- 2 Sa 27/06-

(3 Ca 1608/94 ArbG Saarbrücken)

 

Verkündet

am  20. Dezember 2006

 

gez. Charousset

Angestellte

als Urkundsbeamtin der

Geschäftsstelle

 

 

LANDESARBEITSGERICHT SAARLAND

 

URTEIL

 

Im Namen des Volkes !

 

 

In dem Rechtsstreit

 

 

der B., Zentraler Forderungseinzug,

- Klägerin und Berufungsbeklagte -

 

 

Prozessbevollmächtigter:     

 

 

g e g e n

 

 

Herrn F.,

- Beklagter und Berufungskläger -

 

 

 

Prozessbevollmächtigter:     

 

 

 

 

 

hat die Zweite Kammer des Landesarbeitsgerichts Saarland auf die mündliche Verhandlung vom 20. Dezember 2006 durch den Vizepräsi­denten des Landesarbeitsgerichts Dier und die ehrenamtlichen Richter Schäfer und Koch

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

für Recht erkannt:

 

 

1.         Auf die Berufung des Beklagten wird das Ur­teil des Arbeitsgerichts vom 18. November 2005 (3 Ca 1608/94) dahin abgeändert, dass das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts vom 31. März 1995 (4B Ca 1608/94) aufge­hoben und die Klage abgewiesen wird.

 

2.         Die Klägerin trägt die Kosten des Rechts-            streits.

 

3.         Die Revision wird nicht zugelassen.

 

 

 

 

Tatbestand

 

 

 

Der Beklagte war bis Ende Oktober 1992 in Breisach als Rechtsanwalt tätig. Für ihn arbeitete Frau J. als Kanzleiangestellte. Der Be­klagte stellte seiner Tätigkeit in der Kanzlei mit dem Ablauf des Monats Oktober 1992 ein. Arbeitslohn zahlte der Beklagte Frau J. für die Monate August bis Oktober 1992 nicht mehr. Die Klägerin zahlte Frau J. für diese drei Monate deshalb Konkursausfallgeld in Höhe von insgesamt 4.267,28 DM. Die Klägerin macht geltend, dass deshalb die Lohnansprüche von Frau J. gegen den Beklagten nach § 141 m des Arbeitsförderungsgesetzes auf sie übergegangen seien. Sie beansprucht von dem Beklagten die Zahlung des genannten Betrages.

1

 

 

Die Klägerin hat bei dem Arbeitsgericht ein auf die mündliche Ver­handlung vom 31. März 1995 ergangenes Versäumnisurteil erwirkt, nach dem der Beklagte verurteilt wurde, an die Klägerin 4.267,28 DM zuzüglich im einzelnen bezeichneter Zinsbeträge zu zahlen (Blatt 69 und 70 der Akten). Am 5. April 1995 wurde die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils bewilligt. Öffentlich zugestellt worden waren auch bereits die Klageschrift vom 17. August 1994 und die Ladung zu dem Termin zur mündlichen Verhandlung, nachdem die Klägerin gel­tend gemacht hatte, dass der Beklagte unbekannten Aufenthaltes sei. Um letzteres zu belegen, hatte die Klägerin in ihrer Klageschrift auf eine vom 11. August 1994 datierende Auskunft des Einwohnermelde­amtes in S. Bezug genommen, aus der sich ergab, dass der Beklagte zuletzt in S. in der ...straße 33 gemeldet gewe­sen und am 30. Juni 1994 ohne nähere Angaben nach Frankreich ver­zogen sei; verwiesen hatte die Klägerin in der Klageschrift weiter dar­auf, dass sie beim Bundeszentralregister einen Suchvermerk zur Er­mittlung des Aufenthalts des Beklagten hinterlegt habe.

