- 2 Sa 2/11 -

(5 Ca 727/10 ArbG Saarbrücken)

Verkündet

am 29. Juni 2011

 

gez. Charousset

Justizbeschäftigte

als Urkundsbeamtin der

Geschäftsstelle

 

 

LANDESARBEITSGERICHT SAARLAND

 

URTEIL

 

Im Namen des Volkes !

 

 

In dem Rechtsstreit

 

des Herrn R.,

 

- Kläger und Berufungskläger -

 

Prozessbevollmächtigte:      

 

g e g e n

 

 

die T. GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer,

 

- Beklagte und Berufungsbeklagte -

 

 

 

Prozessbevollmächtigter:     

 

 

 

           

Streitverkündete:

 

Urlaubs- und Lohnausgleichskasse

 

 

Prozessbevollmächtigter:     

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

hat die Zweite Kammer des Landesarbeitsgerichts Saarland auf die mündli­che Ver­handlung vom 25.5.2011 und auf die beratende Sitzung vom 16.6.2011

 

durch den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts Hossfeld

                                als Vorsitzenden

und die ehrenamtlichen Richter Spelz und Hauch

                                   als Beisitzer

 

 

für Recht erkannt:

 

 

1.    Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

 

2.    Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Klä­ger.

 

3.    Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

 

 

 

 

 

 

Tatbestand

 

 

Die Parteien streiten vorliegend über das Bestehen von kläger­seitig geltend gemachten Urlaubsabgeltungsansprüchen im Bau­hauptge­werbe aus den Jahren 2007-2010 im Zusammenhang mit langanhal­tender Erkrankung des Klägers und dabei insbe­sondere über die Frage der Passivlegitimation der Beklagten nach tariflichen Bestimmungen. Inzident geht es dabei auch um die Frage, inwieweit die tarifliche Re­gelung im Baugewerbe unter Einbeziehung der Schaffung der Urlaubs- und Lohnausgleichs­kasse der Bauwirtschaft (der Streitverkündeten) den Vorgaben der Entscheidung des EuGH vom 20.01.2009 - C-350/06, C-520/06 - (NZA 2009, 135-139) bezüglich der Auslegung der EGRL 88/2003 zu Fragen des Erhalts des Mindesturlaubs von 4 Wo­chen im Zusammenhang mit Arbeitsunfähigkeitszeiten ent­spricht.

1

 

 

Der Kläger war in der Zeit vom 10.10.2005 bis 30.04.2010 als Maschi­nist/Baumaschinist bei der Beklagten, einem Unterneh­men des Bau­hauptgewerbes des Saarlandes, auf der Basis des Arbeitsvertrages vom 29.09.2005 (vgl. Bl. 6/7 d.A.) beschäftigt. In § 6 dieses Arbeitsver­trages wird auf die Geltung der allgemein verbindlichen Tarifverträge der Bauwirtschaft verwiesen. Der Stundenverdienst des Klägers lag zuletzt bei 13,28 € brutto, wo­bei der Kläger durchschnittlich 2430,00 € brutto pro Monat ver­diente.

2

Seit dem 12.08.2007 war der Kläger durchgehend bis zu seinem Aus­scheiden, den 30.04.2010 arbeitsunfähig erkrankt. Am 24.09.2007 en­dete die Entgeltfortzahlungspflicht der Beklagten als Arbeitgeberin. Mit Schreiben vom 08.03.2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum Ablauf des 30.04.2010 auf (vgl. Bl. 16 d.A.). Der vom Kläger hiergegen an­gestrengte Kündigungsschutzprozess beim Ar­beitsgericht Saar­brücken unter dem Aktenzeichen 1 Ca 396/10 endete durch Ver­gleichsabschluss am 29.04.2010 (vgl. Bl. 10 d.A.). Im Rah­men der Ausgleichsklausel in Ziffer 4 des Vergleichs ließen die Par­teien ausdrücklich das Schicksal der Urlaubsabgeltungsansprü­che of­fen.

3

Mit Schreiben vom 01.06.2010 machte der Prozessbevollmäch­tigte des Klägers gegenüber der Beklagten Urlaubsabgeltungs­ansprüche aus den Kalenderjahren 2007-2010 für 62 nicht ge­nommene Urlaubstage des Klägers in Höhe von 6.586,88 € unter Fristsetzung zum 15.06.2010 geltend (vgl. Bl. 12-14 d.A.). Mit Schreiben vom 04.06.2010 ließ die Beklagte über ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten die Anspruchser­füllung ablehnen unter Hinweis darauf, dass nach § 8 Nr. 6.2 BRTV-Bau der Anspruch unmittelbar gegen die jetzige Streitverkündete zu richten sein, die Rechtsprechung des EuGH zur Unzulässigkeit eines entschädi­gungslosen Verfalls der Urlaubsansprüche wegen Arbeitsun­fä­higkeit am Ende des Übertragungszeitraums auf den vorliegen­den Fall nicht zu übertragen sei und darüber hinaus die Anzahl der Ur­laubstage bei einer Fünf-Tage-Woche höchstens 20 Ur­laubstage pro Kalenderjahr betragen könne (vgl. Bl. 15/16 d.A.).

4

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Bestimmungen des BRTV-Bau vom 04.07.2002 in der Fassung vom 20.08.2007 aufgrund arbeitsvertraglicher Regelung in § 6 sowie der Allge­meinverbindlicher­klärung mit Wirkung zum 01.10.2007 (BA Nr. 104 a v.15.07.2008) An­wendung. In § 8 BRTV-Bau finden sich die Regelungen zum Urlaub für Arbeitnehmer im Baugewerbe. Nach § 8 Ziff.1.1 BRTV-Bau hat ein Ar­beitnehmer in jedem Ka­lenderjahr (Urlaubsjahr) Anspruch auf 30 Ar­beitstage bezahlten Erholungsurlaub. Dabei gelten Samstage nicht als Arbeitstage (§ 8 Ziff. 1.3 BRTV-Bau). Der Arbeitnehmer erwirbt nach je 12 Be­schäftigungstagen Anspruch auf einen Tag Urlaub (§ 8 Ziff.2.2 BRTV-Bau). Ferner wird festgehalten, dass Resturlaubsansprü­che in das folgende Kalenderjahr zu übertragen sind (§ 8 Ziff. 7 BRTV-Bau). Hinsichtlich der Urlaubsvergütung wird für Zeiten vor dem 01.01.2008 eine Vergütung in Höhe von 14,82 % des Brut­tolohns, für Zeiten nach dem 31. 12. 2007 eine solche in Höhe von 14,25 % des Bruttolohns im Tarifvertrag festgelegt (§ 8 Ziff.4.1 a sowie b). Auch hier wird fest­gehalten, dass am Ende des Urlaubsjahres Restansprüche auf Vergü­tung in das folgende Kalenderjahr zu übertragen sind (§ 8 Ziff.4.5 BRTV-Bau).

5

 

 

Die Urlaubsabgeltung wird in § 8 Ziff. 6 BRTV-Bau wie folgt ge­regelt:

6

 

 

6.1    Der Arbeitnehmer hat nur dann einen Anspruch auf Ur­laubsabgeltung in Höhe der Vergütung, wenn er

7

a) länger als 3 Monate nicht mehr in einem Ar­beitsver­hältnis zu einem von diesem Tarifver­trag erfassten Betrieb gestanden hat, ohne ar­beitslos zu sein,

8

b) länger als 3 Monate nicht mehr in einem Ar­beitsver­hältnis zu einem von diesem Tarifver­trag erfassten Betrieb gestanden hat und be­rufsunfähig oder auf nicht absehbare Zeit au­ßer Stande ist, seinen bis­herigen Beruf im Baugewerbe auszuüben,

9

c)  Altersrente oder Rente wegen Erwerbsun-fähig­keit bezieht,

10

d) ...

11

...

 

6.2    Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung richtet sich gegen die Kasse. Dieser Anspruch ist nur zu er­füllen, soweit Beiträge für die Urlaubsansprüche des jeweiligen Ur­laubsjahres bereits geleistet worden sind oder bis zum Ablauf des Kalender­jahres nachentrichtet werden und nicht für die Erstattung von Urlaubsvergütungen ver­wendet worden oder zum Ausgleich für geleistete Er­stattungen zu verwenden sind. §§ 366, 367 BGB fin­den keine Anwendung.

