- 2 Sa 10/15 -

(4Ca 621/14 ArbG Saarbrücken)

Verkündet

am  4. Mai 2016

 

gez. Charousset

Justizbeschäftigte

als Urkundsbeamtin der

Geschäftsstelle

 

 

LANDESARBEITSGERICHT SAARLAND

 

URTEIL

 

Im Namen des Volkes !

 

 

In dem Rechtsstreit

 

 

des Fußballverein S. e.V., vertreten durch seinen Vorstand,

 

- Beklagter und Berufungskläger -

 

 

Prozessbevollmächtigte:       

 

 

 

           

g e g e n

 

 

Herrn R.,

- Kläger und Berufungsbeklagter -

 

 

Prozessbevollmächtigte:       

 

 

 

 

hat die Zweite Kammer des Landesarbeitsgerichts Saarland auf die mündli­che Ver­handlung vom 4. Mai 2016

 

durch den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts Hossfeld

                            als Vorsitzenden

 

und die ehrenamtlichen Richter Becken und Bessoth

                               als Beisitzer

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

für Recht erkannt:

 

1.   Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsge­richts Saarbrücken vom 4. November 2014 - 4 Ca 621/14 - wird zurückgewiesen.

 

2.   Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte und Berufungskläger.

 

3.   Die Revision wird nicht zugelassen.

 

 

 

 

 

Tatbestand

 

 

 

Die Parteien streiten vorliegend zum einen über die Frage der Wirksamkeit einer arbeitgeberseitig ausgesprochenen fristlosen Kündigung im Bereich des Profifußballs sowie zum anderen über das Bestehen von Ansprüchen des Klägers auf Vergütung für den Zeitraum nach Zugang der Kündigung.

1

 

 

Der 1981 geborene Kläger war seit 01.01.2014 als Vertragsfuß­ballspieler gemäß §§ 8, 10, 22 - 26 a der DFB-Spielordnung auf der Basis eines entsprechenden Lizenzspielervertrages (vgl. Bl. 9 - 22 d.A.) als Fuß­ballspieler für den Einsatz in der ersten Mannschaft vorrangig für die Dritte Bundesliga tätig geworden. In diesem Vertrag sind in § 6 Regelungen zur monatlichen Vergütung und weiteren Gehaltsentwicklungen enthalten. So war vorgesehen, dass der Kläger im Rahmen seines Einsatzes in der Dritten Bundesliga eine monatliche Grundvergütung in Höhe von 15.000,00 € erhal­ten sollte. Gleichzeitig wurde aber auch bereits die Höhe der monatlichen Vergütung für einen Einsatz in der Zweiten Bundesliga wie auch in der Ers­ten Bundesliga festgeschrieben im Sinne eines Grundgehaltes. Zur Fälligkeit der jeweiligen Vergütung wurde der 15. des Folgemonats als Fälligkeitstag für die Vergütung aus dem Vormonat festgelegt. § 11 befasst sich mit dem Vertragsbeginn und dem Vertragsende. Dabei ist dort unter anderem fol­gende Formulierung zu finden:

2

 

 

§ 11     Vertragsbeginn und –ende

3

            Der Vertrag gilt für die Zeit vom 01.01.2014 bis zum 30.06.2016 (Ende des Spieljahres 2015/2016).

4

            Sollte der Spieler in der Saison 2015/16 mindestens 15 Spieleinsätze in der Ersten Mannschaft erreichen, verlän­gert sich der Vertrag bis zum 30.06.2017. Diese Vertrags­verlängerung tritt auch in Kraft, sofern der Fußballverein S. in der Zeit von 2014 - 2016 in die Zweite Bundesliga aufsteigt.

5

            ….

 

 

 

Zwischen den Parteien existiert darüber hinaus ein Zusatzvertrag, der sich im Wesentlichen mit der Frage der Zusammenarbeit der Vertragsparteien für den Zeitpunkt nach Beendigung des Spielervertrages befasst (vgl. Bl. 23 - 24 d.A.). Dort finden sich unter anderem folgende Regelungen:

6

 

 

Präambel

7

          R. hat bereits eine Trainerlizenz (konkrete Be­zeichnung), und möchte sicherstellen, dass er nach dem al­tersbedingt absehbaren Ende seiner Profikarriere als Spieler in entsprechender Funktion als Fußballtrainer oder in ähnli­cher beruflicher Position mit Bezug auf Profifußball tätig wird. Der Fußballverein S. und die ihn derzeit finanziell unter­stüt­zende V. Unternehmensgruppe sind daran interes­siert, R. nicht nur als Spieler sondern auch als Fuß­balltrainer, -manager oder in vergleichbarer Position auf­grund seiner langjährigen Erfahrung als Profifußballer und seiner weiteren diesbezüglichen Qualifikationen längerfristig an sich zu binden. Dies gilt insbesondere vor dem Hinter­grund, dass der Fußballverein S. kurzfristig anstrebt, wieder in der Ers­ten und Zweite Bundesliga zu spielen. Hierbei soll R. unterstützend mitwirken, die Gültigkeit die­ses Ver­trages ist jedoch erfolgsunabhängig. Den Vertrags­parteien ist dabei bekannt, dass R. vergleich­bare Angebote von Spielerverträge von Bundesligavereinen vorliegen hat und sich nur aufgrund dieses Anschlussvertrags dafür entschieden hat, den Vertrag bei Fußballverein D. vorzeitig aufzulösen und zum Fußballverein S. zu wechseln.

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Tätigkeitsbeschreibung

9

          R. wird nach seiner aktiven Karriere als Fußball­spieler beim Fußballverein S. im unmittelbaren An­schluss an die Beendigung des Spielervertrags mit dem Fußballverein S., unabhängig von Art und Zeitpunkt der Beendi­gung dieses Vertrags, für fünf weitere Jahre beim Fußballverein S., hilfsweise bei der V. Unternehmensgruppe fest angestellt. Die konkrete Position richtet sich nach Bedarf und Verfügbarkeit. ….

10

 

 

 

Ab dem 01.01.2014 war der Kläger im Wesentlichen aufgrund orthopädischer Probleme im Rückenbereich mehrfach arbeitsunfähig krankgeschrieben. So liegen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seitens eines Facharztes für An­ästhesie und Orthopädie für den Zeitraum 05.02.2014 bis 12.02.2014, 15.03.2014 bis 06.04.2014 sowie 10.04.2014 bis 28.04.2014 (vgl. Bl. 100, Bl. 102, Bl. 103 d.A.) vor. Darüber hinaus existiert eine Arbeitsunfähigkeitsbe­scheinigung für den Zeitraum 27.02.2014 bis 02.03.2014 (vgl. Bl. 101 d.A.), ausgestellt von einem Facharzt für Allgemeinmedizin, Chirurgie, Sportmedi­zin und Chirotherapie.

11

 

 

Im Vorfeld der später ausgesprochenen Kündigung kam es zu einem Vorfall am 26.04.2014 unter Beteiligung des Klägers sowie des damaligen Cheftrai­ners des Beklagten für die Erste Herren-Fußballmannschaft, des Herrn K., auf der öffentlichen Herrentoilette im V. Hotel S.. Vor der Abfahrt zu einem Punktspiel gegen die Mann­schaft von W.B. ging der Kläger damals noch zur Toilette. Als der Kläger hörte, dass auch die an seine Kabine angrenzende Toilettenka­bine besetzt wurde, hat der Kläger sein Smartphone, ein apple i-phone 5, so unter der Trennwand in den Spalt zwischen Trennwand-Ende und Fußboden positioniert, dass es möglich wurde, mittels der eingebauten Optik, ein Bild vom Innenraum der Nachbarkabine auf dem Display des Smartphones zu erkennen. Im Verlauf dieses Vorgangs wurde die Fotofunktion durch den Kläger ausgelöst, wobei der Verlauf des Geschehens im unmittelbaren zeitli­chen Zusammenhang zur Entstehung dieses Fotos zwischen den Parteien vom tatsächlichen wie auch von der technischen Seite her streitig dargestellt wurde. Unstreitig geblieben ist dabei, dass es sich bei der Person in der Nachbarkabine des Klägers um den damaligen Cheftrainer der Ersten Her­renmannschaft gehandelt hat. Dieser wurde auf den Vorgang aufmerksam und sprach den Kläger lautstark an. Der Kläger entschuldigte sich daraufhin. Mit der Löschfunktion der Kamera-App wurde vom Kläger das Bild auf dem Smartphone auch sofort gelöscht. Im weiteren Verlauf nach diesem Vorgang wurde ausgehend vom Vortrag der Parteien von niemandem dieses Foto auf dem Smartphone gesehen. Das Foto tauchte auch bislang nicht wieder auf, weder über eine Abspeicherung im Rahmen der sogenannten i-cloud noch in einem sozialen Netzwerk. Streitig ist allerdings zwischen den Parteien ge­blieben, ob auf dem solchermaßen zustande gekommenen digitalen Foto der Cheftrainer als Person zu erkennen war. Ferner konnte keine Übereinstim­mung zwischen den Parteien gefunden werden hinsichtlich der Frage, ob das Foto als Datei nicht doch noch nach dem vom Kläger durchgeführten Lösch­vorgang mit der sogenannten Kamera-App verfügbar geblieben war, d.h. ob es physikalisch auf dem Handyspeicher selbst oder in einer vom Kläger ge­nutzten cloud noch vorhanden war beziehungsweise ist.

12

Nach dem 26.04.2014 wurde der Kläger weiter durch seinen Cheftrainer in der Ersten Herrenmannschaft eingebunden. Der Kläger nahm weiter am Trainingsbetrieb teil. Er wurde auch durch den Cheftrainer in zwei weiteren Meisterschaftsspielen am 03.05.2014 gegen die Mannschaft R.L. so­wie am 10.05.2014 gegen die Mannschaft von R.E. eingesetzt.

13

Am 14.05.2014 informierte der damalige Cheftrainer den Schatzmeister als Mitglied des Vorstandes des Beklagten über den Vorfall vom 26.04.2014. Dies geschah zu einem Zeitpunkt, zu dem aufgrund der bis zu diesem Zeit­punkt vorhandenen Platzierung der Abstieg der Ersten Herrenmannschaft des Beklagten aus der Dritten Bundesliga spielerisch vor Abschluss aller Spiele der Saison bereits festgestanden hatte. Der Vorstand fasste am 15.05.2014 den Beschluss, dem Kläger gegenüber das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Am 16.05.2014 fand daraufhin ein Gespräch zwischen dem Pro­zessbevollmächtigten des Beklagten und dem Kläger statt. Die Kündigung selbst datiert vom 21.05.2014 (vgl. Bl. 25-26 d.A.).

