- 2 Sa 4/16 -

(3 Ca 218/15 ArbG Neunkirchen)

Verkündet

am  30. November 2016

 

gez. Schwartz

Justizbeschäftigte

als Urkundsbeamtin der

Geschäftsstelle

 

 

LANDESARBEITSGERICHT SAARLAND

 

URTEIL

 

Im Namen des Volkes !

 

 

In dem Rechtsstreit

 

der N. P. GmbH & Co. KG, vertreten durch die N. P. Geschäftsfüh­rungsgesellschaft mbH, diese wie­derum vertreten durch ihren Ge­schäftsführer

- Beklagte und Berufungsklägerin -

 

Prozessbevollmächtigte:       

 

 

 

g e g e n

 

 

Herrn F.

 

- Kläger und Berufungsbeklagter -

 

Prozessbevollmächtigte:       

 

 

 

hat die 2. Kammer des Landesarbeitsgerichts Saarland auf die mündli­che Ver­handlung vom 30. November 2016

 

durch den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts Hossfeld

                            als Vorsitzenden

und die ehrenamtlichen Richter Flasche und Bessoth

                               als Beisitzer

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

für Recht erkannt:

 

1.       Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Ar­beitsge­richts Neunkirchen vom 03.12.2015 – 3 Ca 218/15 – wird zurückgewiesen.

 

2.       Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Be­klagte als Berufungsklägerin.

 

3.       Die Revision wird nicht zugelassen.

 

 

 

 

 

Tatbestand

 

Die Parteien streiten vorliegend zum einen über die Wirksamkeit einer Ar­beitgeberkündigung wegen angeblicher Androhung eines empfindlichen Übels sowie der behaupteten Erstattung einer Strafanzeige gegen den Ge­schäftsführer der Beklagten als Ar­beitgeberin. Ferner will der Kläger mit sei­ner Klage die Weiterbe­schäftigung erreichen. Zudem ist die Vergütung von Überstunden im Zusammenhang mit von der Beklagten selbst vorgelegten Resultatlisten aus dem Zeiterfassungssystem zwischen den Parteien streitig. Weitere Streitpunkte zwischen den Parteien sind vom Kläger geltend ge­machte Ansprüche auf Annahmever­zugsvergütung unter Anrechnung von ALG I und ALG II sowie anderweitigen Verdienst, die Erteilung eines qualifi­zierten (Zwi­schen-) Zeugnis. Letztlich ist Gegenstand des Rechtsstreites ein von Arbeitgeberseite in beiden Instanzen gestellter Auflösungs­antrag.

1

 

 

Der am 1967 geborene Kläger ist ledig. Er wurde zunächst seit 05.05.2014 als geringfügig Beschäftigter (Fah­rer/Hilfskraft/sonstige Arbeiten) auf der Basis des Arbeitsvertrags vom 30.04.2014 bei der Beklagten einge­stellt (vgl. Bl. 16-20 d.A.). Mit Wirkung zum 01.07.2014 wurde aufgrund des Ände­rungsvertrages vom 20.06.2014 (vgl. Bl. 21 d.A.) die durch­schnittliche wöchentliche Arbeitszeit auf 5 Stunden reduziert, sodass sich die Bruttover­gütung im Monat auf 200,00 € belief. Auf der Basis des Arbeitsvertrags vom 08.11.2014 (vgl. Bl. 10-13 d.A.) wurde der Kläger mit Wirkung zum 10.11.2014 als Assis­tent des Geschäftsführers N. der Be­klagten mit einer durch­schnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stun­den und einer monatlichen Bruttovergütung von 2.300,00 € weiter be­schäf­tigt. In § 2 wurde der nähere Inhalt der Tätigkeit sowie des Unterstellungs­verhältnisses innerhalb des hierarchischen Gefü­ges der Beklagten wie folgt festgelegt:

2

 

 

§ 2       Tätigkeit

3

            Herr F. wird eingestellt als Assistent von Herrn N., der N. P. in  I.. Ihm obliegt die besondere Verpflichtung der Verschwiegen­heit und Geheimhaltung (§ 10 Geheimhaltung) bei der Aus­übung seiner Tätigkeit.

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            Er untersteht ausschließlich nur den Anweisungen von Herrn  N.. Seine Aufgaben und Tätigkeiten erhält er nur von ihm per­sönlich. Er handelt im direkten Auftrag von Herrn N. und vertritt seine Interessen der Firma N. P..

5

            Die Geschäftsleitung oder sonstige Firmenmitarbeiter sind Herrn F. gegenüber nicht weisungsbefugt.

6

 

 

Aufgrund der Tatsache, dass der Geschäftsführer, N., der Be­klagten Anfang November 2014 eine Haftstrafe antreten musste in der JVA S., wo er bis Ende Januar 2015 untergebracht war, ergaben sich für den Kläger mit der Verlegung des Geschäftsfüh­rers der Beklagten zur JVA Sa. bei gleichzeitiger Gewährung des Status als Freigänger im Wesentlichen folgende Aufgaben. Der Kläger hatte den Geschäftsführer der Beklagten morgens in der JVA Sa. mit dem Fahrzeug abzuholen, um ihn dann in den Be­trieb zu fahren. Gleichzeitig war es Aufgabe des Klägers auch die abendliche Rückfahrt zur JVA Sa. durchzuführen. Zudem ge­hört es zu den Aufgaben des Klägers, auch Privatangelegenhei­ten des Ge­schäftsführers nach dessen Anweisung zu betreuen, wozu unter anderem die Bewachung des Privathauses des Ge­schäftsführers zählte. Der Kläger erhielt einen Chip für die elekt­ronische Zeiterfassung, wie sie im Betrieb der Be­klagten instal­liert war. Ende Februar 2015 listete diese Zeiterfassung 73 Stun­den und 30 Minuten an Mehrarbeit auf (vgl. Bl. 104 ff d.A. zum Zeilen­ende).

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Mit Schreiben vom 18.02.2015 wandte sich die Beklagte an den Kläger (vgl. Bl. 15 d.A.) wegen eines Vorfalls vom gleichen Vor­mittag, der sich nach An­gaben der Beklagten vor der JVA in Sa. zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der Beklagten zugetragen haben soll. In diesem Schreiben heißt es

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… Sie haben am Mittwoch, den 18.02.2015 morgens um 9:15 Uhr mich vor der JVA Sa. angesprochen und behauptet, sie wollten jetzt den Leiter der JVA Sa. ansprechen, um ihn zu be­richten „was ich so treiben würde“.

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In Ihrem Verhalten sehe ich einen Erpressungsversuch, der natürlich nicht hingenommen werden kann.

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Desweiteren wurde mir berichtet, dass Sie über meine privaten Interna Dritten gegenüber regelmäßig berichtet haben.

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In diesem mir geschilderten Verhalten sehe ich einen groben Vertrau­ensbruch, der ebenfalls nicht hinnehmbar ist.

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Auf nähere Einzelheiten möchte ich zunächst nicht eingehen. Jedoch müssten Sie gegebenenfalls mit Unannehmlichkeiten rechnen.

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Ich gebe Ihnen die Möglichkeit, die Meinungsverschiedenheiten aus­zuräumen, und fordere Sie auf, spätestens am 20.02.2015 um 15:00 Uhr bei mir vorzusprechen. Desweiteren fordere ich Sie mit sofortiger Wirkung auf, Ihnen überlassene Schlüssel bei mir oder bei Herrn H. abzugeben.

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Bis zur Ausräumung obiger Vorwürfe zu beiderseitiger Zufrie­denheit sind Sie von Ihren Verpflichtungen aus dem Arbeitsver­trag freigestellt. Die Freistellung gilt allerdings nur bis zum 20.02.2015 um 15:00 Uhr, wenn Sie den Ihnen gesetzten Ter­min ungenutzt verstreichen lassen sollten.

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Bereits am 18.02.2015 fertigte die Beklagte ein Kündigungs­schreiben, wel­ches nach eigenen Angaben am 20.02.2015 pos­talisch aufgegeben wurde. Dieses Kündigungsschreiben er­reichte den Kläger am 24.02.2015 und bein­haltet eine Kündigung zum Ablauf des 28.02.2015 (vgl. Bl. 14 d.A.):

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….wir kündigen das bestehende Beschäftigungsverhältnis or­dentlich fristgemäß mit Ablauf des 28.02.2015. Sie haben am 17.02.2015 dem Geschäftsführer N. gegenüber geäußert, sie würden in die JVA gehen und dort Dinge über ihn erzählen, die nachweislich unzutref­fend sind. Das erfüllt mehrere Straftatbe­stände.

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Ferner haben sie Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse weiter­gege­ben, ohne hierzu befugt zu sein.

18

 

 

Bitte bestätigen Sie den Erhalt auf Anliegen der Kopie.

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Der Betriebsrat wurde angehört und hat dieser Kündigung zuge­stimmt.

    20

 

 

 

Inwieweit der Betriebsrat ordnungsgemäß vor Ausspruch dieser Kündigung gehört worden ist, ist zwischen den Parteien unstrei­tig.

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In der Folge hat der Kläger im Zeitraum 1. März bis 26.12.2015 gemäß Be­scheid der Bundesagentur für Arbeit Agentur für Arbeit Saarland vom 18.03.2015 Arbeitslosengeld bezogen, soge­nanntes ALG I (vgl. Bl. 55-56 d.A.) in Höhe von 20,70 € kalen­dertäglich, sodass sich bei 30 Kalendertagen eine monatliche Zahlung von 621,00 € ergeben hat. Darüber hinaus wurde ge­mäß Bescheid des Jobcenters im Regionalverband S. vom 13.04.2015 (vgl. Bl. 66-68 d.A.) für den Zeitraum 01.03.2015 bis 31.08.2015 zur Abdeckung des Bedarfs für Unterkunft und Hei­zung ein monatlicher Be­trag in Höhe von 187,85 € im Sinne von ALG II an den Kläger zur Auszah­lung gebracht. Insgesamt er­mittelt sich damit ein monatlicher Zahlungsbetrag an den Kläger von 808,65 €. Nachdem der Kläger ab Mai 2015 bei der Firma T. H. eine geringfügige Beschäftigung gegen eine Vergütung in Höhe von 200,00 € pro Monat aufnehmen konnte, wurden von diesem Verdienst 25,40 € monatlich auf die Bezüge des Klägers aus ALG I und ALG II zur An­rechnung gebracht. Der Kläger hatte deshalb monatlich inklusive dieser Leistungen und seiner Be­schäftigung bei T. H. 983,25 € an Einnah­men für sich zu verbu­chen.

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Mit Schreiben vom 27.02.2015 ließ der Kläger über seine Pro­zessbevoll­mächtigten die Vergütung für 100 geleistete Überstun­den zu je 14,15 €, ins­gesamt also 1.415,00 € brutto unter Frist­setzung bis zum 11.03.2015 bei der Beklagten anfordern (vgl. Bl. 52-53 d.A.). Mit Schreiben vom 09.03.2015 wies die Beklagten­vertretung den Anspruch als unbegründet zurück, unter Hin­weis darauf, dass allein betriebliche Anwesenheitszeiten nicht ausrei­chen würden um einen Anspruch auf Vergütung von Überstun­den zu rechtfertigen (vgl. Bl. 54 d.A.).

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Am 25.02.2015 brachte der Kläger bei der Polizeiinspektion in S.-S. J. eine von ihm behauptete Sorge im Zusammenhang mit einem möglichen Verhalten des Geschäftsführers der Beklagten zur Anzeige (vgl. Bl. 79 d.A.). Ein am 21.04.2015 hierauf erlas­sene Durchsuchungsbeschluss in die Firmenräumlichkeiten und die beiden Wohnobjekte des Geschäftsfüh­rers der Beklagten wurde am 11.05.2015 vollstreckt. Im Ergebnis wurde ein Ab­schlussbericht des Landespolizeipräsidiums unter dem 13.05.2015 (vgl. Bl. 80-81 d.A.) gefertigt, wonach ein Verstoß gegen das Waffengesetz sich nicht habe bestätigen lassen.

24

 

 

 

 

          1.  Der Kläger hat in erster Instanz bereits die Ansicht ver­treten, dass die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung un­wirksam sei, weil zum ei­nen die Betriebsratsanhörung nicht ord­nungsgemäß durchgeführt worden sei, und weil zum anderen ein Kündigungsgrund nicht vorgelegen habe.

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          2.  Mit Blick auf die Unwirksamkeit der Kündigung sei da­her auch der Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu den bisheri­gen arbeitsvertraglichen Bedingungen begründet.

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          3.  Der Kläger hat ferner die Überzeugung vertreten, dass er für den Zeitraum November 2014 bis Februar 2015 mindes­tens 100 Stunden über die vereinbarte Normalzeit hinaus von der Beklagtenseite zu vergüten be­kommen habe. Wenn er nämlich keine Fahrdienste im Zusammenhang mit dem Geschäftsführer der Beklagten im Zeitraum von 9:00 Uhr bis 21:00 Uhr gewähr­tem Freigang für diesen zu verrichten gehabt habe, habe seine Auf­gabe auch darin bestanden, für die Sicherheit im Betrieb und im Privatanwe­sen des Geschäftsführers der Beklagten zu sor­gen. Im Übrigen habe sich der Kläger in Bereitschaft gefunden, um auf Anforderung durch den Geschäfts­führer der Beklagten zur Verfügung zu stehen zu Arbeitseinsätzen. Der Klä­ger mache sich die von der Beklagtenseite vorgelegten Resultatslisten aus dem bei der Beklagten bestehenden und genutzten Zeiterfas­sungssystem (vgl. Bl. 104-107 d.A.) zu eigen. Hiernach habe der Kläger 73 Überstunden geleistet. Darüber hinaus seien weitere 27 Stunden angefallen. So habe der Kläger am 01.02.2015  1,5 Überstunden geleistet im Zusammenhang mit ei­ner Fahrt von 18:30 Uhr bis 20:00 Uhr, als er den Geschäftsführer der Be­klag­ten zur JVA Sa. gefahren habe. Insoweit verweise er auf eine ent­sprechende Bescheinigung des Geschäftsführers der Be­klagten (vgl. Bl. 165 d.A.). Am Dienstag, 03.02.2015, habe der Kläger 11 Stunden über die elekt­ronische Zeiterfassung hinaus Arbeitsleistungen erbringen müssen. Er habe den Geschäftsfüh­rer der Beklagten von der JVA Sa. abgeholt und in der Gegend herumgefahren. Zu einem Aufenthalt innerhalb des Betriebes sei es an diesem Tag nicht gekommen, sodass auch keine Zeiter­fassung mög­lich gewesen sei. Eine weitere Fahrt habe der Klä­ger zur JVA Sa. am Sonntag, 08.02.2015, in der Zeit von 18:30 Uhr bis 20:00 Uhr durchgeführt, sodass auch hier 1,5 Überstun­den zu Buche schlagen. Am Montag, 09.02.2015, habe der Klä­ger schließlich 13 Stunden über die Zeiterfassung hinaus gear­beitet, indem er den Geschäftsführer der Beklagten von der JVA Sa. abgeholt habe, diesen wieder in der Gegend herumgefahren habe, ohne dass es zu einem Aufenthalt im Betrieb gekommen sei. Damit erkläre sich auch, dass für diesen Tag eine Zeiterfas­sung in elektronischer Form nicht vorliegen könne.