12

In den von Nr. 6.1 Buchstabe c) erfassten Fällen ist je­doch abweichend von S. 1 der­jenige Arbeitgeber zur Auszahlung der Ur­laubsabgeltung verpflichtet, bei dem der Arbeitnehmer zuletzt beschäftigt war.

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7.      Verfall der Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsan­sprü­che

14

Die Urlaubsansprüche und die Urlaubsab­geltungsan­sprüche gemäß Nr. 6 verfallen mit Ablauf des Kalen­derjahres, das auf das Jahr der Entstehung der Ur­laubsansprüche folgt. § 15 (Ergänzung durch die Kammer des LAG : Ausschlussfristen) ist ausge­schlossen.

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8.      Entschädigung

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Nach Verfall der Urlaubsansprüche oder Urlaubsabgel­tungsansprüche hat der Ar­beitnehmer innerhalb eines weiteren Kalen­derjahres Anspruch auf Entschädigung ge­genüber der Kasse in Höhe der Vergütung, soweit Beiträge für die Urlaubsansprüche des jeweiligen Ur­laubsjahres bereits ge­leistet worden sind. Dieser An­spruch be­steht auch dann, wenn bis zum Ablauf von 4 Kalenderjahren nach dem Verfall Beiträge nachent­richtet werden und nicht für die Er­stattung von Ur­laubsvergütungen, bezie­hungsweise die Zahlung von Urlaubsab­geltungen verwendet worden oder zum Aus­gleich für geleistete Erstattungen zu verwenden sind. §§ 366, 367 BGB finden keine Anwendung.

17

...

 

 

 

15.  Urlaubskassen der Bauwirtschaft

18

15.1  Die als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertrags­parteien bestehende Urlaubs- und Lohnausgleichs­kasse der Bauwirtschaft mit Sitz in Wiesbaden (ULAK) hat insbesondere die Auf­gabe, die Auszahlung der Vergütung zu sichern. ... Die Höhe der Beiträge, der Beitragseinzug sowie die Leistungen der Kasse wer­den im Tarif­vertrag über das Sozialkassenverfahren im Bau­gewerbe (VTV) geregelt.

19

 

 

Neben dem BRTV-Bau finden auch die Bestimmungen des VTV-Tarif­vertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe in seinen verschiedenen Fassungen Anwendung. Es handelt sich dabei um den VTV vom 20.12.1999 in der Fassung vom 20.08.2007, für allgemein verbindlich erklärt mit Wirkung zum 01.10.2007 (BA Nr. 104a v. 15.07.2008), den VTV vom 20.12.1999 in der Fassung vom 05.12.2007, für allgemein ver­bindlich erklärt ab 01.01.2008 (BA Nr. 104a v. 15.07.2008) sowie den VTV vom 18.12.2009, für allgemein verbindlich erklärt ab 01.01.2010 (BA Nr. 97 v. 02.07.2010). In diesem VTV finden sich unter anderem folgende Regelungen:

20

 

 

§ 14 VTV         Urlaubsabgeltung

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(1)            Die ULAK zahlt in den Fällen des § 8 Nr. 6.1 Buch­stabe a), b), d), e) und f) BRTV dem Arbeitnehmer auf dessen Antrag die Urlaubsabgeltung gemäß § 8 Nr. 6.2 BRTV aus. Die Urlaubsabgeltung wird ab­züglich des darauf entfallenden Arbeitneh­meranteils an dem Beitrag zu den Syste­men der sozialen Sicherung und abzüglich der Lohnsteuer, soweit die ULAK zur Abfüh­rung der Lohnsteuer berechtigt ist, ausge­zahlt. ...

22

...

 

 

 

§ 15 VTV         Entschädigung

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(1)            Den Entschädigungsanspruch nach § 8 Nr. 8 BRTV hat der Arbeitnehmer, den Anspruch nach § 8 Nr. 9 BRTV hat der Erbe unter Vorlage eines Erbscheins oder eines anderen geeigneten Nachweises der Be­rechtigung schriftlich bei der ULAK zu beantragen; da­bei ist eine vorhandene Bankverbindung anzugeben. ...

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(2)            Dieser Anspruch ist innerhalb des auf den Verfall der Urlaubsansprüche fol­genden Kalenderjahres zu stel­len. ...

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Die von der Klägerseite für ihre Rechtsansicht herangezogene Ent­scheidung des EuGH vom 20.01.2009 (sog. Schultz-Hoff-Ent­scheidung Az. C-350/06 u. C-520/06 – u.a. in NZA 2009, S. 135-139) befasste sich mit der Auslegung und Anwendung des Art. 7 Abs.1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Ar­beitszeitgestaltung (ABl. L 299 vom 18.11.2003, S. 9-19) auf na­tionaler Ebene:

26

 

 

Kapitel 2

27

Mindestruhezeiten - sonstige Aspekte der Arbeits­zeit­gestaltung

 

...

 

Art. 7 - Jahresurlaub

28

(1)     Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maß­nah­men, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Min­destjahresurlaub von 4 Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inan­spruchnahme und die Ge­währung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechts­vorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Ge­pflogen­heiten vorgesehen sind.

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(2)     Der bezahlte Mindestjahresurlaub darf außer bei Been­digung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finan­zielle Vergütung ersetzt werden.

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Der Kläger und Berufungskläger hat in 1. Instanz die Rechtsan­sicht vertreten, dass er zumindest den Anspruch auf Abgeltung des gesetzli­chen Mindesturlaubs für den Zeitraum Oktober 2007 bis April 2010 mit Erfolg gegen die Beklagte als seinen letzten Arbeitgeber durchsetzen könne. Der EuGH habe in seiner Ent­scheidung vom 20.01.2009 (Schultz-Hoff-Entscheidung -  C-350/06 und C-520/06) einen von Ar­beitsunfähigkeitszeiten unbe­rührt bleibenden gesetzlichen Mindestur­laubsanspruch von 4 Wochen festgeschrieben. Nach Überzeugung des Klägers könne der BRTV-Bau nur Regelungen bezüglich des vertragli­chen/tarifvertraglichen Urlaubs, nicht aber solche bezüglich des nach Europarecht zu gewährleistenden Mindesturlaubs treffen.

31

Hinsichtlich des Umfangs des abzugeltenden Anspruchs auf nicht ge­währten, beziehungsweise vom Kläger nicht genomme­nen Urlaubs, bilde das Bundesurlaubsgesetz mit 24 Urlaubsta­gen pro Kalenderjahr nach Ansicht des Klägers den Ausgangs­punkt. Für den Zeitraum Okto­ber 2007 bis Dezember 2007 seien daher 3/12 von 24 Urlaubstagen gleich 6 Urlaubstage, für die Kalenderjahr 2008 und 2009 jeweils die vollen 24 Urlaubstagen und für den Zeitraum Januar 2010 bis April 2010 anteilig 4/12 von 24 Urlaubstagen gleich 8 Urlaubstage, mithin also insgesamt 62 Urlaubstage unverbraucht geblieben, deren Abgel­tung der Kläger nunmehr begehre. Bei Zugrundelegung von 8 Stunden pro Tag und einem Bruttostundenlohn von 13,28 € ergäben sich von der Beklagten an den Kläger zu zahlende 6.586,88 € brutto.

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Der Kläger und Berufungskläger hat in 1. Instanz beantragt,

 

33

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 6.586,88 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozent­punkten über den Basiszinssatz seit 01.05.2010 zu zahlen.

34

 

 

Die Beklagte und Berufungsbeklagte hatte in 1. Instanz bean­tragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat in 1. Instanz im Wesentlichen ihre Rechtsauf­fassung vertreten, dass die Versprechungen des EuGH bezüg­lich des Verfalls von Urlaubsansprüchen bei dauerhafter Arbeits­unfähigkeit nicht auf das Urlaubsverfahren im Baugewerbe an­wendbar seien. Dabei hat die Be­klagte auf einen Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 18.05.2010 (57 Ha 6607/10 - Bl. 105/106 d.A.) sowie auf ein Urteil des Arbeitsge­richts München vom 10.09.2010 (31 Ca 2286/10 -Bl. 115-129 d.A.) Be­zug ge­nommen. Die Tarifvertragsparteien im Baugewerbe hätten nach Meinung der Beklagten, ein umfassendes System geschaffen mit deut­lich sich positiv von den gesetzlichen Regelungen zu Guns­ten der Ar­beitnehmer abhebenden Festlegungen (längere Ver­fallfristen; Entschä­digungsansprüche). Insoweit wirkten Beson­derheiten in zulässiger Weise nach § 13 Abs. 2 Bundesurlaubs­gesetz in Verbindung mit den tariflichen Regelungen im Bauge­werbe ausschließlich zu Gunsten der Arbeitnehmer. Die An­nahme einer unbegrenzten Übertragbarkeit brächte nach Über­zeugung der Beklagten das für Arbeitnehmer freund­liche Sozial­kassenverfahren letztlich ins Wanken.

