2 Sa 104/15
1 Ca 167/15 ArbG Neunkirchen

 

verkündet am

7. September 2016

 

gez.: Charousset

Justizbeschäftigte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

 

 

 

LANDESARBEITSGERICHT SAARLAND

 

URTEIL

 

Im Namen des Volkes !

 

 

In dem Rechtsstreit

 

 

der Firma C. GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer,

 

- Klägerin und Berufungsklägerin -

 

 

Prozessbevollmächtigte:       

 

 

g e g e n

 

 

Herrn V.,

 

- Beklagter und Berufungsbeklagter -

 

 

Prozessbevollmächtigte:       

 

 

 

hat die Zweite Kammer des Landesarbeitsgerichts Saarland auf die mündli­che Ver­handlung vom 7. September 2016

 

durch den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts Hossfeld

                            als Vorsitzenden

 

und die ehrenamtlichen Richter Gusenburger und Freitag

                               als Beisitzer

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

für Recht erkannt:

 

1.       Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Neunkirchen vom 08.09.2015, Az.: 1 Ca 167/15 unter Zurückwei­sung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und insoweit wie folgt neu gefasst :.

 

(1)      Die Klage wird abgewiesen.

 

(2)      Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an den Beklag­ten 14.800,00 € brutto abzüglich geleisteter Zahlungen

vom 28.11.2014 über        1.037,94 € netto,

vom 04.12.2014 über           723,10 € netto,

vom 30.12.2014 über        1.549,50 € netto     sowie

vom 30.01.2015 über        1.549,50 € netto

nebst 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.04.2015 zu zahlen.

 

(3)      Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

 

(4)      Die Kosten des Rechtsstreites trägt die Klägerin und Widerbe­klagte.

 

(5)      Der Streitwert wird auf 14.939,96 € festgesetzt.

 

 

 

2.       Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin und Beru­fungs­klägerin.

 

3.       Die Revision wird nicht zugelassen

 

 

 

 

 

Tatbestand

 

 

 

 

Die Parteien streiten vorliegend zum einen über eine von Arbeit­geberseite geltend gemachte Vertragsstrafe sowie zum anderen über im Wege der Wi­derklage seitens des ehemaligen Arbeitneh­mers geltend gemachte Vergü­tungsansprüche, unter dem Ge­sichtspunkt des Annahmeverzugs. Darüber hinaus besteht zwi­schen den Parteien Streit über die Berechtigung eines seitens des Beklagten als Arbeitnehmer geltend gemachten Zurückbehal­tungsrechtes.

1

 

 

Bei der Klägerin handelte es sich um ein Unternehmen welches sich mit Tä­tigkeiten im Bereich IT-Entwicklungs- und Beratungs­service befasst, sowie mit der Einführung eines Geo-Informations­systems.

2

Der 1984 geborene Beklagte ist ledig und hat keine weiteren Un­terhaltsverpflichtungen. Er war seit 05.04.2011 zunächst als Soft­wareent­wickler bei der Klägerin tätig. Mit Wirkung zum 01.07.2014 wurde der Be­klagte als Teamleiter des Entwicklungsbereiches Web-Entwicklung bei der Klägerin eingesetzt. Basis bildete der Arbeitsvertrag vom 07.02.2011 (vgl. Bl. 13-22 d.A.). In diesem Ar­beitsvertrag befindet sich unter Ziffer  9 eine Rege­lung zur Dauer des Arbeitsverhältnisses, Befristung, Probezeit, Vertrags­strafe beim Nichtantritt oder vertragswidrigem Verhalten, welche wie folgt lautet:

3

 

 

9.       Dauer des Arbeitsverhältnisses / Befristung / Probezeit, Ver­tragsstrafe bei Nichtantritt oder vertragswidrigem Verhalten

4

 

 

9.1     Das Arbeitsverhältnis beginnt am 5. April 2011.

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9.2     Die ersten sechs Monate gelten als Probezeit.

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9.3     Das Arbeitsverhältnis ist während der Probezeit von sechs Mona­ten mit einer Frist von zwei Wochen zum Monatsende und danach mit einer Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Monatsende künd­bar. Eine gesetzlich eintretende Verlänge­rung der Kündigungsfrist für den Arbeitgeber gilt auch für den Arbeitnehmer.

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9.6.   Tritt der Mitarbeiter ohne rechtfertigenden Grund die Arbeit nicht an oder kommt er sonst seiner Verpflichtung zur Ar­beitsleistung bei fortbestehenden Arbeitsvertrag rechtswid­rig und schuldhaft nicht nach, so ist er verpflichtet, an den Arbeitgeber eine Vertragsstrafe in Höhe des Bruttogehaltes zu zahlen, dass während des Ablaufs der jeweils anwend­baren Kündigungsfrist im Falle einer ordentli­chen Kündi­gung durch den Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Beginns der Zuwiderhandlung zu zahlen gewesen wäre, höchstens aber ein Bruttomonatsgehalt. Hiervon unberührt bleibt die Ver­pflichtung zum Ersatz eines weitergehenden Schadens.

8

 

 

 

 

Unter dem 21.07.2014 schlossen die Parteien eine Vereinbarung zur Verän­derung des Anstellungsvertrages (vgl. Bl. 15 d.A. im Rahmen des Akten­stücks 1 Ca 1383/14 des Arbeitsgerichts Neunkirchen). Dort befinden sich folgende Regelungen zur Ände­rung des Arbeitsvertrages bei Klarstellung, dass der Arbeitsvertrag im Übrigen unverändert bleibt:

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1.1     Der Mitarbeiter ist als Entwickler in das Unternehmen einge­treten. Mit Wirkung vom 1.7.2014 übernimmt Herr V. die Teamleitung des Entwicklungsbereichs WEB-Entwicklung. Er übernimmt damit die Teamverantwortung und einherge­hend damit die Weisungs­befugnis für die entsprechenden Mitarbeiter. Insbesondere zeich­net er auch verantwortlich für die gemeinsam abgestimmten Ent­wicklungsziele und die Einhaltung der abgestimmten Terminpläne.

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4.1     Der Mitarbeiter erhält als Vergütung für seine Tätigkeit ein festes Monatsgehalt in Höhe von € 4.400,- brutto (52.800,- Euro Jah­resgehalt), zahlbar jeweils zum Monatsende.

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Diese Positionen (1.1 und 4.2) ersetzen die gleichlautenden Posi­tio­nen des Altvertrages, alle weiteren Positionen behalten unver­ändert ihre Gültigkeit.

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Die Neuregelungen treten rückwirkend zum 1.7.2014 in Kraft.

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Der monatliche Bruttoverdienst des Klägers belief sich zuletzt auf 4.400,00 €.

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Die Klägerin kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten mit Schreiben vom 12.11.2014, welches dem Beklagten am selben Tag zuging, fristlos und hilfsweise zum 28.02.2015 ordentlich auf (vgl. Bl. 16 der Akte 1 Ca 1383/14. Arbeitsgerichts Neunkirchen). Seit dem 17.11.2014 bezog der Beklagte Leistungen der Bunde­sagentur für Arbeit (vgl. Schreiben der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit Saarland vom 01.12.2014 - Bl. 79-80 d.A.).

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Der Beklagte setzte sich gerichtlich gegen die ihm gegenüber von Seiten der Klägerin am 12.11.2014 ausgesprochene Kündigung zur Wehr. Am Freitag 16.01.2015 kam es im Rahmen des beim Arbeitsgericht Neunkirchen in Ver­fahren mit dem Aktenzeichen 1 Ca 1383/14 durchgeführten Gütetermins nach Abgabe eines An­erkenntnisses seitens der dortigen Beklagten und hie­sigen Kläge­rin zum Erlass eines Anerkenntnisurteils mit der Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 12.11.2014 nicht beendet worden ist, sondern zu unverän­derten Bedingungen fortbesteht. Ferner wurden der dortigen Beklagten und hiesigen Klägerin die Kosten des Rechts­streites auferlegt bei Festlegung eines Streitwertes in Höhe von 13.200,00 € (vgl. Protokoll Bl. 47-49 sowie Aner­kenntnisurteil statt 50-52 der Akte 1 Ca 1383/14 des Arbeitsgerichts Neunkir­chen). Noch im Gerichtssaal forderte die hiesige Klägerin den hiesigen Beklagten nach Erlass des Anerkenntnisurteils auf, die Arbeit wie­der aufzunehmen. Weitere Einzelheiten hierzu sind zwischen den Parteien strittig. Seitens des dortigen Klägers und hiesigen Be­klagten wurde jedoch am 16.01.2015 noch kein Hinweis darauf gegeben, dass er von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch machen zu.

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Am Montag 19.01.2015 erschien der hiesige Beklagte nicht wie von der hie­sigen Klägerin erwartet im Betrieb, um dort seine Arbeit aufzunehmen. In der Konsequenz verfasste die Klägervertretung am selben Tag ein an den Be­klagten gerichtetes Schreiben mit der Aufforderung, die Arbeit sofort gemäß dem bestehenden Ar­beitsverhältnis aufzunehmen und die arbeitsvertragli­chen Pflichten zu erfüllen (vgl. Bl. 23-24 d.A.). Mit Schreiben vom selben Tag wandte sich die Klägervertretung auch an die Beklagtenvertretung (vgl. Bl. 25-26 d.A.). In diesem Schreiben wurde darauf hingewie­sen, dass die bishe­rigen Entwicklungsarbeiten für einen neuen Web-Clients unfertig seien, und das der tatsächliche Entwick­lungsstand der Klägerin nach wie vor unbekannt sei. Es werde eine Bestandsanalyse bezüglich der gegenständlichen Pro­gram­mierleistungen des Web-Clients mit Beginn vom 19.01.2015 an durch einen externen Dienstleister geben. Dabei sei die Erbrin­gung der Arbeits­leistung des Beklagten sowie dessen Mitwirkung bei der Bestandsanalyse zur Vermeidung eines weiteren Scha­dens dringend erforderlich. Darüber hinaus setzte die Klägerver­tretung die Beklagtenvertretung davon in Kennt­nis, dass die Klä­gerin einen weiteren externen Dienstleister zur Programmie­rung des Web-Clients bzw. dessen Fertigstellung beauftragen werde, wobei auch hier die Mitarbeit des Beklagten insbesondere zuvor zur Vorbereitung dringend erforderlich sei.

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Die Beklagtenvertretung antwortete hierauf mit Schreiben vom 20.01.2015 (vgl. Bl. 27-29 d.A.). Dieses Schreiben erreicht die Klägervertretung entspre­chend dem aus der Kopie ersichtlichen Eingangsstempel am 21.01.2015. Die Beklagtenvertretung machte in diesem Schreiben deutlich, dass ihrer Ansicht nach der Be­klagte derzeit zur Arbeitsleistung nicht verpflichtet sei. Er machte ausdrücklich ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeit geltend. Dieses Zu­rückbehaltungsrecht werde damit begründet, dass die Klägerin mit erhebli­chen Lohnzahlungen in Höhe von mehr als eineinhalb Monatsgehältern sich in Verzug befinde. Ferner habe die Klägerin zwar den Klageantrag vor dem Arbeitsgericht Neunkirchen anerkannt, die Vorsorge für in der Kündigung je­doch selbst nicht zurückgenommen. Im weiteren Verlauf des Schreibens machte die Beklagtenvertretung deutlich, dass der Beklagte seine Arbeits­leistung so lange zurückhalten werde, bis der rückständige Lohn gezahlt sei und sich der Geschäftsführer der Klägerin aus­drücklich von den beleidigen­den, ehrverletzenden Behauptungen, insbesondere im Schreiben vom 09.01.2015, distanziert habe und klargestellt habe, dass er deshalb keine Schadensersatzforderun­gen gegenüber dem Beklagten erheben werde.