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          4.  Der Kläger hat in erster Instanz bereits die Erteilung eines qualifizier­ten Zwischenzeugnisses begehrt. Dabei ging der Kläger davon aus, dass ihm dieser Anspruch deshalb zustehe, weil seitens der Beklagten eine unwirksame Kündigung ausge­sprochen worden sei.

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          5.  Darüber hinaus hat der Kläger in erster Instanz die An­sicht vertre­ten, dass die Beklagte aufgrund der Unwirksamkeit der ihm gegenüber aus­gesprochenen Kündigung beginnend mit dem Monat März 2015 bis ein­schließlich November 2015 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges ein Anspruch auf Zahlung der vereinbarten monatlichen Vergütung gegen die Be­klagte zusteht. Dabei lasse sich der Kläger allerdings zum einen die Leis­tungen im Sinne von ALG I und ALG II sowie den Ne­benverdienst in gering­fügiger Form ab Mai 2015 als Arbeitneh­mer der Firma T. H. zu­gunsten der Beklagten in Abzug bringen. Insgesamt ergebe sich daraus für die 9 Monate ein Anspruch von 9 x 2.300,00 € brutto = 20.700,00 € brutto. Für die Monate März und April seien dann jeweils 808,65 € (= 621,00 € ALG I zzgl. 187,65 € ALG II) abzuziehen. Aufgrund der Kürzung der ALG-Leistun­gen mit Aufnahme der Tätigkeit als Fahrer bei der Firma T. H. um monatlich 25,40 € bei gleichzeitigem erzielen ei­nes Nebenverdienste in Höhe von 200,00 € sei dann für die Fol­gemonate ab Mai 2015 bis November 2015 jeweils 983,25 € (= 808,65 € zzgl. 174,60 €) zu Gunsten der Beklagten zu berück­sichtigen bei der Geltendmachung der Annahmeverzugsvergü­tung.

29

 

 

          6.  Hinsichtlich des arbeitgeberseitig in den Rechtsstreit eingeführten Antrages auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses hat der Kläger in 1. Instanz bereits vorgetragen, dass er den An­trag für unbegründet halte mangels kon­kreter Darlegung von Auflösungsgründen. Die Beklagte habe sich lediglich auf pau­schale Vorwürfe den Kläger gegenüber beschränkt.

30

 

 

 

 

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,

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1.       festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündi­gung vom 18.02.2015, dem Kläger zugegangen am 24.02.2015, aufgelöst ist;

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2.       die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als As­sistent der Geschäftsfüh­rung zu einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von zuletzt 2300,00 € weiter zu beschäftigen;

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3.       die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1415,00 € brutto nebst 5 Pro­zentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 10.03.2015 zu zah­len;

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4.       die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeug­nis auszustellen, das sich auf Leistung und Führung bezieht;

35

5.       die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 20.700,00 € brutto nebst 5 Pro­zentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus je­weils 2300,00 € seit dem 01.04.2015, 01.05.2015, 01.06.2015, 01.07.2015, 01.08.2015, 01.09.2015, 01.10.2015, 01.11.2015 sowie 01.12.2015 zu zahlen ab­züg­lich für die Monate März bis November 2015 jeweils gezahlter 808,65 € Arbeitslo­sengeld I  beziehungsweise II und abzüglich für die Monate Mai, Juni, Juli, August, Sep­tember, Oktober und November bis Novem­ber 2015 jeweils gezahlter 983,25 € (= 808,65 € + 174,60 €);

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6.       den Auflösungsantrag abzuweisen.

37

 

 

 

 

Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt,

38

 

 

1.       die Klage abzuweisen;

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2.       das zwischen den Parteien bestehende Be­schäftigungsverhältnis gemäß § 9  Absatz 1 Satz KSchG aufzulösen.

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          1.  Die Beklagte hat in erster Instanz ihre Auffassung be­reits vertreten, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der vom 18.02.2015 stammenden Kün­digung zum Ablauf des 28.02.2015 wirksam beendet worden sei. So sei ins­besondere die Betriebs­ratsanhörung ordnungsgemäß sowohl mündlich als auch schrift­lich erfolgt. Eine Stellungnahme seitens des Betriebsrates sei nicht abgegeben worden. Vielmehr habe der Betriebsratsvorsit­zende im Rahmen der mündlichen Anhörung bereits geäußert, dass keine Bedenken gegen die Kündigungsabsicht der Beklag­ten bestehen. Insoweit sei eine Be­triebsratsanhörung nach Dar­stellung der Beklagten auch nicht für erforderlich gehalten wor­den, da der Betriebsrat auch im Rahmen der Einstellung des Klägers nicht gehört worden sei. Die Kündigung selbst basiere auf verhal­tensbedingten Gründen. Insoweit habe der Kläger am 18.02.2015 sowie am 20.02.2015 gegenüber dem Geschäftsfüh­rer der Beklagten angedroht, der Anstaltsleitung der JVA Sa. zu berichten, was der Geschäftsführer „treibe“. Auch habe der Klä­ger dann am 25.02.2015 bei der Polizeiinspektio­nen S.-S. J Strafanzeige gegen den Geschäftsführer er­stattet wegen des Besitzes genehmigungspflichtiger Waffen.

41

 

 

          2.  Nach Überzeugung der Beklagten könne der Kläger keineswegs die Weiterbeschäftigung begehren, weil das Arbeits­verhältnis aufgrund der Kündigung wirksam beendet worden sei.

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          3.  Ein Anspruch auf Vergütung für mindestens 100 vom Kläger angeb­lich geleisteter Überstunden sei - so die Darstellung der Beklagten in erster Instanz - ebenfalls nicht gegeben. Inso­weit habe der Kläger vorsätzlich und bewusst die Zeiterfassung falsch betätigt. Er habe vorgetäuscht, Arbeits­zeiten absolviert zu haben. Im Zeitraum November 2014 bis Ende Januar 2015 habe der Kläger im November 2014 lediglich im Büro des Geschäfts­führers gesessen und am PC Spiele gespielt. Dies gelte auch für den Monat Dezember. Zudem sei zu diesem Zeitpunkt keine Ar­beit angefallen für den Kläger, weil der Geschäftsführer noch ohne die Möglichkeit des Freigangs bis Ende Januar 2015 in der JVA S. untergebracht war. Im Feb­ruar 2015 sei darüber hinaus keine Bereitschaft für den Kläger angefallen. Er habe den Ge­schäftsführer der Beklagten nur von der JVA Sa. abholen müs­sen und am Ende der Zeit des Freigangs abends wieder dorthin zurück bringen müssen. Tagsüber sei Arbeit deshalb nicht vom Kläger zu erledigen gewesen, weil ja der Geschäftsführer selbst im Betrieb anwesend gewesen sei. Zudem seien Manipulationen an der Zeiterfassung vorgenommen wor­den, da der Kläger diese betätigt habe um sich anzumelden. Der Kläger habe sich dann aber nicht abgemeldet obwohl er gar nicht mehr im Betrieb gewe­sen war.

43

 

 

          4.  Hinsichtlich des vom Kläger begehrten Zwischenzeugnis­ses wur­den in erster Instanz seitens der Be­klagten keine weitergehenden Ausfüh­rungen zur Begründetheit oder Unbegründetheit dieses Antrages gemacht.

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          5.  Ansprüche des Klägers auf Zahlung von Vergütungen unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges für den Zeit­raum nach dem 28.02.2015 könne der Kläger nicht reklamieren, weil das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats Februar 2015 auf der Basis der erklärten Kündigung be­reits beendet gewesen sei.

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          6.  Der von in den Prozess eingeführte Antrag auf Auflö­sung des Ar­beitsverhältnisses sei nach der bereits in erster In­stanz von der Beklagten dargelegten Rechtsansicht begründet. Die Beklagte halte nämlich eine wei­tere Zusammenarbeit mit dem Kläger für unzumutbar mit Blick auf die vom Kläger dem Geschäftsführer gegenüber ausgesprochene Drohung. Abgese­hen davon habe der Kläger das Vertrauen zerstört durch unzu­treffende Schilderungen angeblicher Arbeitsleistungen, um so die Beklagte zu schädi­gen.

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Das der Klage ganz überwiegend stattgebende Urteil des Ar­beitsgerichts stützt sich im Wesentlichen auf folgende Überle­gungen.

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          1.  Der Wirksamkeit der 18.02.2015 verfassten Kündigung steht nach den Ausführungen des Arbeitsgerichts bereits die Nichtbeachtung von § 102  Absatz 1 BetrVG entgegen. Es fehle eine hinreichend substantiierte Darle­gung der erfolgten Betriebs­ratsanhörung, sodass der Vortrag des Klägers nach § 138  Ab­satz 3 ZPO letztlich als zugestanden gelten müsse. Es fehle der Vortrag, zu welcher Art von Kündigung angehört worden sei. Ferner werde nicht erklärt, ob dem Betriebsrat mitgeteilt worden sei, von welcher Kündigungsfrist die Beklagte bei der ordentli­chen Kündigung ausgegangen sei. Auch sei der Sachverhalt nicht hinreichend erläutert worden. Letztlich fehle es an der Nen­nung der notwendigen Sozialdaten des Klägers. Ein An­hörungs­schreiben sei seitens der Beklagten ebenfalls nicht vorgelegt wor­den, sodass der Vortrag für den Kläger einlassungsfähigen sei. Trotz des Hinweises des Arbeitsgerichts vom 01.07.2015 (vgl. Bl. 94-95 d.A.) habe die Beklagte ihre Darstellung nicht weiter konkretisiert. Im Schriftsatz vom 15.10.2015 (vgl. Bl. 144 d.A.) sei lediglich erklärt worden, dass die Anhörung des Be­triebsrates sowohl durch den Geschäftsführer als auch durch den Prokuristen W. stattgefunden habe, wobei das dem Kläger zur Last gelegte Verhalten den Anhörungsinhalt dargestellt habe. Eine genaue Darstellung der einzelnen Inhalte der Anhörung sei aber auch in diesem Schriftsatz nicht erfolgt, sodass eine Zeu­genvernehmung habe unterbleiben können. Zudem sei die Ein-Wochen-Frist des § 102  Absatz 2 BetrVG nicht eingehalten worden von der Beklagten, da keine sieben Wochentage zwi­schen der Anhörung und dem Zugang des Kündigungsschrei­bens gelegen hätten. Das am 18.02.2015 gefertigte Kündigungs­schreiben sei nach Anga­ben der Beklagten am 20.02.2015 zur Post aufgegeben worden. Der Zugang sei bereits am 24.02.2015 beim Kläger zu verzeichnen gewesen. Damit stehe als frühest­möglicher Zeitpunkt für die Anhörung der 18.02.2015 fest, weil die Kündigung unter anderem auf ein angebliches Verhalten von diesem Tag gestützt wird. Aus dem Text des Kündigungsschrei­bens könne nicht auf die Absicht zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung geschlossen werden, da ausdrücklich von einer ord­nungsgemäß fristgemäß zum Ablauf des 28.02.2015 ausgespro­chenen Kündigung die Rede sei (vgl. Bl. 14 d.A.). Eine abschlie­ßende Stellungnahme sei aber seitens des Betriebsrates gerade nicht abgegeben worden, obwohl es das Recht des Betriebsrates sei, die Ein-Wochen-Frist zur Abgabe einer Stellungnahme voll auszuschöpfen. Eine Verkürzung dieser Frist sei auch nicht in allen Fällen zulässig. Die vorzeitige Erklärung der Kündigung, also bei einer fristlosen Kündigung vor Ablauf von drei Tagen beziehungsweise bei einer ordentlichen Kündigung vor Ablauf von einer Woche, sei nur dann zulässig, wenn eine abschlie­ßende Stellung­nahme des Betriebsrates in schriftlicher Form vorliegen. An einer solchen abschließenden Stellungnahme fehle es hier aber insgesamt. Insoweit habe das Gericht letztlich er­hebliche Zweifel an der tatsächlichen Durchführung einer Anhö­rung des Betriebsrates. Der Vortrag der Beklagten sei nämlich im Rahmen des Kündigungsschreibens gemessen an dem Vortrag der Beklag­ten im Prozess bereits widersprüchlich. Im Kündi­gungsschreiben wird ange­geben, dass der Betriebsrat zur Kün­digung angehört worden sei und dieser auch zugestimmt habe. Im Prozess habe die Beklagte dann zunächst vorge­tragen, dass es zu einer schriftlichen Anhörung des Betriebsrates gekommen sei. Dieser habe jedoch keine Stellungnahme abgegeben. In ei­nem späteren Stadium des Prozesses habe die Beklagte erklärt, der Betriebsrat sei münd­lich angehört worden. Er habe jedoch keine Bedenken geäußert. Im Rahmen der Betriebsratsanhörung Frage vertrete die Beklagte darüber hinaus eine nicht haltbare Rechtsansicht, dass die Betriebsratsanhörung nicht mehr not­wendig gewesen sei, weil der Betriebsrat auch bei der Einstel­lung nicht ge­hört worden sei. Die Bestimmung des § 102  Absatz 1 BetrVG sei jedoch keineswegs dispositiv für die Parteien, weil ansonsten die Schutzbestimmun­gen des Betriebsverfassungs­gesetzes einseitig in die Disposition des Arbeit­gebers gestellt werden könnten. Mit Blick auf die Unwirksamkeit als Folge der mangelhaften Betriebsratsanhörung bedürfe es nach den Aus­führungen des Arbeitsgerichts im Urteil daher dann auch keiner Prüfung mehr, ob Kün­digungsgründe den Ausspruch einer Kün­digung tragen könnten.

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          2.  Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung ist nach den Ausführungen im Urteil des Arbeitsgerichts dem Kläger zuzubilli­gen, mit Blick auf die offen­sichtlich begründete Kündigungs­schutzklage, sodass aus Sicht des Arbeits­gerichts das Beschäf­tigungsinteresse des Klägers gegenüber dem Beendi­gungsinte­resse der Beklagten als überwiegend einzuschätzen sei.