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Abgesehen davon seien nach Auffassung der Beklagten Ansprü­che des Klägers nach § 8 Ziffer 7 BRTV-Bau verfallen.

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Auch müsse der Kläger ausgehend von der tariflich festgelegten Fünf-Tage-Woche nicht 24 Urlaubstage pro Kalenderjahr son­dern 20 Ur­laubstage pro Kalenderjahr zur Grundlage seiner Be­rechnungen ma­chen.

39

 

 

 

 

Das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts vom 18.11.2010 (vgl. Bl. 54-63 d.A.) begründet die Klageabweisung mit der fehlenden Passivlegitimation der Beklagten für einen Ur­laubsabgeltungsanspruch nach § 7 Abs. 4 Bundesurlaubsgesetz. Dies ergebe sich aus § 8 Ziff. 6.2 BRTV-Bau, da hiernach der Abgeltungsanspruch ausschließlich gegen die Sozialkasse der Bauwirtschaft (Urlaubs- und Lohnausgleichskasse ) zu richten sei. Vor diesem Hintergrund sei der Streit bezüglich der Anwend­barkeit tarifvertraglicher Verfallfristen des BRTV-Bau auf gesetz­liche Mindesturlaubsansprüche in Fällen dauerhafter Arbeitsun­fähigkeit. entsprechend der Vorgaben nach der EuGH Entschei­dung von Januar 2009 nicht abschließend zu entscheiden. Zwar habe der EuGH festgelegt, dass unter Berücksichti­gung von Art. 7 Abs. 1 der EG Richtlinie 2003/88/EG Verfallsregelun­gen, wie sie in § 7 Abs. 3 Bundesurlaubsgesetz, einem Tarifvertrag oder einer Individualvereinbarung enthalten seien, auf den garantier­ten Urlaub von 4 Wochen in Fällen dauerhafter Arbeitsunfähig­keit keine Anwendung finden sollen. Allerdings fänden diese Grundsätze des EuGH auf das geschlossene Regelwerk bezüg­lich der Behandlung von Urlaubsfragen in der Bauwirtschaft, wie es im BRTV-Bau und im VTV geschaffen worden sei, keine An­wendung. Insoweit führten die von der Beklagten für ihre Argu­mentation in Bezug genommene Entscheidung des Arbeitsge­richts Berlin im Beschluss vom 18.05.2010 wie auch des Arbeits­gerichts München im Endurteil vom 10.09.2010 (vgl. Bl. 105-106 und 115-129 d.A.) zu keinem anderen Ergebnis. Das BAG habe in sei­nem Urteil vom 24.03.2009 (9 AZR 983/07) im Zusammen­hang mit der KAVO als umfassendem tariflichen System trotz Abweichungen zu Gunsten des Arbeitnehmers von § 7 Bundes­urlaubsgesetz unter Be­rücksichtigung des § 13 Bundesurlaubs­gesetz festgelegt, dass der ge­setzliche Urlaub garantiert bleibe und nur bezüglich der über diesen Mindesturlaub hinausgehen­den Urlaubsansprüche bei deutlicher Un­terscheidung zwischen gesetzlichem Urlaub und Mehrurlaub, tarifliche oder individual­rechtlichen Verfallfristen Bestand haben könnten. Es liege nun zwar, so das Arbeitsgericht in seinem Urteil, ein umfassendes tarifliches Regelungs- und Abrechnungssystem für den Urlaub mit den Bestimmungen des BRTV-Bau und des VTV in der Bau­wirtschaft vor. Es sei aber wohl mit den Grundsätzen der Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH nicht zu vereinbaren, dass im Falle dauerhafter Arbeitsunfä­higkeit auch kein Anspruch des Arbeit­nehmers gegen die Sozialkasse der Bauwirtschaft bestehe in­folge des Endes der Einzahlungen von Beiträgen durch den Ar­beitgeber mit Ablauf der Entgeltfortzahlungszeit. In diesem Falle weiche das System zu Ungunsten des Arbeitnehmers von den Regelungen des Bundesurlaubsgesetzes ab.

40

Dennoch sei aber nach der Begründung des Arbeitsgerichts auch unter Anwendung der Grundsätze des EuGH keine Abweichung geboten von der Festlegung des Anspruchsgegners eines Ur­laubsabgeltungsan­spruchs in § 7 Ziff. 6.2 BRTV-Bau. Der von den Tarifvertragsparteien festgelegte Wortlaut sei eindeutig, so dass selbst bei Europarechtswid­rigkeit der Verfallregelungen in § 8 Ziff. 7 und 8 BRTV-Bau kein Direkt­anspruch gegen den Arbeit­geber ableitbar sei. Ein Leistungsverweige­rungsrecht der Sozial­kasse führe nicht zu einem Anspruch gegen den Arbeitgeber. Die Festlegung der Sozialkasse der Bauwirtschaft als An­spruchs­gegners sei auch sinnvoll wegen der hohen Fluktuation der Ar­beitnehmer im Baugewerbe gemessen an anderen Branchen, da sonst immer der letzte Arbeitgeber auch mit Ansprüchen aus Vorbeschäfti­gungen bei anderen Arbeitgebern belastet würde.

41

 

 

 

 

Der Kläger und Berufungskläger trägt in 2. Instanz vor, dass er die vom Arbeitsgericht gezogene Schlussfolgerung, wonach sich ein Anspruch ausschließlich gegen die Sozialkasse zu richten habe, schon mit dem Wortlaut des § 8 Ziff. 6.2 BRTV-Bau für nicht vereinbar halte, da in dessen S. 4 Fälle benannt sind, in denen abweichend von S. 1 derje­nige Arbeitgeber zur Auszah­lung der Urlaubsabgeltung verpflichtet sei, bei dem der Arbeit­nehmer zuletzt beschäftigt gewesen sei. Zudem be­rücksichtigten die Auslegungen des Arbeitsgerichts nach Überzeugung des Klägers nicht, dass die bei Aufstellung des ausschließlich bei­trags­finanzierten Tarifsystems damals geltende Rechtslage des Fehlens eines Abgeltungsanspruchs wegen Nichterfüllens des Urlaubsan­spruchs in Natur bei langandauernder Arbeitsunfähig­keit Pate gestan­den habe. Es gebe nämlich gerade keinen aus dem Regelwerk erkenn­baren Willen der Tarifvertragsparteien für die Zubilligung eines Rück­griffsanspruchs der Kasse zum Aus­gleich von beitragslos zu erfüllende Abgeltungsansprüchen. Es liege daher, nach Auffassung des Klägers, eine eindeutige Tarif­lücke vor. Diese führe dann die Anwendung der Grundregel zur Urlaubsabgeltung bei Beendigung von Arbeitsverhält­nissen zur Annahme eines direkten Anspruchs des Arbeitnehmers ge­gen seinen Arbeitgeber, hier also die Beklagte.

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Der Kläger und Berufungskläger beantragt,

43

 

 

die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsge­richts Saarbrücken, Aktenzeichen 5 Ca 727/10 vom 18.11.2010 zu verurteilen, an den Kläger 6.586,88 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basis­zinssatz seit 01.05.2010 zu zahlen.

44

 

 

 

 

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

46

 

 

 

 

 

 

Die Beklagte weist auch in 2. Instanz auf die ihrer Ansicht nach feh­lende Passivlegitimation bezogen auf den eindeutigen Wort­laut von § 8 Ziff. 6.2 BRTV-Bau hin, so dass ihrer Ansicht nach ein Abgeltungsan­spruch gegen die Beklagte ausscheide. Dies habe das Landesarbeits­gericht Berlin-Brandenburg in seinem Urteil vom 09.03.2011 (Az.: 24 Sa 2315/10 – vgl. Bl. 204-217 d.A.) gerade erneut festgehalten.