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Mit Schreiben vom 23.01.2015 machte die Klägervertretung ihre gegenteilige Auffassung deutlich (vgl. Bl. 30-33 d.A. Gleichzeitig wurde zur Untermaue­rung, dass dem Beklagten ein Zurückbehal­tungsrecht nicht zustehe, deutlich gemacht, dass die Klägerin im Nachgang zum Gütetermin von Freitag, dem 16.01.2015, eine ordnungsgemäße Gehaltsabrechnung für die restlichen Tage im November Dezember 2014 veranlasst habe. Abgesehen davon sei das Protokoll mit dem Anerkenntnisurteil seitens des Arbeitsge­richts noch nicht zugestellt gewesen. Abschließend wies die Klä­gervertretung daraufhin, dass der Beklagte bei einer Geltendma­chung der Schadensersatzansprüche durch die Klägerin mit ge­richtlicher Hilfe aufgrund der vorsätzlichen Arbeitsverweige­rung und bewussten Inkaufnahme weiterer Schäden der Klägerin nicht mit einer Haftungsbeschrän­kung auf wenige Monatsgehälter rech­nen dürfe. Hierauf reagierte die Beklagten Vertretung mit Schrei­ben vom 27.01.2015 (vgl. Bl. 34-36 d.A.).

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Unter dem 02.02.2015 erstellte die Klägerin Vergütungsabrech­nungen für den Monat Januar 2015 und Nachberechnungen für die Monate November und Dezember 2014 (vgl. Bl. 84-86 d.A.). Für den Monat November 2014 hatte die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt dem Beklagten lediglich einen Nettobetrag in Höhe von 1.037,94 € bis zum Zeitpunkt des Zugangs der ar­beitgeberseitig ausgesprochenen fristlosen Kündigung abgerechnet und ausge­zahlt gehabt. In einem Schreiben der Bundesagentur für Arbeit, Agen­tur für Arbeit Saarland, vom 04.02.2015 an die Klägerin wurde die Höhe des vom Beklagten bezogenen Arbeitslosengel­des im Zeitraum vom 17.11.2014 bis 31.01.2015 mit 3.822,10 € (Zahlung vom 04.12.2014 über 723,10 € netto, vom 30.12.2014 über 1.549,50 € netto sowie vom 30.01.2015 über 1.549,50 € netto) mitgeteilt. Gleichzeitig wurde die Klägerin zur Überweisung dieses Betrags bis zum 19.02.2015 aufgefordert.

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Mit Schreiben vom 04.02.2015 kündigte der Beklagte das Arbeits­verhältnis selbst fristlos auf zum 15.02.2015. Mit Schreiben vom 11.02.2015 wies die Klägervertretung die fristlose Kündigung zu­rück, unter gleichzeitiger Auffor­derung, den Grund der Kündi­gungserklärung unverzüglich schriftlich mitzu­teilen (vgl. Bl. 37-38 d.A.).

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Im Zeitraum vom 09.02.2015 bis zum 13.02.2015 war der Be­klagte arbeits­unfähig krankgeschrieben. Die entsprechende Ar­beitsunfähigkeitsbescheini­gung ging der Klägerin am 10.02.2015 zu (vgl. Bl. 39 d.A.).

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Die Klägerin hat im Rahmen des erstinstanzlichen Vorbringens die Rechts­ansicht vertreten, dass es sich bei der Vertragsstrafenver­einbarung in Ziffer  9.6 des Arbeitsvertrages um eine wirksame Klausel handele. Darüber hinaus habe der Beklagte die Vertrags­strafe in Höhe von einem Brutto-Monatsver­dienst von 4.400,00 € verwirkt. Er habe nämlich trotz mehrfacher Aufforde­rungen und Hinweisen rechtswidrig und schuldhaft die Arbeitsleistung nicht erbracht. Ein Zurückbehaltungsrecht habe den Beklagten nach Auffassung der Klägerin ebenfalls nicht zugestanden.

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Nach Überzeugung der Klägerin sei auch die vom Beklagten ein­gereichte Widerklage unbegründet. Die Klägerin vertrete insoweit die Auffassung, der Beklagte habe treuwidrig ein Zurückbehal­tungsrecht an seiner Arbeitsleis­tung der Klägerin gegenüber gel­tend gemacht. Wenn am Freitag, 16.01.2015, ein gerichtliches Anerkenntnis in einem Anerkenntnisurteils do­kumentiert worden sei, bezüglich der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 12.11.2014, sei es der Klägerin nämlich unmöglich gewesen, über das Wochenende die restliche Vergütung für den Monat Novem­ber 2014 sowie die Vergütung für den Monat Dezember 2014 ab­zurechnen und auch noch an den Beklagten auszuzahlen. Die Geltendmachung des Zurückbehaltungs­rechtes sei daher zur Un­zeit erfolgt. Erst am 04.02.2015 sei nämlich die Klä­gerin aufgrund des Hinweises der Bundesagentur für Arbeit über die Höhe des vom Beklagten bezogenen Arbeitslosengeldes für diesen Zeitraum 17.11.2014 bis 31.01.2015 in Kenntnis gesetzt worden. Die Kläge­rin habe entsprechende Abrechnung erstellt unter Berücksichti­gung eines Pfändungs­betrags in Höhe von 360,57 €. Die Zahlung an die Bundesagentur für Arbeit sei dann am 11.02.2015 erfolgt. Nach Überzeugung der Klägerin bestehe der Hintergrund der vom Beklagten begangenen Arbeitsverweigerung in einem bereits Ende 2014 getroffenen Entschluss des Beklagten, das Saarland zu verlassen, um in Bayern ein neues Arbeitsverhältnis vereinba­rungsgemäß antreten zu können. Dieser Umzug sei bereits vor dem 16.01.2015 organi­siert worden. Er stelle auch letztlich den eigentlichen Grund, nach Meinung der Klägerin, für die fristlose Eigenkündigung des Beklagten vom 04.02.2015 dar.

 

 

 

 

 

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

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1.       die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 4.400 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

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2.       die Widerklage abzuweisen.

27

 

 

 

 

Der Beklagte hat in erster Instanz beantragt,

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1.       die Klage abzuweisen;

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2.       die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 15.400,00 € brutto nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung abzüglich geleisteter Zahlungen

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vom 28.11.2014 über 1.037,94 € netto,

 

vom 04.12.2014 über 723,10 € netto,

 

vom 30.12.2014 über 1.549,50 € netto  sowie

 

vom 30.01.2015 über 1.549,50 € netto

 

zu zahlen.

 

 

 

 

 

Der Beklagte vertrat bereits in erster Instanz die Auffassung, dass die im Ar­beitsvertrag enthaltene Vertragsstrafenvereinbarung als Folge einer intrans­parenten Regelung unwirksam sei. Im Übrigen habe der Beklagte seiner An­sicht nach auch die Vertragsstrafe deshalb nicht verwirkt, weil keine rechts­widrige und schuldhafte Zurückhaltung seiner Arbeitsleistung erfolgt sei. Die Klägerin habe zwar im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses den Klage­an­trag anerkannt. Sie habe jedoch formell die Kündigung nicht zu­rückge­nommen. Zudem habe der Geschäftsführer der Klägerin sich von den ge­genüber dem Beklagten erhobenen Vorwürfen nicht distanziert.

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Aus diesem Grund erkläre sich auch nach Meinung des Beklagten gleichzei­tig die Begründetheit des Widerklageantrages. Der Be­klagte habe sich näm­lich der Klägerin gegenüber zu Recht auf ein ihm zustehendes Zurückbehal­tungsrecht berufen. Gerade der weitere Verlauf nach dessen Ausübung zeige die Rechtmäßigkeit des Handelns des Beklagten. Die Klägerin habe nämlich offen­sichtlich gar nicht die Absicht gehabt, irgendwelche Zahlungen an den Beklagten zu leisten. Es sei nämlich keine Auszahlung der abgerech­neten Nettobeträge an den Beklagten in Höhe von 3.950,39 € gemäß den für den Zeitraum November 2014 und De­zember 2014 gefertigten Abrechnun­gen erfolgt.

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Die Abweisung der Klage wird im Urteil des Arbeitsgerichts vom 08.09.2015 im Wesentlichen auf die Unwirksamkeit der Vertrags­strafenklausel im Ar­beitsvertrag unter Beachtung von § 307 Ab­satz 1 Satz 1 BGB gestützt. Es handele sich bei der in Ziffer  9.6 enthaltenen Vereinbarung um eine unan­gemessene Benachteili­gung des Beklagten. Dies ergebe sich aus der darin zu erblicken­den Übersicherung der Klägerin. Vom Inhalt her sei die Klausel darauf gerichtet, dass der Beklagte verpflichtet sei zur Zahlung der Vertrags­strafe in Höhe von höchstens einem Bruttomonatsgehalt für jeden Fall, in dem er im bestehenden Arbeitsverhältnis seiner Verpflichtung zur Arbeits­leistung rechtswidrig und schuldhaft nicht nachkomme. In der Konsequenz bedeute dies, dass diese Ver­pflichtung zur Vertragsstrafe in Höhe des Kün­digungsfristlohnes vom aktuellen Zeitpunkt der Arbeitspflichtverletzung abge­rechnet, jedoch höchstens in Höhe eines Bruttomonatsgehaltes auch dann bereits verwirkt sei, wenn der Beklagte nur einen Tag rechtswidrig und schuldhaft seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht nach­komme. Dem stehe auf Seiten der Klägerin allerdings kein be­rechtigtes Sicherungsinte­resse gegenüber, an einer so weitge­henden finanziellen Absicherung. Zu­gunsten der Erhaltung der Vertragsstrafenvereinbarung könne sich die Klä­gerin auch nicht auf das Argument stützen, der Beklagte habe für mindestens ei­nen Monat von Mitte Januar 2015 bis Mitte Februar 2015 seine Arbeits­leistung letztlich rechtswidrig und schuldhaft nicht erbracht. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Wirksamkeit einer Vertragsstrafenregelung sei nämlich der Zeitpunkt ihres Ab­schlusses, nicht jedoch der Zeitpunkt einer möglichen Verwirkung der Vertragsstrafe. Auch unter Anwendung des soge­nannten blue-pencil-Tests lasse sich eine Geltungserhaltung hier nicht ab­leiten, weil es an der notwendigen Aufteilungsart in einen zulässigen Teil und einem zu streichenden unzulässigen Teil hier mangele. Die sprachliche Fas­sung erlaube eine solche Aufteilung nämlich nicht. Weitere Unwirksamkeits­gründe, wie sie von der Beklagtenseite angeführt wurden, seien mit Blick auf die festgestellte Intranspa­renz der Klausel nicht mehr von Bedeutung.