14

Der Kläger vertrat bereits in erster Instanz die Ansicht, dass die ihm gegen­über am 21.05.2014 seitens des Beklagten ausgesprochene Kündigung un­wirksam sei. Diese habe lediglich einen rein wirtschaftlichen Hintergrund ge­habt. Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB sei seiner An­sicht nach nicht gegeben, weil er weiterhin das volle Vertrauen des damali­gen Cheftrainers genossen habe. Dies zeige auch das Verhalten des Chef­trai­ners im Rahmen der sogenannten Saison-Abschlussbesprechung nach dem 10.05.2014. Damals habe der Cheftrainer dem Kläger gegenüber ange­deu­tet, mit ihm in den nächsten Tagen wegen der nächsten Saison und dem für den Kläger vorgesehenen Trainingsplan zu telefonieren. Auch habe es eine rege Kommunikation zwischen dem Kläger und den Cheftrainer über WhatsApp bezüglich des Trainingsplanes zur Vorbereitung auf die Regional­liga-Saison gegeben.

15

Hinsichtlich des Vorgangs am 26.04.2014 vor dem Heimspiel gegen die Mannschaft von W.B. sehe der Kläger wesentliche Punkte auf Seiten der Beklagten falsch dargestellt beziehungsweise als falsch ge­wertet an. Der Kläger habe selbst in einer Toilettenkabine sitzend anhand der Schrittgeräusche wahrgenommen, dass eine zweite Person, die den Toilet­tenraum betrat, Turnschuhe trug. Da zu diesem Zeitpunkt wenige Hotelgäste im Haus gewesen sein, ging der Kläger davon aus, dass es sich um einen Mannschaftskameraden handeln müsse. Er habe sich mit diesem noch kurz besprechen wollen. Um keine Interna auszuplaudern, habe er sich vor dem mit dem Mannschaftskameraden beabsichtigten Gespräch über das bevor­stehende Spiel vergewissern müssen, dass es sich in der Nachbarkabine wirklich um einen Mannschaftskameraden gehandelt habe. Er habe auf dem Display seines Smartphones erkennen wollen, welche Turnschuhe sein Pa­letten-Nachbar trug. Dabei habe der Nachbar offenbar das Handy unter der Trennwand erkannt und den Kläger lautstark gefragt, was er da mache. Der Kläger sei dabei erschrocken und habe infolge einer ruckartigen Bewegung die Fotofunktion ausgelöst. An der Stimme des Nachbarn habe er den Chef­trainer erkannt, der ihn fragte, ob er ein Foto gemacht habe. Der Kläger habe dem Cheftrainer gegenüber sofort versichert, das Foto nicht absichtlich ge­macht zu haben. Er sicherte auch zu, das Foto sofort löschen zu wollen, was er dann auch getan habe. Eine Filmaufnahme sei nicht gemacht worden. Der Cheftrainer habe dann auch, ohne weitere Verärgerung zu signalisieren, mit dem Kläger über das bevorstehende Spiel gegen W.B. ge­sprochen.

16

Im Zeitraum nach dem 26.04.2014 habe der Cheftrainer den gesamten Vor­fall sogar offenbar durchaus als amüsant empfunden. Er habe den Kläger bei Wiederaufnahme des Trainings nach einer Verletzungspause mit den Wor­ten: „Hey Fotograf, alles klar?“ begrüßt. Der Vorfall selbst sei nicht mehr er­wähnt worden. Von einer Verstimmung zwischen dem Kläger und dem Chef­trainer sei jedenfalls nicht erkennbar gewesen. Vielmehr sei der Kläger durch den Cheftrainer weiter motiviert worden.

17

Hinsichtlich der rechtlichen Bewertung sei der Kläger der Überzeugung, dass ein versehentliches Anfertigen eines Fotos mit sofortiger anschließender Lö­schung der Datei völlig ungeeignet sei als Grund für eine außerordentliche Kündigung. Dies müsse umso mehr Geltung haben, als der Kläger keine ein­zige Abmahnung erhalten habe im Vorfeld. Eine arbeitsvertragliche Pflicht­verletzung sehe der Kläger darin jedenfalls nicht. Das Verhalten des Klägers sei auch ohne Auswirkungen im Verhältnis zum Beklagten geblieben. Von einer Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien könne ebenfalls nicht gesprochen werden. Es habe vielmehr ein nahezu vä­terliches Verhältnis zwischen dem Cheftrainer und dem Kläger bestanden. Eine Erfüllung des Straftatbestandes des § 201 a StGB scheitere bereits am Fehlen des Vorsatzes.

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Darüber hinaus ist der Kläger der Überzeugung, dass der Beklagte die ihm zur Verfügung stehende zweiwöchige Erklärungsfrist für die fristlose Kündi­gung gemäß § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt habe. Seiner Überzeugung nach bekleide der Cheftrainer eine Position, bei der man erwarten dürfe, dass der Vorstand auch informiert werde über relevante Vorgänge. Es sei keineswegs so, wie vom Beklagten dargestellt, dass der Cheftrainer bis zum 14.05.2014 mit der Weitergabe der Information zugewartet habe aus Rück­sicht auf die Mannschaft in deren Abstiegskampf aus der Dritten Liga. Bereits mit dem lediglich erreichten Unentschieden gegen W.B. sei spielerisch der Abstieg aus der Dritten Bundesliga sicher gewesen. Vor die­sem Hintergrund habe es keine Veranlassung gegeben, höchst peinliche Vorgänge weiterhin geheim zu halten, um einen möglichen sportlichen Erfolg nicht zu gefährden.

19

 

 

Dem Kläger stünden daher auch Ansprüche auf Vergütung für die Zeit nach dem 21.05.2014 aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach un­wirksamer fristloser Kündigung zu. Hierbei habe er die durch den Beklagten erfolgte Teilzahlung in Höhe von 6.535,66 € netto von seiner Mai-Vergütung in Höhe von 15.000,00 € bei der Antragstellung berücksichtigt. Für die Mo­nate Juni und Juli 2014 stehe ihm die volle Vergütung von jeweils 15.000,00 € zu, da Leistungen von Dritter Seite nicht bezogen worden sein. Im Monat August 2014 habe er Arbeitslosengeld in Höhe von 1.291,00 € er­halten, im September einen Betrag in Höhe von 2.151,90 € an Arbeitslosen­geld. Beide Beträge müssten entsprechend von den 15.000,00 € pro Monat in Abzug ge­bracht werden. Unter dem 30.09.2014 sei eine entsprechende Anzeige der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit F., über den Bezug von Arbeitslosengeld an den Beklagten gemacht worden (vgl. Bl. 167 d.A. sowie Seite 2 des Schreibens auf Bl. 173 d.A.). Der Arbeitslosengeld-Bescheid vom 01.10.2014 weise für den Zeitraum 14.08.2014 bis 12.05.2015 ein tägliches Arbeitslosengeld in Höhe von 71,73 € aus (vgl. Bl. 168 - 171 d.A.).

20

 

 

 

 

Der Kläger hat in erster Instanz zuletzt beantragt,

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1.       festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 21.05.2014 nicht been­det wird;

22

2.       den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ausstehenden Lohn für den Monat Mai 2014 in Höhe von 15.000,00 € brutto abzüglich bereits gezahlter 6.535,66 € netto nebst 5 % Zinsen über dem Ba­siszinssatz seit 15.06.2014 zu zahlen;

23

3.       den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ausstehenden Lohn für den Monat Juni 2014 in Höhe von 15.000,00 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 15.07.2014 zu zahlen;

24

4.       den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ausstehenden Lohn für den Monat Juli 2014 in Höhe von 15.000,00 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 15.08.2014 zu zahlen;

25

5.       den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ausstehenden Lohn für den Monat August 2014 in Höhe von 15.000,00 € brutto  abzü­glich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche in Höhe von 1.291,00 € netto nebst 5 % Zinsen über dem Basis­zinssatz seit 15.09.2014 zu zahlen;

26

6.       den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ausstehenden Lohn für den Monat September 2014 in Höhe von 15.000,00 € brutto  abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener An­sprüche in Höhe von 2.151,90 € netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 15.10.2014 zu zahlen.

27

 

 

 

 

Der Beklagte hat in erster Instanz beantragt,

28

 

 

die Klage abzuweisen.

29

 

 

 

 

Der Beklagte hat in erster Instanz die Ansicht vertreten, dass ein heimliches Fotografieren des Cheftrainers beim Toilettengang, unter der Trennwand zwischen zwei Toilettenkabinen hindurch, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstelle. Es handele sich um eine pflichtwidrige und schuldhaft begangene Verletzung von arbeitsvertraglichen Pflichten. Ein ver­sehentliches Auslösen der Fotofunktion sei technisch, nach dem Ein­schalten der Kamerafunktion am Smartphone des Klägers, nicht möglich. Der Chef­trainer habe bemerkt, dass das Smartphone mit dem Display nach oben un­ter der Trennwand durchgeschoben worden sei. Er sei durch ein Auslöse­geräusch aufmerksam geworden, sodass er den Kläger lautstark angespro­chen habe. Nach einer verbalen Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und Cheftrainer habe der Kläger dann auch tatsächlich das Foto wieder ge­löscht (vgl. Schriftsatz vom 19.08.2014 auf Seite 2 im zweiten Abs. - Bl. 96 d.A.). Der Beklagte gehe insofern von der Erfüllung des Straftatbestandes des § 201a StGB aus. Bei einer Toilette handele es sich um einen gegen Einblick besonders geschützten Raum. Die Bildaufnahme sei vorsätzlich er­folgt. Zur Erfüllung des Straftatbestandes sei es nicht erforderlich, dass die Person auf dieser Bildaufnahme für Dritte identifizierbar sein müsse. Es liege auch eine Verletzung des Persönlichkeitsrechtes des damaligen Cheftrainers durch das heimliche Fotografieren in einer besonders intimen Situation beim Toilettengang vor. Der Beklagte habe insofern nach § 241 Abs. 2 BGB als Arbeitgeber die Fürsorgepflicht, seine Mitarbeiter vor solchen Beeinträchti­gungen zu schützen. Eine Abmahnung im Vorfeld sei hier wegen der beson­ders schwerwiegenden Handlung und des verwerflichen Verstoßes gegen arbeitsvertragliche Pflichten auf Seiten des Klägers nicht erforderlich gewe­sen nach Überzeugung des Beklagten. Der Kläger habe nämlich nicht mit einer Billigung des Verhaltens rechnen dürfen. Abgesehen davon seien das Ar­beitsverhältnis wie auch das Vertrauensverhältnis zwischen dem Kläger und dem Cheftrainer bereits von Anfang an belastet gewesen. Der Kläger habe sich nur von einem Physiotherapeuten seines Vertrauens behandeln lassen wol­len, entgegen der klaren arbeitsvertraglichen Weisung. Der Kläger habe im­mer wieder provoziert und schlechte Stimmung innerhalb der Mann­schaft verbreitet.