47

Die seitens des Arbeitsgerichts gezogene Schlussfolgerung, dass die Regelungen im BRTV-Bau und VTV für Fälle lang anhalten­der Arbeits­unfähigkeit unter Berücksichtigung der Vorgaben der Schultz-Hoff-Ent­scheidung des EuGH so auszulegen seien, dass sich die Sozialkasse nicht mehr auf die Verfallklausel nach § 8 Ziff. 7 BRTV-Bau berufen könne, stehe nach Überzeugung der Beklagten im Widerspruch zum Urteil des BAG vom 17.11.2009 bezüglich der Überprüfung der Ur­laubsregelung im Baugewerbe in Bayern (9 AZR 844/09 in NZA 2010, 1020). Die Regelungen des BRTV-Bau und des VTV seien Ausfluss des zulässigen Gebrauchmachens von der in § 13 Abs. 2 Bundesur­laubsgesetz enthaltenen gesetzlichen Öffnungsklausel für die Bauwirt­schaft, so dass sie europarechtlich nicht zu beanstanden sein. Wenn es um eine Garantie des Bestehenbleibens eines Mindesturlaubs gehe, und dies hier trotz des abgeschlossenen tariflichen Regel­werkes zu beachten wäre, so könne hier zudem lediglich ein Mindesturlaub von 4 Wochen nach dem Bundesurlaubsgesetz, also bezogen auf eine Fünf-Tage-Woche, ein Anspruch von 20 Urlaubstagen pro Kalenderjahr in Rede stehen. Das BAG habe in seinem Urteil vom 24.03.2009 (9 AZR 983/07) klargestellt, dass tariflicher Mehrurlaub europarechtlich gar nicht zu überprüfen sei hinsichtlich seines Schicksals.

48

 

 

 

 

Die dem Rechtsstreit in 2. Instanz auf Seiten der Beklagten bei­getre­tene Sozialkasse der Bauwirtschaft vertritt ebenfalls die Auffassung, die Beklagte sei wegen des eindeutigen Wortlauts in § 8 Ziff. 6.2 BRTV-Bau nicht passivlegitimiert. Die Argumentation des Bestehens einer Regelungslücke sei nicht haltbar, weil we­der eine bewusste noch eine unbewusste Lücke vorhanden sei. Vielmehr sei der Wortlaut des § 8 Ziff. 6.1 BRTV-Bau wegen der Eindeutigkeit keiner Auslegung zugäng­lich. Die Subsumtion unter die Fallgestaltungen a), b) und c) sei unab­hängig vom Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt der Been­digung des Ar­beitsverhältnisses möglich. Nur im Fall der Altersrente oder der Rente wegen Erwerbsunfähigkeit sei nach den Regelungen der Tarifvertragsparteien in § 8 Ziff. 6.2 Abs. 2 BRTV-Bau die Streit­ver­kündete nicht passivlegitimiert. Die klare Differenzierung im Tarifvertrag bezüglich der Anspruchsgegner habe den Sinn, dass mit der Aufnahme des einen Ausnahmefalles in § 8 Ziff. 6.1 c BRTV-Bau vermieden wer­den solle, dass bereits bei 2 Arbeitge­bern geschlossene Konten noch­mals geöffnet werden müssten.

49

Es sei aber auch ein Anspruch gegen die Streitverkündete/den Nebe­nintervenienten hier nicht gegeben. Die Leistung sei aus­schließlich nach dem Beitragsdeckungsverfahren bei eingezahl­ten Beiträgen von der Streitverkündeten zu erbringen. Daraus resultiere nach Überzeu­gung der Streitverkündeten ein Leis­tungsverweigerungsrecht bei feh­lender Beitragszahlung. Nach der Entscheidung des Arbeitsgerichts München vom 10.09.2010 (Aktenzeichen 31 Ca 2286/10 - Bl. 115-129 d.A.) scheitere eine richtlinienkonforme Auslegung im Sinne der An­nahme unter Be­rücksichtigung der Besprechung des EuGH darin, dass die Tarif­regelung weder unvollständig noch systemwidrig lückenhaft sei. Deshalb sei nach Überzeugung der Streitverkündeten eine Ver­pflich­tung zur Urlaubsabgeltung durch die Streitverkündete, un­abhängig von der tatsächlich von den Tarifvertragsparteien ge­schaffenen Beitrags­pflicht, nicht anzunehmen, weil ansonsten eine unzulässige Rechtsfort­bildung durchgeführt werde. Diese Auffassung des Arbeitsgerichts stehe nicht im Einklang mit der Entscheidung des BAG vom 17.11.2009 (9 AZR 844/08), denn Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG ver­pflichte lediglich die Mitgliedstaaten zum Treffen geeigneter Maßnah­men zur Ge­währleistung eines Mindesturlaubs von 4 Wochen, entfalte aber selbst keine unmittelbare Wirkung gegenüber Privaten. Eine sol­che unmittelbare Drittwirkung von EU-Richtlinien habe der EuGH in seiner zur Altersdiskriminierung ergangenen Entscheidung vom 19.01.2010 (Aktenzeichen: C-555/07) bereits ausgeschlos­sen.

50

 

 

 

 

Im Hinblick auf den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die ge­wechselten Schriftsätze in 1. und 2. Instanz sowie auf die Sit­zungsnie­derschriften Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

 

 

I  Die Berufung ist zulässig. Sie ist jedoch insgesamt un­begrün­det, weil dem Kläger zum einen mangels entsprechender Passivlegiti­mation kein Anspruch auf die begehrte Urlaubsab­geltung von Ur­laubstagen aus den Kalenderjahren 2007-2010 gegen die Beklagte als letzte Arbeitgeberin des Klägers zu steht, und da zum anderen auch kein gleichhoher Entschädigungsan­spruch gegen die Beklagte zu be­gründen ist.

52

 

 

            1.  Der Begründetheit eines gegen die Beklagte gerichte­ten Ur­laubsabgeltungsanspruchs des Klägers steht nach den tariflichen Be­stimmungen in der Bauwirtschaft (BRTV-Bau; VTV) bereits die man­gelnde Passivlegitimation der Beklagten für einen solchen Anspruch entgegen.

53

 

 

            a)  In § 8 Ziff. 6 BRTV-Bau werden die Fälle, in denen ein gewerb­licher Arbeitnehmer Urlaubsabgeltung in Höhe der Ur­laubsver­gütung verlangen kann, näher gekennzeichnet. Es wer­den dazu 6 von­einander abtrennbare Fallgruppen gebildet. In § 8 Ziff. 6.2 S. 1 BRTV-Bau haben die Tarifvertragspartner festge­legt, dass sich der Anspruch des Arbeitnehmers auf Urlaubsab­geltung grundsätzlich nicht gegen den Arbeitgeber richten soll. Dieser Anspruch ist vielmehr gegen die Kasse - gemeint ist damit die Sozialkasse der Bauwirtschaft (Urlaubs- und Lohnaus­gleichskasse der Bauwirtschaft), die hiesige Streitverkündete - zu richten. Lediglich in den in § 8 Ziff. 6.1 Buchstabe c) BRTV-Bau ge­nannten Fällen - einem Ausscheiden wegen Bezugs von Al­tersrente oder des Bezugs einer Rente wegen Erwerbsunfähig­keit - soll sich nach § 8 Ziff. 6.2 Unterabs. 2 BRTV-Bau der Ar­beitnehmer mit seinem Abgeltungsanspruch für nicht genom­mene Urlaubsansprüche direkt an den Arbeitgeber werden dür­fen, bei dem er zuletzt beschäftigt gewesen war.

54

Nach § 14 Abs. 1 VTV zahlt die Urlaubs- und Lohnausgleichs­kasse der Bauwirtschaft an den Arbeitnehmer auf dessen Antrag hin die Urlaubs­abgeltung in den in § 8 Ziff. 6.1 BRTV-Bau aufge­zählten Fällen aus, bis auf die beiden in § 8 Ziff. 6.1 c) BRTV-Bau aufgeführten Fälle des Aus­scheidens infolge des Bezugs von Altersrente oder des Bezugs von Rente wegen Erwerbsunfä­higkeit. Gleichzeitig schränkt aber § 8 Ziff. 6.2 S. 2 BRTV-Bau den Urlaubsabgeltungsanspruch u.a. insoweit ein, als er nur zu erfüllen ist, soweit Beiträge für die Urlaubsansprüche des jeweili­gen Urlaubsjahres bereits geleistet worden sind oder bis zum Ablauf des Kalenderjahres nachentrichtet werden.