49

 

 

 

 

3.  Der vom Kläger verfolgte Anspruch auf Zahlung von mindestens 100 Überstunden zu je 14,15 € brutto ist nach der Begründung im Urteil des Ar­beitsgerichts in einem Umfang von 74 Stunden und 33 Minuten zu je 14,15 €, also insgesamt in Höhe von 1.054,58 € brutto als begründet bewertet wor­den. Da­bei geht das Arbeitsgericht davon aus, dass die eigene Darle­gung der Ableistung von Überstunden durch den Kläger unter Verweis auf seine handschriftlichen Aufzeichnungen (vgl. Bl. 43 ff d.A.) ebenso wenig ausrei­chend sei wie die Ausführungen im Schriftsatz vom 25.06.2015 mit den dorti­gen Anlagen (vgl. Bl. 92 f d.A.). Es sei nämlich der Kläger seiner Verpflich­tung, im Rah­men eines auf Vergütung von Mehrarbeit oder Überstunden ge­richteten Prozesses nicht nachgekommen, konkrete Angaben im Schriftsatz zu machen, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet haben will beziehungsweise er sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Ableistung von Arbeit bereitgehalten hat. Anlagen könnten schriftsätzlichen Vortrag nicht ersetzen. Sie könnten diesen nur stützen. Aus den später vorgelegten Über­sichten sei nicht auf einen Blick aus der Anlage zu entnehmen, wie viel Stun­den der Kläger abgeleistet haben will. Der Ge­samtsaldo der handschriftlichen Aufzeichnungen für das Jahr 2015 belaufe sich auf 109 Überstunden. Aller­dings sei der An­spruch in Höhe von 73 Stunden und 3 Minuten für den Zeit­raum November 2014 bis Februar 2015 nach dem Vortrag der Be­klagten unter Bezugnahme auf die von dieser vorgelegten Re­sultatlisten (vgl. Bl. 104 ff d.A.) begründet, weil der Kläger sich diesen Sachvortrag inhaltlich zu eigen gemacht habe. Damit habe der Kläger aber auf der ersten Stufe seine Darle­gungslast erfüllt, indem er den zeitlichen Umfang der Anwesenheitszeiten über die Normalarbeitszeit hinausgehend in diesem Umfang dar­gelegt habe. Ausgehend von den aus dem Zeiterfassungssystem der Beklagten stam­menden Resultatlisten sei somit die Begrün­dung einer tatsächlichen Vermu­tung berechtigt, dass der Kläger Arbeitsleistungen in dieser Zeit auch er­bracht hat beziehungs­weise seine Arbeitsleistung zur rechten Zeit am rech­ten Ort auch bereitgehalten hat. Diesem ersten Anschein sei die Beklagte nicht ausreichend substantiiert entgegengetreten, was aber ihre Aufgabe im Rahmen der abgestuften Darlegungslast gewesen sei. Die Beklagte habe nämlich nicht substantiiert vorgetragen, welche Arbeiten dem Kläger aufge­geben  beziehungsweise zu­gewiesen worden seien und an welchen Tagen der Kläger von wann bis wann im einzelnen diesen Weisungen dann nicht nachgekommen sei. Es fehle auch ein substantiierter Vortrag dahingehend, in wieweit die in den Listen erfassten Zeiten im Einzelnen fehlerhaft sein sol­len. Die Beklagte habe sich vielmehr darauf beschränkt, pauschal vorzutra­gen, der Kläger habe wäh­rend der Anwesenheitszeiten im Betrieb die ganze Zeit am PC gespielt  beziehungsweise sei er trotz der Angaben aus dem Zeiterfassungssystem gar nicht anwesend gewesen. Ein solcher Vortrag eigne sich aber nicht die Vermutungswirkung zu er­schüttern. Es sei nämlich nicht ersichtlich, zu welchen Arbeiten der Kläger angewiesen worden sei,  beziehungsweise inwieweit er diesen Arbeiten nicht nachgekommen sein soll. Abgesehen davon sei ohnehin nicht nachvollziehbar, welche Aufgaben der Kläger überhaupt im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses habe wahr­nehmen sollen. Es sei für das Gericht nicht verständlich, wieso die Beklagte dem Kläger zur Erfassung seiner Arbeitszeit einen Chip zur Bedienung des Zeiterfassungssystems ausge­händigt habe, wenn doch der Kläger nach den Ausführungen der Beklagten selbst keinerlei Tätigkeiten im Betrieb habe ver­richten sollen, beziehungsweise auch keine Überwachungsaufgaben habe wahrnehmen sollen. Trotz eines entsprechenden Hinwei­ses des Gerichtes vom 05.10.2015 (vgl. Bl. 137 ff d.A.) habe die Beklagte ihren Vortrag keines­wegs auf einzelne Tage  bezie­hungsweise Anwesenheitszeiten hin konkreti­siert. Vor diesem Hintergrund war mangels konkreten Sachvortrages eine Beweis­aufnahme auch nicht durchzuführen. Es fehle am einlassungsfä­higen Vortrag der Beklagten, sodass ein substantiiertes Bestrei­ten oder Eingehen auf Klägerseite gar nicht möglich gewesen sei. Mithin müssten die im eige­nen Zeiterfassungssystem aus­gewiesenen Stunden aufgrund der Vermutung der Entfaltung von Arbeitsleistungen  beziehungsweise des Bereithaltens des Klä­gers zur Arbeitsleistung als zugestanden gewertet werden. Nach Auffas­sung des Arbeitsgerichtes kommen noch hinzu, dass die Beklagte die Art und Weise des Umgangs des Klägers mit dem Zeiterfassungssystem gedul­det habe, weil die sich aus dem Zeit­erfassungssystem ergebenden Stunden über mehrere Wochen aufgelaufen seien. Die Beklagte habe aber keinerlei organisato­rische Vorkehrungen getroffen, um das Auflaufen  beziehungs­weise Ableisten von Überstunden zu unterbinden. Eine wirksame Berufung auf Unkenntnis der betreffenden Zeiten aus der von der Beklagten selbst er­stellten Resultatlisten sei der Beklagten jedenfalls unter diesen Umständen nicht möglich.

50

Darüber hinaus ergebe sich ein Vergütungsanspruch für weitere Überstun­den in einem Umfang von einer Stunde und 30 Minuten. Insofern habe der Geschäftsführer der Beklagten selbst für Sonntag, 01.02.2015, in der Zeit von 18:30 Uhr bis 20:00 Uhr dem Kläger einen Zeiterfassungsbeleg gegen­gezeichnet (vgl. Bl. 165 der Akte). Weitergehend geltend gemachte Zeiten habe der Kläger allerdings nicht nachweisen können. Zwar habe der Klä­ger die Ableistung dieser weiteren Stunden behauptet. Die Vor­lage von Belegen aus der elektronischen Zeiterfassung seitens der Beklagten habe diese Be­hauptung allerdings entkräftet. Der Kläger habe es verabsäumt daraufhin darzulegen, dass er nach Beendigung der Arbeiten gemäß Zeiterfassung weitere Arbeiten tatsächlich abgeleistet habe. Zudem sei nicht ersichtlich, welche Überstunden der Kläger fordere, da er auch reguläre Arbeit am 03.02.2015 und am 09.02.2015 als Überstunden vergütet wissen will. Es sei daher nicht ersichtlich, welche Stunden hier über eine Normalarbeitszeit hin­aus als Überstunden hätten gelten sollen.

51

Der Zinsanspruch ergebe sich aus § 286  Absatz 1, 2 in Verbin­dung mit § 288  Absatz 1 BGB, wobei der Zinslauf ab dem 10.03.2015 zu berechnen sei wegen der Zurückweisung der For­derungen im Schreiben der Beklagten vom 09.03.2015.

52

 

 

          4.  Dem Kläger steht nach dem Urteil des Arbeitsgerichts entspre­chend § 109 GewO im Hinblick auf die im Kündigungs­ausspruch vom 18.02.2015 liegende Erklärung der Beklagten, den Kläger nicht mehr weiter beschäftigen zu wollen, ein An­spruch auf Erteilung eines qualifizierten Zwi­schenzeugnisses zu.

53

 

 

          5.  Für den Zeitraum vom 01.03.2015 bis 30.11.2015 billigt das Urteil des Arbeitsgerichts dem Kläger einen Anspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1, § 611  Absatz 1 in Verbindung mit den §§ 293 ff. BGB zu, weil das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zum Ablauf des 28.02.2015 auf der Basis der Kündigung vom 18.02.2015 nicht wirksam aufgelöst worden sei. Dabei müsse sich der Kläger er­zielten Zwi­schenverdienst wie auch anderweitige Leistungen an­rechnen lassen, sodass unter Berücksichtigung der bezogenen Leistungen im Sinne von ALG I in Höhe von 621,00 € pro Monat und ALG II in Höhe von 187,65 € pro Monat im Zeitraum von März bis Ende April 2015 einmonatlicher Vergütungsanspruch in Höhe von 2.300,00 € brutto gegen die Beklagte erwachsen ist, als Annah­meverzugsvergütung unter Abzug der erhaltenen ALG-Leistungen von ins­gesamt 808,65 € pro Monat. Mit der Auf­nahme einer Beschäftigung bei der Firma T. H. zu Beginn des Monats Mai 2015 mit einem monatlichen Verdienst von 200,00 € wurde unbestritten ein Betrag von 25,40 € pro Monat auf die ALG-Leistungen zur Anrechnung gebracht, sodass sich der Ab­zugs­betrag von 808,65 € pro Monat um 174,60 € pro Monat auf 983,25 € pro Mo­nat für den Zeitraum von Mai 2015 bis Novem­ber 2015 erhöht hat. Insoweit geht das Arbeitsgericht davon aus, dass die Entbehrlichkeit eines Angebots der Arbeitsleistung hier gegeben sei aufgrund der Verweigerung der Weiter­beschäfti­gung wegen Verletzung der Pflicht zur Zuweisung der Arbeit und zur Bereithaltung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes als ge­mäß § 296 BGB nach dem Kalender bestimmter Mitwirkungs­handlung der Beklagten. Auf­grund der zum 28.02.2015 erklärten Kündigung sei darin auch die Erklärung enthalten, die Arbeits­leistung des Klägers für die Zukunft nicht mehr anneh­men zu wollen. Aufgrund der Gesamtumstände habe der Kläger nicht davon ausgehen können, dass die Beklagte nach dem 28.02.2015 eine von ihm in irgendeiner Weise angebotene Ar­beitsleistung wieder in Anspruch nehmen werde. Der Kläger sei auch leistungsbereit und leistungswillig gewesen. Der Kläger habe bei der Bemessung seines Klageanspruches die Ver­pflichtung zur Anrechnung von Zwischenverdienst auf den An­nahmeverzug gemäß § 11 Satz 1 Nrn. 1, 3 KSchG berücksich­tigt; auch sei der Anspruchsübergang gemäß § 115 SGB X für den Zeitraum ab März 2015 in Höhe von 808,65 € netto ebenso zum Ausdruck gebracht worden in der Klagehöhe wie der um 25,40 € verminderte Anspruchsübergang auf 783,25 € pro Monat für den Zeitraum ab Mai 2015.

54

Der Anspruch auf Verzinsung leite sich ab aus §§ 286  Absatz 1, 2, 288  Ab­satz 1 BGB. Entsprechend § 4 des Arbeitsvertrages vom 08.04.2014 (vgl. Bl. 11 d.A.) sei die Fälligkeit der Vergütung am letzten eines Monats vereinbart. Daraus ergebe sich, dass ab dem ersten des darauf folgenden Kalendermo­nats die Beklagte jeweils in Verzug geraten sei.

55

 

 

          6.  Der Auflösungsantrag der Beklagten, der mit Schrift­satz vom 15.10.2015 (Bl. 145 d.A.) in den Rechtsstreit eingeführt wurde, sei unbe­gründet. Es gebe nämlich nach den Ausführun­gen im Urteil des Arbeitsge­richts gerade keine Möglichkeit für die Beklagte, einen wirksamen Auflö­sungsantrag gemäß § 9  Absatz 1 Satz 1, 2 KSchG stellen zu können. Ein solcher Auflösungsan­trag könne nämlich von Arbeitgeberseite nur dann ge­stellt wer­den, wenn die Kündigung ausschließlich wegen fehlender sozia­ler Rechtfertigung unwirksam sei. Hier sei die Kündigung aller­dings aufgrund mangelnder Anhörung des Betriebsrates, also auf der Basis eines Grundes außerhalb der Frage der sozialen Rechtfertigung des Kündigungsschutzge­setzes unwirksam. Ein Ausnahmefall, dass die Norm des § 102 BetrVG, die hier von der Beklagten verletzt worden sei, dem Schutz der Interessen Dritter dienen würde, liege erkennbar nicht vor. Damit sei aber nach Ansicht des Ar­beitsgerichts die weitergehende Prüfung, ob die sonstigen Voraussetzungen des § 9 KSchG für den Auflösungs­antrag vorliegen oder nicht, entbehrlich geworden.

56

 

 

 

 

Im Rahmen ihrer Berufungsbegründung führt die Beklagte aus, dass sie der Überzeugung sei, dass das Arbeitsgericht zu Un­recht in dem entschiedenen Umfang dem Klagebegehren des Klägers entsprochen habe. Insbesondere sei auch der von Ar­beitgeberseite gestellte Auflösungsantrag zu Unrecht zu­lasten der Beklagten entschieden worden.