30

Die Kündigungserklärungsfrist von zwei Wochen gemäß § 626 Abs. 2 BGB sei nach Meinung des Beklagten eingehalten. Die späte Mitteilung des Chef­trainers am 14.05.2014 gegenüber einem Mitglied des Vorstandes, dem Schatzmeister des Beklagten, anlässlich eines Gespräches über die Kader­planung für die kommende Saison, sei auf die Rücksicht der Cheftrainers auf das ohnehin wegen des Abstiegskampfes gestörte Mannschaftsklima erfolgt. Abgesehen davon sei dem Cheftrainer der Vorfall selbst äußerst unange­nehm gewesen, sodass er zunächst davor gescheut habe, den Vorstand zu informieren.

31

 

 

Mit Blick auf die Wirksamkeit der fristlos ausgesprochenen Kündigung könne der Kläger gegenüber dem Beklagten wirksam keine weiteren Vergütungs­ansprüche geltend machen.

32

 

 

 

 

Das der Klage insgesamt stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts stützt sich im Wesentlichen auf nachfolgende Aspekte.

33

Nach den Ausführungen im Urteil scheitert die Wirksamkeit der vom Beklag­ten ausgesprochenen Kündigung vom 21.05.2014 daran, dass ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht vorliegt. So sei zunächst das Vorliegen eines wichtigen Grundes schon nicht belegt, weil nicht nachvoll­ziehbar dargelegt worden sei, was der Kläger genau fotografiert habe. Das Foto auf dem Smartphone sei unstreitig sofort wieder gelöscht worden. Es sei auch in sozialen Netzwerken oder im Internet nicht verbreitet worden. Der Vortrag des Vereins, der Kläger habe gefilmt, beruht nach Überzeugung des Arbeitsgerichts auf einer reinen Vermutung. Insoweit habe der Beklagte we­der seine Darlegungslast noch seine Beweislast erfüllt, was bei den tatsäch­lichen Umständen dem Beklagten auch nicht möglich sei. Ein wichtiger Grund sei aber auch dann nicht anzunehmen, wenn zu Gunsten des be­klagten Vereins unterstellt würde, dass der Kläger Kenntnis gehabt habe von der Identität der Person, die sich in der Nachbarkabine auf der Toilette be­funden habe. Insoweit sei allerdings nicht erkennbar, woran der Kläger sei­nen Cheftrainer erkannt haben will, weil die Toilettentür geschlossen gewe­sen sei und zwischen beiden Kabinen sich eine fast bis zum Boden rei­chende Trennwand befunden habe. Auch müsse davon ausgegangen wer­den, dass alle Turnschuhe der Mannschaft letztlich gleich seien, weil sie vom selben Ausstatter stammen. Das Fotografieren von Schuhen und Hosenbei­nen des Nebenmannes auf der Toilette in der Nachbarkabine sei zwar si­cherlich ungehörig. Dies stelle aber für sich genommen noch keinen wichti­gen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB dar. Dies gelte insbesondere, weil es dem Beklagten nicht gelungen sei, die Darstellung des Klägers zu wi­derlegen, wonach auf dem Foto nur Hosenbeine und Schuhe zu sehen ge­wesen seien.

34

Darüber hinaus sei die Kündigung aber auch deshalb unwirksam, weil die zweiwöchige Erklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten wor­den sei. Es sei nicht anzunehmen, dass hier eine Verlängerung um Zei­ten bestimmter Aufklärungsmaßnahmen in Betracht zu ziehen sei. Solche Auf­klärungsmaßnahmen habe es nämlich nicht gegeben. Dem Trainer sei der Sachverhalt bekannt gewesen. Dies ergibt sich aus dem eigenen Vortrag des beklagten Vereins, wonach der Trainer mit dem Kläger über das Foto­grafie­ren schon in den Toilettenräumen gesprochen habe. Als Cheftrainer sei zwar nicht von eigener Kündigungsberechtigung dieser Person auszugehen. Wohl aber müsse sich der beklagte Verein das Wissen seine Cheftrainers zurech­nen lassen. Als Cheftrainer befinde man sich nämlich in einer entspre­chend herausgehobenen Funktion. Ein Fußballtrainer sei in ähnlich selbst­ständiger Stellung wie ein rechtsgeschäftlicher Vertreter. Die verspätet er­langte Kennt­nis bei den kündigungsberechtigten Personen habe ihre Ursa­che in der Or­ganisation des Vereins selbst. Dabei seien andere organisatori­sche Maß­nahmen einerseits sachgerecht und auch andererseits dem Be­klagten durchaus zumutbar gewesen. Aus dem Vortrag des Beklagten lasse sich nämlich kein nachvollziehbarer Grund ableiten, warum man bis zum Ende der Pflichtspiele habe abwarten wollen. Es sei auch nicht erkennbar, warum der Trainer erst bei Klarheit über den Abstieg mit dem Vorstand des Beklag­ten gesprochen habe. Ferner sei es auch nicht nachvollziehbar, wa­rum der von der Handlung des Fotografierens des Klägers betroffene Chef­trainer, trotz weiterer Einsätze des Klägers beim Training und zu Punktspie­len, den Vorstand nicht früher informiert habe. Nach Überzeugung des Ar­beitsgerichts hätte der Trainer den Vorstand sofort informiert, wenn er den Vorfall selbst für so entscheidend erhalten hätte, wie dies seitens des Be­klagten nunmehr im Prozess vorgetragen werde. Vielmehr habe der Trainer den Vorfall gerade nicht für so erheblich gehalten, wie sich auch daraus er­gebe, dass der Kläger vom Trainer für weitere zwei Pflichtspiele eingesetzt worden sein.

35

Eine Umdeutung der solchermaßen unwirksamen fristlosen Kündigung nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung sei nicht möglich, weil ein verhal­tensbedingter Grund nicht gegeben sei. Es fehle auch an einer vorherigen Abmahnung. Abgesehen davon sehe der bis zum 30.06.2015 befristete Ar­beitsvertrag eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit nicht vor, wie dies nach § 15 Abs. 3 TzBfG aber der Fall sein müsste. Selbst bei Annahme der Mög­lichkeit zur Umdeutung wegen fehlender Anwendbarkeit des Kündigungs­schutzgesetzes wäre eine ordentliche Kündigung nicht mög­lich gewesen mit Blick auf die fehlende vertragliche Vereinbarung. Es sei auch keine Kündi­gungsfrist erkennbar gewesen. Zudem habe sich aufgrund vertraglicher Ver­einbarungen unmittelbar der nächste befristete Arbeitsver­trag mit Trainer­funktion für den Kläger bei dem Beklagten angeschlossen. Dieser Trainer­vertrag sei ohne eine Regelung, dass bei fristloser Kündigung des Vertrages als Spieler der Vertrag als Trainer ungültig sei oder aufgelöst werden könnte.

36

 

 

Die vom Kläger für den Zeitraum ab Zugang der Kündigung im Mai 2014 bis zum September 2014 geltend gemachten Vergütungsansprüche, unter Be­rücksichtigung der auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenen An­sprüche, sind nach den Ausführungen des Arbeitsgerichts unter dem Ge­sichtspunkt des Annahmeverzuges gemäß § 615 BGB in Verbindung mit den vertraglichen Vergütungsvereinbarungen zwischen den Parteien begründet.

37

 

 

 

 

 

 

Der Beklagte hat in zweiter Instanz im Rahmen seiner Berufungsbegründung nochmals seine Ansicht vertiefend dargestellt, dass am 21.05.2014 ein wich­tiger Grund bestanden habe, welcher den Beklagten und Berufungskläger berechtigt habe, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger und Berufungsbe­klagten ohne Einhaltung einer Frist aufzulösen.

38

Zunächst weist der Beklagte darauf hin, dass nach dem Ausführungen des Arbeitsgerichts im unstreitigen Teil des Urteils festgehalten sei, dass das Ar­beitsverhältnis im Sinne des Spielervertrages bereits mit Ablauf des 31.06.2015 regulär geendet haben würde.

39

Der Beklagte bleibt bei der Darstellung des Vorfalls vom 26.04.2014, wie er bereits in erster Instanz ausführlich dargelegt worden war, und wertet das Verhalten des Klägers, insbesondere das Fertigen der Fotografie mit dem Smartphone unter der Trennwand zwischen den beiden Toilettenkabinen als Verletzung der Intimsphäre des damaligen Cheftrainers des Beklagten, so­dass die außerordentliche Kündigung nach Überzeugung des Beklagten in jedem Fall gerechtfertigt sein. Insbesondere seien dabei die Motive des Klä­gers für das Fotografieren auf einer öffentlichen Hotel-Toilette unklar geblie­ben. Es könne auch keineswegs von einem Versehen ausgegangen werden. Dagegen spreche nämlich schon die eigene Einlassung, mit dem Smart­phone überprüft haben zu wollen, ob ein Mannschaftskollege auf der Nach­bartoilette sitze. Dabei habe der Kläger zwingend die Kamera auf der Seite des Displays nutzen müssen, um überhaupt überprüfen zu können, wer sich auf der Nachbartoilette befinde. Dies räume der Kläger selbst ein, der davon spreche, das Smartphone als „Spiegel“ genutzt zu haben (vgl. Schriftsatz der Klägervertretung vom 29.09.2014 auf Seite 10 unten/Seite 11 oben - Bl. 127/128 d.A.). Es bestehe aber technisch unter allen denkbaren Perspekti­ven, wegen der Größe des Smartphones, der Bodenfreiheit der Trennwände, keine Möglichkeit der Verwendung als „Spiegel“. Darüber hinaus gehe das Arbeitsgericht in seinem Urteil fehlerhaft von der Annahme aus, dass die Lö­schung des Fotos eine Weitergabe der Fotografie ausschließe. Die Lösch­funktion der Foto-App eines Smartphones sei nämlich gerade kein Garant für die tatsächliche Vernichtung der Fotodaten. Es bestehe mithin nach wie vor die Gefahr der Rekonstruktion des Bildes und somit auch einer erheblichen Demütigung des damaligen Cheftrainers.

40

Darüber hinaus sei der Straftatbestand der Verletzung des höchstpersönli­chen Lebensbereiches durch Bildaufnahmen nach § 201a StGB verletzt. Das spätere Löschen des Bildes, welches der Kläger zuvor angefertigt hatte, sei insofern unerheblich. Der Kläger habe das Bild gerade nicht aus Verse­hen gemacht. Es sei dabei auch ausreichend, wenn nur Teile einer Person abge­lichtet worden seien, weil die Person für Dritte nicht erkennbar sein müsse.