55

 

 

            b)  Die vorgenannten tariflichen Vorgaben führen im Fall des Klägers dazu, dass er einen eventuell ihm zustehenden An­spruch auf Urlaubsabgeltung für die Kalenderjahre 2007 bis 2010 gerade nicht gegen die Beklagte als seine letzte Arbeitgeberin mit Erfolg geltend machen kann, weil er unstreitig nicht infolge des Bezugs von Alters­rente oder des Bezugs von Rente wegen Erwerbsunfähigkeit [= Fälle des § 8 Ziff. 6.1 c) BRTV-Bau] mit Ablauf des 30.04.2010 aus dem Ar­beitsverhältnis zur Beklagten ausgeschieden war. Grund für sein Aus­scheiden war seine dau­erhafte Arbeitsunfähigkeit seit dem 12.08.2007, die darauf basie­rend am 08.03.2010 zum Ablauf des 30.04.2010 von Seiten der Beklagten erklärte ordentliche Arbeitgeberkündigung sowie in der Folge die Festschreibung der Beendigung im Laufe des Arbeits­gerichtsprozesses beim Arbeitsgericht Saarbrücken (1 Ca 396/10) im Vergleichsabschluss vom 29.04.2010 (vgl. Bl. 10 d.A.). Mithin liegt er­kennbar gerade kein Fall von § 8 Ziff. 6.2 Unterabs. 2 BRTV-Bau vor den, in welchem der Kläger seinen Urlaubsabgeltungsanspruch direkt gegen seinen letzten Arbeit­geber, hier also die Beklagte, richten kann.

56

 

 

            2.  Der Kläger kann aber einen von ihm reklamierten An­spruch auf Abgeltung des gesetzlich nach §§ 3, 5 Bundesur­laubsgesetz für den Zeitraum Oktober 2007 bis einschließlich April 2010 entstandenen Mindesturlaub, den er infolge der durchgehenden Arbeitsunfähigkeit während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses nicht mehr hatte in Natur nehmen können, auch nicht unter Berücksichtigung der Vorga­ben von Art. 7 Abs. 1 die EG Richtlinie 2003/88/EG gegen die Beklagte mit Erfolg durchsetzen.

57

 

 

            a)  Der EuGH hat in der so genannten Schultz-Hoff-Entschei­dung vom 20.01.2009 (Az.: C-350/06 und C-520/06 - veröffentlicht u.a. in NZA 2009, Seite 135-139) nochmals betont, dass nach ständiger Rechtsprechung der Anspruch jedes Arbeit­nehmers auf bezahlten Jah­resurlaub als ein besonders bedeut­samer Grundsatz des Sozialrechts der Gemeinschaft anzusehen ist, von dem nicht abgewichen werden darf und den die zustän­digen nationalen Stellen nur in den in der Richt­linie 93/104/EG des Rates vom 23.11.1993 über bestimmte Aspekte der Arbeits­zeitgestaltung (ABl. L 307, S. 18) selbst ausdrücklich gezo­genen Grenzen umsetzen dürfen (vgl. EuGH-Entscheidung Rn 22 m.w.N.). Nach den Ausführungen des EuGH gehört Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG nicht zu den Vorschriften, von denen die oben genannte Richtlinie Abweichungen zulässt. Ferner führt der EuGH aus, dass Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG grund­sätzlich einer nationalen Re­gelung, die für die Ausübung des mit dieser Richtlinie ausdrücklich ver­liehenen Anspruchs auf be­zahlten Jahresurlaub Modalitäten vorsieht, die sogar den Verlust dieses Anspruchs am Ende eines Bezugszeit­raums oder eines Übertragungszeitraums beinhalten, nicht entgegen­steht, aller­dings nur unter der Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer, des­sen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erloschen ist, tatsäch­lich die Möglichkeit hatte, den ihm mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben (vgl. Rn. 43). Gerade in Fällen dauerhafte Arbeitsunfähig­keit fehlt aber einem Arbeitnehmer schon vom Grundsatz her die Mög­lichkeit, Erholungsurlaub im Umfang von 4 Wochen pro Kalenderjahr tatsächlich in Natur in Anspruch zu nehmen. Deshalb knüpft der EuGH (vgl. Rn. 45) in seinen Aus­führungen weiter daran an, dass dadurch dann einem jedem Ar­beitnehmer durch Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG gewährte so­ziale Recht auf bezahlten Jahresurlaub in einem Umfang von 4 Wochen beeinträchtigt würde, wenn man zuließe, dass die ein­schlägigen nationalen Rechtsvorschriften, insbesondere diejeni­gen über die Festlegung des Übertragungszeitraums, unter den besonderen Umständen einer Arbeitsunfähigkeit das Erlöschen des nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie garantierten Anspruchs des Arbeitnehmers auf bezahl­ten Jahresurlaub vorsehen können, ohne dass ein Arbeitnehmer tat­sächlich die Möglichkeit hatte, den ihm durch diese Richtlinie gewähr­ten Anspruch auch auszu­üben.

58

 

 

            b)  Überträgt man die vorstehenden Überlegungen des EuGH in seiner Auslegung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG auf den Fall des Klägers, so muss zunächst fest­gehalten werden, dass es den Parteien des Arbeitsvertrages wie auch den Tarifvertragsparteien un­benommen ist, das Schicksal des den Mindesturlaubs nach § 3 Abs. 1 Bundesurlaubsgesetz übersteigenden Mehrurlaubs im Falle dauerhafte Arbeitsunfähig­keit auch über fixierte Übertragungszeiträume hinaus frei zu re­geln (vgl. BAG im Urteil vom 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 - in ZTR 2009, Seite 330-335). Vor diesem Hintergrund begehrt der Klä­ger des vorliegenden Rechtsstreites auch nicht die Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs. In § 8 Ziff. 1.1 BRTV-Bau wird ja der Jahresurlaubsan­spruch über den gesetzlichen Mindesturlaubs­anspruch von 24 Werkta­gen hinausgehend auf 30 Arbeitstage in jedem Kalenderjahr festge­schrieben. Es ist ferner festzuhalten, dass infolge der Erkrankung des Klägers ab dem 12.08.2007 und dem damit einhergehenden Ende der Entgeltfortzahlungsver­pflichtung der Beklagten mit Ablauf des 24.09.2007 ab diesem Zeitpunkt Beiträge für die Urlaubsansprüche der Urlaubsjahre 2007 bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers mit Ab­lauf des 30.04.2010 nicht mehr von der Beklagten an die Streit­verkündete gezahlt wurden. Dementsprechend sind in Anwen­dung von § 8 Ziff. 6.2 S. 2 BRTV-Bau entsprechende Urlaubsab­geltungsansprü­che, wie sie hier mit der Klage verfolgt werden, von der Beklagten wie auch von der streitverkündeten Sozial­kasse der Bauwirtschaft nicht zu begleichen. Gleichzeitig be­deutet dies aber, dass der Kläger infolge seiner dauerhaften Ar­beitsunfähigkeit ab August 2007 bis zu seinem Ausscheiden mit Ablauf des 30.04.2010 auch keine Möglichkeit hatte, den gesetz­lichen Mindesturlaub von 4 Wochen pro Kalenderjahr tat­sächlich als Erholungsurlaub in Anspruch zu nehmen. Auch wenn man hierin aufgrund der Konsequenz, dass dem Kläger im Zeitraum Oktober 2007 bis April 2010 Urlaubsansprüche weder in Natur gewährt werden konnten, noch ihm aufgrund mangelnder Bei­tragszahlung an die Sozi­alkasse der Bauwirtschaft und hiesige Streitverkündete entsprechende Urlaubsabgeltung nach den ta­riflichen Bestimmungen der Bauwirtschaft zu zahlen ist, einen Verstoß gegen sich aus Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG ableitbare Vorgaben erblicken könnte, führt dies dennoch nicht zu einem Direktanspruch des Klägers auf Urlaubsabgeltung des nicht verbrauchten Mindesturlaubs gegen die Beklagte. Dies er­gibt sich daraus, dass sich Art. 7 Abs. 1 der genannten Richtlinie schon von der Formulierung her in erster Linie an die Mitglieds­staaten wendet und diese auffordert die erforderlichen Maßnah­men zu treffen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Min­desturlaub von 4 Wochen erhält. Es kommt also der Richtlinie nach Art. 249 Abs. 3 EG wie anderen Richtli­nien der Gemein­schaft auch keine unmittelbare Drittwirkung zu, das heißt sie wir­ken nicht direkt zwischen Bürgern (vgl. BAG im Urteil vom 17.11.2009 - 9 AZR 844/08 - in NZA 2010 S. 1020-1025 - bzw. Rn. 21 bei Juris).