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Das Arbeitsgericht hat der Widerklage des Beklagten in vollem Umfang im Wesentlichen mit folgender Begründung entsprochen. Vergütungsansprüche für den Zeitraum 01.11.2014 bis zum Aus­spruch der Kündigung vom 12.11.2014 seien der Höhe nach zwi­schen den Parteien ohnehin unstreitig. Aufgrund der im Aner­kenntnisurteil festgestellten Unwirksamkeit der von der Klägerin am 12.11.2014 ausgesprochenen fristlosen Kündigung sei ab dem 13.11.2014 der Annahmeverzug der Klägerin dem Beklagten ge­genüber mit dessen Gehaltsansprüchen eingetreten. Eine Beendi­gung dieses Annahme­verzuges habe es nicht gegeben. Auch die Nichtaufnahme der Arbeit des Beklagten am Montag 19.11.2015 ändere hieran nichts, weil der Beklagte gemäß § 273 Absatz 1 BGB wirksam von einem ihm zustehenden Zurückbe­haltungsrecht Gebrauch gemacht habe. Zu diesem Zeitpunkt sei nämlich die Nichtzahlung fälliger Arbeitsvergütungen an den Beklagten zumin­dest für den Zeitraum 12.11.2014 bis 31.12.2014 unstreitig nicht erfolgt gewesen. Für diese Feststellung sei es ohne Belang, ob sich die Klägerin aufgrund schuld­hafter Nichtzahlung in Annahme­verzug befunden habe oder nicht, weil Ver­schulden bezüglich de­ren Nichterfüllung eines fälligen Anspruches gerade nicht Voraus­setzung sei für die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes nach § 273 Absatz 1 BGB. Die Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht sei dem Beklagten auch unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB nicht verwehrt gewesen. Es habe nämlich einen verhältnismäßig gerade nicht geringfügiger Lohnrückstand von 1 1/2 Monats­verdiensten zu je 4.400,00 €, also in Höhe von 6.600,00 € brutto, bestanden. Selbst unter Berück­sichtigung der von der Bundesagentur für Arbeit er­brachten Leis­tungen sei immer noch kein nur verhältnismäßig geringfügiger Lohnrückstand zu verzeichnen gewesen, da bei einem zu erwar­tenden Net­toauszahlungsbetrag zwischen 4.500,00 € und 5.000,00 € netto lediglich 2.272,60 € an Arbeitslosengeld an den Beklagten zur Auszahlung gelangt seien (am 04.12.2014 ein Be­trag in Höhe von 723,10 € sowie am 30.12.2014 ein weiterer Be­trag in Höhe von 1.549,50 €). Die Treuwidrigkeit der Aus­übung des Zurückbehaltungsrechtes liege auch nicht unter dem Aspekt vor, dass nur eine kurzfristige (weitere) Verzögerung der Lohn­zahlung zu erwar­ten gewesen sei. Objektiv fehle es nämlich an Anhaltspunkten für nur kurz­fristige weitere Verzögerungen der Lohnzahlung. Allein aus der Ankündigung der Klägerin im außer­gerichtlichen Schreiben der Prozessbevollmächtigten vom 23.01.2015, die Gehaltsabrechnungen für November und Dezem­ber 2014 veranlasst zu haben, ersetze nämlich zum einen keines­wegs den Hin­weis auf eine tatsächlich erfolgende Zahlung. Zum anderen sei die Abrech­nung dann auch erst am 02.02.2015 tat­sächlich vorgenommen worden. Dem Arbeitsgericht erschien es auch unverständlich, warum die Klägerin nicht auf die nahe lie­gende Idee gekommen sei, dem Beklagten zumindest eine Ab­schlagszahlung zukommenzulassen oder eine solche Zahlung zumindest kurzfristig in Aussicht zu stellen. Einer solchen Hand­lungsweise hätte auch der Übergang von Ansprüchen auf die Bundesagentur für Arbeit nicht entge­gengestanden. Stattdessen habe sich die Klägerseite lediglich auf die be­triebliche Notwendig­keit eines sofortigen Arbeitsantritts des Beklagten beru­fen, und dies verbunden mit dem Aufbau einer Drohkulisse. Letztlich liege auch keine Treuwidrigkeit unter dem Aspekt vor, dass die Klägerin dringend auf die Erbringung der Arbeitsleistung des Beklagten an­gewiesen sei. Ge­rade mit Blick auf die unwirksame fristlose Kün­digung verbunden mit der Er­hebung schwerwiegender Vorwürfe gegen den Beklagten führe dazu, dass das Zurückbehaltungsrecht durch den Beklagten selbst nicht zu beanstanden sei, weil sich bei der Klägerin hierdurch lediglich das Betriebsrisiko einer un­wirksam ausgesprochenen fristlosen Kündigung realisiert habe. Im Ergeb­nis habe damit der Annahmeverzug fortgedauert bis zum Eintritt der Arbeitsun­fähigkeit am Montag, 09.02.2015. Basierend auf § 3 EFZG ergebe sich dann für den Zeitraum der durch Arbeitsunfä­higkeitsbescheinigung nachgewiese­nen Arbeitsunfähigkeit des Klägers bis einschließlich Freitag, 13.02.2015, ein Entgeltfortzah­lungsanspruch. Hinsichtlich der Höhe des Gesamtanspruches für den Zeitraum 01.11.2014 bis zum 15.02.2015 besteht zwischen den Par­teien letztlich kein Streit.

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Zur Begründung ihrer eingelegten Berufung trägt die Klägerin be­züglich der von ihr geltend gemachten Vertragsstrafe in Höhe ei­nes Bruttomonatsver­dienstes von 4.400,00 € erneut vor, dass ihrer Ansicht nach der Beklagte das Vertragsstrafenversprechen in Zif­fer  9.6 des Arbeitsvertrages durch seine unberechtigte Verletzung seiner Hauptleistungspflicht am Montag, 19.01.2015, der Klägerin gegenüber zur Erbringung der Arbeitsleistung nach am Freitag, 16.01.2015, ergangenen Anerkenntnisurteil und Aufforderung zur Arbeitsleistung verwirkt habe.

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Zunächst vertritt die Klägerin die Meinung, die Vertragsstrafenre­gelung halte einer Inhaltskontrolle stand, weil eine unangemes­sene Benachteiligung des Beklagten als Vertragspartner nicht zu verzeichnen sei. Der Arbeitnehmer könne nämlich sofort das Vor­liegen einer rechtswidrigen und schuldhaften Verletzung seiner Arbeitspflicht erkennen, für den Fall einer unberechtigten Verwei­gerung seiner Arbeitsleistung. Von einer Übersicherung der Kläge­rin könne insoweit keine Rede sein, mit Blick auf die eindeutige Begrenzung der Vertragsstrafenregelung auf das Erfüllungsinte­resse bis zum Ablauf der im konkreten Fall noch offen stehenden Kündigungsfrist und die zusätzliche weitere Höchstgrenze von ei­nem Bruttomonatsgehalt. Dies entspreche letzt­lich der herrschen­den Rechtsprechung, weil der Sinn einer Vertragsstrafe aus Sicht des objektiven Dritten nur gewahrt werden könne bei entsprechen­der Abschreckungswirkung. Eine zusätzliche Einnahmequelle der Klägerin sei hier nach Überzeugung der Klägerseite auch dann nicht zu erkennen, wenn der Beklagte nur einen Tag seiner Hauptleistungspflicht rechtswidrig und schuldhaft nicht nachge­kommen wäre. Vor diesem Hintergrund, es auf die Frage der Teil­barkeit der Klausel in einen zulässigen und einen unzuläs­sigen Teil gerade nicht an. Zudem sei die Vertragsstrafenklausel ein­deutig und bestimmt. Sie sei transparent.

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Der dem Beklagten zugesprochenen Vergütungsbetrag für den Zeitraum 01.11.2014 bis 15.02.2015 stehe daher dem Beklagten nicht zu. Insbeson­dere gebe es nach Ansicht der Klägerin keinen Ansatz für die Bejahung ei­nes Annahmeverzuges für den Zeitraum ab Montag 19.01.2016. Nachdem am Freitag, 16.01.2015, erlas­senen Anerkenntnisurteil und der von Seiten der Klägerin dem Beklagten gegenüber noch an Gerichtsstelle gegenüber erklärten Aufforderung, die Arbeit wieder aufzunehmen, sei der Beklagte zu­mindest ab Montag 19.01.2015 für die 1. Tage verpflichtet gewe­sen, seine Arbeitsleistung der Klägerin gegenüber zu erbringen. Von einer Realisierung des Betriebsrisikos könne hier nicht die Rede sein, weil lediglich das Wo­chenende zwischen Anerkenntnis und dem Tag der Nicht-Aufnahme der Ar­beit durch den Beklagten gelegen habe. Der Klägerin sei es aufgrund dieses zeitlichen en­gen Zusammenhangs gar nicht möglich gewesen, irgendwelche vom Arbeitsgericht geforderte Handlung durchzuführen. Insbeson­dere habe sicherlich keine Verpflichtung bestanden, dem Beklag­ten noch im Verlauf des Gütetermins am Freitag, 16.1.2015, die offen stehenden Gehälter in Form von Bargeld oder Scheck zu überreichen. Abgesehen davon, dass die Höhe des Anspruchs­übergangs als Folge von gezahlten Arbeitslosengeldes der Kläge­rin noch gar nicht bekannt gegeben worden war. Die Klägerin geht weiter davon aus, dass es das Ziel des Beklagten gewesen sei, vom 16.01.2015 bis 15.02.2015, ohne Erbringung jeglicher Ar­beitsleistung Gehalt zu bekommen, da er wohl ab dem 16.02.2015 eine neue Arbeitsstelle in Bayern angetreten habe. Nach Auffas­sung der Klägerin könne sich der Be­klagte hier nicht auf eine wirk­same Geltendmachung eines ihm angeblich zu­stehende Zurück­behaltungsrechtes berufen. Der offenstehende Vergütungs­an­spruch sei nämlich nur verhältnismäßig geringfügig gewesen. Hier sei zu berücksichtigen, dass trotz eines Lohnrückstandes vom 12.11.2014 bis ein­schließlich 16.01.2015 bzw. nur bis 31.12.2014 der Beklagte bereits im No­vember 2014 Arbeitslosengeld bezogen habe, sodass er ohne Existenzge­fährdung über gesicherte Ver­mögensverhältnisse verfügen konnte. Es habe auch zur Rechtfer­tigung des Zurückbehaltungsrechtes nichts darauf hindeu­tet, wel­ches einer kurzfristigen Lohnnachzahlung seitens der Klägerin entge­gengestanden habe. Es sei auch keine Verpflichtung zu er­kennen gewesen, noch am Freitag, 16.01.2015, am Wochenende selbst oder am darauffolgen­den Montag, 19.01.2015, bereits eine kurzfristige Lohnnachzahlung dem Be­klagten gegenüber anzu­kündigen. In diesem Zusammenhang sei letztlich zu­gunsten der Klägerin auch zu berücksichtigen, dass es auf Seiten des Be­klag­ten an einem eigenen vertragstreuen Verhalten ihrer Meinung nach ge­fehlt habe. Ein solches vertragstreues Verhalten hätte in der Arbeitsauf­nahme nach dem Anerkenntnisurteil bestanden. Nach dem am Freitag, 16.01.2015, seitens der Klägerin abgege­benen Anerkenntnis und der nach dem Anerkenntnisurteil dem Beklagten gegenüber erfolgten Aufforderung zur Arbeitsaufnahme, hätte es aus Sicht der Klägerin zumindest einer Andeutung des Beklagten oder seines Prozessbevollmächtigten bedurft, dass sich der Beklagte ab Montag, 19.01.2015, auf ein Haltungsrecht beru­fen wolle. Es habe auch vor dem 19.01.2015 keine Aufforderung an die Klägerin gegeben, die noch ausstehenden Gehaltsbe­standteile November und Dezember abzu­rechnen und auszuzah­len. Objektive Anhaltspunkte seien nicht existent ge­wesen, die auf eine Nichterfüllung ordnungsgemäßer Vergütungszahlung ir­gend­welche Rückschlüsse zugelassen hätten. Vielmehr habe der Be­klagte bereits Mitte Januar eine Abschiedsfeier organisiert gehabt, da er das Saar­land habe verlassen wollen. Mit Blick auf die nicht erfolgte Arbeitsaufnahme am Montag, 19. Januar, habe sich die Klägervertretung auch unmittelbar an den Beklagten wie auch an dessen Prozessbevollmächtigte schriftlich ge­wendet und auf die besondere Notwendigkeit der Arbeitsaufnahme hinge­wiesen. Ent­sprechend den Ankündigungen seien dann auch nach Bekannt­gabe der Höhe der an den Kläger geleisteten Arbeitslosengeld­zahlungen seitens der Bundesagentur für Arbeit unter dem 02.02.2015 die Verdienstab­rechnungen für November 2014, De­zember 2014 und Januar 2015 erstellt worden. Eine Fälligkeit der Vergütung für Januar 2015 habe am Montag, 19.01.2015, jeden­falls noch nicht bestanden. Auch könne der Beklagte der Kläger­seite keinen berechtigten Vorwurf daraus machen, dass in anwalt­licher Korrespondenz die Geltendmachung des Zurückbehaltungs­rechtes unter Aufführung von Gründen zurückgewiesen wird. Dies gelte auch für die Auf­forderungen zur Erbringung der Arbeitsleis­tung bei gleichzeitigem Hinweis auf das Bestehen eines Vertrags­strafenversprechens im Arbeitsvertrag.