41

Der Beklagte habe die fristlose Kündigung schon aus Wahrung der ihm als Arbeitgeber obliegenden Schutzpflichten für unausweichlich gehalten. Der Kläger habe in besonderer Weise den kulturellen Migrationshintergrund des Cheftrainers missachtet. Profi-Fußballspieler seien weltweite Paten für Tole­ranz und stünden auch gegen rassistische Anfeindungen ein. Der Kläger sei in dieser Vorbildfunktion gerade nicht gewachsen, sodass auch eine Abmah­nung letztlich ins Leere gelaufen wäre. Abgesehen davon, dass der Kläger für sein Verhalten sicher nicht mit der Billigung durch den Vorstand des Be­klagten hat rechnen dürfen.

42

 

 

Der Beklagte habe auch die Frist von zwei Wochen zur Erklärung der außer­ordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Zum einen sei dem Cheftrainer in einem Fußballverein zwar die selbstständige Ent­schei­dungsbefugnis bezüglich des Spielbetriebes übertragen. Er sei aber keines­wegs selbstständig in Bezug auf Entscheidungen des Arbeitgebers. Insbe­sondere sei er nicht Personalleiter des beklagten Vereins. Zum anderen sei die Verzögerung bei der Kenntniserlangung des Vorstandes hinreichend ge­rechtfertigt. Es handele sich schließlich um einen schwerwiegenden Ein­griff in das Persönlichkeitsrecht des Cheftrainers. Damit sei auch klar, dass der höchstpersönliche Entscheidungsprozess beim Cheftrainer eine gewisse Zeit benötigt habe. Es könne auch keine Rede davon sein, dass der Chef­trainer den Vorfall nicht für erheblich gehalten habe. Der Einsatz des Klägers in den Trainingseinheiten wie auch in den weiteren Punktspielen sei lediglich mit Rücksicht auf den laufenden Spielbetrieb erfolgt, um nicht zusätzlich zum Abstiegskampf Unruhe in die Mannschaft hineinzubringen. Auch wenn nach dem Spiel vom 26.04.2014 die Erste Herrenmannschaft des Beklagten sport­lich den Abstieg aus der Dritten Bundesliga nicht mehr verhindern konnte, so sei es jedoch aufgrund von Ungewissheiten bei der Lizenzvergabe durchaus noch möglich gewesen, auf dem 19. Tabellenplatz stehend den Abstieg zu verhindern, falls etwa an D., O., R. oder U. keine Lizenz vergeben würde für diese Spielklasse.

43

 

 

Mit Blick auf die Wirksamkeit der ausgesprochenen fristlosen Kündigung vom 21.05.2014 ist der Beklagte auch der Ansicht, dass dem Kläger weitere Ver­gütungsansprüche nicht zustehen könnten. Annahmeverzug des Beklagten sei nicht entstanden.

44

 

 

 

 

Der Beklagte und Berufungskläger beantragt,

45

 

 

das Urteil des Arbeitsgerichts Saarbrücken vom 04.11.2014, zu­gestellt am 09.01.2015, Aktenzeichen 4 Ca 621/14 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

46

 

 

 

 

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

47

 

 

die Berufung zurückzuweisen.

48

 

 

 

 

 

 

Der Kläger vertritt auch als Berufungsbeklagter in zweiter Instanz die Auffas­sung, die Wirksamkeit der Kündigung scheitere bereits daran, dass dem Be­klagten ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB bei Ausspruch der Kündigung nicht zur Seite gestanden habe. In seiner Berufungserwide­rung führt der Kläger nochmals vom Tatsächlichen her aus, dass er letztlich nicht gewusst habe, wer neben ihm auf der Toilette saß. Er sei von einem Mitspieler ausgegangen. Zur Anfertigung der Fotografie sei es dabei als Folge eines versehentlichen Berührens des Auslösers der Fotofunktion des Smartphones gekommen. Der Kläger habe nur versucht, herauszufinden, um welche Person es sich in der Nachbarkabine gehandelt habe. Im Übrigen wisse er nicht den Unterschied zwischen der Frontkamera und der Hauptka­mera. Er habe auch erstinstanzlich nicht behauptet, das Display als Spiegel genutzt zu haben. Der Cheftrainer sei auf dem so entstandenen Foto auch nicht zu erkennen gewesen. Das Foto sei auch vom Kläger sofort gelöscht worden. Er habe jedenfalls ohne jeglichen Vorsatz gehandelt. Ein Diskreditie­rungsvorsatz gegenüber dem damaligen Cheftrainer habe ohnehin nicht be­standen. Sonst hätte der Kläger, so seine Darstellung, sicherlich das Foto nicht sofort gelöscht und sich beim Cheftrainer auch entschuldigt. Der Be­klagte stelle hier reine Mutmaßungen auf. Von einer Erfüllung des Straftatbe­standes in § 201 a StGB könne nach Meinung des Klägers auch nicht aus­gegangen werden. Es fehle hier am für die Erfüllung der Voraussetzungen notwendigen Vorsatz des Klägers sowie an der Erkennbarkeit einer Person, insbesondere derjenigen des damaligen Cheftrainers der Beklagten. Von ei­ner Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses zum damaligen Cheftrai­ner könne ebenfalls nach Auffassung des Klägers nicht ausgegangen wer­den. Insoweit wiederholt der Kläger seine erstinstanzlich gemachten Ausfüh­rungen zur Begründung dieser Darstellung.

49

Der Kläger bleibt auch in seinen Ausführungen im Berufungsverfahren dabei, dass der Beklagte zusätzlich die zweiwöchige Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB für die Erklärung einer fristlosen Kündigung nach Bekanntwerden des wichtigen Grundes versäumt habe. Von der Funktion her sei nämlich der Cheftrainer der wichtigsten Vorgesetzte des Klägers. Er nehme für den Vor­stand des beklagten Fußballvereins Arbeitgeberinteressen gegenüber Spie­lern und der gesamten Mannschaft wahr. Insoweit war der Vorstand darauf angewiesen, dass der Cheftrainer seine erlangten Kenntnisse auch mitteilt. Der Vorstand verlasse sich nämlich ausschließlich auf die Informationen des Trainers. Er habe diesbezüglich nämlich keine weitere Sachaufklärung vor der Kündigung betrieben. Insoweit müsse sich der Beklagte zurechnen las­sen, dass keine Regelung bei ihm getroffen worden sei, wonach der Chef­trainer außerhalb regelmäßig stattfindender Gesprächsrunden angehalten worden sei, unverzüglich kündigungsrelevante Umstände dem Vorstand auch mitzuteilen.

50

 

 

Aufgrund der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung stehe dem Kläger sei­ner Meinung nach, auch unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges, die weitere Vergütung über den 21.05.2014 hinausgehend in dem geltend gemachten Umfang zu.

51

 

 

 

 

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 15.07.2015 (vgl. Bl. 306 d.A.) durch Einholung eines Sachverständigengutachtens hin­sichtlich der Abklärung der Fragestellung, inwieweit eine versehentliche Auslösung der Fotofunktion bei eingeschalteter Foto-App eines iPhone 5 in der am 26.04.2014 beschriebenen Situation möglich ist, unter Einsatz der Frontkamera auf der Displayseite beziehungsweise bei Nutzung der Haupt­kamera. Nachdem der Kläger seinerseits ein von ihm privat in Auftrag gege­benes Gutachten mit Schriftsatz vom 15.01.2016 zur gleichen Thematik zu den Akten gereicht hat (vgl. Bl. 412-421 d.A.), wurde der vom Gericht be­stellte Sachverständige gemäß Beweisbeschluss vom 04.05.2016 in der am selben Tag stattfindenden mündlichen Verhandlung ergänzend befragt als sachverständiger Zeuge (vgl. Bl. 465 - 466 d.A.). Im Hinblick auf den weite­ren Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze aus beiden Instanzen nebst deren Anlagen, die Sitzungsniederschriften in erster und zweiter Instanz, die vorgelegten Gutachten sowie auf das Urteil des Arbeits­gerichts inhaltlich Bezug genommen.

52

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Entscheidungsgründe

 

 

 

 

          I.  Die Berufung des Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 2 b und 2c Ar­bGG statt­haft. Sie ist gemäß den §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Ver­bin­dung mit den §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form fristgerecht ein­ge­legt und be­gründet worden.

53

 

 

          II.  Die Berufung ist jedoch insgesamt unbegründet. Die dem Kläger und Berufungsbeklagten von Seiten des Beklagten und Berufungsklägers am 21.05.2014 gegenüber ausgesprochene fristlose Kündigung seines Lizenz­spielervertrages ist mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB unwirksam, sodass das Arbeitsverhältnis durch diese Kündigung nicht aufgelöst werden konnte [vgl. weiter unter II.1.]. Die Kündi­gung hat das Arbeitsverhältnis auch nicht im Wege einer Umdeutung in eine ordentliche Kündigung auflösen können, im Hinblick auf die zwischen den Parteien vorgesehene Befristung des Arbeitsverhältnisses ohne Rege­lung der Zulässigkeit einer ordentlichen Kündigung [vgl. weiter unter II.2.]. Dem Kläger stehen unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach unwirk­samer Kündigung, unter Berücksichtigung des Abzuges von auf die Bunde­sagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche seinerseits, über den 21.05.2014 hinaus, in der bis zum September 2014 geltend gemachten Höhe, Vergütungsansprüche zu gegen den Beklagten [vgl. weiter unter II. 3.].

54

 

 

 

 

          1.  Die Berufung des Beklagten ist hinsichtlich der von ihm mit Einle­gung des Rechtsmittels bezweckten gerichtlichen Feststellung der Wirksam­keit der von ihm am 21.05.2014 ausgesprochenen fristlosen Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses ohne Erfolg. Der Wirksam­keit der Kündigung steht zwar nicht entgegen, dass seitens des Beklagten die zweiwöchige Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt worden wäre [dazu weiter unter II.1. a)]. Dem Beklagten stand aber bei Abgabe sei­ner Kündigungserklärung kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zur Seite [vgl. dazu weiter unter II.1. b)].

55

 

 

          a)  Der Beklagte hat bei Ausspruch der Kündigung vom 21.05.2014 die nach § 626 Abs. 2 BGB für den Ausspruch einer fristlosen Kündi­gung/außerordentlichen Kündigung gesetzlich in Satz 1 vorgeschriebene Frist von zwei Wochen zur Erklärung gewahrt.