59

 

 

            c) Eine richtlinienkonforme Auslegung der Tarifbestimmun­gen über den Urlaub und dessen Abgeltung in der Bauwirtschaft mit dem Ergebnis eines Direktanspruchs des Arbeitnehmers in der Bauwirt­schaft in der Lage des hiesigen Klägers gegen den Arbeitgeber schei­tert jedoch aus mehreren Gesichtspunkten.

60

 

 

            aa)  Entgegen der Auffassung des Klägers liegt keine der Ausfül­lung durch richterliche Rechtsanwendung beziehungs­weise einer er­gänzenden Auslegung zugängliche Lücke im Hin­blick auf die Regelun­gen des Urlaubs und der Urlaubsabgeltung in den Tarifbestimmungen der Bauwirtschaft vor. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Regelung in § 7 Abs. 3 S. 3 Bundes­urlaubsgesetz, wonach im Fall der Übertra­gung der Urlaub in den ersten 3 Monaten des folgenden Kalenderjah­res gewährt und genommen werden muss, die Basis gebildet hat für den Aufbau des tariflichen Systems, wie es sich heute aus dem Zu­sammen­spiel von § 8 BRTV-Bau mit den Bestimmungen des Tarifver­trags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) als bei­tragsfinanziertes System darstellt. Die Tarifvertragsparteien ha­ben den damaligen Rechtszustand wie er in Auslegung zu § 7 Abs. 3 Bundes­urlaubsgesetz entwickelt wurde, also des Verfalls von Urlaubsansprü­chen bei Dauererkrankung und Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis im arbeitsunfähigen Zustand, in ihren Regelungen nachgebildet. Erst später im Jahr 2003 am 04.11.2003 wurde die Richtlinie 2003/88/EG und damit auch der Art. 7 Abs. 1 dieser Richtlinie in Kraft gesetzt. Mit­hin konnten die Tarifvertragspartner in der Bauwirtschaft auch bis zur Entschei­dung des EuGH vom 20.01.2009 (Schultz-Hoff-Entscheidung   C-350/06 u. C-520/06) und der später darauf basierenden Entschei­dung des BAG vom 24.03.2009 (9 AZR 983/07  - in NZA 2009 Seite 538-547) davon ausgehen, dass entsprechende Re­gelungen in ihren Tarifwerken, die wie bei der gesetzlichen Vor­gabe in § 7 Abs.3 S.3 Bundesurlaubsgesetz zu einem Verfall von Urlaubsansprüchen bei dauerhafter Erkrankung eines Arbeit­nehmers und anschließendem Ausscheiden aus dem Arbeitsver­hältnis führen, keinen rechtlichen Be­denken begegnen würden. Insoweit ist hier nicht von einer Lücke aus­zugehen, sondern es stellt sich vielmehr die Frage, ob gegebenenfalls unter dem As­pekt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in der Folge der ge­richtlichen Auslegung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG durch den EuGH in seiner o.g. Entscheidung vom 20.01.2009 eine An­passung des Tarifregelwerks an das Postulat des Erhal­tens eines vier­wöchigen Mindesturlaubsanspruchs auch für ar­beitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen ge­boten erscheint.

61

Diese Frage der Anpassung wird aber auch gleichzeitig mit der Antwort auf die Frage nach der Zulässigkeit einer richtlinienkon­formen Ausle­gung zu beantworten sein. Hier würde das jedoch bedeuten, wenn man mit der Intention des Klägers dabei die Auslegung im Sinne eines Di­rektanspruchs gegen den Arbeitge­ber bezüglich der Urlaubsabgeltung ohne tariflichen Neuregelung als Auslegungsergebnis an die Stelle der bisherigen Tarifrege­lung setzen würde, dass man nicht unmittelbar mit Drittwirkung im Verhältnis von Privatpersonen, Gesellschaften, Vereine des privaten Rechts usw. untereinander ausgestattete Richtlinienin­halte einer EG Richtlinie an die Stelle von Verhandlungsergeb­nissen der Ta­rifvertragspartner im Wege richterlicher Rechtsfort­bildung stellen müsste. Dies stellt mit Entschiedenheit einen un­zulässigen Eingriff in die ebenfalls durch Art. 9 Abs. 3 Grundge­setz mit der Koalitionsfreiheit einhergehende Garantie, dass den Tariforganisationen ein eigenes Recht zusteht, ihre das Arbeits­leben betreffenden Regelwerke in den Grenzen geltender Ge­setze selbst im Verhandlungsweg für ihre jeweili­gen Branchen festlegen zu dürfen.

62

Es kann dabei nicht Aufgabe eines Gerichtes sein, ein in sich abge­schlossenes tarifliches System, welches keine unbewusste oder be­wusste Lücke im Regelwerk aufweist, "umzubauen" we­gen einer nun­mehr zu beachtenden Auswirkung einer in natio­nalem Recht durch ei­nen Mitgliedstaat der Europäischen Union umzusetzenden Vorgabe in einer EG Richtlinie. Allein die Festle­gung, dass nunmehr der gesetzli­che Mindesturlaub infolge einer Dauererkrankung nicht mehr verfallen soll, sondern vielmehr in den Grenzen der nationalen Verjährungsbe­stimmungen zumin­dest in Höhe des garantierten Umfangs von 4 Wo­chen pro Ka­lenderjahr bestehen bleiben soll, führt zum einen nicht dazu, dass ein gesamtes in sich geschlossenes tarifliches System mit deutlich günstigeren Bestimmungen für Arbeitnehmer im Wege der Auslegung anhand eines angenommenen hypothetischen Regelungs­willens der Tarifparteien abgeändert werden kann durch eine gerichtli­che Entscheidung im Sinne der Einführung eines bisher dem Willen der Tarifvertragspartner gerade nicht entsprechenden Direktanspruches auf Urlaubsabgeltung gegen­über dem letzten Arbeitgeber. Dieser letzte Arbeitgeber müsste nämlich dann gegebenenfalls auch für Urlaubsan­sprüche der Vorarbeitgeber einstehen, ohne je eine messbare Arbeits­leistung des Arbeitnehmers erhalten zu haben. Dies könnte etwa dann der Fall sein, wenn ein Arbeitnehmer nach längerer Dauerer­krankung in der Phase einer kurzfristigen Genesung einen Ar­beitsgeberwechsel vornimmt und anschließend unmittelbar beim neuen Arbeitgeber wie­derum auf Dauer erkrankt. Eine solche im Wege gerichtlicher Ausle­gung und Ergänzung vorgenommene – vom Kläger indentierte - Ent­scheidung stellt aber das beitragsfi­nanzierte System in der Bauwirt­schaft auf den Kopf und würde es in das Gegenteil des von den Tarif­vertragspartnern Gewollte verkehren. Die Tarifvertragspartner wollten nämlich durch Schaffung des beitragsfinanzierten Systems trotz der gemessen an anderen Wirtschaftsbereichen höheren Fluktuation der ge­werblichen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen in der Bauwirt­schaft erreichen, dass zum einen der Urlaubsanspruch über mehrere Arbeitsverhältnisse hinweg mitgenommen werden kann und später noch realisiert werden kann, und dass zum anderen der jeweilige Ar­beitgeber nur parallel zu der ihm zukommenden Arbeitsleistung ver­pflichtet ist einen festen Prozentsatz der Ar­beitsvergütung an die Sozi­alkasse der Bauwirtschaft zu entrich­ten, um dort ein Urlaubskonto für den betroffenen Arbeitnehmer mit diesen Beiträgen aufzufüllen. So kann sichergestellt werden, dass im Fall der Urlaubsnahme das zuvor ggfls. auch von ver­schiedenen Arbeitgebern eingezahlte Guthaben ab­gerufen wer­den kann. Darüber hinaus beinhaltet das bisherige tarifliche Re­gelsystem neben der Festlegung eines über den gesetzlichen Min­desturlaubsanspruch von 4 Wochen hinausgehenden Ur­laubsan­spruchs von 30 Arbeitstagen in § 8 Ziff. 1.1 BRTV-Bau  weiter positiv zu Gunsten der Arbeitnehmer abweichend von § 7 Abs. 3 Bundesurlaubs­gesetz die Festlegung, dass Resturlaubs­ansprüche in das folgende Kalenderjahr in jedem Fall zu übertra­gen sind (vgl. § 8 Ziff. 2.7 BRTV-Bau). Diese Übertragung wird also gerade nicht von irgendwelchen Voraussetzungen abhängig gemacht. Es handelt sich vielmehr um eine in der Bauwirtschaft tariflich festgeschrieben Automatik bzgl. unver­brauchter Urlaubs­ansprüche. Gleiches wird zu Gunsten der Arbeitneh­mer auch in § 8 Ziff. 4.5 BRTV-Bau für die restliche Vergütung ange­ordnet. Zu­dem ist hinsichtlich der Verfallfristen in § 8 Ziff. 7 BRTV-Bau festgelegt, dass Urlaubsansprüche und Urlaubsabgeltungsan­sprüche mit Ablauf des Kalenderjahres, das auf das Jahr der Entstehung der Urlaubsansprüche folgt, erst verfallen sollen. Auch diese Regelung ist deutlich positiver als die in § 7 Abs. 3 S. 3 Bundesurlaubsgesetz vorge­sehene Verfall am Ende des Über­tragungszeitraums, das heißt mit Ablauf des 31. März des auf das Kalenderjahr der Entstehung des Ur­laubsanspruchs folgen­den Kalenderjahres. Ganz abgesehen davon bietet die Schaf­fung der Sozialkasse der Bauwirtschaft, der hiesigen Streitver­kündeten, auch den Vorteil für die Arbeitnehmer, dass für Ur­laubsabgeltungsansprüche ein mögliches späteres Insolvenz­verfahren eines Arbeitgebers bei zuvor ordnungsgemäß entrich­teten Beiträgen keine Rolle spielt, weil die Streitverkündete nach § 14 Abs. 1 VTV in Verbindung mit § 8 Ziff.15 und 6.2 S.1 BRTV-Bau dann nur noch aus den bereits zu Zeiten der bestehenden Arbeitsverhältnisse /  des be­stehenden Arbeitsverhältnisses  ein­gezahlten Beiträgen und dem für den einzelnen Arbeitnehmer geführten Urlaubskonto die Urlaubsab­geltung auszahlt, so dass es auf die Frage der Zahlungsfähigkeit des letzten Arbeitgebers in diesem Zeitpunkt nicht mehr ankommt.