57

 

 

          1.  Die Kündigung vom 18.02.2015 habe das Arbeitsverhält­nis wirk­sam zum Ablauf des 28.02.2015 aufgelöst, da der Kläger verschiedene ver­haltensbedingte Gründe geliefert habe, die letztlich ein Festhalten am Ar­beitsverhältnis der Be­klagten als unzumutbar hätten erscheinen lassen dür­fen. Der Kläger sei im Wesentlichen in seiner Funktion als Assistent der Ge­schäftsführung, als Fahrer für den Geschäftsführer N. der Be­klagten, eingestellt worden, um diesen morgens aus der JVA Sa. ab­zuholen und zum Geschäftsbetrieb der Beklagten nach I. zu fahren. In gleicher Weise sei es Aufgabe des Klägers gewesen, den Geschäftsführer abends wieder zurück zur JVA Sa. zu fah­ren. Im Privathaus des Ge­schäftsführers der Beklagten habe der Kläger nach dem Rechten schauen sollen. Aufgaben innerhalb des Betriebes der Beklagten habe der Kläger nach § 2 des Ar­beitsvertrages gerade nicht zugewiesen erhalten. Im Arbeits­ver­trag sei nämlich geregelt, dass der Kläger den Anweisungen von Herrn N. unterstellt sei, sodass er seine Aufgaben nur von die­sem Geschäftsführer persönlich erhalte. Der Geschäftsführer sei aber Anfang No­vember 2014 zunächst zum Haftantritt in der JVA S. untergebracht gewesen, wobei bis Ende Januar 2015 dem Geschäftsführer auch kein Frei­gang bewilligt worden sei. Dies sei erst ab Februar 2015 mit der Verlegung in die JVA Sa. mög­lich gewesen. Am 17.02.2015 habe der Kläger dann den Ge­schäftsführer der Beklagten bei der JVA Sa. abholen sollen. Er sei aber krankgeschrieben gewesen, sodass der Geschäftsführer für eine andere Abholmöglichkeit gesorgt habe. Als der Kläger dennoch an der JVA Sa. erschien, habe der Kläger den Ge­schäftsführer gefragt, warum er ihn nicht darüber informiert habe. Als der Geschäftsführer hierauf nicht rea­giert habe, hätte der Kläger geäußert, dass er mal in die JVA reingehen wolle, um dort zu erzählen, was der Geschäftsführer so treibe. Dies habe der Geschäftsführer der Beklagten als Drohung mit einem empfindli­chen Übel eingestuft, weshalb der Kläger mit Schreiben vom 18.02.2015 aufgefordert worden sei, zu einem Gespräch am 20.02.2015 zu kommen. Gleichzeitig habe der Geschäftsführer allerdings bereits das Kündigungsschreiben am 18.02.2015 vor­bereitet und die Betriebsratsanhörung mündlich durch den Zeu­gen W. gegenüber dem Betriebsratsvorsitzenden an dessen Ar­beits­platz in der Produktion eingeleitet (vgl. Seite 4 des Beru­fungsbegründungs­schriftsatzes -Bl. 230 d.A.). Es sei auch ein Anhörungsschreiben vorbereitet worden, welches dem Betriebs­ratsvorsitzenden übergeben worden sei, ohne dass dieser jedoch den Empfang des Schreibens quittiert hätte. Am 20.02.2015 sei dann das Gespräch mit dem Kläger geführt worden, wobei dieser seine bereits am 17.02.2015 ausgesprochene Drohung wieder­holt habe, nachdem er mit dem Kündigungsschreiben konfron­tiert worden sei. Nach dem Gespräch seien noch am 20.02.2015 das Kündigungsschreiben zur Post aufgegeben worden.

58

Die Beklagte gehe auch davon aus, dass es sich hinsichtlich der Art der Kündigung schon wegen der textlich enthaltenen Angabe des Endtermins für das Arbeitsverhältnis mit dem 28.02.2015 nur um eine außerordentliche Kündigung mit einer Auslauffrist han­deln könne. Von einer Probezeitkündi­gungsfrist von nur zwei Wochen könne letztlich hier wegen der Dauer des Arbeitsver­hältnisses nicht ausgegangen werden.

59

Die Beklagte ist ferner der Überzeugung, dass das Anhörungs­verfahren im Sinne von § 102 BetrVG ordnungsgemäß vor Zu­gang der Kündigung am 24.2.2015 abgeschlossen worden sei. Der Vorfall, welcher letztlich zur Kün­digung Entscheidung geführt habe stamme vom 17.02.2015. Die Anhörung sei am 18.02.2015 am Arbeitsplatz des Betriebsratsvorsitzenden durchge­führt wor­den. Dabei habe man ihm auch mitgeteilt, dass es sich um eine au­ßerordentliche Kündigung mit Auslauffrist halten solle. Der Betriebsratsvor­sitzende seinerseits habe eine gute Gelegenheit darin gesehen, einen in der Belegschaft unliebsame Mitarbeiter loszuwerden, sodass die Zustimmung zur Kündigungsabsicht der Beklagten von ihm signalisiert worden sei. Abge­sehen davon sei bereits bei Einstellung der Betriebsrat nicht beteiligt worden. Nach Überzeugung der Beklagten habe diese auch die geltende Anhörungs­frist gewahrt. Die Einhaltung der Ein-Wochen-Frist sei hier deshalb entbehr­lich gewesen, weil der Betriebsratsvorsit­zende nach Unterrichtung durch den Prokuristen seine Zustim­mung zur Kündigung signalisiert habe. Schriftform und Begrün­dungszwang würden im Rahmen einer außerordentlichen Kündi­gung jedoch nur eine Rolle spielen, wenn der Betriebsrat Beden­ken äußern wolle. Die Beklagte halte es für ausreichend, wenn der Repräsentant des Betriebsrates sich gegenüber den Proku­risten zustimmend zur Kündigungs­absicht geäußert habe. Es bestehe nämlich insofern keine Verpflichtung der Beklagten, nachzuforschen, ob die Erklärung durch einen Beschluss des Be­triebsrates oder eines zuständigen Betriebsausschusses ge­deckt sei.

60

Es sei auch entbehrlich gewesen, dem Betriebsrat Daten mitzu­teilen, die auf eine Vergleichbarkeit mit anderen Belegschafts­mitgliedern abzielen, weil der Kläger letztlich aus verhaltensbe­dingten Gründen gekündigt worden sei. Mit Blick auf die Schwere der dem Kläger gegenüber gemachten Vorwürfe be­dürfe es da­her keiner Sozialauswahl.

61

 

 

          2.  Wie in erster Instanz trägt die Beklagte auch in der Be­rufungsbegrün­dung nochmals vor, dass der auf Weiterbeschäfti­gung ge­richtete Antrag des Klägers mit Blick auf die Wirksamkeit der Kündigungser­klärung nicht begründet sei.

62

 

 

3.  Nach Überzeugung der Beklagten habe das Arbeitsge­richt zu Unrecht dem Kläger einen Vergütungsanspruch für 74,33 Überstunden zu 14,15 € brutto in Höhe von 1054,88 € brutto zu­gesprochen, weil der Anspruch man­gels ordnungsgemäßer Dar­legung von tatsächlich geleisteter Arbeit über die Normalzeit hin­ausgehend, letztlich nicht begründet sei. Es sei insoweit unklar wie der Kläger allein dadurch, dass er sich Daten der Zeiterfas­sung zu eige­nem Vortrag gemacht habe, die substantiierte Dar­legung einer Anweisung des Geschäftsführers zur Arbeit, die dieser an den Kläger gegeben haben soll, habe ersetzen kön­nen. Es sei nämlich nicht erkennbar geworden, wie der Kläger in der Zeit der Inhaftierung des Geschäftsführers der Beklagten in S. bis Ende Januar 2015 von diesem Anweisungen zu Arbeits­leistungen bekommen haben soll, die auch noch über die Nor­malarbeitszeit hinaus gehen. Vorgelegte Zeiterfassungsdaten könnten nach Meinung der Beklagten jedenfalls fehlende Ar­beitsanweisungen nicht ersetzen. Im Zeit­raum November 2014 bis Januar 2015 habe das Arbeitsgericht daher die Zeiterfassung fehlerhaft bewertet. Es sei allenfalls denkbar, dass der Kläger sich acht Stunden im Büro des Geschäftsführers der Beklagten aufgehalten habe. Dass der Kläger dabei vergessen habe, den Betrieb rechtzeitig bei Ar­beitsschluss zu verlassen, rechtfertige aber nicht die Annahme, dass dadurch Überstunden angefallen seien. Für Januar 2015 seien jedenfalls keine 206,43 Stunden Arbeitsleistung vom Kläger abgefordert worden. Im Zeitraum 31.01.2015 bis 11.02.2015 habe der Kläger ebenfalls keine Über­stunden geleistet. Am Wochenende, 31.1./01.02.2015, sei der Geschäftsfüh­rer noch ohne die Möglichkeit des Freigangs inhaftiert gewesen. Auch am Wochenende vom 07.02.2015 auf den 08.02.2015 sei der Geschäftsführer ohne Freigang inhaftiert gewesen. Im Zeitraum 12.02.2015 bis 18.02.2015 könnten Über­stunden ebenfalls nicht vom Kläger reklamiert werden, da er in dieser Zeit arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei.

63

 

 

          4.  Ein Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugsvergü­tungen für den Zeitraum März 2015 bis November 2015 sei nach den Ausführungen in der Berufungsbegründung ebenfalls vom Arbeitsgericht zu Unrecht zuge­sprochen worden, weil das Ar­beitsverhältnis aufgrund der Wirksamkeit der Kündigung mit Ab­lauf des 28.02.2015 mit der Beklagten bereits beendet ge­wesen sei. Abgesehen davon sei der Anspruch auch deshalb unbe­gründet, weil der Kläger aufgrund der Aufnahme einer Beschäfti­gung im Mai 2015 gar nicht in der Lage gewesen wäre, für die Beklagte Arbeit zu erbringen.

64

 

 

          5.  Zur Problematik eines Anspruchs auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses enthält die Berufungsbegrün­dung keinen Vortrag.

65

 

 

          6.  Den von der Beklagten auch in zweiter Instanz verfolg­ten Auflö­sungsantrag hält die Beklagte deshalb für begründet, weil das Arbeitsgericht bereits hinsichtlich der Bewertung der Kündigungsart zu Unrecht von einer ordentlichen Kündigung ausgegangen sei. Zudem sei die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist wirksam gewesen, wegen des bedrohenden Ver­hal­tens des Klägers. Zudem habe der Kläger nach Überzeugung der Be­klagten in seiner Anzeige vom 25.02.2015 primitive Ra­chegelüste zu Tage treten lassen. Daher sei völlig undenkbar, dass der Kläger weiterhin im Be­trieb seine Arbeit erbringen könne. Das notwendige Vertrauen sei vollständig zerstört. Die Möglichkeit einer in die Zukunft gerichteten gedeihlichen Zu­sammenarbeit im Betrieb sei durch das Verhalten des Klägers vernichtet worden.

66

 

 

 

 

 

 

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

67

 

die Entscheidung des Arbeitsgerichts Neunkir­chen vom 03.12.2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

  

   68

 

 

 

 

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

69

 

die Berufung zurückzuweisen.

 

70

 

 

 

 

 

 

Der Kläger und Berufungsbeklagte vertritt im Rahmen seiner Be­rufungserwi­derung sowie im Berufungsverfahren selbst die Mei­nung, dass die Entschei­dung des Arbeitsgerichts Neunkirchen in seinem Urteil zutreffend sei, sodass die Berufung insgesamt un­begründet sei.

71

 

 

          1.  Im Wesentlichen stützt sich der Kläger auch in zweiter Instanz auf die Darlegung der Rechtsansicht, dass die ihm ge­genüber ausgesprochene Kündigung bereits in der Folge einer nicht ordnungsgemäßen Betriebsrats­anhörung unwirksam sei. Die Beklagte verstrickte sich in mehrfache Wider­sprüche, indem sie zunächst vorgetragen habe, der Betriebsrat sei überhaupt nicht gehört worden. Danach habe sie später erklärt, der Be­triebsrat sei mündlich angehört worden, um dann schließlich auch die schriftliche Anhö­rung des Betriebsrates zu behaupten. In zweiter Instanz habe die Beklagte darüber hinaus eine vierte Variante in den Sachvortrag eingeführt, wonach die Anhörung am 18.02.2015 stattgefunden haben soll. Insoweit sei auch von Bedeutung, dass die Beklagte nunmehr in zweiter Instanz ihren Sachvortrag dahingehend gewechselt habe, dass angeblich eine außerordentliche Kündi­gung mit Auslauffrist ausgesprochen worden sei. In erster Instanz sei nur eine ordentliche Kündigung thematisiert worden. Nach Überzeugung des Klägers sei aber die Betriebsratsanhörung in jedem Fall nicht ordnungsge­mäß, weil der Kläger mit Schreiben vom 18.02.2015 zu einem Gespräch am 20.02.2015 gebeten worden sei, während die Anhörung des Betriebsrates schon am 18.02.2015 durchgeführt worden sein soll. Inhalte des Gesprächs vom 20.02.2015 könnten daher von der Natur der Sache her schon nicht mehr Gegenstand der An­hörung des Betriebsrates geworden sein. Abgese­hen davon be­streite der Kläger nach wie vor, dass überhaupt eine Betriebs­ratsanhörung stattgefunden habe. So halte er den Prokuristen zur Durchfüh­rung der Betriebsratsanhörung gar nicht für berech­tigt. Es werde auch be­stritten dass ein Anhörungsschreiben überhaupt existent sei.

72

Mit Blick darauf, dass schon aus dem Wortlaut des Kündigungs­schreibens erkennbar eindeutig eine ordentliche Kündigung aus­gesprochen wurde, sei diese Kündigung auch außerhalb der Frage der ordnungsgemäßen Betriebs­ratsanhörung unwirksam, weil keine diese Kündigung tragenden Gründe vor­getragen wor­den seien. Dem Kläger gegenüber sei zu keinem Zeitpunkt eine Abmahnung ausgesprochen worden. Soweit die Beklagte nun­mehr in zweiter Instanz vortrage, dass der Kläger nach dem Ge­spräch vom 20.02.2015 sig­nalisiert zu haben, gegen Zahlung eines „Schwarzgeldbetrages“ über die Kündigung sprechen zu wollen, sei die Beklagte mit diesem Sachvortrag ausgeschlos­sen, da hiervon in erster Instanz keine Rede gewesen sei. Ab­gesehen davon könne nach Meinung des Klägers in einer Ver­handlung über einen Geldbetrag zur Auflösung des Arbeitsver­hältnisses kaum eine Drohung erblickt werden. Insoweit sei auf Seiten der Beklagten der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel mit dem Ausspruch der Kündigung nicht ge­wahrt worden. Eine angeblich am 25.02.2015 seitens des Klägers gegen den Geschäftsführer der Beklagten bei der Polizei gemachte Anzeige sei als Kündigungsgrund bereits ungeeignet, da dieses Kündi­gungsschreiben schon am 24.02.2015 zugegangen war. Den Kündigungsentschluss habe also die einen Tag später gemachte Anzeige sicherlich nicht mehr beeinflussen kön­nen.

73

 

 

          2.  Zum Begehren auf Weiterbeschäftigung macht der Klä­ger und Beru­fungsbeklagte in zweiter Instanz keine weiteren Ausführungen.