56

 

 

          aa)  Nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB beginnt die in § 626 Abs. 2 Satz 1 bezeichnete Zwei-Wochen-Frist für die Erklärung der fristlo­sen/außerordentlichen Kündigung mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündi­gungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Wenn der Arbeitnehmer bei einem rechtsfähigen Verein, einer GmbH, einer Aktiengesellschaft oder einer eingetragenen Genossen­schaft beschäftigt ist, bedeutet dies, dass zunächst einmal alle Mitglieder des Vorstandes beziehungsweise alle Geschäftsführer gemeinsam handeln müs­sen, wenn die Satzung nichts anderes vorsieht (vgl. KR-Fischermeier, 11.Aufl. Köln 2016, Rn. 364 zu § 626 BGB). Insofern muss grundsätzlich zu­nächst einmal der Kreis der Kündigungsberechtigten ermittelt werden da­nach, was die Satzung oder der Gesellschaftsvertrag zur Vertretung bei Kündigungserklärungen gegenüber Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen festlegt. Gerade in Fällen, in welchen der eigentlich zur Kündigung berech­tigte Vertreter auf Arbeitgeberseite die Kenntnis über die zur Entscheidungs­findung erforderlichen Tatsachen erst relativ spät erhält, wird maßgeblich da­rauf abgestellt, in wieweit die Kenntnis von dritten Personen, denen selbst keine Kündigungsbefugnis zusteht, den Kündigungsberechtigten wie eigene Kenntnis zugerechnet wird. Da § 626 Abs. 2 BGB ausdrücklich auf die Kenntnis des Kündigungsberechtigten abstellt, kann die Kenntnis Dritter vom Kündigungssachverhalt nur ausnahmsweise Berücksichtigung finden (vgl. schon BAG Urteil vom 18.05.1994 - 2 AZR 930/93 - in NZA 1994, 1086-1089 - Rn. 24 bei juris).  Eine solche Kenntnis eines Dritten muss sich der Kündi­gungsberechtigte nach Treu und Glauben nur dann zurechnen lassen, wenn dessen Stellung im Betrieb nach den Umständen erwarten lässt, er werde den Kündigungsberechtigten von dem Kündigungssachverhalt auch unter­richten. Hinzu kommen muss, dass die verspätet erlangte Kenntnis des Kün­digungsberechtigten darauf beruht, dass die Organisation des Betriebes zu einer Verzögerung des Fristbeginns führt, obwohl eine andere Organisation sachgemäß und auch für die Arbeitgeberseite zumutbar gewesen wäre. Da­bei müssen beide Voraussetzungen, nämlich die selbstständige Stellung des Dritten im Betrieb wie auch die Verzögerung der Kenntniserlangung des Kündigungsberechtigten durch eine schuldhaft fehlerhafte Organisation des Betriebs kumulativ vorliegen (vgl. grundlegend BAG im Urteil vom 05.05.1977 - 2 AZR 297/76 - in NJW 1978, 723-725 - Rn. 30-32 bei juris; Müller-Glöge in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Aufl. München 2016 Rn. 206 zu § 626 BGB). Der Arbeitgeber muss sich also auch die Kenntnis von Personen zurechnen lassen, die eine ähnlich selbstständige Stellung wie ein gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Vertreter innehaben und in dieser Eigenschaft nicht nur zur Meldung, sondern vorab auch zur Feststellung der für eine außerordentliche Kündigung maßgebenden Tatsa­chen verpflichtet sind (vgl. Sandmann in Henssler / Willemsen / Kalb, Ar­beitsrecht Kommentar, 7. Aufl. Köln 2016, Rn. 350 zu § 626 BGB). Die Kenntnis von Vorgesetzten, die selbst keine Kündigungsbefugnis besitzen, ist an diesen Grundsätzen zu messen, wobei ein überflüssiges spezifisches Organisationsrisiko von Seiten des Arbeitgebers nicht auf die Arbeitnehmer abgewälzt werden darf. Der Kündigungsberechtigte darf sich nicht auf eine spätere Kenntnis berufen, wenn sie darauf beruht, dass die eingerichtete Or­ganisation des Betriebes den Fristbeginn verzögert, obwohl eine andere zu­mutbare Organisation einen zügigeren Ablauf hätte garantieren können (vgl. KR-Fischermeier, 11.Aufl. Köln 2016, Rn. 373 zu § 626 BGB; LAG München Urteil vom 05.08.2009 – 11 Sa 1066/08 - Rn. 68 bei juris).

57

 

 

          bb)  Angewandt auf den konkreten Fall führen diese Vorüberlegungen im Ergebnis dazu, die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt worden war. Die Kenntnis über alle kündigungsrelevanten Tatsachen wurde von den Kündigungsberechtigten des Beklagten am 14.05.2014 erlangt. An diesem Tag informierte der damalige Cheftrainer den damaligen Schatz­meister des Beklagten als Mitglied des Vorstandes im einzelnen über den Vorfall mit dem Kläger vom 26.04.2014. In der Folge fasste der Vorstand des Beklagten am 15.05.2014 den Beschluss, dem Kläger zu kündigen. Auch wenn der Kläger grundsätzlich bestreitet, dass der Vorstand erst am 15.05.2014 von dem Sachverhalt Kenntnis erlangt haben soll (vgl. Schriftsatz vom 29.09.2014 auf Seite 14 im 2. Abs. - Bl. 131 d.A.), wird die Tatsache der Informationsweitergabe am 14.05.2014 an ein Mitglied des Vorstandes des Beklagten, nämlich den Schatzmeister, vom Kläger nicht in Abrede ge­stellt. Unbestritten hat es daraufhin am 16.05.2014 vor Ausspruch der Kündi­gung am 21.05.2014 noch ein Gespräch zwischen dem Prozessbevollmäch­tigten des Beklagten und dem Kläger gegeben, hinsichtlich der Lösung der Situa­tion. Ein früherer Zeitpunkt der Kenntniserlangung des Vorstandes vor dem 14.05.2014 ist hier aber nach Überzeugung der Kammer auszuschlie­ßen, weil der damalige Cheftrainer der Ersten Herrenfußballmannschaft des Be­klagten keine so herausgehobene selbstständige Stellung innerhalb des Ver­eines bekleidet hat, dass dessen Kenntnis von den Vorgängen am 26.04.2014 bereits dem Vorstand des Beklagten wie eigene Kenntnis hätte zugerechnet werden können und müssen. Insbesondere muss nicht von vornherein angenommen werden, dass der für den Spielbetrieb hinsichtlich Training, Mannschaftsaufstellung und Spieltaktik Verantwortliche auch in je­dem Fall verpflichtet gewesen wäre, von ihm selbst als kündigungsrelevant eingestufte Vorgänge unmittelbar ohne schuldhaftes Zögern dem Vorstand des Beklagten mitzuteilen. Hierbei kommt es daher noch nicht einmal zwin­gend darauf an, inwieweit man der Einschätzung folgen will, dass der dama­lige Cheftrainer den Vorgang selbst zunächst nicht als kündigungsrelevant eingestuft habe. Es spielt auch keine Rolle, ob der Cheftrainer gerade wegen der in den höchstpersönlichen Bereich ragenden Handlung des Fotografie­rens in eine andere Toilettenkabine, selbst Zeit benötigt habe, um sich klar zu werden, ob er den Vorgang überhaupt bekannt machen wolle. Es bleiben jedenfalls zwei Faktoren unbestritten stehen. Zum einen ist der damalige Cheftrainer selbst nicht befugt gewesen, Arbeitsverhältnisse mit Lizenzspie­lern zu begründen oder zu beenden. Zum anderen liegt das Hauptaugen­merk des Cheftrainers in der Vorbereitung und Durchführung des eigentli­chen Spielbetriebs in seiner Arbeit mit der Mannschaft sowie auch darin, ge­gebenenfalls auf bestimmte Spieler anderer Vereine aufmerksam zu ma­chen, die zur Verstärkung der Spielkraft der eigenen Mannschaft von Seiten des Vorstandes für die Zukunft verpflichtet werden könnten. Ausgehend hier­von sieht die Kammer den damaligen Cheftrainer nicht als eine insoweit völ­lig selbstständige Person an, die einer Arbeitgeberfunktion insoweit angenä­hert ist, dass von ihr erlangte Kenntnis erwartungsgemäß ohne schuldhaftes Zögern an den Vorstand weitergegeben werden muss und auch weitergege­ben wird, soweit sie für die Aufrechterhaltung eines Spielervertrages außer­halb der gesundheitlichen und sportlichen Leistungen der Spieler maßgeblich ist. Eine solche Stellung, die in ihrer Funktion als Vorgesetzter derjenigen des Arbeitgebers selbst angenähert ist, wie das etwa bei einem Prokuristen oder Generalsbevollmächtigten der Fall sein kann, ist aus den Umständen des vorliegenden Falls beim damaligen Cheftrainer nicht zu verzeichnen.

58

 

 

          b)  Die am 21.05.2014 erklärte fristlose Kündigung des Klägers ist aller­dings deshalb unwirksam, und hat das Arbeitsverhältnis nicht wirksam beenden können, weil dem Beklagten bei Ausspruch der Kündigung ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB nicht zur Seite gestanden hat, wenn man sich das Verhalten des Klägers am 26.04.2014 dem damali­gen Cheftrainer gegenüber näher betrachtet.

59

 

 