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Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt,

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unter Aufhebung des mit Beschluss des Arbeitsgerichts Neunkir­chen, 1 Ca 167/15, vom 06.11.2015 gemäß § 319 ZPO berichtigt Urteils des Arbeitsgerichts Neunkirchen, 1 Ca 167/15, vom 08.09.2015

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den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 4.400,00 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechts­hängigkeit der Klage vor dem Arbeitsgericht Neunkir­chen, 1 Ca 167/15, am 17.02.2015 zu zahlen

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und

 

die Widerklage des Beklagten mit Schriftsatz vom 20.04.2015 ab­zuweisen.

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Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

 

 

 

 

 

 

 

Der Beklagte und Berufungsbeklagte bleibt auch in zweiter Instanz dabei, dass die Klägerin sich zu Unrecht auf die Verwirkung der in Ziffer  9.6 des Arbeitsvertrages vereinbarten Vertragsstrafenrege­lung berufe. Die Vertrags­strafenklausel halte nämlich, wie vom Arbeitsgericht zutreffend festgestellt, einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand. Die unangemessene Be­nachteiligung er­gebe sich aus einer zugunsten der Klägerin zu verzeichnen­den Übersicherung. Letztlich lasse, wie vom Arbeitsgericht ausgeführt, be­reits ein einzelner unentschuldigter Fehltag die Möglichkeit zur Geltendma­chung einer Vertragsstrafe in Höhe von bis zu einem Bruttomonatsverdienst zu. Man könne dies sogar noch weiter den­ken, dass bereits dann eine Ver­tragsstrafe in dieser Höhe verwirkt sein könnte, von der sprachlichen Fas­sung her, wenn der Beklagte lediglich zwei Stunden oder im Extremfall sogar nur 15 Minuten unentschuldigt die Arbeit an einem bestimmten Tag nicht aufge­nommen habe. Einer Transparenzkontrolle halte die Bestimmung ebenfalls nicht stand.

43

Im Gegenzug habe das Arbeitsgericht zu Recht die vom Beklagten im Rah­men seiner Widerklage geltend gemachten Vergütungsan­sprüche zugespro­chen. Das am Freitag, 16.01.2015, von der Klä­gerin abgegebene Anerkennt­nis habe die bestehende Annahme­verzugssituation nach unwirksamer fristlo­ser Kündigung vom 12.11.2014 nicht verändert. Vielmehr habe seit diesem Zeitpunkt zumindest bis 31.12.2014 ein fälliger Gehaltsrückstand von 1,5 Monaten zu je 4.400,00 €, also in Höhe von 6.600,00 € brutto be­standen. Der Beklagte sei mit der Geltendmachung eines Zurück­behaltungsrechtes gegen­über der Klägerin nicht unter den Ge­sichtspunkten des Grundsatzes von Treu und Glauben ausge­schlossen gewesen. Vielmehr habe nach Überzeu­gung des Be­klagten ein nicht verhältnismäßig geringfügiger Vergütungsrück­stand mit diesen 1,5 Monatsgehältern bestanden. Dies gelte selbst unter Be­rücksichtigung der erhaltenen Arbeitslosengeldzahlungen in Höhe von 2.272,60 € netto. Insofern habe das Arbeitsgericht den ihm zustehenden Be­urteilungsspielraum nach Meinung des Beklagten nicht überschritten. Wie vom Arbeitsgericht ferner fest­gestellt, sei auch nicht von einer weiteren nur kurzfristigen Verzö­gerung der Lohnzahlung auszugehen. Nach Abgabe des Aner­kenntnisses sei die Klägerin vielmehr gehalten gewesen zumin­dest ei­nen Abschlag an den Beklagten zu zahlen. Stattdessen habe sie außerge­richtlich mit weiteren Schadensersatzforderun­gen und der Vertragsstrafe dem Beklagten gegenüber gedroht. Letztlich sei auch bis zum 11.02.2015 überhaupt keine Zahlung der Klägerin erfolgt. Gerade dies belege die rechtli­che Einschät­zung des Verhaltens der Klägerin durch das Arbeitsgericht Neunkirchen als zutreffend. Ein eigenes vertragstreues Verhalten der Kläge­rin habe nach Wertung des Beklagten jedenfalls nicht vorgelegen. Vielmehr habe es als Vorverhalten der Klägerin zu­nächst eine unberechtigte fristlose Kündigung dem Beklagten ge­genüber gegeben. Trotz des Anerkenntnisses sei es aber nicht zur Rücknahme der persönlichen Vorwürfe gegen den Be­klagten ge­kommen. Ein Ansatzpunkt für ein unbedingtes Darauf-Angewie­sensein auf die Mitarbeit des Beklagten am Web-Client-Projekt könne eben­falls nicht erkannt werden. Die unwirksame fristlose Kündigung Erklärung habe die Klägerin selbst zu vertreten. Die Notwendigkeit der Einbindung ei­nes externen Dienstleisters sei dann nur als Realisierung des von der Kläge­rin zu tragenden Be­triebsrisikos nach unwirksamer fristloser Kündigung ein­zustufen.

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Im Hinblick auf den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die in beiden In­stanzen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen, die Sitzungsnieder­schriften des Arbeitsgerichtes wie auch des Landesarbeitsgerichtes und das Urteil des Arbeitsgerichts verwie­sen.

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Entscheidungsgründe

 

 

          I.  Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 64 Absatz 2 b Ar­bGG statt­haft. Sie ist gemäß den §§ 64 Absatz 6, 66 Absatz 1 Ar­bGG in Verbin­dung mit den §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form fristgerecht einge­legt und be­gründet worden.

46

 

 

          II.  Die Berufung ist jedoch zum ganz überwiegenden Teil unbegrün­det. Soweit die Klägerin das Urteil des Arbeitsgericht an­greift in dem Punkt, dass der Anspruch auf Zahlung einer Ver­tragsstrafe in Höhe eines Bruttomo­natsverdienstes unbegründet sei, weil die Vertragsstrafenklausel in Ziffer 9.6 des Arbeitsvertra­ges einer Überprüfung als allgemeine Geschäftsbedingung nicht standhält, bleibt der Berufung der Erfolg versagt (dazu weiter unter II 1.). Die Berufung der Klägerin ist auch zum größten Teil unbe­gründet, soweit sie sich gegen die vom Beklagten mit seiner Wi­derklage geltend gemachten Vergütungsansprüche für den Zeit­raum November 2014 bis 15. Februar 2015 richtet; hier stehen dem Beklagten nur keine Vergütungsansprüche für Montag, 19.01.2015, bis Mittwoch, 21.01.2015, zu (vgl. dazu weiter unter II 2.).

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          1.  Der Klägerin steht der von ihr geltend gemachte An­spruch auf Zah­lung von 4.400,00 € als Vertragsstrafe basierend auf der Vereinbarung in Ziffer 9.6 des zwischen den Parteien ab­geschlossenen Arbeitsvertrages nicht zu. Bei der Vereinbarung in Ziffer 9.6 handelt es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingun­gen, die der gerichtlichen Inhaltskontrolle unterworfen ist [vgl. dazu weiter unter II 1.a)]. Einer solchen Inhaltskontrolle hält die zwi­schen den Parteien vertraglich vereinbarte Vertragsstrafenklausel jedoch – wie auch vom Arbeitsgericht bereits zutreffender Weise festgestellt –  nicht Stand. Dies ergibt sich aus einer sich von der sprachlichen Anlage des Klau­seltextes her objektiv möglichen Be­nachteiligung des betroffenen Arbeitneh­mers, der kein in diesem Umfang erkennbares berechtigtes Interesse der klagenden Arbeit­geberseite als Verwenderin der Klausel gegenübersteht [vgl. dazu weiter unter II 1.b)].

48

 

 

          a)  Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung seit Reform des Schuldrechts im Jahr 2001 werden Arbeitsverträge im Sinne von § 310 Ab­satz 3 BGB als sogenannte Verbraucherver­träge angesehen, insbesondere in den Fällen der einseitig vom Arbeitgeber vorgegebenen arbeitsvertragli­chen Festlegungen (vgl. BAG Urteil vom 18.12.2008 - 8 AZR 81/08 - in NZA-RR 2009, 519-526 - Rn. 20 bei juris m.w.N.). Es handelt sich daraus folgend bei der im Arbeitsvertrag in Ziffer 9.6 vereinbarten Vertragsstrafenre­gelung damit um eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Absatz 1 Satz 1 BGB. Diese allgemeine Geschäftsbe­dingung ist zunächst nicht nach § 309 Nr. 6 BGB von vornherein unwirksam. Nach dieser Bestimmung sind Regelungen, soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zu­lässig ist, in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie in die­ser Bestimmung von ihrer Zielrichtung her benannt sind. Vertrags­strafenre­gelungen sind zwar in Nummer 6 bei § 309 BGB aufge­führt. Allerdings un­terfällt § 309 gemäß § 310 Absatz 4 Satz 2 BGB insoweit eine Einschrän­kung, als bei der Anwendung auf Ar­beitsverträge die im Arbeitsrecht gelten­den Besonderheiten an­gemessen zu berücksichtigen sind. Dies hat zur Folge, dass Ver­tragsstrafenabreden in formularmäßig vorgefertigten Arbeits­ver­trägen grundsätzlich zulässig sind. Es ist dabei aber zum Schutz des Ar­beitnehmers bei der inhaltlichen Prüfung ein strenger Maß­stab anzulegen (vgl. BAG Urteil vom 17.03.2016  - 8 AZR 665/14  - in NZA 2016,  945-949  - Rn. 11 bei juris; BAG Urteil vom 18.12.2008 - 8 AZR 81/08 - in NZA-RR 2009, 519-526 - Rn. 38 bei juris m.w.N.). Die Vertragsstrafe ist insoweit ein gemäß § 339 BGB vom Gesetzgeber zur Verfügung gestelltes besonderes Rechtsin­stitut für privatrechtliche Schuldverhältnisse, welches demgemäß auch in Arbeitsverhältnissen grundsätzlich vereinbart werden kann (vgl. BAG Urteil vom 04.03.2004 - 8 AZR 196/03 – in NZA 2004, 727-734 – Rn. 40 ff bei juris; Winter, Wirksamkeits- und Ange­messenheitskontrolle bei Vertrags­strafen im Formulararbeitsver­trag, BB 2010, 2757-2762 unter I 2.).

49

 

 

Es kann auch nicht mehr davon ausgegangen werden, bei Be­rücksichtigung der arbeitsvertraglichen Praxis aus der Zeit vor Einführung der Schuld­rechtsmodernisierung, dass eine Vertrags­strafenvereinbarung hinsichtlich ihrer Wirksamkeit bereits an dem Verbot überraschender Klauseln in § 305c Absatz 1 BGB schei­tern würde. Vertragsstrafen sind zur Sanktion bei vorzei­tiger tat­sächlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeit­nehmer, nämlich weil dieser die maßgebliche Kündigungsfrist bzw. den Kün­digungstermin nicht einhält und entsprechend seine Ar­beitsleistungen nicht mehr bis zum rechtlichen Vertragsende er­bringt, weder ungewöhnlich noch überraschend. Mit einer solchen Bestimmung muss der Arbeitnehmer rech­nen, es sei denn, sie seien an völlig versteckter Stelle im Arbeitsvertrag un­tergebracht (vgl. BAG Urteil vom 25.09.2008 - 8 AZR 717/07 – in NZA 2009, 370-378 – Rn. 25 bei juris m.w.N.; Nolde, Vertragsstrafenklauseln bei Ver­tragsbruch - angemessene und abschreckende Strafhöhe, NZA 2012, 62-68, unter II 2.).