74

 

 

          3.  Der Kläger verteidigt in seiner Berufungserwiderung hinsichtlich des zugesprochenen Anspruchs auf Vergütung gel­tend gemachter Über­stunden als zutreffend unter Hinweis da­rauf, dass die Beklagte selbst die so­genannten Resultatlisten aus der eigenen Zeiterfassung in den Prozess ein­geführt habe. Aus diesen Listen seien aber die Überstunden, die vom Kläger reklamiert werden, eindeutig zu entnehmen. Insoweit spreche die Vermutung für die tatsächliche Ableistung dieser Stunden. Es fehle nämlich an einer detaillierten Darlegung von Tatsachen, die diese Vermutung zerstören könnten. Der bereits in erster Instanz gehaltene Vortrag der Beklagten, wel­cher vom Arbeitsgericht als unsubstantiiert bewertet worden war, sei auch in zweiter Instanz nicht viel deutlicher geworden. So soll nach dem Vortrag der Be­klagten der Kläger nicht in Betrieb gewesen sein, er soll aber im Betrieb PC gespielt haben. Zudem soll der Kläger „häufig“ am Schreibtisch und im Sessel des Geschäftsführers PC-spielend angetroffen worden sein. Allein schon aus diesem Vortrag lasse sich aber ableiten, dass selbst nach Dar­stellung der Beklagten der Kläger wohl doch regelmäßig im Betrieb gewesen sein muss. Die fehlende Anerkennung der eigenen Resultatlisten verbunden mit dem Vorwurf, Betrug begangen zu haben, reiche nach Mei­nung des Klä­gers jedenfalls nicht aus, die Vermutung zu ent­kräften. Abgesehen davon sei von Seiten der Beklagten, insbe­sondere in der Person des Geschäftsführers N., keine Möglich­keit ergriffen worden, das vorgeworfene Ver­halten des Klägers zu unterbinden.

75

 

 

          4.  Auch von Klägerseite wurde der Anspruch auf Erteilung eines qualifi­zierten Zwischenzeugnisses im Berufungsverfahren nicht weiter the­matisiert.

76

 

 

          5.  Soweit seitens der Beklagten das Urteil in dem Punkt angefochten wird, der sich mit dem Annahmeverzugsanspruch des Klägers auseinander­setzt, verweist der Kläger in seiner Be­rufungserwiderung auf den Vortrag in erster Instanz.

77

 

 

          6.  In gleicher Weise verweist der Kläger auch bezüglich des Auflö­sungsantrages auf den Vortrag erster Instanz.

78

 

 

Im Hinblick auf den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze beider Instanzen, die Sitzungsnieder­schriften sowie das Urteil des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

79

 

 

 

 

 

 

Entscheidungsgründe

 

 

 

 

          I.  Die Berufung des Klägers ist gemäß § 64  Absatz 2b und c Ar­bGG statt­haft. Sie ist gemäß den §§ 64 Absatz 6, 66 Absatz 1 ArbGG in Verbin­dung mit den §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form fristgerecht einge­legt und be­gründet worden.

80

 

 

          II.  Die Berufung ist jedoch insgesamt unbegründet. Entge­gen der Rechtsansicht der Beklagten und Berufungsklägerin ist die dem Kläger ge­genüber mit Schreiben vom 18.02.2015 zum Ablauf des 28.02.2015 ausge­sprochene arbeitgeberseitige Kün­digung unwirksam, da die Betriebsratsan­hörung nicht der Vor­schrift von § 102 durchgeführt worden ist [dazu weiter unter II 1.]. Ausgehend davon ist die Berufung auch insoweit nicht erfolg­reich, als sie sich gegen die Verpflichtung der Beklagten aus dem Urteil zur Weiterbeschäftigung des Klägers über den 28.02.2015 hinaus richtet [dazu weiter unter II 2.]. Soweit die Beklagte mit der Berufungsbegründung das Urteil des Arbeitsge­richts dahingehend angreift, dass dem Kläger ein An­spruch auf Vergütung im ausgeurteilten Umfang von 74,33 Überstunden zu je 14,15 € brutto zugebilligt worden ist, bleibt die Berufung ebenfalls ohne Erfolg, weil die Beklagte die sich aus dem eige­nen Vortrag ergebende Ver­mutungswirkung der Resultatlisten wie auch der unterschriebenen Beschei­nigung nicht durch detail­lierten Vortrag erschüttern konnte [dazu weiter unter II 3.]. Die Berufung ist zudem unbegründet, soweit im Urteil des Arbeitsge­richts dem Kläger ein Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zwischen­zeugnisses zugesprochen wurde, weil das Urteil in die­sem Punkt in der Be­rufungsbegründung nicht einmal detailliert angegriffen wurde [dazu weiter unter II 4.]. In gleicher Weise führt auch der Vortrag der Berufungsklägerin zum Komplex der dem Kläger zugesprochenen Annahmeverzugsvergütung für den Zeitraum März bis November 2015 nicht zum Erfolg, weil die Be­klagte sich als Folge der unwirksamen Arbeitgeberkündigung mit dem ersten Tag nach Ablauf des 28.02.2015 in Annahmeverzug befunden hat [dazu weiter unter II 5.]. Schließlich bleibt der Be­rufung der Erfolg versagt hinsicht­lich der vom Arbeitsgericht ge­troffenen Entscheidung zudem von der Be­klagten gestellten Auflösungsantrag, weil der Beklagten als Arbeitgeberin weder bei der Annahme einer im Schreiben vom 18.02.2015 enthaltenen or­dentlichen Kündigung noch bei der von der Beklagtenseite nunmehr vorge­tragenen Auslegung als beabsichtigte außeror­dentliche Kündigung mit Aus­lauffrist das Recht zusteht, einen Auflösungsantrag gemäß § 9 KSchG wirk­sam stellen zu können [dazu weiter unter II 6.].

81

 

 

          1.  Die von der Beklagten unter dem Datum 18.02.2015 gefertigte, am 20.02.2015 zur Post aufgegebene und am 24.02.2015 an den Kläger zuge­stellte Kündigungserklärung hat das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst zum Ablauf des 28.02.2015. Es handelt sich bei dieser Kündigung keineswegs um eine au­ßerordentliche Kündigung mit einer Auslauffrist [dazu weiter un­ter II 1. a)]. Die Anhörung des Betriebsrats wurde nach der Aus­wertung des eigenen Vortrags der Beklagten nicht den Regeln des § 102 BetrVG entsprechend durchgeführt [dazu weiter unter II 1. b)]. Darüber hinaus ist die Kündigung auch nicht in ausrei­chendem Maße als verhaltensbedingt begründete Kündi­gung im Sinne von § 1 Absatz 2 Satz 1 KSchG von der Beklagten und Beru­fungsklägerin dargelegt worden [dazu weiter unter II 2. c)].

82

 

 

          a)  Entgegen der nunmehr in dieser Stringenz erstmals in zweiter In­stanz vertretenen Auffassung der Beklagten handelt es sich bei der am 18.02.2015 verfassten Kündigung (vgl. Bl. 14 d.A.) keineswegs um eine au­ßerordentliche Kündigung mit einer Auslauffrist. Der Wortlaut dieses Schrei­bens ist völlig eindeutig. Die Beklagte hat ordentlich gekündigt. Sie hat je­doch bei der Wahl der von ihr angenommenen Kündigungsfrist sich nicht an die Vorgaben in § 622 BGB gehalten. Allein aus der Tatsache, dass mit einer vom Zeitpunkt der Fertigung des Kündigungs­schreibens bis zum Ende der Kündigungsfrist nur 10-tägigen Frist die Kündigung ausgesprochen worden ist, sodass nicht einmal die von § 622 Absatz 3 BGB vorgegebene kurze Kündi­gungsfrist von zwei Wochen innerhalb der maximal auf die ers­ten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses begrenzten Probezeit eingehalten worden ist, kann nicht rückgeschlossen werden, dass es sich um eine au­ßerordentliche Kündigung hierbei han­delt. Ohne einen irgendwie gearteten textlichen Ansatz im Kün­digungsschreibens selbst wäre eine solche Ausle­gung sachlich nicht gerechtfertigt, angesichts der verwandten Formulierun­gen: „wir kündigen fristgemäß mit Ablauf des 28.02.2015“. Für die weitere Betrachtung der Rechtswirksamkeit der Kündigungser­klärung der Beklagten ist somit vom Vorliegen einer ordentlichen Kündigung mit einer fehlerhaft zu kurz gewählten Kündigungsfrist auszugehen.

83

 

 

          b)  Völlig zu Recht ist das Arbeitsgericht in seinem Urteil davon ausge­gangen, dass die Kündigung, ohne dass es auf die Überprüfung ihrer sozia­len Rechtfertigung nach § 1 KSchG und das dabei gefundene Ergebnis an­kommen würde, bereits wegen Nicht-Einhaltung des nach § 102 BetrVG ein­zuhaltenden Anhö­rungsverfahrens des bei der Beklagten gewählten Be­triebsrates unwirksam ist. Es liegt insoweit ein Gesetzesverstoß im Sinne von § 134 BGB vor.

84

 

 

          aa)  § 102 Absatz 1 BetrVG schreibt in seinem Satz 1 vor, dass der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören ist. Gemäß Satz 2 hat der Arbeit­geber dem Betriebsrat dabei die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Wird dieses Verfahren vor dem Zu­gang der Kündigungserklärung nicht eingehal­ten, folgt gemäß § 102  Absatz 1 Satz 3 BetrVG daraus zwingend die Un­wirksam­keit der in dieser Weise ausgesprochenen Kündigung. Diese in § 102  Absatz 1 BetrVG zusammengefassten Grundsätze gelten losgelöst da­von, ob sich ein Arbeitgeber auf der Basis einer or­dentlichen Kündigung un­ter Einhaltung der gesetzlichen, der ta­rifvertraglichen oder der individual­rechtlich vereinbarten Kündi­gungsfrist von einem seiner Arbeitnehmer tren­nen will, oder ob es sich um eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist oder eine fristlose Kündigung handelt.

85

§ 102  Absatz 2 BetrVG unterscheidet in der Möglichkeit der Re­aktionen ei­nes Betriebsratsgremiums danach, ob es sich um eine ordentliche Kündi­gung handelt, oder ob dem Betriebsrat die Absicht zum Ausspruch einer au­ßerordentlichen/fristlosen Kün­digung zur Anhörung vorgelegt worden ist. Im Falle der ordentli­chen Kündigung kann nach Abschluss des Anhörungsver­fah­rens, also der Mitteilung aller dem Arbeitgeber wesentlichen Gründe, die letztlich die Motivation für den Kündigungsausspruch dargestellt haben, der Betriebsrat innerhalb von einer Woche entweder gemäß § 102 Absatz 2 Satz 1 BetrVG seine Zustim­mung erklären oder aber Bedenken äußern. Will er Kündigung widersprechen, so muss er sich an die Vorgaben in § 102  Ab­satz 3 BetrVG haltend dem Arbeitgeber gegenüber innerhalb der Ein-Wochen-Frist schriftlich äußern. Dabei muss er Ausführun­gen machen, die sich unter die numerativ aufgeführten Wider­spruchsgründe in § 102  Absatz 3 Nrn. 1-5 BetrVG subsumieren lassen. Will der Betriebsrat Bedenken gegen eine au­ßerordentli­che Kündigung geltend machen, so hat er dies nach § 102  Ab­satz 2 Satz 3 BetrVG unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen, schriftlich mitzuteilen.

86

Der Betriebsrat ist dabei berechtigt, die ihm jeweils in Abhängig­keit von der Art der vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigung zustehenden Reaktions­fristen von drei Tagen bei der außeror­dentlichen Kündigung  beziehungs­weise von einer Woche bei der ordentlichen Kündigung voll auszuschöpfen. Eine Verände­rung dieser Sichtweise ist auch bei Einzelfällen nicht ange­bracht. Ebenso wenig kann die Frist einseitig durch den Arbeitgeber ab­ge­kürzt werden (vgl. zu diesem Komplex: Kania  in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl. München 2017, Rn. 11 zu § 102 BetrVG m.w.N.). Aus­gehend von den Beteiligungs­rechten des Betriebsrates wie auch dem Schutzgedanken dieser Bestimmungen zu Gunsten der Arbeitnehmer ist eine vor Ablauf der dem Betriebsrat nach § 102 BetrVG eingeräumten Stellung­nahmefrist zu von Arbeitgeberseite erklärten Kündigungen grundsätzlich nur dann ohne Verletzung dieser Bestimmung er­folgt, wenn zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung bereits eine abschließende schriftliche Äußerung des Betriebs­rats vorgelegen hat (vgl. Thüsing in Richardi, Kom­mentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 15. Aufl. München 2016, Rn. 104 zu § 102 BetrVG m.w.N.).

87

 

 

          bb)  Wendet man diese Vorgaben unter Berücksichtigung der von der Beklagtenseite selbst vorgetragenen tatsächlichen Abläufe bei der Anhörung des Betriebsrates an, so wird offen­sichtlich, dass die Anhörung hier nicht ordnungsgemäß erfolgt war. Zum Zeitpunkt des Abfassens des Kündigungs­schreibens am 18.02.2015 wie auch zum Zeitpunkt des Absendens dieses Schreibens am 20.02.2015 und letztlich auch zum Zeitpunkt des Zugangs des Kündigungsschreibens beim Kläger, am 24.02.2015, lag eine ordnungs­gemäße Stellungnahme des Be­triebsrates nicht vor. Zudem war zu diesem Zeitpunkt bezogen auf die ordentliche Kündigung die Stellungnahmefrist von einer Woche für den Betriebsrat noch nicht abgelaufen. Es lag auch keine abschließende Stellungnahme des Betriebsrates vor.