          aa)  Nach § 626 Abs. 1 BGB kann von jedem Vertragsteil aus wichti­gem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden, unter Berück­sichti­gung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interes­sen beider Vertragsteile, die Fortsetzung des Dienstverhältnisses selbst für die Zeitspanne der Kündigungsfrist oder bis zu der Beendigung des Dienst­ver­hältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung erfolgt dabei in zwei Stufen. Zunächst muss geklärt werden, ob ein Grund vorliegt, der an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund darzustellen. In einer zweiten Stufe ist sodann zu prüfen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist, unter Berücksichtigung der besonderen Umstände sowie unter beiderseitiger Interessenabwägung (vgl. std. Rspr. des BAG: BAG Urteil v. 08.05.2014 – 2 AZR 249/13 – in NZA 2014, 1258-1261 – Rn. 16 bei  juris; BAG Urteil v. 21.11.2013 – 2 AZR 797/11 – in AP Nr 53 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung – Rn. 15 bei  juris; BAG-Urteil vom 10.6.2010 - 2 AZR 541/09 – in DB 2010, 2395 - 2399, Rn 16 bei juris; BAG-Urteil vom 26.3.2009 - 2 AZR 953/07 -  in NZA-RR 2010, 516 -518, Rn 21 bei  juris; BAG-Urteil vom 27.4.2006 - 2 AZR 386/05 – in AP Nr. 202 zu § 626 BGB, Rn 19 bei  juris; Fischermeier in KR, 11. Auflage Köln 2016, Rn 91 ff zu § 626 BGB; Müller-Glöge in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Auflage München 2016, Rn 15 zu § 626 BGB). Bei Pflichtwidrigkeiten im Leistungsbereich wie auch im Verhaltensbereich muss dem Ausspruch einer (fristlosen) Kündigung grundsätzlich eine Abmahnung vorausgehen, ehe im Wiederholungsfall das Arbeitsverhältnis wirksam durch Kündigung beendet werden kann (vgl. Müller-Glöge in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Auflage Mün­chen 2016, Rn 29 zu § 626 BGB; Dörner/Vossen in Ascheid / Preis / Schmidt, Großkommentar zum Kündigungsrecht, 4. Auflage München 2012, Rn 84 zu § 626 BGB). Es reicht dabei aus, dass die jeweiligen Pflichtwidrig­keiten aus demselben Bereich stammen und somit Abmahnungs-und Kündi­gungsgründe in einem inneren Zusammenhang stehen (vgl. BAG Urteil vom 9.6.2011 - 2 AZR 323/10 - in NZA 2011, 1342 - 1346 - Rn 31 bei juris). Dies gilt nach der neueren Rechtsprechung grundsätzlich auch für den Vertrau­ensbereich (vgl. Wank in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht – Bd. I, 3. Auflage München 2009, Rn 62 zu § 98 m. w. N. so auch soweit steuerbares Verhalten und die Erwartung der Wiederherstellbarkeit des Vertrauens be­rechtigt ist: Hunold, Die Rechtsprechung zur Abmahnung und Kündigung bei Vertragsstörungen im Vertrauensbereich, NZA-RR 2003, S. 57-65, 57+58 m.w.N.; Müller-Glöge in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Auflage München 2016, Rn 29c zu § 626 BGB). Diese Vorschaltung einer Pflicht zur vorherigen Abmahnung und des Abwartens mit einem Kündigungsausspruch bis zum Eintritt eines Wiederholungsfalles ist Ausfluss des ultima-ratio-Ge­dankens (vgl. Müller-Glöge in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Auflage München 2016, Rn 29 zu § 626 BGB). Die Beendigung des Arbeits­verhältnisses soll immer die letzte Möglichkeit der Reaktion des Arbeitgebers bleiben, wenn zuvor mildere Mittel eine Korrektur eines Fehlverhaltens nicht wirksam für die Zukunft haben einleiten können. Die Verpflichtung zur Ab­mahnung kann bei besonders schwerwiegenden Pflichtverstößen aus­nahmsweise dann entbehrlich sein, wenn im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen wer­den kann (vgl. BAG-Urteil vom 23.6.2009 – 2 AZR 532/08 – in NZA-RR 2009, 622 – 624, Rn 31; Müller-Glöge in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Auflage München 2016, Rn 29c-29e zu § 626 BGB; Fischermeier in KR, 11. Auflage Köln 2016, Rn 270, 280 zu § 626 BGB).

60

 

 

          bb)  Überträgt man diese Voraussetzungen für das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB auf die Situation im Ar­beitsverhältnis zwischen den Parteien, so wird deutlich, dass die Um­stände, welche letztlich zum Entstehen einer Fotografie unter Einsatz des Smartpho­nes des Klägers auf der öffentlichen Herrentoilette in einem Hotel geführt haben, nicht die erforderliche Qualität erreicht haben, die den Beklagten berechtigt hätten, ohne vorherigen Ausspruch einer Ab­mahnung und dem Vorliegen eines Wiederholungsfalles ähnlicher Qualität, das Ar­beitsverhältnis zu beenden.

61

 

 

          (1)  Nach Überzeugung der Kammer fehlt es bereits an einem in der ersten Stufe der Prüfung des § 626 Abs. 1 BGB gegebenen „an sich ge­eig­neten“ Grund, der es in der Wertung innerhalb des für den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses notwendigen Vertrauens dem Arbeitgeber unzu­mutbar gemacht haben könnte, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der or­dentli­chen Kündigungsfrist oder dessen regulärer Beendigung fortzusetzen.

62

 

 

Entgegen der Ansicht des Beklagten liegt nämlich keineswegs die Verwirkli­chung des ins Feld geführten Straftatbestandes des § 201a StGB vor. Die­ser Straftatbestand schützt Personen gegen die Verletzung des höchstper­sönli­chen Lebensbereiches durch Bildaufnahmen. Allerdings handelt es sich bei dieser Bestimmung im StGB um eine solche, bei der die fahrlässige Be­ge­hung nicht kodifiziert ist. Selbst wenn man mit dem Beklagten und seiner Darstellung des Geschehens davon ausgehen wollte, dass der Kläger tat­sächlich im Ergebnis eine Fotografie unter der Trennwand zwischen den bei­den Toilettenkabinen von dem sich auf der Nachbartoilette befindlichen da­maligen Cheftrainer des Beklagten beziehungsweise von irgendwelchen Kleidungsgegenständen oder Körperteilen angefertigt hat, was im Ergebnis vom Kläger auch nicht in Abrede gestellt wird, fehlt es bei der Ausübung des den Straftatbestand auslösenden Vorgangs am notwendigen vorsätzlichen Handeln des Klägers. Sowohl das vom Gericht eingeholte Sachverständi­gengutachten wie auch die ergänzende Vernehmung des Gutachters als sachverständiger Zeuge ergeben in der Zusammenschau mit dem vom Klä­ger selbst eingeholten Privatgutachten, dass es nicht ausgeschlossen ist, bei der konkreten Handhabung des Smartphones durch einen irgendwie gearte­ten ausgelösten Schreck auch versehentlich ein Foto ausgelöst zu haben. Während das vom Gericht eingeholte Gutachten sich in erster Linie an den Maßverhältnissen eines iPhone 5 bei der Begutachtung orientiert hat, indem es die Größe verschiedener Bedienungselemente in die Relation zur Ge­samtgröße des Gerätes und einer daraus resultierenden prozentualen Ver­hältnis Rechnung gesetzt hat, hat das Privatgutachten des Klägers sich mehr auf die praktische Handhabung in der konkreten Situation spezifiziert. Ge­rade vor dem Hintergrund, dass bei einem iPhone 5 nach den Angaben der beiden Gutachter der Auslöseknopf auf dem Display bei eingeschalteter Fo­tofunktion deutlich gedrückt oder angeklickt werden muss, es sich hierbei aber lediglich um eine Fläche von 50,27 mm² handelt, die damit nur 1,25 % der aktiven Displayoberfläche ausmacht, kommt zumindest der vom Gericht beauftragte Gutachter unter weiterer Einbeziehung der Möglichkeit, über die seitlichen Lautstärkeknöpfe ebenfalls die Fotofunktion grundsätzlich auslösen zu können, zu einem in der Wahrscheinlichkeit geringeren Ergebnis als der vom Kläger beauftragte Privatgutachter. Insoweit ergibt sich aus dem vom Gericht in Auftrag gegebenen Gutachten in der Zusammenfassung, dass eine versehentliche Auslösung eines Fotos durch ein Erschrecken wohl mög­lich aber eher unwahrscheinlich sei (vgl. Bl. 372 d.A. - Seite 22 des Gutach­tens). Demgegenüber schätzt der vom Kläger beauftragte Gutachter auf­grund der ungewohnten Haltung des Smartphones „kopfüber“, knapp über dem Boden, dass es durchaus zu einer ungenauen Handhabung des Gerä­tes kommen könne, weshalb besonders in einer Schrecksituation eine Reak­tion stattfinden kann, welche zu einer Fotoaufnahme führt. Dabei sei davon auszugehen, dass gerade bei einem Erschrecken eine Festigung des Griffes beziehungsweise ein schreckartiges Zugreifen, etwa um ein mögliches Fal­lenlassen des iPhones zu verhindern, unbeabsichtigt zu einer Fotoaufnahme führen könne. Unabhängig davon, für welche der beiden Auslösemöglich­keiten, ob Nutzung der Frontkamera auf der Displayseite oder Nutzung der Hauptkamera auf der Rückseite des Smartphones, sich der Kläger entschie­den habe, bestehe eine Wahrscheinlichkeit von 20 - 40 %, dass es zu einer versehentlichen Auslösung der Fotofunktion kommen könne. (vgl. Bl. 421 d.A. -Seite 10 des Gutachtens). Aufgrund der hierzu ergänzenden Verneh­mung des von Seiten des Gerichtes bestellten Gutachters als sachverständi­ger Zeuge im Fortsetzungstermin vom 04.05.2016, gewann die Kammer die Überzeugung, dass entgegen der Ansicht des Beklagten keineswegs absolut sicher oder wenigstens mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden kann, dass der Kläger tatsächlich willentlich die Fotofunk­tion ausgelöst hat. Von einem vorsätzlichen Verhalten kann damit nur hin­sichtlich des Blicks durch den Spalt zwischen Trennwand und Fußboden in die andere Kabine zur Feststellung der Identität der sich dort befindenden Person unter Einsatz des Smartphones als technischem Hilfsmittel ausge­gangen werden. Der für die Erfüllung des Straftatbestandes in § 201a StGB erforderliche Vorsatz, ein Bild von einer Person in einem besonderen Rück­zugsbereich anzufertigen, liegt aber danach nicht vor. Der Gutachter hat nämlich als sachverständiger Zeuge zunächst zwar ergänzend plastisch er­läutert, wie man sich die Möglichkeit des Treffens der Auslöseschaltfläche vorzustellen hat, indem er das Beispiel einer großen Hauswand heranzog, wobei es hier notwendig wäre das einzige Fenster auf dieser Hauswand mit einem Ball zu treffen. Allerdings hat der Zeuge ebenso nachvollziehbar diese rein rechnerische Wahrscheinlichkeitsüberlegung dadurch relativiert, dass er ausgeführt hat, dass es in der Situation des Erschreckens bezüglich der Wahrscheinlichkeit, hierbei unabsichtlich ein Foto aufzunehmen, seiner An­sicht nach entscheidend darauf ankommt, wie die persönlichen Befindlich­keiten des jeweiligen Nutzers seien. Darüber hinaus sei es ebenfalls maß­geblich, wie viel Distanz zwischen dem Fußboden der Toilettenanlagen und der Unterkante der Trennwand zwischen den beiden Toilettenkabinen be­standen hat. Er halte es also nicht für unmöglich, unabsichtlich ein Foto an­zufertigen. Dabei sei sie aber wichtig, dass es entscheidend auf die biologi­schen Gegebenheiten des jeweiligen Nutzers ankommt, um hier eine exakte Aussage treffen zu können. Würde nämlich etwa ein Kind einen Schreck be­kommen, so gehe die Tendenz eher dazu, das Smartphone fallen zu lassen, als dass das Kind fest zupacken würde. Dies könne sich bei einem Erwach­senen jedoch ganz anders darstellen. Vor diesem Hintergrund, dass es letzt­lich von einer ganzen Reihe zusätzlicher Faktoren neben der rein rechneri­schen Aufstellung eines Größenverhältnisse zwischen Auslöseknopf und ak­tiver Displayfläche beziehungsweise Größe des gesamten Smartphones so­wie Anstellungswinkeln in der möglichen Handhabung bei der konkreten Auslösesituation abhängig sein wird, ob es tatsächlich je nach Nutzer zu ei­ner Fotoaufnahme kommt oder nicht, vermag die Kammer den notwendigen willensgetragenen Vorgang, eine Fotografie anzufertigen, dem Kläger nicht mit Sicherheit vorhalten können. Ist aber solchermaßen der Vorsatz, in jedem Fall von der Person in der Nachbarkabine der öffentlichen Toilettenanlage im Hotel mit dem iPhone 5 ein Foto anzufertigen, nicht nachweisbar, kann dem Kläger dessen Einlassung, lediglich einen Blick in die Nachbarkabine werfen zu wollen letztlich, nicht widerlegt werden.