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Mit einem am 23. Mai 2002 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz legte der Beklagte beim Arbeitsgericht Einspruch gegen das Versäumnisurteil ein. Gleichzeitig beantragte er, ihm wegen der Ver­säumung der Einspruchsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren und die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil, notfalls gegen Sicherheitsleistung, vorläufig einzustellen. Zur Begrün­dung verwies er darauf,  dass er weder von der Klage noch von dem Verhandlungstermin noch von dem Versäumnisurteil Kenntnis erlangt habe. Die öffentliche Zustellung sei unzulässig gewesen. Er habe in der fraglichen Zeit zusammen mit seiner Lebensgefährtin und deren Sohn eine Wohnung in S. in der ...straße 33 und, ebenfalls zusammen mit seiner Lebensgefährtin, einen weiteren Wohnsitz in L. in Frankreich gehabt. Es werde bestritten, dass er bei dem Einwohnermeldeamt in S. seine Anschrift in Frankreich nicht genannt habe. Die Klägerin habe offensichtlich nicht die erforder­lichen Ermittlungen angestellt, um seine Anschrift zu ermitteln. Sie habe es insbesondere damals nach seinem Auszug aus der Wohnung in S. versäumt, bei dem Hausverwalter des Anwesens in der ...straße 33 in S. wegen seiner neuen Anschrift nachzu­fragen. Davon, dass die Klägerin einen Anspruch gegen ihn geltend mache, habe er erstmals aufgrund eines Schreibens der Klägerin vom 3. April 2002 erfahren. Von der öffentlichen Zustellung des Versäum­nisurteils habe er erst aufgrund eines Schreibens der Klägerin vom 16. Mai 2002 (Blatt 51 der Akten) Kenntnis erlangt. Ein Anspruch der Klä­gerin nach § 141 m AFG bestehe auch nicht. Ein solcher Anspruch wäre zudem, so macht der Beklagte schließlich geltend, auch verjährt.

3

 

 

Mit einem Beschluss vom 10. Juni 2005 (Blatt 111 bis 113 der Akten) wies das Arbeitsgericht den Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten als unzulässig zurück. Zur Begründung führte das Arbeitsgericht aus, Wiedereinsetzung könne nach § 234 Absatz 3 ZPO nur innerhalb eines Jahres seit Ablauf der versäumten Frist beantragt werden. Das Ver­säumnisurteil sei aber bereits 1995 zugestellt worden: Die Frist des § 234 Absatz 3 ZPO sei deshalb im Jahr 2002 abgelaufen gewesen. Die Klägerin habe vor Erlass des Versäumnisurteils sehr wohl und nach­weislich belegt, dass der Kläger unbekannten Aufenthaltes gewesen und seinen Meldepflichten nicht nachgekommen sei. Eine Entschei­dung über den Einspruch und den Antrag auf Einstellung der Zwangs­vollstreckung enthielt der Beschluss des Arbeitsgerichts noch nicht.

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Gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts wandte sich der Kläger mit einer sofortigen Beschwerde. Auf diese Beschwerde hin hob die Kam­mer durch ihren Vorsitzenden den Beschluss des Arbeitsgerichts auf. In dem Beschluss der Kammer vom 8. Juli 2005 (Blatt 121 bis 126 der Akten) heißt es:

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„Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten war der ange­fochtene Beschluss des Arbeitsgerichts aufzuheben. Eine Ent­scheidung über den Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten hätte nicht ergehen dürfen.

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Nach § 238 Absatz 1 Satz 1 ZPO ist das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung mit dem Verfahren über die nachgeholte Prozesshandlung zu verbinden. Das Gericht kann jedoch das Verfahren zunächst auf die Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag beschränken (§ 238 Absatz 1 Satz 2 ZPO). Letzteres hat das Arbeitsgericht hier getan, denn es hat vorab über den Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten ent­schieden. Auf eine Wiedereinsetzung – mit ihren restriktiven Voraussetzungen, insbesondere was die einzuhaltenden Fris­ten angeht - kam es hier für die Zulässigkeit des Einspruchs des Beklagten gegen das Versäumnisurteil aber nicht an.