88

 

 

          (1)  Nach dem zuletzt in der Berufungsbegründung noch­mals zusam­mengefassten zeitlichen Ablauf wurde durch den Prokuristen der Beklagten der Vorsitzende des bei der Beklagten gewählten Betriebsrates an seinem Arbeitsplatz in der Produk­tion am 18.02.2015 bereits mündlich angehört, unter Mitteilung des von der Beklagten als Motivation für die Kündigung die­nen­den Sachverhaltes. Hierbei soll der Betriebsratsvorsitzende un­mittelbar die Zustimmung des Betriebsrates signalisiert haben. Abgesehen davon, dass sich die Beklagte hierbei in Widerspruch zu ihrem eigenen Verhalten gesetzt hat, wenn sie schon am 18.02.2015 den Betriebsrat angehört haben will, lag erkennbar für den Prokuristen, und damit in Zurechnung über § 278 BGB auch erkennbar für die Beklagte, keine wirksame Stellungnahme des Betriebsrates vor. Der Widerspruch im eigenen Verhalten liegt hier darin, dass der Kläger bezüglich des von ihm gezeigten Verhaltens vom 17.02.2015 zu einem Gespräch über dieses Verhalten auf den 20.02.2015 eingeladen worden war. Wenn aber bereits am 18.02.2015 die Anhörung zur beabsichtigten Kündigung beim Betriebsrat erfolgt ist, konnte zu diesem Zeit­punkt eine nach eigener Vorgabe der Beklagten noch zu erwar­tende Stellungnahme und Rechtfertigung  beziehungsweise eine möglicherweise abzugebende Entschuldigung des Klägers bei einem erst am 20.02.2015 stattfindenden Gespräch noch gar nicht in die Motivation der Beklagten ein­geflossen sein. Eine In­formation über den Inhalt und Verlauf des Gesprächs vom 20.02.2015 konnte die Beklagte den Betriebsratsvorsitzenden zu die­sem Zeitpunkt ebenfalls nicht mitgeteilt haben. Aber selbst wenn das Ge­spräch des Prokuristen mit dem Betriebsratsvorsit­zenden, wie dies dem noch in erster Instanz gehaltenen Vortrag der Beklagten in der Auslegung des Textes zu entnehmen war, erst am 20.02.2015 stattgefunden haben sollte, führt dies eben­falls nicht daran vorbei, dass für den Prokuristen der Beklag­ten aufgrund der Anhörung-Situation vollkommen offensichtlich war, dass ein Betriebsratsbeschluss, den der Betriebsratsvorsitzende nunmehr im Zuge seiner zustimmenden Haltung zum Ausdruck gebracht hat, nicht vorgelegen haben kann. Der Beklagten ist zwar insofern zuzubilligen, dass es nicht Auf­gabe des Arbeitge­bers ist, Nachforschungen zu betreiben, ob eine Erklärung des Betriebsratsvorsitzenden, die er für den Betriebsrat abgegeben hat, je­weils auf der Basis eines ordnungsgemäß im Gremium gefassten Beschlus­ses fußt. Liegt ein solcher Beschluss tatsäch­lich nicht vor, kann dies nicht zulasten des jeweiligen Arbeitge­bers gehen, weil es sich um Mängel aus der Sphäre des Be­triebsrates handelt, für die der Arbeitgeber typischerweise nicht verantwortlich zeichnet (vgl. Ricken in Henssler / Willemsen / Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl. Köln 2016, Rn. 82 zu § 102 BetrVG; Kania in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl. München 2017, Rn. 26 zu § 102 BetrVG). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn der Arbeitgeber nach der Form der Mitteilung an ihn etwa bei einer Spontanäußerung des Betriebs­ratsvorsitzenden bei Mitteilung der Kündigungsabsicht oder aus an­deren Gründen sicher davon ausgehen kann, dass ein Be­schluss, sei er nun ordnungsgemäß gefasst worden durch das Betriebsratsgremium oder nicht, gerade nicht vorliegen kann. In solchen Fällen liegt die persönliche Äußerung des Betriebsrats­vorsitzenden gerade nicht mehr in der Sphäre des Betriebs­rates, weil in Wahrheit keine Stellungnahme des gesamten Betriebs­rates als Gremium abgegeben worden ist, was auch für den je­weiligen Gesprächs­partner aus der Situation heraus offenkundig ist (vgl. Thüsing in Richardi, Betriebsverfassungsgesetz Kom­mentar, 15. Aufl. München 2016, Rn. 131 zu § 102 BetrVG; Ricken in Henssler / Willemsen / Kalb, Arbeitsrecht Kom­men­tar, 7. Aufl. Köln 2016, Rn. 82 zu § 102 BetrVG; Kania in Erfurter Kom­mentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl. München 2017, Rn. 26 zu § 102 BetrVG – jeweils m.w.N.).

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          (2)  Selbst wenn man nun entgegen der von dem Arbeitsge­richt wie auch der erkennenden Kammer des Landes­arbeitsgerichts vertretenen Aus­legung des Kündigungsschrei­bens mit der von der Beklagten jetzt vertrete­nen Ansicht des Vorliegens einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauf­frist ausgehen wollte, würde sich an der Einschätzung der nicht ord­nungs­gemäß verlaufenden Anhörung des Betriebsrates nichts ändern. Auch hier wäre Voraussetzung gewesen, dass die Be­klagte zumindest darauf achtet, dass eine Stellungnahme des Betriebsrates vorliegt  beziehungsweise die drei Tage abgewartet werden, innerhalb derer dem Betriebsrat nach dem ge­setzlichen Wortlaut die Möglichkeit zusteht, Bedenken zu äußern. Die Be­klagte hat jedoch auch hier entweder am 18.02.2015 oder aber am 20.02.2015 (so noch der Vortrag in erster Instanz) durch ih­ren Prokuristen die Anhörung des Betriebsrates gegenüber dem Betriebsratsvorsitzenden an dessen Arbeitsplatz in der Produk­tion durchgeführt. Dabei spielt es keine Rolle, ob dies nun münd­lich erfolgt war, oder ob dabei ein Anhörungsschrei­ben überge­ben wurde. Jedenfalls hat die Beklagte auch in diesem Fall die Drei-Tages-Frist nicht abgewartet, wenn sie schon am 20.02.2015 das Kün­digungsschreiben zur Post gebracht hat. Auch wenn es für die Einhaltung der Drei-Tages-Frist auf den Zeitpunkt des Zugangs am 24.02.2015 ankommt, ändert dies nichts daran, dass für den Prokuristen wie auch über § 278 BGB für die Beklagte offenkundig erkennbar war, dass der Betriebs­ratsvorsitzende mit seiner Zustimmungserklärung gerade nicht einen gefassten Beschluss des gesamten Gremiums des Be­triebsrates wiedergegeben oder erläutert hat.

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          c)  Auch wenn es aufgrund der nicht ordnungsgemäß durchgeführten Anhörung des Betriebsrates gemäß § 102 Be­trVG auf die Frage nicht mehr ankommt, ob die Kündigung selbst materiell-rechtlich von den Kündigungs­gründen her betrachtet im Sinne von § 1  Absatz 2 KSchG aus verhaltensbe­dingten Grün­den sozial gerechtfertigt ist, oder ob dies, wie vom Kläger ver­treten, nicht der Fall ist, vertritt die Kammer die Ansicht, dass die Kündigung auch unter diesem Gesichtspunkt unwirksam wäre.

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          aa)  Die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer verhal­tensbeding­ten Kündigung erfolgt typischerweise auch in drei Stufen. Dabei ist zunächst einmal auf der ersten Stufe ein ver­tragswidriges Verhalten des Arbeitneh­mers selbst festzustellen. Auf der zweiten Stufe ist es dann notwendig, dass konkrete Stö­rungen des Arbeitsverhältnisses ausgelöst werden durch das vertragswidrige Verhalten, wobei nach dem Prognoseprinzip zu prüfen ist, ob aus der begangenen Vertragspflichtverletzung und der sich daraus ergeben­den Vertragsstörung geschlossen wer­den kann, dass der Arbeitnehmer auch in Zukunft gleichartige oder ähnliche Pflichtverletzungen begehen werde. Letztlich ist in der dritten Stufe eine Interessenabwägung vorzunehmen. Da­bei ist das Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeits­platzes bis zum regulären Ende des Arbeitsverhältnisses mit dem Interesse des Arbeit­gebers an der Auflösung des Arbeits­verhältnisses zum Ablauf der vom Ar­beitgeber gewählten Kündi­gungsfrist abzuwägen (vgl. hierzu insgesamt: KR-Griebeling / Rachor, 11. Aufl. Köln 2016, Rn. 395, 404 ff zu § 1 KSchG m.w.N.). Grundsätzlich ist dabei vor der Entscheidung zum Aus­spruch einer Kündigung durch den Arbeitgeber zu berücksichti­gen, dass es sich bei dem von ihm zum Anlass genommenen Verhalten des Arbeitnehmers/der Arbeit­nehmerin in der Regel um menschliches Verhalten handelt, welches einer Korrektur bedarf, um in Zukunft wieder vertragsgerechtes Verhalten er­warten zu lassen. Insoweit hat das Bundesarbeitsgericht inzwi­schen klargestellt, durch seine langjährig entwickelte Rechtspre­chung, dass grundsätzlich im Leistungsbereich aber auch im Be­reich der Verletzung des in die Integrität des Arbeitnehmers be­stehenden Vertrauens eine vorherige Abmahnung und ein den­noch erneut auftretendes Fehlverhalten in gleicher Weise Vo­rausset­zungen sind für den wirksamen Ausspruch einer als spä­ter sozial gerechtfer­tigt bewerteten Kündigung (vgl. KR-Fi­schermeier, 11. Aufl. Köln 2016, Rn. 275 und 276 zu § 626 BGB m.w.N.). Den Zweck kann eine solche Abmah­nung allerdings nur dann erfüllen, wenn es sich um ein steuerbares Verhal­ten des Arbeitnehmers handelt, sodass das bisherige vertragswidrige Ver­halten noch keine klare negative Prognose für die weitere Vertragsbeziehung zulässt. Dabei geht die allgemeine Meinung davon aus, dass von einer Ent­behrlichkeit  beziehungsweise Un­zumutbarkeit der Abmahnung nur dann ge­sprochen werden kann, wenn es sich um schwerwiegende Pflichtverletzun­gen handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weite­res er­kennbar ist, und deren auch nur einmalige Hinnahme dem Arbeitgeber ob­jektiv unzumutbar und damit offensichtlich ausge­schlossen ist (vgl. KR-Fischermeier, 11. Aufl. Köln 2016, Rn. 275 und 282 zu § 626 BGB m.w.N.).

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          bb)  Wendet man diese Vorüberlegungen auf den von der Beklagten­seite zum Kündigungsanlass genommenen Sachver­halt an, so ist ganz si­cherlich nicht zwingend aus dem von der Beklagtenseite dem Kläger vorge­worfenen Verhalten vom 17.02.2015 der Rückschluss zu ziehen, dass eine Abmahnung von vorneherein entbehrlich sein würde. Der Beklagten ist zwar zuzubilligen, dass die vom Kläger getätigte Äußerung - für diese Betrachtung einmal als tatsächlich getätigt unterstellt - den Ver­trauensbereich berührt. Allerdings muss dabei auch Berücksich­tigung finden, dass nach der Darstel­lung des Klägers eine ge­wisse Verärgerung darüber durchaus nachvollzieh­bar erscheint, wenn er eine überflüssige Fahrt zur JVA in Sa. durchgeführt hat, weil er nicht gewusst hat, dass der Geschäftsführer der Beklag­ten sich bereits aufgrund der Krankmeldung des Klägers um eine andere Fahrgele­genheit gekümmert hatte. Wenn in einer solchen Situation der Kläger als Ar­beitnehmer eine in ihrer Wirkung zu­nächst nicht näher zu bewertende Äuße­rung getätigt, gegebe­nenfalls die Leitung der JVA Sa. darüber in Kenntnis zu setzen, was der Geschäftsführer „so treibe“, kann darin zwar die Dro­hung mit einem empfindlichen Übel liegen. Dies würde allerdings auch voraussetzen, dass gegebenenfalls an diesen inhaltlichen Vorgaben des Klägers bezüglich eines Verhaltens des Ge­schäftsführers der Beklagten auch für die Leitung der JVA bei Erhalt der Informationen Tatsachen, die diese Information rechtfertigen, leicht erkennbar wären, und diese den Ge­schäfts­führer der Beklagten tatsächlich belasten würden. Selbst wenn man anderer Ansicht sein sollte, dass auch bereits die dadurch entstehenden möglichen Gespräche und Untersuchungen den Geschäftsführer in die Pflicht bringen, Erklärungen abgeben zu müssen zur Entkräftung der An­schuldigungen durch den Kläger gegenüber der Leitung der JVA Sa., bedeutet dies noch nicht unbedingt die endgültige Zerstörung der Vertrau­ensbasis für die Zukunft. Ansatzpunkt dafür, dass die Beklagte berechtigt sein könnte, eine Kündigung auszusprechen, ohne dem Kläger ge­genüber eine Abmahnung zu erklären, lassen sich daraus alleine noch nicht ableiten. Daran ändert sich auch nichts, wenn man das Verhalten des Klägers im Rahmen des von der Beklagten geschilderten Gesprächs vom 20.02.2015 betrachtet, zu wel­chem der Kläger mit Schreiben vom 18.02.2015 gebeten wurde. Selbst nach Darstellung der Beklagten im Rahmen der Beru­fungsbe­gründung hat der Kläger die ihm zur Last gelegte, vom Geschäftsführer der Beklagten als Drohung empfundene Äuße­rung vom 17.02.2015 erst wieder­holt, als seitens des Ge­schäftsführers der Beklagten der Kläger mit der Kün­digung kon­frontiert worden sei. Abschließend sei in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass ein nach Zugang der Kündigung am 24.02.2015 vom Kläger gezeigtes Verhalten, wie die hier ange­führte Anzeige vom 25.02.2015, die Kündigung nicht mehr rechtfertigen kann, weil es sich inso­fern um ein neues zusätzli­ches von der Beklagten als vertragswidrig einge­stuftes Verhalten im Vertrauensbereich handelt. Es geht dabei nicht um das an­sonsten zulässige Nachschieben von Kündigungsgründen, da diese Gründe dann bereits vor Zugang der Kündigungserklärung objektiv in der Welt waren. Sie wurden nur entweder bislang nicht von Arbeitgeberseite als Begründung für die Kündigung herangezogen. Oder aber sie sind erst nach Kündigungsaus­spruch dem Kündigungsberechtigten bekannt geworden.

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          2.  Das Arbeitsgericht hat dem Weiterbeschäftigungsbegeh­ren des Klä­gers mit Blick auf die Unwirksamkeit der Kündigung zum Ablauf des 28.02.2015 zu­recht entsprochen. In diesem Punkt kann auf die insgesamt zu­treffenden Ausführungen im Urteil des Arbeitsgerichts zur Be­gründung des Anspruchs verwiesen werden.

94

 

 

          3.  Dem Kläger steht, wie vom Arbeitsgericht im Urteil ent­schieden, ein Anspruch auf Vergütung gem. § 611 BGB i.V.m. den arbeitsvertraglichen Vergütungsvereinbarungen hinsichtlich dokumentierter Überstunden in einem Umfang von 73:03 Stun­den ausgehend von den von der Beklagten und Be­rufungskläge­rin aus der Zeiterfassung stammenden Resultatlisten zu [dazu weiter unter II 3. a)]. Darüber hinaus kann der Kläger basierend auf der vom Geschäftsführer der Beklagten unterzeichneten Unterlage die Vergütung für weitere 1:30 Überstunden begehren [dazu weiter unter II 3. b)], sodass in Ermangelung einer inhaltli­chen Infragestellung der Berechnung sich ein Ver­gütungsan­spruch zugunsten des Klägers in Höhe von 1415,00 € brutto nach den Ausführungen des Arbeitsgerichts ergeben hat [dazu weiter unter II 3. c)]. Aus diesem Betrag kann der Kläger begin­nend mit dem 10.03.2015 ge­setzliche Zinsen unter dem Ge­sichtspunkt des Verzuges geltend machen [dazu weiter unter II 3. d)].