63

 

 

          (2)  Das Anfertigen eines Fotos von den damaligen Cheftrainer stellt zwar für sich genommen, unabhängig davon, ob der Cheftrainer als Person erkannt werden konnte oder ob hier lediglich einzelne Kleidungsgegen­stände, wie etwa die Schuhe oder Teile der Hose, zusammen mit Füßen und Unterschenkeln auf der Aufnahme zu identifizieren gewesen sind, ohne dass eine Zuordnung zu einer bestimmten Person möglich ist, für sich genommen einen starken Eingriff in den Persönlichkeitsbereich dar. Allerdings ist auch hier wiederum zu berücksichtigen, dass letztlich entsprechend dem zuvor gefundenen Ergebnis, welches zur Verneinung des vorsätzlichen Anfertigen eines Fotos geführt hat, lediglich der Blick durch den Spalt zwischen Trenn­wand und Fußboden in die Nachbartoilettenkabine als willensgetragenes Verhalten des Klägers Bestand haben kann. Nur darin kann der Vorwurf ei­nes Fehlverhaltens bestehen. Hierbei berücksichtigt die Kammer zwar, dass von der technischen Seite her gerade in der Verknüpfung der Nutzung eines Smartphones der Firma Apple, wie hier eines iPhone 5, in aller Regel zusätz­lich auch die Funktion der sogenannten iCloud mitgenutzt wird. Dies bedeu­tet im Ergebnis, dass ein mit dem Smartphone aufgezeichnetes Foto mit ei­nem relativ geringen zeitlichen Versatz in einem außerhalb des Smartphones liegenden virtuellen Datenspeicher, auf den je nach Einrichtung nicht nur der berechtigte Nutzer des Smartphones Zugriff haben kann, abgelegt wird. Selbst wenn in einer solchen Konstellation der Kläger nach einem kurzen Wortgefecht mit seinem damaligen Cheftrainer mit der Löschfunktion der Standard Software des iPhone 5 die Aufnahme ausgewählt und gelöscht ha­ben sollte, was im Ergebnis zwischen den Parteien unstreitig sein dürfte, so wurde mit diesem Löschvorgang ein in dem Teil der iCloud, welcher dem Kläger zur Nutzung aufgrund seines Mobilfunkvertrages mit seinem Provider zur Verfügung gestellt worden ist, bereits automatisiert abgelegte Fotodatei keineswegs ebenfalls gelöscht. In gleicher Weise ist es technisch mit der Standardlöschfunktion auch nicht möglich, eine solche Datei aus dem im Smartphone selbst befindlichen Speicher so rückstandsfrei zu löschen, dass es nicht für entsprechende Experten ohne größere Schwierigkeiten möglich wäre, auch dort die vermeintlich gelöschte Datei in wenigen Minuten zu re­konstruieren. Die Grundinformationen einer Fotodatei sind nämlich auch nach dem normalen Löschvorgang weiterhin auf den dauerhaften Speicher eines Smartphones präsent. Dies gilt sogar in aller Regel dann, wenn ein Smartphone auf die sogenannten Werkseinstellungen zurückgesetzt wird.

64

Allerdings ist auch hier wiederum zu Gunsten des Klägers zu berücksichti­gen, dass es dem Kläger offensichtlich aufgrund der sofortigen Einsicht nach dem Wortgefecht, das Foto auf dem Smartphone auch zu löschen, schon nicht darum gegangen ist, dieses Foto weiterhin für irgendwelche Zwecke zu verwenden. Es ist unstreitig, dass die solchermaßen entstandene Fotografie zu einem späteren Zeitpunkt, bis zum Ausspruch der Kündigung und auch danach, nicht wieder aufgetaucht ist. Es existiert kein Vortrag des Beklagten, wonach in einem der sozialen Netzwerke oder an anderer Stelle im Internet die besagte Fotografie nochmals zu sehen gewesen wäre, oder dass sie überhaupt dort vom Kläger eingestellt worden sei. Auch wird nicht behauptet, dass andere Spieler aus der Ersten Herrenmannschaft des Beklagten im Profifußballbereich die Fotografie gesehen hätten beziehungsweise vom Kläger gezeigt bekommen hätten. Es darf also durchaus davon ausgegangen werden, dass die Verletzungen im höchstpersönlichen Bereich sich zeitlich punktuell nur auf den eigentlichen Vorgang der Entstehung der Fotografie beziehungsweise des Blicks in die Nachbarkabine mittels eines technischen Hilfsmittels in Form der Nutzung der reinen Bildübertragungsfunktionen der Kamera des iPhone 5 des Klägers reduzieren lässt.

65

 

 

          (3)  Es kann weiterhin ausgeschlossen werden, dass es dem Kläger darum gegangen sei, den damaligen Cheftrainer mit Blick auf seine ethni­sche Herkunft in irgendeiner Weise durch sein Handeln zu verletzen. Hierfür nennt der Beklagte selbst in seinem Vortrag keine stichhaltigen Tatsachen, deren logische Verknüpfung eine solche Annahme der Willensrichtung des Klägers rechtfertigen würde. Es ist vielmehr durchaus nach den insgesamt geschilderten Umständen von beiden Seiten klar, dass der Kläger zeitlich früher in der Toilettenkabine gewesen war, die er dann auch verschlossen hatte. Es war ihm also jedenfalls durch Blickkontakt aufgrund der nach allen Seiten geschlossenen Kabine nicht möglich, zu erkennen, welche Person den Vorraum zu den Toilettenkabinen und letztlich dann auch die Nachbar­kabine betreten hatte. Ein Vortrag dahingehend, dass der Kläger bereits an irgendeinem typischen Ganggeräusch oder einer unbedacht gemachten Äu­ßerung der Person zuvor bereits wahrgenommen hatte, dass es sich um den damaligen Cheftrainer gehandelt hat, wurde von keiner Seite gehalten.

66

 

 

          (cc)  Aber selbst wenn man noch unterstellen wollte, dass das Verhal­ten des Klägers am 26.04.2014 auf der Herrentoilette tatsächlich trotz der vorstehenden Ausführungen eine Qualität erreicht haben würde, die die An­nahme des Vorliegens eines „an sich geeigneten“ wichtigen Grundes recht­fertigen würde, würde nach Auffassung der Kammer jedenfalls eine nähere Interessenabwägung des konkreten Einzelfalles hier dazu führen, dass die Kündigung dennoch als fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung und ohne Vorliegen eines in etwa gleich gelagerten Wiederholungsfalles unwirk­sam ist.

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Es kann zwar dem Beklagten in seiner Bewertung des Verhaltens des dama­ligen Cheftrainers noch insoweit gefolgt werden, dass es für die Entschei­dung des Cheftrainers, wann er eine entsprechende Äußerung gegenüber einem Vorstandsmitglied über den Vorfall machen will oder nicht, nicht al­leine auf die sportliche Situation der Ersten Herrenmannschaft in der Dritten Bundesliga als Abstiegskandidat angekommen sei. Insoweit ist es nicht un­üblich, dass selbst dann, wenn der Abstieg sportlich nicht mehr zu vermeiden ist, wie dies nach dem Punktspiel gegen W.B. mit dem unent­schieden am 26.04.2014 der Fall war, zumindest grundsätzlich noch die Möglichkeit beziehungsweise aus Sicht des Beklagten die Hoffnung bestan­den haben kann, bei der Frage der Lizenzvergabe von der möglicherweise fehlenden Erfüllung der wirtschaftlichen Voraussetzungen oder der entspre­chenden stadiontechnischen Infrastruktur eines in der Tabelle besser plat­zierten Vereines profitieren zu können. Diese Überlegung kann jedoch nicht daran vorbei führen, dass für einen objektiven Dritten, der sich das weitere Verhalten des Cheftrainers bis Mitte Mai 2014 nach dem 26.04.2014 be­trachtet, der Eindruck vorherrschen wird, dass der Kläger ohne jegliche wei­tere Diskussion weiter zu Trainingseinheiten herangezogen wurde, und auch bei zwei weiteren Punktspielen in der Dritten Bundesliga vom Cheftrainer zum Einsatz gebracht wurde. Hätte der damalige Cheftrainer dem Vorgang die große Bedeutung beigemessen, welche jetzt über zwei Instanzen durch den Beklagten dargestellt worden ist, wäre es jedenfalls wahrscheinlicher gewesen, dass der Cheftrainer sich zeitlich früher an für Vertragsangelegen­heiten verantwortliche Personen, namentlich Vorstandsmitglieder, des Be­klagten gewandt hätte, um den Vorgang zu schildern. Die Auffassung, dass es dem Cheftrainer in irgendeiner Weise hätte peinlich sein können, den Vorfall zu offenbaren, vermag die Kammer nicht zu teilen. Dies gilt gerade vor dem Hintergrund, dass das Foto unstreitig ein komplettes Abbild der Per­son des Cheftrainers dargestellt hat, und insbesondere auch, weil dieses Foto aktuell auch nicht präsentiert werden konnte, weil der Kläger die Löschfunktion betätigt hatte. Dass er selbst in der Lage gewesen wäre, diese Fotografie wieder herzustellen, wurde von keiner Seite auch nur behauptet. Der damalige Cheftrainer hätte, wenn es darum ging, keine weitere Unruhe in die Mannschaft zu bringen, die sich ohnehin im Abstiegskampf befunden hat, auf die Notwendigkeit des weiteren Einsatzes des Klägers sowohl im Training als auch im Spielbetrieb hinweisen können. In diesem Fall wäre es dann Sache der Entscheidungsträger des Beklagten gewesen, ob man das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger in irgendeiner Weise vorzeitig dennoch hätte auflösen wollen. Auch wenn dies von Seiten des Beklagten als bestrit­ten auch von der Kammer bewertet wird, kann insofern auch der Gesichts­punkt eine Rolle spielen, dass der Kläger vorgetragen hat, der damalige Cheftrainer habe ihn auch nach dem 26.04.2014 weiter gefördert und habe sogar noch die weiteren Trainingseinheiten wie auch den Trainingsplan für die nächste Saison mit ihm abgestimmt. Unbestritten bleibt nämlich in die­sem Punkt, dass von Seiten des Beklagten kein einziger Umstand vorgetra­gen wird, aus welchem sich ableiten ließe, dass der damalige Cheftrainer sich durch das Verhalten solchermaßen getroffen gefühlt haben würde, dass man im Verhalten des Cheftrainers gegenüber dem Kläger etwa von Seiten anderer Spieler der Ersten Herrenmannschaft wahrgenommen habe, dass das Verhältnis zwischen dem Cheftrainer und dem Kläger in irgendeiner Weise belastet gewesen wäre, oder sich zumindest anders dargestellt habe als vor dem 26.04.2014.