50

 

 

Klauseln in Arbeitsverträgen über Vertragsstrafen unterliegen da­mit einer Kontrolle, anhand des in § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB nä­her ausgeführten Transparenzgebots. Die Unwirksamkeit einer solchen Klausel kann sich da­her daraus ergeben, dass eine unan­gemessene Benachteiligung des Arbeit­nehmers dadurch zu ver­zeichnen ist, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich for­muliert ist. Das Bundesarbeitsgericht verlangt insofern von Arbeit­gebern, dass sie die tatbestandlichen Voraussetzungen und die Rechtsfolgen einer Vertragsklausel so exakt beschreiben, dass der Arbeit­nehmer die Folgen eines bestimmten Verhaltens hieraus eindeutig sehen und sein Verhalten demgemäß darauf ausrichten kann (vgl. BAG Urteil vom 25.09.2008 - 8 AZR 717/07 – in NZA 2009, 370-378 – Rn. 47 bei juris m.w.N.; BAG Urteil vom 18.12.2008 - 8 AZR 81/08 - in NZA-RR 2009, 519-526 - Rn. 44 bei juris m.w.N.; Nolde, Vertragsstrafenklauseln bei Vertrags­bruch - angemessene und abschreckende Strafhöhe, NZA 2012, 62-68, un­ter II 3.).

51

 

 

Nach § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB sind im Rahmen der Inhaltskon­trolle Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen auch dann unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Jede Beeinträchti­gung eines rechtlich anerkannten Interes­ses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Inte­ressen des Ar­beitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile aus­geglichen wird, kann dabei als unangemessen eingestuft werden. Bei der Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung wird die wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich an­zuerkennender Interessen bei­der Vertragspartner vorausgesetzt (vgl. BAG Urteil vom 17.03.2016  - 8 AZR 665/14  - in NZA 2016,  945-949  - Rn. 22 bei juris; BAG Urteil vom 18.12.2008 - 8 AZR 81/08 - in NZA-RR 2009, 519-526 - Rn. 48 bei juris m.w.N.). Ein berechtigtes Arbeitgeberinteresse scheidet aber insbesondere dann aus, wenn die Vertragsstrafe vorrangig eingesetzt wird, um neue, vom Sachinteresse des Arbeitgebers losgelöste Geldforde­rungen zu schaffen (vgl. BAG Urteil vom 25.09.2008 - 8 AZR 717/07 – in NZA 2009, 370-378 – Rn. 51 bei juris m.w.N.).

52

 

 

          b)  Die in Ziffer  9.6 des Arbeitsvertrages getroffenen Festle­gungen für eine vereinbarte Vertragsstrafe ist nach den vor­stehenden allgemeinen Be­schreibungen zur Prüfung der Wirk­samkeit von allgemeinen Geschäftsbedin­gungen im Bereich von Vertragsstrafenregelungen in privaten Arbeitsverträ­gen letzten Endes deshalb unwirksam, weil sie nach § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB im konkreten Fall zur Benachteiligung des Beklagten als Ar­beitnehmer der Klägerin als Verwenderin dieser Klausel führen kann, ohne dass insoweit ein berechtigtes Interesse an einer so weitgehenden Sicherung der Klägerin gegenüber einem potentiel­len Fehlverhalten des Beklagten als Arbeitnehmer zu verzeichnen ist.

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          aa)  Zunächst scheitert die Wirksamkeit von Ziffer 9.6 des Arbeitsvertra­ges der Parteien nicht an § 305c Absatz 1 BGB, weil die Klausel im Rahmen des Arbeitsvertrages mit eigener Über­schrift versehen deutlich erkennbar Regelungen für die Verwirkung und Auslösung einer Verpflichtung zur Zahlung einer Vertrags­strafe beinhaltet. Von einer überraschenden Klau­sel kann daher keine Rede sein. Sie ist jedenfalls nicht an versteckter Stelle im Arbeitsvertrag positioniert worden. Sie ist auch textlich nicht in der Weise eingebunden, dass sie nur schwer auszumachen wäre, weil ihr eine eigene Unterziffer gewidmet wurde. Zudem beinhaltet die Überschrift von Ziffer 9 des Arbeitsvertrages eindeutig auch die Formulierung „Vertragsstrafe bei Nichtantritt oder vertragswidri­gem Verhalten“. Aufgrund der arbeitsrechtli­chen Besonderheiten und der bereits vor der Schuldrechtsmodernisierung im Kalender­jahr 2001 in Arbeitsverträgen durchaus üblichen Verwendung von Vertragsstrafenklauseln bleibt es hier bei der allgemeinen Regel, dass der Beklagte als Arbeitnehmer der Klägerin und Verwenderin der Klausel mit ei­ner solchen Vertragsstrafenregelungen generell im Arbeitsvertrag hat rech­nen müssen.

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          bb)  Allerdings hält die hier im konkreten Fall zur Überprü­fung anste­hende Vereinbarung in Ziffer 9.6 des Arbeitsvertrages einer näheren Inhalts­kontrolle im Rahmen von § 307 Absatz 1 BGB als Folge der unangemesse­nen Benachteiligung im Sinne von § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB nicht stand und führt somit zur Unwirksamkeit dieser Klausel.

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          (1)  Ausgehend von der notwendigen Überprüfung der Trans­parenz der gewählten Formulierungen (vgl. § 307 Absatz1 S.2 BGB) bestehen hier zunächst keine unmittelbaren Bedenken. Für den mit dieser Klausel konfron­tierten Arbeitnehmer wird nach der sprachlichen Fassung eindeutig klarge­stellt, dass er in Fällen in welchen er bei Fortbestehen dem Arbeitsvertrag rechtswidrig und schuldhaft seiner Verpflichtung zur Erbringung der Arbeits­leistung nicht nachkommt, verpflichtet wird, an den Arbeitgeber eine Ver­tragsstrafe zu zahlen. Zudem wird in Ziffer 9.6 auch hin­sichtlich der Höhe der dann verbürgten Vertragsstrafe kein Zweifel offen gelassen, weil das jewei­lige Bruttogehalt des Arbeitnehmers, welcher die Vertragsstrafe verwirkt hat, als Basis für die Berech­nung genommen wird. Ferner ist für den Arbeitneh­mer auch aus­gehend vom Zeitpunkt des Beginns seiner Verletzungshand­lung klargestellt, dass er grundsätzlich mit einer Vertragsstrafe in Höhe des­jenigen Vergütungsbetrages belastet wird, welcher vom Zeit­punkt des Be­ginns der Verletzungshandlung bis zum nächst mög­lichen Kündigungsfris­tende noch auflaufen würde. Gleichzeitig begrenzt die Vertragsstrafenrege­lungen für Fälle, in denen bei ei­ner solchen Betrachtung ein höherer Betrag als ein Bruttomonats­verdienst zu Buche schlagen würde, die finanzielle Be­lastung des die Vertragsstrafe verwirkenden Arbeitnehmers auf seine Ver­pflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von maximal einem Bruttomonatsgehalt. Damit sind aber die grundlegenden Bestandteile der Vertragsstrafenregelungen und der Auslösung der Verpflichtung zur Zahlung der Vertragsstrafe ebenso wie auch die maximal den Arbeitnehmer treffende Zahlungsverpflichtung klar definiert.