63

 

 

            bb)  Eine richtlinienkonforme Auslegung scheitert aber auch noch aus einem anderen Gesichtspunkt, dass nämlich das in sich ge­schlossene tarifliche Regelsystem Ausfluss der durch § 13 Abs. 2 Bun­desurlaubsgesetz bundesgesetzlich garantierten Möglichkeit für die Tarifvertragsparteien ist, durch Tarifvertrag von den vorstehenden Vor­schriften über die in § 13 Abs. 1 S. 1 Bundesurlaubsgesetz vorgese­hene Grenze hinaus abzuweichen, soweit dies zur Sicherung eines zu­sammenhängenden Jahres­urlaubs für alle Arbeitnehmer erforderlich ist. Der Europäische Gerichtshof hat sich in seiner oben zitierten Ent­scheidung vom 20.01.2009 bei der Auslegung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG nur mit der Frage befasst, inwieweit einzelstaatli­che Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten, die zu einem Verfall von Urlaubsansprüchen führen können bei Arbeitsunfähigkeit, der Richtlinie entsprechen müssen. Eine Entscheidung darüber, ob es nach staatli­chem Recht in einem Mitgliedstaat zulässig ist, Tarifvertragsparteien zu ermöglichen ein eigenständiges tarifli­ches Regelsystem zu Urlaubsfra­gen aufzustellen, wie dies in § 13 Abs. 2 Bundesurlaubsgesetz ge­schehen ist, hat der EuGH nicht getroffen. Einzelstaatliche Normen sind daher im Verhältnis zu einem privaten Arbeitgeber grundsätzlich nur dann unange­wendet zulassen, wenn das nationale Recht gegen Primärrecht oder anderes unmittelbar geltendes Recht der Gemein­schaften - etwa das Verordnungsrecht - verstößt (vgl. BAG Urteil vom 17.11.2009 - 9 AZR 844/08 - in NZA 2010 Seite 1020-1025 bezie­hungsweise Rn. 19 in  juris  m.w.N.). Es handelt sich aber bei einer EG Richtlinie gerade nicht um Primärrecht der Europäi­schen Union oder um unmittelbar geltendes Recht (vgl. BAG aaO Rn 19, 20 m.w.N. ; LAG Berlin-Brandenburg im Urteil vom 09.03.2011 - 24 Sa 2315/10 - unter  I 3 b bb (2) (a) m.w.N. – Bl. 213/214 d.A.). In der Konsequenz bedeutet dies, dass auf einer europäischem Primärrecht nicht entgegenstehen­den gesetzli­chen Öffnungsklausel - wie hier § 13 Abs. 2 Bundesur­laubsge­setz - basierende Tarifabschlüsse auch dann zunächst weiter anzuwenden sind, wenn einzelne Regelungen Bestimmungen in einer EG Richtlinie - wie hier Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG - in ihrer Zielrichtung nicht gerecht werden. Dies er­gibt sich zum einen aus der mangelnden Drittwirkung von Richtli­nien der Europäischen Union und zum anderen aus der Begren­zung der Verpflichtung zur gemeinschafts­rechtlich konformen Auslegung durch die allgemeinen Rechtsgrund­sätze, insbeson­dere durch den Grundsatz der Rechtssicherheit (vgl. LAG Berlin-Brandenburg im Urteil vom 09.03.2011 - 24 Sa 2315/10 - unter  I 3 b bb (2) (b) (bb) m.w.N. – Bl. 214 d.A.). Auch das Bundesar­beitsgericht hat in diesem Punkt festgehalten, dass das weiter­gehende methodische Instrument der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung ausscheide. Es verletze die Gesetzesbindung und das Gewaltentei­lungsprinzip. Die Öffnungsklauseln in § 13 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 Bundesurlaubsgesetz sind nach Wortlaut, Zusammenhang, Zweck und Geschichte weder plan­widrig lückenhaft noch unvollständig. Die Rich­tungsentscheidung des nationalen Gesetzgebers sei dabei eindeutig (vgl. BAG im Urteil vom 17.11.2009 - 9 AZR 844/08 - in NZA 2010 Seite 1020-1025 beziehungsweise Rn. 30 in  juris).

64

 

 

            cc)  Das durch Beiträge an die Streitverkündete finanzierte Sys­tem, wonach Arbeitgeber entsprechend § 8 Ziff. 4 BRTV-Bau einen bestimmten Prozentsatz der Bruttovergütung (für Arbeit­nehmer ohne Schwerbehinderung bis 01.01.2008 14,82 %; nach 31.12.2007  14,25 %) an die Sozialkasse, die hiesige Streitver­kündete, zur Finanzierung der Vergütung einschließlich des Ur­laubsgeldes zahlen, um so sicher­stellen zu können, dass auch bei mehrfachem Wechsel des Arbeitge­bers bis zum Ablauf des auf das Entstehungsjahr des Urlaubsan­spruchs folgenden Ka­lenderjahres der Anspruch auf Urlaub sowie Ur­laubsabgeltung nicht verfällt (vgl. § 8 Ziff.7 BRTV-Bau), bedarf auch aus Sicht der Kammer nur eine Ergänzung beziehungsweise einer teil­wei­sen Neuausrichtung, um den Vorgaben in Art. 7 Abs. 1 der Richtli­nie 2003/88/EG gerecht zu werden. Denkbar wäre neben der Schaf­fung von Übergangsfristen zur Wahrung des Vertrau­ensschutzes etwa die Aufnahme einer Bestimmung, die den je­weils aktuellen Arbeitgeber für die Zeit des Bestehens des Ar­beitsverhältnisses auch bei Arbeits­unfähigkeit eines Arbeitneh­mers so lange verpflichtet, den in § 8 Ziff.4 BRTV-Bau festge­legten Prozentsatz vom Bruttolohn auch über die sechswöchige Entgeltfortzahlungsverpflichtung hinaus an die Streitver­kündete zu entrichten, bis der Betrag erreicht ist, der einem Urlaubsan­spruch von mindestens 4 Wochen pro Kalenderjahr entspricht. Es ist aber, wie auch oben bereits dargelegt, in Ansehung der Tarifhoheit als Ausfluss der Koalitionsfreiheitsgarantie in Art. 9 Abs. 3 Grundgesetz Sache der Tarifvertragspartner, eine Lösung zu finden, die letztlich auch den Vorgaben zur Auslegung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vollends Rechnung trägt für Fälle dauerhafte Arbeitsunfä­higkeit und fehlende Möglichkeit, den Urlaub von mindestens 4 Wo­chen pro Kalenderjahr auch tatsächlich in Anspruch nehmen zu kön­nen. Insoweit haben der Prozessbevollmächtigte der Beklagten als auch die Seite der Streitverkündeten anlässlich des Kammertermins vom 25.05.2011 erklärt, dass entsprechende Verhandlungen über die Anpassung des Systems noch im Herbst 2011 geführt würden, damit spätestens im Frühjahr 2012 eine entsprechende Lösung präsentiert werden könne.