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Gerade bei der Bewertung dieser Situation im Rahmen einer Interessenab­wägung hält die Kammer im Vorfeld einer Kündigung gegenüber dem Kläger den Ausspruch einer Abmahnung keinesfalls für entbehrlich. Die Handlungs­weise des Klägers ist zwar keineswegs billigenswert, weil sie unter Missach­tung der Persönlichkeit des sich auf der Nachbartoilette befindlichen Men­schen, hier also des damaligen Cheftrainers, erfolgte. Allerdings kann der Blick in die Nachbartoilette, wenn er auch hier unter Einsatz eines techni­schen Hilfsmittels in Form eines iPhone 5 erfolgt ist, nicht dazu führen, dass es sich nicht mehr um steuerbares Verhalten gehandelt hat, welches mit dem Ausspruch einer Abmahnung in die richtigen Bahnen hätte gelenkt werden können. Es darf zwar noch zugunsten des Beklagten angenommen werden, dass der Kläger bei seinem Verhalten nicht hat damit rechnen dürfen, dass sein Verhalten am 26.04.2014 die Bewilligung des Beklagten als seinem Ar­beitgeber finden würde. Allerdings kann auch nicht absolut gesehen davon ausgegangen werden, dass ein Arbeitgeber ein solches Fehlverhalten des einen Arbeitnehmers, hier also des Klägers, gegenüber einem anderen Ar­beitnehmer desselben Arbeitgebers, hier dem damaligen Cheftrainer gegen­über, dass das für die weitere Zusammenarbeit des Klägers mit dem Be­klagten erforderliche Vertrauen dermaßen belasten würde, dass auch der Ausspruch einer Abmahnung verbunden mit dem Zuwarten hinsichtlich der Wirkung ei­ner solchen Abmahnung auf das Verhalten des Klägers dem Be­klagten als Arbeitgeber nicht mehr zumutbar gewesen wäre. Dies wäre si­cherlich dann anders zu beurteilen, wenn das in der Situation entstandene Foto etwa im Rahmen eines sozialen Netzwerkes oder auf andere Weise auch anderen Personen als dem damaligen Cheftrainer bekannt gemacht worden wäre oder aber auch dann, wenn der Cheftrainer sein Verhalten er­kennbar dem Spieler gegenüber verändert haben würde. Gerade in letzterer Situation wäre dann nämlich erkennbar geworden, dass etwa das erforderli­che Vertrauen zwischen Spieler und Cheftrainer für die Zukunft nicht mehr gewährleistet gewesen wäre. Gerade dieses Vertrauen wäre aber essenzi­elle Vorausset­zung auch für den Mannschaftserfolg und den Zusammenhalt der Spieler untereinander gewesen. Im Ergebnis verbleibt es damit dabei, dass es sich bei dem Verhalten des Klägers um eine ernst zu nehmende Pflichtverletzung handelt hinsichtlich der Rücksichtnahmepflicht nicht nur ge­genüber dem Ar­beitgeber sondern auch gegenüber den Rechten von Mit­spielern und Vorge­setzten, hier namentlich dem damaligen Cheftrainer als Vorgesetztem. Dies führt aber nicht daran vorbei, dass nach dem weiteren Vortrag beider Seiten und der hieraus möglichen Bewertung der Situation keine weitergehenden negativen Folgen für den Trainingsbetrieb, den Spiel­betrieb oder im Verhält­nis zwischen Kläger und damaligen Cheftrainer aus­zumachen gewesen wa­ren. Vor diesem Hintergrund liegt also kein Fall vor, in welchem vor Aus­spruch einer Kündigung, insbesondere einer fristlosen Kün­digung aus ver­haltensbedingten Gründen, eine Abmahnung entbehrlich oder sogar sinnlos gewesen wäre, weil das notwendige Vertrauen für die Fortset­zung des Ar­beitsverhältnisses ohnehin nicht mehr hätte hergestellt werden können.

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          2.  Eine Umdeutung der solchermaßen unwirksamen fristlosen Kündi­gung vom 21.04.2014 gemäß § 140 BGB in eine ordentliche arbeitgebersei­tige Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen scheitert bereits mindes­tens an zwei Umständen. Grundsätzlich ist bereits, wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung eines be­fristeten Arbeitsverhältnisses davon abhängig, dass eine ordentliche Kündi­gung als Lösungsmöglichkeit im Arbeitsvertragstext selbst festgelegt wurde zwischen den Parteien. § 11 des Lizenzspielervertrages zwischen den Par­teien sieht aber nur vor, dass der Vertrag für den Zeitraum 01.01.2014 bis zum 30.06.2014 (Ende des Spieljahres 2015/2016) abgeschlossen wurde. Von der in § 15 Abs. 3 TzBfG zwingend vorgeschriebenen Voraussetzung, dass im Arbeitsvertrag die ordentliche Kündigungsmöglichkeit vorgesehen werden muss, haben die Parteien keinen Gebrauch gemacht. Zudem würde selbst dann, wenn eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit in dem Lizenz­spielervertrag festgelegt worden wäre zwischen den Parteien, auch hier das Erfordernis der Abmahnung die Annahme einer wirksamen ordentlichen Kündigung ebenfalls verhindern. Die Qualität des Verhaltens des Klägers führt nämlich keineswegs dazu, dass eine ordentliche Kündigung erleichtert gerechtfertigt wäre, ohne dass es einer vorherigen Abmahnung und eines in etwa gleich gelagerten Wiederholungsfalles vor Ausspruch einer verhaltens­bedingten Kündigung bedurft hätte. Insoweit braucht auch nicht weiter auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts abgestellt zu werden, inwieweit die zwi­schen den Parteien getroffene Zusatzvereinbarung zu den Lizenzspielerver­trag selbst für den Fall der Beendigung des Spielervertrages die vertragliche Bindung der Parteien unter dem Aspekt der Fortführung des Vertragsverhält­nisses mit dem Inhalt einer Trainertätigkeit letztlich eine endgültige Lösung der Vertragsverhältnisse verhindern würde.

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          3.  Dem Kläger stehen die von ihm geltend gemachten Vergütungsan­sprüche für den Zeitraum 21.05.2014 bis 30.09.2014 unter Berücksichtigung der von ihm angegebenen Zahlungen für den Monat Mai 2014 durch den Be­klagten sowie den Übergängen für die Monate August und September auf die Bundesagentur für Arbeit als Annahmeverzugsvergütungen gemäß § 615 BGB nach unwirksamer Kündigung des Lizenzspielervertrages zu.

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Der Kläger macht insoweit zutreffend die nach § 6 Abs. 1 a) seines Lizenz­spielervertrages vereinbarte monatliche Vergütung in Höhe von 15.000,00 € gegen den Beklagten geltend, wobei die Fälligkeit jeweils zum 15. des Fol­gemonats auch bei der beanspruchten Verzinsung in seinen Anträgen Be­rücksichtigung gefunden hat. Weitergehende Vergütungsbestandteile bean­sprucht der Kläger nicht, sodass es in diesem Bereich auch keiner weiteren Überprüfung bedarf. Für den Monat Mai 2014 hat der Kläger die auf die Zeit­spanne vom 1. bis 21.05.2014 bezogene Zahlung von 6.535,66 € netto als Abzugsposten von den Vergütungsanspruch in Höhe von 15.000,00 € be­rücksichtigt. Ausweislich des in den Prozessstoff eingeführten Bescheides der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit F. vom 01.10.2014 (vgl. Bl. 168-171 d.A.) hat der Kläger erst ab dem 14.08.2014 bis zum 12.05.2015 ein tägliches ausgezahltes Arbeitslosengeld in Höhe von 71,73 € erhalten. Mithin kann der Kläger wegen der unwirksamen Kündigung vom 21.05.2014 für die Monate Juni und Juli 2014 ohne jegliche Anrechnung von erhaltenen Arbeitslosengeldzahlungen den vollen Betrag der vertraglichen Monatsgrundvergütung in Höhe von 15.000,00 € gegen den Beklagten unter Annahmeverzugsgesichtspunkten beanspruchen. Für den Zeitraum 14. bis 31.08.2014 hat der Kläger zu Recht die erhaltenen Arbeitslosengeldzahlun­gen in Höhe von 1.291,00 € von seinem Vergütungsanspruch in Höhe von 15.000,00 € bei der Antragsabfassung in Abzug gebracht. In gleicher Weise ist die Geltendmachung für den Monat September 2014 in Höhe von 15.000,00 € abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.151,90 € nicht zu beanstanden und insofern voll begründet.

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          III  Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO in Verbindung mit § 64 Abs. 4 ArbGG.

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          IV.  Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen und der Sache insbesondere keine grund­sätzliche Bedeutung beizumessen ist.

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Rechtsmittelbelehrung

 

 

 

 

Der Kläger und Berufungsbeklagte hat gegen dieses Urteil kein Rechts­mit­tel.

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Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann von dem Beklagten und Berufungskläger selbständig durch Be­schwerde an­ge­foch­ten wer­den.

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Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht, Hugo - Preuß - Platz 1, 99084 Erfurt (Telefax - Nr. 03 61/ 26 36  -  20 00), innerhalb einer Notfrist von ei­nem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils schriftlich einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder be­glaubigte Abschrift des Urteils beigefügt wer­den, gegen das Revision einge­legt werden soll.

77

 

 

Die Beschwerde ist innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zu­stellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils zu begründen. In der Begründung müssen die Voraussetzungen des § 72 a Abs. 3 ArbGG dar­ge­legt werden. Die Beschwerdeschrift und die Beschwerde­begründungs­schrift müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt oder einem über die Befähigung zum Richteramt verfügenden Vertreter, der in § 11 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 4  und 5 ArbGG bezeichneten Or­ganisationen un­ter­zeichnet sein.

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gez. Hossfeld                   gez. Becken                     gez. Bessoth