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          (2)  Dennoch liegt im Sinne von § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB eine unan­gemessene Benachteiligung des Beklagten vor, weil die Klausel in ihrer Allgemeinheit den Vorgaben einer rechtswidrigen und schuldhaften Verlet­zung der Verpflichtung, die Arbeitsleistung der Klägerin gegenüber bei Fort­bestehen des Arbeitsvertrages zu erbringen, theoretisch auch kleinste Ver­fehlungen in diesem Be­reich mit einer Vertragsstrafe von bis zu einem Brut­tomonatsgehalt belegt. Insoweit ist dem Arbeitsgericht in seinem Urteil ebenso wie der Darstellung der Beklagtenseite in erster Instanz sowie in der Berufungserwiderung zuzustimmen, wenn dort Überlegungen an­gestellt wer­den, dass bereits eine Nichterbringung der Arbeits­leistung durch den Be­klagten an nur einem Arbeitstag oder sogar während Teilen von Arbeitstagen ebenso als eine rechtswidrige und schuldhafte Verletzung der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung bei fortbestehendem Arbeitsvertrag nach der Ziffer 9.6 des Arbeitsvertrages zur Verwirkung der Vertragsstrafe in einer Höhe bis zu maximal einem Bruttomonatsgehalt führen kann. Selbst wenn man aktuell aus dem bisherigen Verhalten der Kläge­rin keine Indizien oder andere Ansatztatsachen erkennen kann, die den Rückschluss zuließen, dass die Geschäftsführung der Klägerin auch in solchen Fällen die Vertragsstrafe als verwirkt an­sehen wollte, um dann in entsprechender Höhe von bis zu ei­nem Bruttomonatsverdienst den Beklagten in Anspruch zu nehmen, ist für die Beurteilung der Wirksamkeit der gewählten Formulierungen ein objektiver Maßstab anzulegen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine Vertragsstrafenabrede wirksam ist, ist nicht der Zeitpunkt der tatsächlichen Verwirkung der vereinbarten Ver­tragsstrafe. Vielmehr kommt es, weil § 307 BGB auf eine Rechts­geschäftskontrolle hinausläuft, auf den Zeitpunkt des Arbeitsver­tragsschlusses an (vgl. BAG Urteil vom 23.09.2010 - 8 AZR 897/08 -in ZTR 2011, 118-121 - Rn. 22 bei juris). Die gesetzlichen Vorschriften der §§ 305 ff. BGB missbilligen bereits das Stellen inhaltlich unangemessener allgemeiner Geschäftsbedingungen, nicht erst deren unangemessenen Ge­brauch im konkreten Ein­zelfall. Unwirksam sind deshalb auch solche Klau­seln, die in ihrem Übermaßanteil in zu beanstandender Weise ein Risiko re­geln, dass sich im Entscheidungsfall gar nicht realisiert hat (vgl. BAG Urteil vom 17.03.2016  - 8 AZR 665/14  - in NZA 2016,  945-949  - Rn. 26 bei juris). Betrachtet man nun beispielhaft den Fall einer vorsätzlichen Arbeitsniederle­gung des hier von Ziffer 9.6 des Ar­beitsvertrages betroffenen Arbeitnehmers unmittelbar eine Stunde nach Arbeitsaufnahme, weil es zu Streitigkeiten mit einem Vorge­setzten gekommen ist, und der Beklagte hierauf hin ohne wei­tere Berechtigung hierzu einfach die Arbeitsstelle verlassen hat, um nach Hause zu fahren, käme es zu einer mit dem tatsächlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Interesse der Klägerin als Ver­wenderin der Klausel nicht in Einklang zu bringenden Übersiche­rung, wenn der Beklagte am nächsten Tag wieder völlig ordnungs­gemäß seine Arbeitsleistung erbracht hat. Nach den objektiven Gegebenheiten der textlichen Formulierung von Ziffer 9.6 des Ar­beitsvertrages läge in diesem Fall eine rechtswidrige und schuld­hafte Ver­weigerung der Arbeitsleistung, die der Beklagte nach dem Arbeitsvertrag der Klägerin gegenüber schuldet, vor. Die da­mit bei Subsumtion unter die Ver­tragsstrafenklausel verwirkte Vertragsstrafe von einem Bruttomonatsgehalt, wenn das Verhalten des Beklagten etwa am dritten Arbeitstag eines Kalen­dermonats stattgefunden hat, steht in keiner Relation zur Verletzung der ar­beitsvertraglichen Pflichten des Beklagten. Zwar muss eine Ver­tragsstrafe, um als wirksam anerkannt zu werden, nicht notwendi­gerweise exakt der Höhe nach der Vergütung entsprechen, die für die Zeitspanne der Arbeits­pflichtverletzung bei ordnungsgemäß erbrachter Arbeit angefallen wäre. An­sonsten wäre der Strafcha­rakter für das Fehlverhalten letztlich ja auch nicht gegeben. Es muss aber ein irgendwie geartetes rechtliches und/oder wirt­schaft­liches Interesse des Verwenders der Vertragsstrafenklausel - auch für den betroffenen Arbeitnehmer  - erkennbar sein, wenn in er­heblichem Maße durch die verwirkte Vertragsstrafe der für diesen Zeitraum des Fehlverhaltens vereinbarte Vergütungsbetrag über­schritten wird. So hat in der oben zitierten Entscheidung des Bun­desarbeitsgerichts etwa eine Vertragsstrafenklausel mit einer Ver­tragsstrafe von einem Bruttomonatsverdienst sich als unange­mes­sene Benachteiligung eines Arbeitnehmers erwiesen, welcher im Rah­men der vereinbarten Probezeit für seine Beendigung des Ar­beitsverhältnis­ses die vorgesehene zweiwöchige Kündigungsfrist nicht eingehalten hat. Die nunmehr hier zur Prüfung anstehende Vertragsstrafenregelungen ist von der sprachlichen Anlage her letztlich in Fällen so genannter Bagatelle-Arbeits­pflichtverletzun­gen von nur wenigen Stunden, einem Tag bis hin zu einem Monat grundsätzlich in ihrer Rechtsfolge, sofern die Arbeitspflichtverlet­zung als schuldhaft und rechtswidrig bewertet werden kann, immer gleich. Es er­folgt entweder eine Berechnung der Vergütung vom Zeitpunkt der Arbeits­pflichtverletzung bis zum Ablauf des nächst möglichen Kündigungsfristter­mins. Die hierfür anzusetzende Ver­gütung stellt zunächst die verwirkte Ver­tragsstrafe dar, die vom Arbeitnehmer - hier also dem Beklagten - zum Zei­lenende zu zahlen wäre. In einem zweiten Schritt wird dann möglicherweise eine Begrenzung auf maximal einen Bruttomonatsverdienst vorge­nommen, sofern der Verdienst zwischen dem Zeitraum des Be­ginns der arbeitsvertrag­lichen Pflichtverletzung bis zum Ablauf der konkret einzuhaltenden Kündi­gungsfrist den eines Bruttomonats­verdiensts übersteigen würde. Ausgehend von Ziffer  9.3 des Ar­beitsvertrages dürfte dann in der überwiegenden Mehr­zahl von denkbaren Fällen eben dieser eine Bruttomonatsverdienst als Ver­tragsstrafe anzusetzen sein. Dies ergibt sich daraus, dass die Parteien für den Zeitraum nach Ablauf der sechsmonatigen Pro­bezeit eine Kündigungs­frist von drei Monaten zum Monatsende in Abweichung von den gesetzlichen Regelungen des BGB verein­bart hatten. D.h., dass unter Berücksichtigung von § 622 Absatz 2 Satz 1 Nr. 3 BGB die Klägerin gegenüber dem Beklagten bereits ab dem ersten Tag nach Ablauf der sechsmonatigen Probezeit die Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende eines Kalendermo­nats zu be­achten hat, wie wenn der Beklagte bereits seit acht Jah­ren in einem Arbeits­verhältnis zur Klägerin gestanden hat. Hier fehlt nach Überzeugung des Lan­desarbeitsgerichts die notwendige sprachliche Differenzierung, aus der her­aus sich für kurzfristige arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen im Sinne der rechtswidrigen und schuldhaften Verweigerung der Arbeitsleistung eine ent­spre­chende Anpassung der Höhe der Vertragsstrafe erkennen lässt. Es be­darf an dieser Stelle keiner Entscheidung darüber, welche Bagatellefälle im Detail von der Verwirkung der Vertragsstrafe in Höhe von einem Bruttomo­natsverdienst hätten ausgenommen werden müssen, bzw. ab welchem zeitli­chen Rahmen der schuld­haften und rechtswidrigen Nicht-Erbringung der Ar­beitsleistung die Verwirkung einer Vertragsstrafe in Höhe von einem Brutto­monats­verdienst gerechtfertigt ist, weil die Klausel nicht einmal ansatz­weise entsprechende Vorgaben macht. Ausnahmen sind weder angedeutet noch etwa beispielhaft aufgezählt worden, sodass sich der Beklagte bzw. ein Ar­beitnehmer in der Situation des Beklagten letztlich in die Hände des Verwen­ders der Klausel begibt. Die Klä­gerin, als Verwenderin der Klausel bzw. ihre Geschäftsführung, entscheidet letztlich darüber, ob sie auch bei zeitlich nur geringfü­gigen schuldhaften und rechtswidrigen Arbeitsverweigerungen ent­sprechend der rechtlich überschießenden Möglichkeit der Klausel bis zu ei­nem Bruttomonatsverdienst als Vertragsstrafe einfordern will, oder ob sie hier entsprechende sachgerechte und angemes­sene Abschläge vornehmen wird. Eine solche Klausel vermag aber keinen Bestand zu haben, wenn nicht ein erhebliches rechtli­ches sowie wirtschaftliches Interesse des verwendenden Arbeit­gebers erkennbar wird, auch kleinere Verletzungen der Arbeits­pflicht mit erheblich erhöhter Vertragsstrafe zu ahnden.

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          (3)  Es kann auch nicht zu Gunsten der Klägerin von der grundsätzlich rechtlich gegebenen Möglichkeit Gebrauch gemacht werden, bei teilweiser Unwirksamkeit einer Klausel, als Folge der sogenannten AGB-Kontrolle im Sinne einer Geltungserhaltung den übrigen Teil der Klausel, bestehen zu lassen. Nach der Vorgabe für eine solche Geltungserhaltung in der Recht­sprechung des Bundesarbeitsgerichts, dem „blue-pencil-Test“ kommt es da­rauf an, dass eine Vertragsklausel sich in einen zulässigen Rege­lungsteil und einen unzulässigen Regelungsteil sprachlich auftei­len lässt, ohne dass der jeweilige danach übrigbleibende Teil für sich inhaltlich wie auch sprachlich sinnentleert stehen bliebe (vgl. BAG Urteil v. 21.04.2016 – 8 AZR 474/14 – Rn.43 bei juris; BAG Urteil vom 23.09.2010 - 8 AZR 897/08 -in ZTR 2011, 118-121 - Rn. 23 bei juris; BAG Urteil vom 15.03.2005 - 9 AZR 502/03 - in NZA 2005, 682-687 - Rn. 37 bei juris). Mit dem bereits vom Ar­beitsgericht gefundenen Ergebnis vermag auch die Kammer des Landesarbeitsgerichts eine Teilung der sprachlichen Formulierung der Ziffer 9.6 nicht zu erkennen, die bei Streichung eines als un­angemessen benachteiligend und damit als unwirksam einzustu­fenden Teiles noch einen sinnhaften zweiten Teil der Klausel übrig ließe. Es verbleibt daher bei dem Grundsatz, dass es den Ar­beits­gerichten seit der Schuldrechtsmodernisierung im Kalenderjahr 2001 bei Unwirksamkeit einer allgemeinen Geschäftsbedingung rechtlich nicht mehr gestattet ist, eine geltungserhaltende Reduk­tion vorzunehmen.

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          (4)  Im Ergebnis hat damit das Arbeitsgericht bereits mit zutreffender Argumentation die Unwirksamkeit der in Ziffer 9.6 des Arbeitsvertrages zwi­schen den Parteien vereinbarten Vertrags­strafenregelungen festgehalten, mit dem Ergebnis, dass die von der Klägerin gegen den Beklagten eingereichte Klage mangels entsprechender rechtlich haltbarer Anspruchsgrundlage ab­gewie­sen worden ist.

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          2.  Die Berufung der Klägerin ist zum ganz überwiegenden Teil unbe­gründet, soweit sie sich gegen das der Widerklage des Beklagten stattge­bende Urteil des Arbeitsgerichts wendet. Der Be­klagte hat nämlich mit Aus­nahme der drei Kalendertage von Montag, 19.01.2015, bis Mittwoch, 21.01.2015, zu Recht ausste­hende Vergütungsansprüche unter Berücksich­tigung der seitens der Klägerin teilweise für November 2014 geleisteter Zah­lungen sowie unter Beachtung von Forderungsübergängen aufgrund sei­tens der Bundesagentur für Arbeit geleisteter Arbeitslosengeld­zahlungen gegen­über der Klägerin mit seiner Widerklage geltend gemacht.

60

 

 

          a)  Dem Beklagten steht basierend auf den arbeitsvertragli­chen Verein­barungen mit der Klägerin für den Monat November 2014 ein An­spruch in Höhe von 4.400,00 € brutto als Gehalt zu. Dabei ist die Höhe die­ses Gehaltes zwischen den Parteien dem Grunde nach unstreitig, wie sich auch aus den nach Beendigung des vorangehenden Kündigungsschutz­rechtsstreites erstellten Ab­rechnungen ergibt (vgl. Bl. 86 d.A.).

61

Im Zeitraum 1. bis 12.11.2014 hat der Beklagte durch Erbringung entspre­chender Arbeitsleistung seinen Teilanspruch aus der mo­natlichen Gesamt­vergütung von 4.400,00 € brutto gegen die Klä­gerin erworben. Dem hat die Klägerin auch insoweit Rechnung getragen, als sie einen Bruttoverdienst von 1.760,00 € abgerech­net hat und hierauf basierend dem Beklagten einen Be­trag von 1.037,94 € ausgezahlt hat. Diesen Betrag hat sich der Beklagte im Rahmen der Berechnung seines Widerklageantrages auch für den Monat November 2014 in Abzug bringen lassen.

62

Für den Zeitraum 13.11.2014 bis 30.11.2014 hat der Beklagte als Folge der ihm gegenüber ausgesprochenen fristlosen Kündigung vom 12.11.2014 keine Arbeitsleistungen erbringen können, da ihm die Klägerin die entspre­chende Möglichkeit hierzu nicht mehr ein­geräumt hatte. Der Anspruch resul­tiert hier jedoch aus § 615 BGB in Verbindung mit den arbeitsvertraglichen Vergütungsvereinba­rungen, da mit Erlass des Anerkenntnisurteils des Ar­beitsgerichts Neunkirchen im Kündigungsschutzrechtsstreit mit dem Akten­zei­chen 1 Ca 1383/14 vom 16.01.2015 feststeht, dass die fristlose Kündi­gung unwirksam ist, sodass mit dem Zugang der Kündi­gungserklärung die Klägerin sich in Annahmeverzug befunden hat. Dabei tritt der Annahmever­zug allein aufgrund der Tatsache der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ein, wobei es - wie im Urteil des Arbeitsgerichts zutreffend aus­geführt -nicht da­rauf ankommt, inwieweit der Arbeitnehmer seine Arbeits­leistung dem Arbeitgeber gegenüber in tatsächlicher Form oder lediglich mündlich angeboten hat (vgl. BAG Urteil vom 22.02.2012  - 5 AZR 249/11  - in NZA 2012, 858-861 - Rn. 14 bei juris). Für diesen Zeit­raum vom 13.11.2014 bis 30.11.2014 ist entsprechend der An­gabe im Antrag der Wi­derklage die seitens der Bundesagentur für Arbeit dem Beklagten und Wi­derkläger erbrachte Leistung von Arbeitslosengeld in Höhe von 723,10 € netto zu berücksichtigen, da der Beklagte entsprechend den Angaben im Schreiben der Bundesagentur für Arbeit Agentur für Arbeit vom 04.02.2015 an die Klägerin seit 17.11.2014 in entsprechender Höhe Arbeitslo­sengeld­zahlungen (vgl. Bl. 82-83 d.A.) erhalten hat. Die Zahlung erfolgte am 04.12.2014.