65

 

 

            3.  Dem Kläger steht auch gegen die Beklagte als Arbeitge­berin wegen eines etwaigen Verfalls von Urlaubsansprü­chen infolge der dau­erhaften Erkrankung kein Entschädigungs­anspruch in Höhe der Ur­laubsvergütung zu aufgrund der Tatsa­che, dass sich ein solcher An­spruch nach den Tarifbestimmun­gen zu Urlaubsabgeltung wie zu Ent­schädigungsleistungen (vgl. § 8 Ziff. 8 BRTV-Bau; § 15 VTV) abermals lediglich gegen die Streitverkündete nicht aber gegen die Beklagte als letzte Arbeit­geberin des Klägers richten würde. Es kommt daher nicht darauf an, inwieweit Ansprüche auf Urlaubsabgeltung des Klägers tat­sächlich auch nach den Regeln der Tarifverträge in der Bauwirt­schaft als verfallen gewertet werden müssen. Nach § 8 Ziff. 7 BRTV-Bau wä­ren im Übrigen -  bis auf die Ansprüche aus dem Kalenderjahr 2010 und gegebenenfalls auch aus dem Kalender­jahr 2009 -  selbst bei ei­nem Direktanspruch auf Urlaubsabgel­tung gegen die Beklagte Ansprü­che auf Urlaub verfallen gewe­sen, da wegen der Klageeinreichung am 16.06.2010 Ansprüche auf Urlaub aus den Kalenderjahren 2007 und 2008 jedenfalls nicht bis zum Ablauf des auf die Entstehung folgenden Kalen­derjahres geltend gemacht worden sind.

66

 

 

            4.  Dem Kläger stünden auch bei Berufung auf den gesetzli­chen Mindesturlaub von 4 Wochen gemäß § 3 Bundes­urlaubsgesetz zwar 24 Werktage , nicht aber 24 Arbeitstage, Er­holungsurlaub pro Kalenderjahr zu. Nach § 3 Abs. 2 gelten alle Kalendertage, die nicht Sonntage oder gesetzliche Feiertage sind, als Werktage. Dementsprechend ist also unter der Voraus­setzung, dass nicht gerade auf einen Samstag ein Feiertag ent­fällt, auch der Samstag ein Werktag. Im Rahmen einer ar­beits­vertraglich oder tarifvertraglich zugrundezulegenden Fünf-Tage-Woche gilt jedoch der Samstag nicht als Arbeitstag (vgl. wörtliche Festlegung in § 8 Ziff. 1.3 BRTV-Bau), so dass bei 5 Arbeitsta­gen pro Kalenderwoche die bezahlte Freistellung für 20 Ar­beitstage zur Erho­lung dem gesetzlichen Gebot zur Gewährung von mindestens 4 Wo­chen Erholungsurlaub gerecht wird. Dem­gegenüber geht die Klage von 24 Urlaubstagen pro Kalenderjahr aus.

67

 

 

            5.  Zusammenfassend steht damit fest, dass der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung oder auf gleich­hohe Entschädigung mit Erfolg geltend machen kann. Dem steht das europarechtlich zunächst nicht zu beanstandende Gebrauchmachen der Tarifvertragspartner in der Bauwirtschaft von der Öffnungsklausel in § 13 Abs.2 BUrlG und das dabei auf­gebaute in sich geschlossene, auf Beiträgen basierende Tarif­system zu Urlaubsfragen und Urlaubsab­wicklung in § 8 BRTV-Bau und im VTV entgegen (vgl. auch ArbG Berlin im Beschluss vom 18.05.2010 - 57 Ha 6607/10 - Bl. 105-106 d.A.; ArbG Mü­chen im Endurteil vom 10.09.2010 - 31 Ca 2286/10 - Bl. 115-129 d.A.; in der Argumentation auch abzuleiten aus dem Urteil des BAG zum Tarifsystem der bayerischen Bauwirtschaft vom 17.11.2009 – 9 AZR 844/08 – u.a. in DB 2010, S. 850-852). In­wieweit Ansprüche des Klägers gegen die Sozialkasse der Bau­wirtschaft als Urlaubs- und Lohnausgleichskasse materiell-recht­lich begründet wären, war hier nicht zu entscheiden, da die Sozi­alkasse nur die Stellung der dem Rechtsstreit auf Seiten der Be­klagten beigetretenen Streitverkündeten hat. Ansprüche gegen die Sozialkasse der Bauwirtschaft verfolgt der Kläger seinen An­gaben zufolge (vgl. Bl. 202 d.A.) zudem parallel beim Arbeitsge­richt Wiesbaden unter dem dortigen Az. 5 Ca 1663/10. Das LAG Berlin-Brandenburg hat jedoch zur Frage der Möglichkeit einer Inanspruchnahme der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirt­schaft in seiner jüngst am 09.03.2011 verkündeten Ent­scheidung (Az. 24 Sa 2315/10 - Bl. 204-217 d.A.) Urlaubsabgel­tungsansprüche eines dauerhaft arbeitsunfähig erkrankten Ar­beitnehmers in der Bauwirtschaft als gegen die Sozialkasse der Bauwirtschaft nicht durchsetzbar befun­den, weil das tarifliche Regelsystem auf Beiträgen basiert und der An­wendung dieses abgeschlossenen Tarifsystems auch die Richtlinie 2003/88/EG nicht entgegensteht. Das Regelsystem sei in zulässiger Weise von den Tarifvertragsparteien entwickelt worden in Ausnutzung der bundesgesetzlichen Öffnungsklausel in § 13 Abs.2 BUrlG. Richtli­nienkonforme Auslegung einer tariflichen Bestimmung ba­sierend auf einer Öffnungsklausel in einem Gesetz eines Mit­gliedsstaates der Eu­ropäischen Union sei nur innerhalb der Grenzen allgemein anerkannter Rechtsgrundsätze, wie etwa auch des Grundsatzes der Rechtssicher­heit möglich.

68

 

 

            II.  Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO in Verbin­dung mit § 64 Abs. 6 ArbGG.

69

 

 

            III.  Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs.2 Ziff.1 ArbGG.

70

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

 

 

 

Die Beklagte und Berufungsbeklagte sowie die Streitverkündete haben gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel.

71

 

 

Dem Kläger und Berufungskläger steht gegen dieses Urteil das Rechtsmittel der Revision zu.

72

 

 

Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann  von der Beklagten und Berufungsklägerin selbständig durch Be­schwerde an­gefochten wer­den.

 

 

 

Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt (Telefax-Nummer 03 61/ 26 36 – 20 00), innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils schriftlich einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils beigefügt wer­den, gegen das Revision ein­gelegt werden soll.

73

 

 

Die Beschwerde ist innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils zu begründen. In der Begründung müssen die Voraussetzungen des § 72 a Absatz 3 ArbGG dargelegt werden. Die Beschwerdeschrift und die Beschwerde­begründungsschrift müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt oder ei­nem über die Befähigung zum Richteramt verfügenden Vertreter, der in § 11 Absatz 2 Satz 2 Num­mern 4  und 5 ArbGG bezeich­neten Organisationen unterzeichnet sein.

74

 

 

 

 

 

 

gez. Hossfeld                        gez. Spelz                            gez. Hauch