95

 

 

          a)  Die Berufung ist insoweit unbegründet, als die Beklag­tenseite sich gegen die Verurteilung zu der der Höhe nach un­streitigen Vergütung für vom Kläger behauptete 73:03 Überstun­den zur Wehr setzt.

96

 

 

          aa)  Nach den gesetzlichen Vorgaben des Arbeitszeitgeset­zes sind im Unterschied zur früheren Regelung in § 15 Arbeitszeitordnung Vergütungen für Überarbeit oder Mehrarbeit nicht mehr gesondert geregelt. Damit reicht aber die bloße Kenntnis des Arbeitgebers von der Überstundenleistung selbst nicht aus, um eine gesonderte Vergütungsverpflichtung abweichend von der Normalvergütung auszulösen. Will ein Ar­beitnehmer Vergütung für Überstunden erhalten, wobei unter Überarbeit das Überschreiten der regel­mäßigen betrieblichen Arbeitszeit gemeint ist, so trägt er hierfür zunächst die Darle­gungs- und Beweislast. Er muss dabei im Einzelnen darlegen, an wel­chen Tagen und zu welchen Tageszeiten er über die übliche Arbeitszeit hin­ausgehend Arbeitsleistung erbracht hat. Dem Ar­beitgeber obliegt es dann, dem Vortrag substantiiert entgegen­zutreten (vgl. Thüsing in Henssler / Willemsen / Kalb, Arbeits­recht Kommentar, 7. Aufl. Köln 2016, Rn. 134,138 zu § 611 BGB m.w.N.). Im Detail bedeutet dies, dass nach den Regeln der ab­gestuften Darlegungs-und Beweislast dem Arbeitnehmer primär die Auf­gabe zufällt, konkrete Sachverhaltsinhalte vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitgeber die zur Bezahlung reklamierten Überstunden angeordnet, gebilligt oder geduldet hat. Zumindest sollte sich daraus erge­ben, dass zur Erledigung der aufgetragenen geschuldeten Arbeit die nun­mehr aufge­wandten Überstunden tatsächlich auch erforderlich waren (vgl. BAG Urteil vom 18.04.2012 - 5 AZR 248/11 - in NZA 2012, 998-999 - Rn. 15 bei juris; BAG Urteil vom 10.04.2013 - 5 AZR 122/12 - in NZA 2013, 1100-1102 - Rn. 15 bei juris). Dabei muss für eine ausdrückliche Anordnung von Überstunden seitens des Arbeitnehmers vorgetragen werden, wer wann auf welche Weise wie viele Überstunden angeordnet hat. Um von einer konklu­denten Anordnung des Arbeitgebers ausgehen zu können, kommt es darauf an, dass der Arbeitnehmer Arbeit in einem Umfang zugewiesen erhält, die er unter Ausschöpfung der per­sönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers nur durch die Leistung von Überstunden bewältigen kann (vgl. BAG Urteil vom 10.04.2013 - 5 AZR 122/12 - in NZA 2013, 1100-1102 - Rn. 16, 17 bei juris). Eine Vergütungsverpflichtung kann sich auch dar­aus ergeben, dass die fehlende vorherige Anordnung durch nachträgliche Zustimmung (Ge­nehmigung) schon geleisteter Überstunden von Arbeitgeberseite gebilligt wird. Die Annahme einer solchen Billigung hat aber als Voraussetzung, dass der Ar­beitgeber zu erkennen gibt, mit der schon erfolgten Leistung be­stimm­ter Überstunden auch einverstanden zu sein. Auch wenn es einer ausdrückli­chen Erklärung des Arbeitgebers hierzu nicht bedarf, reicht allein die wider­spruchslose Entgegennahme vom Arbeitnehmer gefertigter Arbeitsaufzeich­nungen dafür nicht aus (vgl. BAG Urteil vom 03.11.2004 - 5 AZR 648/03 – in AP Nr 49 zu § 611 BGB Mehrarbeitsvergütung, Rn. 22 bei juris; BAG Urteil vom 25.05.2005 - 5 AZR 319/04 – in  EzA § 611 BGB 2002 Mehrarbeit Nr 1 - Rn. 22 bei juris). Vielmehr muss der Arbeit­nehmer darlegen, wer wann auf welche Weise zu erkennen ge­geben habe, mit der Leistung welcher Über­stunden einverstan­den gewesen zu sein (vgl. BAG Urteil vom 10.04.2013 - 5 AZR 122/12 - in NZA 2013, 1100-1102 - Rn. 19 bei juris). Eine Ver­gütungs­verpflichtung kann sich letztlich auch aus der Duldung von Überstunden er­geben. Von einer Duldung ist dann auszuge­hen, wenn der Arbeitgeber in Kenntnis einer Überstundenleis­tung diese hinnimmt und keinerlei Vorkehrun­gen dafür trifft, die Ableistung von Überstunden für die Zukunft zu unterbin­den. Will der Arbeitgeber die spätere Verpflichtung, eine Vergütung leisten zu müssen, ohne mit dem Auflaufen von Überstunden einver­standen gewesen zu sein, so muss er gegen die Ableistung von diesen Stunden einschreiten, anstatt diese weiterhin kommen­tarlos entgegenzunehmen (vgl. BAG Urteil vom 10.04.2013 - 5 AZR 122/12 - in NZA 2013, 1100-1102 - Rn. 20 bei juris).

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          bb)  Dem Kläger ist es zwar nicht gelungen, wie vom Ar­beitsgericht zutreffend dargestellt, anhand eigener Aufzeichnun­gen und eigenem Vortrag hinreichend deutlich zu machen, an welchen Tagen er über die arbeitsver­traglich vereinbarte Arbeits­zeit hinausgehend auf Anordnung der Beklagten, in der Person des ihm nach dem Arbeitsvertrag allein gegenüber weisungs­be­fugten Geschäftsführers N., Arbeiten erbracht hat. Aller­dings hat die Beklagte selbst dafür gesorgt, durch Aushändigung eines Chips für die Betätigung der Zeiterfassung, dass dem Kläger eine gewisse Be­weiserleichterung dadurch zuteil wird, dass das Zeiterfassungssystem so ge­nannte Resultatlisten erstellen kann. Aus diesen Listen (vgl. Bl. 104 ff d.A.) ergibt sich aber dann zu­lasten der Beklagten, dass der Kläger die von ihm reklamierte Zeitspanne von 73:03 Stunden im Zeitraum November 2014 bis Ende Januar 2015 an Arbeitsleistung über die von ihm gefor­derte normale Arbeitszeit hinausgehend im Betrieb anwesend war. Aufgrund der arbeits­vertraglichen Besonderheit in § 2 des Arbeitsvertrags vom 08.11.2014 reicht zur Abwehr von aus die­sen Listen resultierenden Vergütungsforderungen des Klägers nach Überzeugung des Arbeitsgerichts wie auch nach Ansicht der Berufungskammer nicht aus, dass die Beklagte pauschal vorträgt, der Kläger habe sich lediglich in den Räumlichkeiten des Betriebes, insbeson­dere dem Büro des Geschäftsführers N. aufgehalten, um dort Spiele am PC zu spielen, ohne produktive Arbeit oder in Auftrag gegebene Erledigungen durchzuführen. Wenn im Rahmen eines Arbeitsvertrages, wie dies hier gesche­hen ist, eindeutig die Anweisungsbefugnisse auf eine einzige Person reduziert wird, nämlich hier den Geschäftsführer N., so ist nach der allgemeinen Risikoverteilung im Arbeitsverhältnis es nicht Sache des Arbeitnehmers, dafür Sorge zu tragen, dass er während seiner Anwe­senheit Zeit im Betrieb auch entsprechende Arbeiten zugewiesen erhält. Selbst wenn die Kammer dem Ein­wand der Beklagtenseite noch folgen könnte, dass es dem Ge­schäftsführer der Beklagten während seiner Unter­bringung in der JVA in S. mangels Gewährung des Status als Freigänger gar nicht möglich gewesen war, dem Kläger Fahraufträge zu er­teilen, die darin bestanden haben, den Geschäftsführer morgens von der JVA abzuholen, ihn in den Betrieb zu fahren, um ihn dann abends gegen Ende der Freigang-Zeit wieder in die JVA zurück­zubringen, hätte es dem Geschäftsführer dennoch oblegen, ge­gebenenfalls seine arbeitsvertragliche Alleinstellung in der Wei­sungsbefugnis auf andere Personen zu delegieren für diesen Zeitraum. Gleichzeitig wäre es auch Sache der Beklagten gewe­sen, Kontrollmechanismen einzubauen, die sicherstellen, dass der Kläger rechtzeitig, wenn er schon innerhalb des Betriebes keine Arbeitsleistungen zu erbringen hatte im Rahmen der Pro­duktion oder der sonstigen Verwal­tung, gegen Ende der üblichen Arbeitszeit im Betrieb dann auch die Räum­lichkeiten des Betrie­bes unter vorheriger Betätigung des Zeiterfassungssys­tems wie­der verlässt. Die Frage der Zuweisung und insbesondere der feh­lenden Möglichkeit der Zuweisung von Arbeit fällt in die Betriebs­risikosphäre des Arbeitgebers. Wenn aber die einzige Person, die dem Kläger als Arbeit­nehmer gegenüber zu Anweisungen berechtigt ist, keine gegenteiligen An­weisungen erteilt, muss die Beklagte den Vortrag des Klägers gegen sich gelten lassen, dass er sich zumindest während seiner Phase des Aufenthalts in den Betriebsräumlichkeiten, wie sie durch das Zeiterfassungssystem auch dokumentiert waren, bereitgehalten hat, um jederzeit einer möglichen Anwei­sung des Geschäftsführers N. nachzukommen. Wenn aber die Beklagte über einen längeren Zeitraum mit Wis­sen darum, dass solche An­weisungen gar nicht möglich sein sollen, dennoch zulässt, dass trotz der Möglichkeit der Auswer­tung der Daten des Zeiterfassungssystems, der Klä­ger weiterhin über den zeitlichen Rahmen der täglichen Normal-Arbeitszeit hinausgehend sich im Betrieb aufhält und das Zeiterfassungs­system danach das Auflaufen von Überstunden dokumentiert, so führt dies dazu, dass die Beklagte die vorgenommenen Eintra­gungen gegen sich gelten lassen muss. Die reine Behauptung, dass der Kläger mit Täuschungsabsicht das Zeiter­fassungssys­tem fehlerhaft bedient hat, um so Vergütungsansprüche für nicht geleistete Arbeiten zu erlangen, vermag hier den Beweiswert der eigenen Zeiterfassung-Ausdrucke nicht zu erschüttern.

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          b)  Hinsichtlich der darüber hinausgehend vom Kläger be­gehrten und vom Arbeitsgericht ihm zugesprochenen Vergütung für 1,5 Überstunden am Sonntag, 01.02.2015, in der Zeit von 18:30 Uhr bis 20:30 Uhr kann vollum­fänglich auf die Ausführun­gen im Urteil des Arbeitsgerichts verwiesen wer­den. Der vom Geschäftsführer N. der Beklagten unterzeich­nete Zeiterfas­sungsbeleg (vgl. Bl. 165 d.A.) reicht zum Beleg dafür, dass diese Zeit mit tatsächlicher Arbeitsleistung des Klägers belegt war, völ­lig aus.

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          c)  Der Höhe nach wurde die Errechnung des Betrags von 1.415,00 € brutto für die angefallenen Überstunden, wie sie letzt­lich zur Vergütung auch in der Tenorierung des Urteils des Ar­beitsgerichtes der Beklagten auferlegt wurde, von der Beklagten nicht angegriffen. Gesonderter Ausführungen zur Errechnung bedarf es also seitens der Berufungskammer hierzu nicht.

 

 

 

          d)  Der Zinsanspruch leitet sich aus § 286  Absatz 1, 2 in Verbindung mit § 288  Absatz 1 BGB her wobei, wie vom Ar­beitsgericht im Urteil bereits festgehalten, aufgrund des Gel­tendmachung Schreiben vom 09.03.2015 der Zinslauf frühestens mit dem 10.03.2015 beginnen konnte.

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          4.  Die Beklagte ist aufgrund des Kündigungsausspruchs dem Kläger gegenüber gemäß § 109 GewO in Verbindung mit § 611 BGB verpflichtet, ein qualifiziertes Zwischenzeugnis, wel­ches sich auf Leistung und Führung des Klägers als Arbeitneh­mer der Beklagten bezieht, zu erteilen. Weitere Ausführungen hierzu bedarf es aus Sicht der Kammer nicht, da es allge­meine Ansicht ist in Rechtsprechung und Literatur, dass ein Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses bereits dann ausgelöst wird, wenn seitens des Arbeitgebers eine Kündi­gung dem Arbeitnehmer ge­genüber ausgesprochen worden ist. Dies gilt unabhängig davon, ob sich diese Kündigung später im Rahmen einer gerichtlichen Überprüfung als wirk­sam oder un­wirksam herausstellt. Als Ausfluss der Fürsorgepflicht des Ar­beitgebers im Sinne auch der entsprechenden Schadensminde­rung dient die Verpflichtung zur Erteilung eines qualifizierten Zwi­schenzeugnisses auch dazu, dem Arbeitnehmer die Möglichkeit einzuräumen vorzeitig, entweder schon vor Ablauf der Kündi­gungsfrist oder doch zumindest bereits im Verlauf des Kündi­gungsschutz-Rechtsstreits, sich mit Erfolg um eine neue Anstel­lung bei einem anderen Arbeitgeber zu bemühen. Im Sinne der Anrech­nungsbestimmungen in § 615 Satz 2 BGB dient damit die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses auch den Inte­ressen des kündigenden Ar­beitgebers selbst. Dass die Beklagte zwischenzeitlich ein solches Zeugnis dem Kläger gegenüber er­teilt hat, wurde auch in der Berufungsbegründung nicht vorgetra­gen.

101

 

 

          5.  Dem Kläger wurde die Vergütung für die Monate März bis Novem­ber 2015 in Höhe von jeweils 2.300,00 € brutto pro Monat unter Abzug der erhaltenen ALG I- und ALG II-Leistungen sowie unter Verrechnung der ab Mai 2015 aus einem zusätzli­chen geringfügigen Beschäftigungsverhältnis bezogene Vergü­tung vom Arbeitsgericht in zutreffender Höhe zugesprochen aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs nach unwirksamem Kündi­gungsausspruch zum Ablauf des 28.02.2015.