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          b)  Aus den gleichen rechtlichen Gesichtspunkten des An­nahmeverzu­ges nach unwirksamer fristloser Kündigung ergeben sich, in Verbindung mit den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen über die Vergütungshöhe, die An­sprüche des Klägers auf der Ba­sis eines monatlichen Bruttogehalts von 4.400,00 € für den Zeit­raum 01.12.2014 bis einschließlich Sonntag, 18.01.2015. Hier sind ebenfalls, wie vom Kläger auch in seinem Widerklage­antrag ent­halten, die am 30.12.2014 und 30.01.2015 jeweils geleisteten Be­träge des Arbeitslosengeldes in Abzug zu bringen. Für den Kalen­dermonat Dezember 2014 ist insoweit ein voller Betrag von 1.549,50 € netto in Ansatz zu bringen. Soweit das Arbeitsgericht in seinem Urteil hier von einem Betrag von 1.509,50 € ausgegangen ist, ist in Anbetracht der tatsächlich erfolgten Zahlungshöhe wegen eines offensichtlichen Übertragungsfehlers eine Kor­rektur ange­bracht auf 1.549,50 € an gezahltem Arbeitslosengeld. Im Monat Januar 2015 ist ein entsprechender Anteil aus und dort ebenfalls geleisteten 1.549,50 € netto, welcher auf den Zeitraum 01.01.2015 bis 18.01.2015 ent­fällt, zu beachten. Einwände auf Klägerseite hinsichtlich zu Unrecht nicht er­brachte Arbeitsleistungen des Be­klagten können sich bis einschließlich Sonntag, 18.01.2015, nicht ergeben haben, weil die Klägerin das Anerkennt­nis erst im Rah­men eines Verhandlungstermins am Freitag, 16.01.2015, vor dem Arbeitsgericht abgegeben hatte, in dem Rechtsstreit 1 Ca 1383/14. Ar­beitsverpflichtungen konnten sich für die Kalendertage Samstag, 17.01.2015, und Sonntag, 18.01.2015, nicht ergeben, weil zwischen den Parteien diese Tage nicht als Arbeitstage im Arbeitsvertrag vereinbart waren.

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          c)  Bezogen auf den Zeitraum von Montag, 19.01.2015, bis einschließ­lich 15.02.2015 hat der Kläger grundsätzlich ebenfalls aus dem Gesichts­punkt des Annahmeverzuges nach unwirksamer fristloser Kündigung vom 12.11.2014 einen Anspruch auf die ar­beitsvertraglich vereinbarte Vergütung in Höhe von 4.400,00 € brutto pro Monat, unter Berücksichtigung des ent­sprechenden Ab­zuges des nach den Angaben der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit Saarland, in ihrem Schreiben vom 04.02.2015 bis ein­schließlich 31.01.2015 an den Beklagten gezahlten Ar­beitslosengeldes in Höhe von 1.549,50 € für den vollen Monat. Dabei muss der Kläger allerdings einen Abzug hinnehmen für den Zeitraum Montag, 19.01.2015, bis Mittwoch, 21.01.2015, als Folge einer nicht ordnungsgemäßen Ausübung eines Zu­rückbehaltungs­rechtes gemäß § 273 BGB in Höhe von 600,00 € brutto (= 4.400,00 € brutto : 22 AT = 200,00 € x 3 AT).

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          aa) Nach § 273 Absatz 1 BGB kann ein Schuldner, welche aus demsel­ben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflich­tung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat, die von ihm geschuldete Leis­tung verweigern, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird. Ein solches Zurückbe­haltungsrecht kann auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses von Seiten des Ar­beitnehmers an seiner Arbeitsleistung ausgeübt werden, wenn dem Arbeitnehmer ein gefälliger Lohnanspruch gegen den Arbeit­geber zusteht, welcher diesen jedoch nicht erfüllt (vgl. BAG Urteil vom 25.10.1984 - 2 AZR 417/83 - in NZA 1985, 355-357 - Rn. 23 bei juris; BAG Urteil vom 09.05.1996 - 2 AZR 387/95 - in NZA 1996, 1085-1087 - Rn. 19 bei juris; allgemein zum Zurückbehal­tungsrecht erneut BAG Urteil vom 22.10.2015 - 2 AZR 569/14 - in NZA 2016, 417-422 - Rn. 37 bei juris). Wenn also ein Arbeitgeber sich mit einem fälligen Lohnzahlungsanspruch in Verzug befindet, ist dem Arbeit­nehmer aufgrund der Verletzung einer der Haupt­leistungspflichten auf Ar­beitgeberseite grundsätzlich die Erbrin­gung der seinerseits ihm obliegenden Hauptleistungspflicht, näm­lich in seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Ar­beitsleistung, ebenfalls nicht mehr zuzumuten. Dies liefe ansonsten auf eine vom Arbeitnehmer dem Arbeitgeber gegenüber nicht geschuldete Kreditie­rung der Lohnzahlungsverpflichtung hinaus (vgl. LAG Schleswig-Holstein Urteil vom 23.11.2004 – 5 Sa 202/04 - in LAGE § 273 BGB 2002 Nr. 1 - Rn. 25 bei ju­ris). Dennoch gebieten es zum einen die Rücksichtnahmepflicht im Arbeits­verhältnis ge­mäß § 241 Absatz 2 BGB wie auch der Grundsatz von Treu und Glauben, dass der solchermaßen handelnde Arbeitnehmer unter Angabe des Grundes dem Arbeitgeber klar und eindeutig mitzu­teilen hat, dass er das ihm zustehende Zurückbehaltungsrecht mit Blick auf eine ganz bestimmte, kon­krete Gegenforderung wahr­nehmen werde. Denn nur so wird dem Arbeitge­ber die Möglichkeit eröffnet, den möglichen Anspruch des Arbeitnehmers zu prüfen und diesen dann auch gegebenenfalls zu erfüllen (BAG Urteil vom 22.10.2015 - 2 AZR 569/14 - in NZA 2016, 417-422 - Rn. 37 bei juris).

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Darüber hinaus unterliegt die Ausübung des Zurückbehaltungs­rechtes unter Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben nach § 242 BGB gerade im Bereich von reklamierten Lohnrück­ständen einer weiterhin zu prüfenden Voraussetzung, um nicht Gefahr zu laufen, dass die Ausübung des Zurück­behaltungsrech­tes sich letztlich als treuwidrig darstellt. So kann es einem Ar­beit­nehmer trotz bestehenden Lohnrückstandes dennoch verwehrt sein, seine Arbeitsleistung berechtigt zu verweigern, wenn der Lohnrückstand ver­hältnismäßig geringfügig ist, eine nur kurzfris­tige Verzögerung der Lohnzah­lung zu erwarten ist, dem Arbeitge­ber ein unverhältnismäßig großer Schaden entstehen kann oder aber der Lohnanspruch auf andere Weise gesichert ist (vgl. BAG Urteil vom 25.10.1984 - 2 AZR 417/83 - in NZA 1985, 355-357 - Rn. 29 ff bei juris; LAG Schleswig-Holstein Urteil vom 23.11.2004 – 5 Sa 202/04 - in LAGE § 273 BGB 2002 Nr. 1 - Rn. 32-36 bei juris; sowie Becker, Zurückbehaltung der Arbeitsleistung - Wann ist die Ausübung des Rechts durch den Arbeitnehmer treuwidrig?, ArbRB 2010, 354-356 unter II m.w.N. aus der Rspr.). Hinsichtlich der angesprochenen Lohnrückstände und der dabei zu beantwor­tende Frage, wann ein Lohnrückstand nicht mehr nur ge­ringfügig ist, hat das Bundesarbeitsgericht bereits in seiner grundlegenden Entscheidung von 1984 angenommen, dass nahezu 1,5 Monats­verdienste durchaus ausreichend sein können (vgl. BAG aaO).

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          bb)  Wendet man diese Vorgaben zu § 273 Absatz 1 BGB und die Aus­übung des Zurückbehaltungsrechtes unter Beachtung der rechtlichen Bindung im Arbeitsverhältnis an, so wird deutlich, dass dem Beklagten zwar ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung mit Blick auf den zum Zeitpunkt des Anerkenntnis­ses vom 16.01.2015 bereits aufgelaufenen Lohn­rückstand von mindestens 1,5 Monatsverdiensten zusteht. Den im Urteil des Ar­beitsgerichtes gemachten Ausführungen hierzu kann uneinge­schränkt ge­folgt werden. Die Vergütung für den Zeitraum 13.11.2014 bis einschließlich 31.12.2014 war jeweils zum Monats­ende der betreffenden Monate fällig ge­worden. Dem Beklagten stand also gegen die Klägerin ein von der Klägerin bis zum 16.01.2015, dem Tag der Abgabe des Anerkenntnisses des auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungserklärung vom 12.11.2014 gerichteten Klageantrag, nicht erfüllter dem Annahme­verzugszeitraum korre­lierender Vergütungsanspruch von 6.600,00 € brutto zu. Dieser Gehaltsrück­stand wird nicht dadurch zu einem nur geringfügigen Rückstand, wenn man die für diesen Zeitraum dem Beklagten zugeflossene Zahlung von Arbeitslo­sen­geld in Höhe von 2.272,60 € (= 723,10 € am 04.12.2014 + weitere 1.549,50 € am 30.12.2014) berücksichtigt.

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Es konnte auf Seiten des das Zurückbehaltungsrecht ausübenden Beklagten auch nicht von einer nur kurzfristigen Verzögerung der solchermaßen rück­ständigen Lohnzahlung ausgegangen werden. Die Klägerseite hat nämlich im Rahmen der während der Woche von Montag, 19.01.2015, bis Freitag, 23.01.2015, zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schrifts­ätzen wie auch in dem am 19.01.2015 an den Beklagten direkt gerichteten Schrift­satz nur Aufforderungen an den Beklagten zur unmittelbaren Ar­beits­aufnahme zu erkennen gegeben. Darüber hinaus wurde auf die Vertrags­strafe ebenso wie auf mögliche weitergehende Scha­densersatzansprüche hingewiesen, deren Begrenzung nicht nur auf die Höhe der Vertragsstrafe zu erwarten stünde. Die Klägerin hat zwar erklären lassen, dass sie unmittelbar die Erstellung von Vergütungsabrechnungen veranlasst habe. Dem Arbeits­gericht ist aber in der Bewertung dieser Ankündigung beizupflichten, dass allein die Ankündigung der Erstellung von Gehaltsabrechnungen noch keine verbindliche Zahlungsankündigung oder gar die Vor­nahme einer Zahlung er­setzen kann. Eine erstellte Abrechnung könnte nämlich auch unter Einrech­nung von Gegenansprüchen letztlich zu einer reduzierten Zahlung oder im Extremfall zu einem Auszahlungsbetrag von 0,00 € führen. Es kommt hier im konkre­ten Fall hinzu, dass es immerhin noch bis zum 02.02.2015 gedau­ert hat, bis letztlich die Gehaltsabrechnungen erstellt waren für November und Dezember 2014 sowie für Januar 2015.