102

 

 

          a)  Nach § 615 Satz 1 BGB, der auf Arbeitsverhältnisse nach allgemei­ner Ansicht anzuwenden ist, kann ein Arbeitneh­mer dann, wenn der Arbeit­geber mit der Annahme der Arbeits­leistung in Verzug gerät, die für die infolge des Verzuges nicht geleistete Arbeit vereinbarte Vergütung verlangen, ohne selbst verpflichtet zu sein, die Arbeitsleistung zu einem späteren Zeit­punkt nachzuholen. Nach § 293 BGB gerät ein Gläubiger, also im Falle der Ar­beitsleistung der Arbeitgeber, dann in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Grundsätz­lich wird nach § 294 BGB ein tatsächli­ches Angebot des Schuld­ners, also im Fall des Arbeitsverhältnisses bezüg­lich der Ar­beitsleistung ein tatsächliches Angebot des Arbeitnehmers vo­raus­gesetzt. Ein wörtliches Angebot reicht nach § 295 dann aus wenn der Gläu­biger, im Fall der Arbeitsleistung also der Arbeit­geber, dem Schuldner ge­genüber erklärt hat, dass er die Leis­tung nicht annehmen werde. Gleiches gilt nach der 2. Alternative von § 295 Satz 1 BGB dann, wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist. Gänzlich ent­behr­lich ist ein tatsächliches oder wörtliches Angebot dann, wenn für die vom Gläubiger, im Arbeitsverhältnis bezüglich der Entgegen­nahme der Arbeits­leistung also vom Arbeitgeber, vorzuneh­mende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, und der Gläubiger diese vorzunehmende Handlung nicht rechtzeitig erbringt (vgl. § 296 Satz 1 BGB). Das Bundesarbeitsgericht sieht die dem Arbeitgeber als Gläubiger der Arbeitsleistung obliegende Mit­wirkungshandlung darin, dass dieser dem Arbeitnehmer einen funktionsfähi­gen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen muss und ihm eine konkrete Arbeit zuzuweisen hat. Mithin wird es als Sa­che des Arbeitgebers angesehen, dem Arbeitnehmer die Leis­tungserbringung dadurch zu ermöglichen, dass er des­sen Ar­beitseinsatz fortlaufend plant und auch konkretisiert. Die kalen­dermä­ßige Bestimmung soll sich daraus ergeben, dass es sich um eine mit dem Kalender synchronlaufende Daueraufgabe handelt (vgl. BAG Urteil vom 27.11.2008 - 8 AZR 199/07 - Rn. 57 bei juris; Krause in Henssler / Willemsen / Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl. Köln 2016, Rn. 37 zu § 615 BGBm.w.N.). Dabei besteht seit zwei grundlegenden Entscheidungen des BAG aus den 1980er Jahren Einigkeit dahingehend, dass der kündi­gende Arbeitgeber im Falle einer unwirksamen Kündigung, ohne dass es ei­nes tatsächlichen oder wörtlichen Angebotes der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer bedarf, dann in Annah­meverzug mit dem ersten Tag nach dem in der Kündigung vor­gesehenen Endtermin in Verzug mit der Annahme der Arbeits­leistung des gekündigten Arbeitnehmers gerät, es sei denn, es fehlt seitens des Arbeitnehmers erkennbar an der Leistungsbe­reitschaft und Leistungswilligkeit (vgl. BAG Urteil vom 27.11.2008 - 8 AZR 199/07 - Rn. 57 bei juris; Krause in Henssler / Willemsen / Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl. Köln 2016, Rn. 37 zu § 615 BGB m.w.N.).

103

 

 

          b)  Wie vom Arbeitsgericht im Urteil bereits ausführlich dargelegt, ist bei Anwendung dieser allgemeinen Grundsätze die Beklagte aufgrund der Unwirksamkeit der zum 28.02.2015 er­klärten Kündigung mit Beginn des 01.03.2015 mit der Annahme der nach dem Arbeitsvertrag vom Kläger zu er­bringenden Ar­beitsleistung gemäß § 615 Satz 1 BGB in Verbindung mit den §§ 293 ff, 296 Satz 1 BGB in Annahmeverzug geraten. Grundsätz­lich löst dies deshalb die Verpflichtung aus, an den Kläger die monatlich vereinbarte Vergütung in Höhe von 2.300,00 € brutto für die Folgemonate zur Auszah­lung zu bringen, ohne dass der Kläger seinerseits verpflichtet gewesen wäre, die für die Zeit­spanne von März bis einschließlich November 2015 dann er­hal­tene Arbeitsvergütung durch eine Nachleistung ausgefallene Ar­beit noch zu verdienen. Allerdings musste der Kläger, was er bereits im Rahmen seiner Antragsformulierung und der ihr zu­grunde liegenden Begründung auch getan hat, gemäß § 615 Satz 2 BGB die von dritter Seite geleisteten Beträge auch unter Berücksichtigung von § 115 SGB X bezüglich der Leistungen von ALG I und ALG II in Abzug bringen. Ausgehend vom Bescheid der Bundesagentur für Arbeit Agentur für Arbeit Saarland vom 18.03.2015 (vgl. Bl. 55-56 der Akte) war dies einmonatlicher Be­trag von 621,00 € an ALG I. Darüber hinaus hat der Kläger Leistungen im Sinne des ALG II für Unterkunft und Heizung ge­mäß Bescheid des Jobcenters im Regionalverband S. vom 13.04.2015 (vgl. Bl. 66-68 d.A.) ab dem 01.03.2015 in Höhe von 187,65 € pro Monat erhalten, sodass er zunächst für die Monate März und April völlig kor­rekt 808,65 € pro Monat von seiner For­derung auf Annahmeverzugsvergü­tung in Höhe von 2.300,00 € brutto in Abzug gebracht hat. Entgegen der An­sicht der Beklag­ten hindert die Aufnahme einer Tätigkeit durch den Kläger als Fahrer bei der Firma T. H. ab dem Monat Mai 2015 keineswegs im Sinne von § 297 BGB die allgemein vom Kläger durch Einrei­chen der Kündigungsschutzklage deutlich gemachten Leistungs­bereitschaft und Leis­tungsfähigkeit nicht (vgl. BAG Urteil vom 27.11.2008 - 8 AZR 199/07 - Rn. 60 bei juris). Auch hier hat der Kläger in zutreffender Art und Weise wegen der Anrechnung des Verdienstes in Höhe von 200,00 € pro Monat bei der Firma T. H. in einem Umfang von 25,40 € auf die monatliche ALG-Leistung den nach § 615 Satz 2 BGB vorzunehmenden Abzug um 174,60 € pro Monat über die bisherige Anrechnung von 808,65 € pro Monat für die Folgemonate von Juni bis November 2015 auf 983,25 € pro Monat gesteigert.

104

 

 

          c)  Der Zinsanspruch leitet sich aus §§ 286  Absatz 1, 2, 288  Absatz 1 BGB her. Dabei ergibt sich die Fälligkeit gemäß § 4 des Arbeitsvertrages vom 08.11.2014 (vgl. Bl. 11 d.A.) in der Weise, dass die Vergütung zum letzten Tag eines Kalendermo­nats an den Kläger zu entrichten war, sodass beginnend mit dem ersten Tag des Folgemonats auch der Zinslauf startet unter Be­rücksichtigung von § 247 BGB hinsichtlich der Höhe.

105

 

 

          6.  Der Antrag der Beklagten, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ge­mäß § 9  Absatz 1 Satz 2 KSchG in Verbindung mit § 10 KSchG aufzulösen, ist unter jedem denkbaren Ge­sichtspunkt, den die Beklagte angesprochen hat, unbegründet, sodass das Arbeitsgericht hier zu Recht den Antrag abge­wiesen hatte. Der Beklagten steht nach der vom Arbeitsgericht und auch von der Kammer des Landesarbeitsgerichts vertretenen Ansicht keine Möglich­keit zu, als Arbeitgeberin in der konkreten Situation der festgestellten Un­wirksamkeit der Kündigung als Folge un­wirksamer Betriebsratsanhörung ei­nen Auflösungsantrag stellen zu können, da dies gesetzlich nicht vorgesehen ist [dazu weiter unter II 6. a)]. Aber auch nach der von der Beklagten selbst in zweiter Instanz vorgetragenen Ansicht, dass es sich bei der aus­gesproche­nen Kündigung um eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist gehan­delt habe, ist die Berufung zurückzuweisen in diesem Punkt, weil es nach der gesetzlichen Vorgabe keine Möglichkeit der Stellung eines Auflösungsantra­ges bei außeror­dentlichen  beziehungsweise fristlosen Kündigungen für den Ar­beitgeber gibt [dazu weiter unter II 6. b)].

106

 

 

          a)  Bei einer ordentlichen Kündigung kann auf Antrag des Arbeitneh­mers gemäß § 9  Absatz 1 Satz 1 KSchG das Gericht das Arbeitsverhältnis dann auflösen, wenn zuvor festgestellt worden ist, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist, jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist. Im Un­ter­schied dazu kann der Arbeitgeber nach § 9  Absatz 1 Satz 2 KSchG sei­nerseits einen Antrag auf Auflösung des Arbeitsver­hältnisses nur dann stel­len, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten las­sen. Dabei hat sich in der Rechtsprechung herauskristallisiert, dass nach der Intention des Gesetzgebers erforderlich ist, dass im Falle des Antrages des Arbeitgebers seitens des Gerichtes bei der Unwirk­samkeit der Kündigung eine Begründetheit des Antrages auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur dann anzunehmen ist, wenn die Kündigung ausschließlich wegen der fehlen­den sozia­len Rechtfertigung als unwirksam beurteilt worden ist. Ist die ge­gen die Wirksamkeit der Kündigung gerichtete Feststellungs­klage aus anderen Gründen erfolgreich gewesen, sieht das Ge­setz keinen Anlass, dem Arbeit­geber eine weitergehende Auflö­sung Möglichkeit zuzubilligen. In diesen Fäl­len muss der Arbeit­geber vielmehr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hin­nehmen (vgl. BAG Urteil vom 24.11.2011 - 2 AZR 429/10 - in NZA 2012, 610-615 - Rn. 19 bei juris m.w.N.; Kiel in Erfurter Kommentar zum Arbeits­recht, 17. Aufl. München 2017, Rn. 10 zu § 9 KSchG).

107

Hier ist die Kündigung nach den obigen Ausführungen aufgrund einer nicht ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats nach § 102  Absatz 1 BetrVG unwirksam, sodass ein Auflösungsantrag seitens des Arbeitgebers, hier also der Beklagten nach der ge­setzlichen Intention nicht begründet sein kann.

108

 

 

          b)  Folgt man der Ansicht der Beklagten, wie sie detailliert im Rahmen der Berufungsbegründung ausgeführt wurde, dass es sich bei der Kündigung um eine wirksame außerordentliche Kündigung mit einer Auslauffrist gehan­delt haben soll, ist der Antrag gemäß § 9 KSchG auf Auflösung bereits nach eigenem Vortrag unbegründet. Bei einer wirksamen außerordentlichen Kün­digung geht nämlich der Auflösungsantrag ins Leere, weil es an einem auf­zulegenden Arbeitsverhältnis fehlt. Das Arbeitsver­hältnis wird nämlich in die­sem Fall aufgrund der Kündigung auf­gelöst und kann daher nicht mehr durch eine gerichtliche Ent­scheidung über einen Auflösungsantrag nach § 9 KSchG aufge­löst werden. Ein solcher Antrag des Arbeitgebers auf Auflösung würde aber gerade die Unwirksamkeit der von ihm selbst als wirksam angesehenen Kündigung voraussetzen.

109

Abgesehen davon ist bei einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist  beziehungsweise einer fristlosen Kündigung gemäß § 13 Absatz 1 Satz 3 KSchG nur der Arbeitnehmer bei Unwirk­samkeit der angegriffenen Kündi­gung zur Antragstellung nach § 9 KSchG berechtigt. Ein Auflösungsantrag auf eine für unwirk­sam erachtete außerordentliche Kündigung des Arbeitge­bers ist nicht zulässig. Der Gesetzgeber sieht in der unberechtigten au­ßeror­dentlichen Kündigung einen besonders schwerwiegenden Eingriff in das Ar­beitsverhältnis und verweigert dem Arbeitgeber deshalb bewusst die Mög­lichkeit, einen Auflösungsantrag zu stellen (vgl. BAG Urteil vom 26.03.2009 - 2 AZR 879/07 - in NZA 2009, 679-684 - Rn. 67 bei juris; LAG Baden-Würt­temberg Urteil vom 22.06.2016 - 4 Sa 5/16 - Rn. 61 bei juris).

110

 

 

          c)  Damit ist aber unter jedem der von der Beklagten vorge­tragenen Aspekte ein von ihr verfolgter Auflösungsantrag nicht erfolgreich durchsetz­bar. Entweder steht die Feststellung der Unwirksamkeit einer ordentlichen Kündigung aus den for­mell-rechtlichen Gründen der mangelhaften Anhörung des Be­triebsrats nach § 102 BetrVG bereits der Möglichkeit eines ar­beitge­berseitig wirksam stellbaren Auflösungsantrages entgegen. Oder es ergibt sich bei Annahme des Vorliegens einer außeror­dentlichen Kündigung mit Auslauffrist unter Anwendung der Überlegungen zu § 13 Absatz 1 Satz 3 KSchG, dass es der Be­klagten als Arbeitgeberin verwehrt ist im Falle der Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung überhaupt einen Auflö­sungsantrag stellen zu können.

111

 

 

 

 

          III.  Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO in Verbin­dung mit § 64 Absatz 4 ArbGG.

112

 

 

 

 

          IV.  Die Revision war nicht zuzulassen, da die Vorausset­zungen nach § 72 Absatz 2 ArbGG nicht vorliegen und der Sa­che insbesondere keine grund­sätzliche Bedeutung beizumessen ist.

113

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

 

Der Kläger und Berufungsbeklagte hat gegen dieses Urteil kein Rechts­mittel.

114

 

 

Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann von der Beklagten und Berufungsklägerin selbständig durch Be­schwerde an­ge­foch­ten wer­den.

115

 

 

Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht, Hugo - Preuß - Platz 1, 99084 Erfurt (Telefax - Nr. 03 61/ 26 36  -  20 00), in­nerhalb einer Notfrist von ei­nem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils schriftlich einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder be­glaubigte Ab­schrift des Urteils beigefügt wer­den, gegen das Revision einge­legt werden soll.

116

 

 

Die Beschwerde ist innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zu­stellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils zu begründen. In der Begründung müssen die Voraussetzungen des § 72 a  Absatz 3 ArbGG dar­ge­legt werden. Die Beschwerde­schrift und die Beschwerde­begründungs­schrift müssen von ei­nem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt oder einem über die Befähigung zum Richteramt verfügenden Vertreter, der in § 11  Absatz 2 Satz 2 Nrn. 4  und 5 ArbGG be­zeichneten Or­ganisationen unter­zeichnet sein.

117

 

 

 

 

 

 

 

 

gez. Hossfeld         gez. Flasche          gez. Bessoth