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Mit den Ausführungen im Urteil des Arbeitsgerichts geht auch die Kammer des Landesarbeitsgerichts davon aus, dass zu dem bei Ausübung eines Zu­rückbehaltungsrechtes durch den Beklagten hinsichtlich seiner Arbeitsleis­tung der Klägerin gegenüber, auch kein unverhältnismäßig großer Schaden zu erwarten war. So ist es das Risiko eines Arbeitgebers, wenn er eine sich später als un­wirksam herausstellende fristlose Kündigung ausgesprochen hat, dass je nachdem, zu welchem Zeitpunkt die Unwirksamkeit end­gültig festgestellt wird, ein finanzieller Schaden dadurch entstehen kann, dass über einen längeren Zeitraum hinweg der von der fristlosen Kündigung betroffene Arbeitnehmer an Arbeitsinhalten, mit denen er zuvor betraut wurde, nicht weiter arbeiten konnte. Die Entscheidung darüber, ob ein Arbeitgeber trotz ausgesprochene Kündigung für den Lauf eines Kündigungsschutzverfahrens vor den Arbeitsgerichten vorsorglich die Weiterbeschäftigung ermög­licht, durch Zurverfügungstellung eines entsprechenden Arbeits­platzes und Zuwei­sung von Arbeit, obliegt allein dem Kündigen­den. Wenn dadurch, dass über einen längeren Zeitraum an einem bestimmten Projekt Arbeitsleistungen, über deren Inhalt und Aus­maß zunächst nur der gekündigte Arbeitnehmer detaillierte Kennt­nisse hat, nicht erbracht worden sind, und dadurch finanzi­elle Schäden zu erwarten stehen, stellt dies nichts anderes dar als die Reali­sierung des vom Arbeitgeber zu tragenden Betriebsrisikos. Diese Realisie­rung ist unmittelbare Folge der Kündigungsent­scheidung sowie der späteren Entscheidung, Arbeitsleistungen vom gekündigten Arbeitnehmer nicht mehr abzufordern. Hier ergibt sich bereits aus dem ersten Schreiben vom 19.01.2015, dass die Klägerin ohnehin zur Aufarbeitung des bisherigen Stan­des der Arbeiten des Beklagten an der Erstellung eines soge­nannten Web Client die Einschaltung eines fremden Unterneh­mens vorgesehen hat, wobei sie dabei die Mitarbeit des Beklagten an der Sichtung des bisher Ent­wickelten und Erreichten ohnehin vorausgesetzt hat. Inwieweit hier durch die Zurückbehaltung der Arbeitsleistung mit einem unverhältnismäßig großen Schaden auf Seiten der Klägerin zu rechnen gewesen wäre, ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin dabei nicht.

70

Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes durch den Beklagten ist auch nicht etwa dadurch als treuwidrig anzusehen, dass die rückständigen Ge­haltsansprüche für den Beklagten anderweitig gesichert seien. Die Tatsache, dass seitens der Bundesagentur für Arbeit durch Leistung von Arbeitslosen­geld der Gesamtanspruch in gewissen Teilbereichen abgedeckt worden war, führt hier zu keiner anderen Betrachtung. Um hier zu einem anderen Ergebnis zu kommen, hätte es sich betragsmäßig um einen geringeren Ver­dienstanspruch handeln müssen, als er hier in Rede steht. Ander­weitige Absicherungen des Verdienstanspruchs können nach Über­zeugung der Kammer auch nicht dadurch abgeleitet werden, dass die Kläge­rin vorträgt, bislang noch keinen Anlass dazu ge­boten zu haben, dass sie die monatlichen Vergütungen im laufen­den Arbeitsverhältnis nicht regelmäßig gezahlt habe.

71

 

 

          cc)  Nach Überzeugung der Kammer hat aber die Klägerin insoweit zu Recht eingewandt, dass sie mit der Ausübung des Zu­rückbehaltungsrechtes am Montag, 19.01.2015, durch den Be­klagten nicht habe rechnen müssen. Der Beklagte muss sich hier entgegenhalten lassen, dass die Ausübung ei­nes Zurückbehal­tungsrechtes auch den Gesichtspunkten der im Arbeitsver­hältnis geltenden Rücksichtnahmepflichten, wie sie § 241 Absatz 2 BGB ge­kennzeichnet sind, genügen muss. Die Ausübung eines Zu­rückbehaltungsrechtes nach § 273 Absatz 1 BGB darf nämlich nicht zur Unzeit erfolgen [vgl. Ausführungen hierzu oben unter II 2 c) aa)]. Mit Blick auf das erst am Freitag, 16.01.2015, von Seiten der Klägerin abgegebene Anerkenntnis und das hierauf vom Ar­beitsgericht auf Antrag des dortigen Klägers und hiesigen Beklag­ten ergan­gene Anerkenntnisurteil, stand die Unwirksamkeit der am 12.01.2014 erklär­ten fristlosen Kündigung auch erst am Nachmit­tag des Freitag, 16.01.2015, fest. Die Klägerin brauchte nicht da­mit zu rechnen, dass der Beklagte seine Arbeitsleistung nicht würde aufnehmen wollen, damit dem Erlass des Aner­kenntnisur­teils das Klageziel des Bekalgten, nämlich die Feststellung der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung und in der Folge hieraus der Fortbe­stand des Arbeitsverhältnisses gerichtlicherseits festge­stellt war. Wenn in dieser Situation die anerkennende Arbeitge­berseite mündlich dem Beklagten signalisiert, dass er seine Arbeit wieder aufnehmen solle, was vom Beklagten im Verlauf des Pro­zesses nicht weiter bestritten wurde, auch wenn eine ent­spre­chende Protokollierung sich nicht in dem Ausgangsrechtsstreit befindet, darf ein Arbeitgeber grundsätzlich davon ausgehen, der solchermaßen auf­geforderte Arbeitnehmer werde die Arbeit nun auch wieder aufnehmen. Sei­tens des Beklagten wurde auch nicht vorgetragen, dass er auf diese Auffor­derung hin noch am Freitag oder aber über das Wochenende der Klägerin gegenüber signali­siert gehabt habe, seine Arbeitsleistung so lange zurück­zuhalten, bis ihn offenstehende Gehaltsansprüche ausgeglichen worden seien, und zudem der Geschäftsführer der Klägerin die gegen den Beklagten erhobenen Vorwürfe zurückgenommen habe. Seitens der Klägerin hat dann tatsächlich auch keine Veranlassung be­standen, bereits über das Wochen­ende die noch offen stehenden Vergütungen auszuzahlen. Dies gilt losgelöst davon, dass im Be­trieb der Klägerin über das Wochenende offenbar gar nicht gear­beitet wurde und auch losgelöst davon das seitens der Bunde­sagentur für Arbeit noch gar keine verlässlichen Zahlen vorgele­gen haben dahinge­hend, welche Übergänge die Klägerin bei Ab­rechnung offen stehender Ver­dienstbeträge würde berücksichtigen müssen. Erst durch die Reaktion der Beklagtenvertretung im Schreiben vom 20.01.2015, welches die Klägerver­tretung am 21.01.2015 ausweislich des in ihrer Kanzlei auf das Schreiben ge­setzten Eingangsstempels erreicht hatte, wurde die Klägerseite in Kennt­nis davon gesetzt, welchen rechtlichen Hintergrund es ge­habt hat, dass der Beklagte seine Arbeitsleistung am Montag, 19.01.2015, nicht aufgenommen hat. Mithin wurde seitens des Beklagten spätestens beginnend mit dem 22.01.2015 dann in ord­nungsgemäßer Weise von dem ihm zustehenden Zu­rückbehal­tungsrecht nach § 273 Absatz 1 BGB Gebrauch gemacht, sodass entsprechende Vergütungsansprüche für den Zeitraum 19.01.2015 bis 21.01.2015 aufgrund nichterbrachter Arbeitsleis­tung und nicht ordnungsge­mäßer Ausübung des Zurückbehal­tungsrechtes nach § 273 Absatz 1 BGB dem Beklagten auch nicht zuzusprechen sind. Spätestens mit Zugang des Schreibens der Beklagtenvertretung vom 20.01.2019 am 21.01.2019 hätte aller­dings die Klägerseite es in der Hand gehabt, eine wirksame Aus­übung des Zurückbehaltungsrechtes des Beklagten dadurch zu verhindern, dass sie dem Beklagten unmittelbar eine pauschalier­ter Abschlagszahlung geleistet hätte oder aber zumindest inner­halb der nächsten ein bis zwei Tage in Aus­sicht gestellt hätte. Im Urteil ist zu dieser Situation zu Recht ausgeführt wor­den vom Ar­beitsgericht, dass die Klägerin statt des insoweit nahe liegenden Gedankens an einer Abschlagszahlung sich darauf versteift hat, den Be­klagten auf die vereinbarte Vertragsstrafe hinzuweisen und eine eventuelle Geltendmachung höherer Schäden in Aussicht zu stellen, die aufgrund der fehlenden Mitarbeit des Beklagten zu er­warten stünden und nicht auf die Höhe der Vertragsstrafe be­grenzt seien. Auf die weiteren von der Klägerin angeführten As­pekte, dass sich der Geschäftsführer der Klägerin nicht beim Be­klagten zu entschuldigen brauche für Vorträge, die im Rahmen eines Rechtsstreites gehalten worden sind, oder dass der Be­klagte ohnehin nicht vorgehabt habe, im Falle des Obsiegens bei der Klägerin weiterzuarbeiten, weil er nach Bayern habe umziehen wollen, um dort eine neue Arbeitsstelle anzutreten, kommt es in­des nicht weiter an. Selbst nach dem Vortrag der Klägerin hatte der Beklagte im Vorfeld des abgegebenen Anerkenntnisses im Rahmen von gerichtlich geführten Vergleichsverhandlungen seine Bereit­schaft angeboten, an einigen Tagen noch mitzuarbeiten, um die Projektarbeit zu begleiten. Von einer mangelnden Arbeitsbe­reitschaft kann also selbst nach dem Vortrag der Klägerin im Er­gebnis nicht ausgegangen werden.

72

 

 

          dd)  Der Vergütungsanspruch für die Zeitspanne vom 09.02.2015 bis zum 15.02.2015 ergibt sich dann aus dem Ge­sichtspunkt des bis zum Eintritt der bescheinigten Arbeitsunfähig­keit nicht beendeten Annahmeverzuges, der nun in einen Entgelt­fortzahlungsanspruch nach § 3 EFZG übergeleitet wor­den ist. Die notwendige ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung liegt der Klägerin unstreitig vor, so dass über § 7 EFZG auch kein temporä­res Zu­rückbehaltungsrecht hat entstehen können.

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          III  Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 i.V.m. § 92 Ab­satz 2 Nr.1 ZPO in Verbindung mit § 64 Absatz 4 ArbGG, da die Reduzierung des Wi­derklageantrages des Beklagten um 600,00 € als Folge der von der Klägerin eingelegten Berufung insgesamt nur zu einem geringfügigen Erfolg des Rechtsmittels geführt hat.

74

 

 

 

 

          IV.  Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzun­gen nach § 72 Absatz 2 ArbGG nicht vorliegen und der Sache insbesondere keine grund­sätzliche Bedeutung beizu­messen ist.

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

 

Der Beklagte, Widerkläger und Berufungsbeklagte hat gegen die­ses Urteil kein Rechts­mit­tel.

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Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann von der Klägerin, Widerbeklagten und Berufungsklägerin selbständig durch Be­schwerde an­ge­foch­ten wer­den.

76

 

 

Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht, Hugo - Preuß - Platz 1, 99084 Erfurt (Telefax - Nr. 03 61/ 26 36  -  20 00), inner­halb einer Notfrist von ei­nem Monat nach Zustellung des in voll­ständiger Form abgefassten Urteils schriftlich einzulegen. Der Be­schwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder be­glaubigte Abschrift des Urteils beigefügt wer­den, gegen das Revision einge­legt wer­den soll.

77

 

 

Die Beschwerde ist innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zu­stellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils zu begründen. In der Begründung müssen die Voraussetzungen des § 72 a Absatz 3 ArbGG dar­ge­legt werden. Die Beschwerdeschrift und die Beschwerde­begründungs­schrift müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt oder einem über die Befähigung zum Richteramt verfügenden Vertreter, der in § 11 Absatz 2 Satz 2 Nrn. 4  und 5 ArbGG bezeichneten Or­gani­sationen unter­zeichnet sein.

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Hossfeld                           Gusenburger                              Freitag