 

 

 

Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Partei von einer öffentlichen Zustellung tatsächlich Kenntnis erlangt, ist gering. Deshalb ist die Gefahr, dass die Partei erst nach Ablauf der Jahresfrist des § 234 Absatz 3 ZPO von dem Verfahren, der öffentlichen Zu­stellung und der in dem Verfahren ergangenen Entscheidung erfährt, besonders groß. Aus diesem Grund würde es im Falle einer öffentlichen Zustellung dem verfassungsrechtlich ge­währleisteten Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör nicht gerecht, wenn eine Entscheidung über den Einspruch von vornherein an der für die Wiedereinsetzung geltenden Jahres­frist des § 234 Absatz 3 ZPO scheitern würde. Die Bestimmun­gen über das Wiedereinsetzungsverfahren setzen voraus, dass das gerichtliche Verfahren, in dem eine Frist zur Einlegung ei­nes Rechtsmittels einzuhalten ist, der Prozessordnung entspre­chend und dem Anspruch der Partei auf Gewährung rechtlichen Gehörs ausreichend Rechnung tragend abgelaufen ist. Daran fehlt es aber zumindest dann, wenn die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung nicht vorgelegen haben und das Ge­richt das hätte erkennen können. Dann geht es nicht, wie bei der Wiedereinsetzung, um die Folgen einer unter Umständen nachlässigen Prozessführung der Partei. In einem solchen Fall ist die Partei daher nicht auf das Wiedereinsetzungsverfahren verwiesen, sondern dann setzt die unzulässigerweise erfolgte öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils die Frist zur Einle­gung des Einspruchs gar nicht erst in Gang, die Zustellung ist deshalb in einem solchen Fall wirkungslos. Als Folge davon ist unmittelbar über den Einspruch zu verhandeln, ohne dass eine Wiedereinsetzung erforderlich ist (ausführlich dazu – unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung - BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001, VIII ZR 282/00, NJW 2002, 827, im Anschluss an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Oktober 1987, 1 BvR 198/87, NJW 1988, 2361).

 

 

 

Das Arbeitsgericht wird daher in dem noch bei ihm anhängigen Verfahren über den Einspruch zu prüfen haben, ob die Voraus­setzungen einer öffentlichen Zustellung erkennbar nicht vorge­legen haben und deshalb eine Anordnung der öffentlichen Zu­stellung nicht hätte erfolgen dürfen. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Partei, die geltend macht, die an­dere Partei sei unbekannten Aufenthalts, ihrer Verpflichtung zur Ermittlung des Aufenthalts der anderen Partei nicht hinreichend genügt hat und dies für das Gericht erkennbar gewesen ist. Um dies beurteilen zu können, wird sich das Arbeitsgericht mit den von den Parteien bislang dazu vorgebrachten Behauptungen auseinandersetzen und, falls erforderlich, darüber Beweis er­heben müssen. Zuvor wird es darüber hinaus erforderlich sein, dem Beklagten – damit dieser dazu Stellung nehmen kann - die Unterlagen zugänglich zu machen, die die Klägerin damals dem Gericht vorgelegt hat, um ihre Darstellung, dass der Be­klagte unbekannten Aufenthaltes sei, zu stützen. Dabei wird auch der Frage nachzugehen sein, ob die Klägerin – über die Einholung einer Auskunft des Einwohnermeldeamtes der Stadt S. hinaus – weitere eigene Ermittlungen hätte an­stellen müssen, um den Aufenthalt des Beklagten zu ermitteln, beispielsweise durch eine Befragung des Hausverwalters des Anwesens in der ...straße 33 in S., wo der Be­klagte zuletzt gemeldet war (dazu und zu weiteren in Betracht kommenden Ermittlungsmöglichkeiten etwa Stöber, in: Zöller, Zivilprozessordnung, 24. Auflage 2004, Randnummer 2 zu § 185 BGB mit weiteren Nachweisen). Weiter wird die Frage zu beantworten sein, ob bei der öffentlichen Zustellung des vom 31. März 1995 datierenden Versäumnisurteils noch auf die Angaben zurückgegriffen werden durfte, die die Klägerin Mitte August 1994 zu dem Aufenthalt des Beklagten gemacht hatte (auch zu diesem Gesichtspunkt BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001, VIII ZR 282/00, NJW 2002, 827).“

 

 

 

Mit seinem Urteil vom 18. November 2005 hat das Arbeitsgericht ent­schieden, dass das Versäumnisurteil vom 31. März 1995 aufrechter­halten bleibe. Das Arbeitsgericht hat in dem Urteil ausgeführt, unter Berücksichtigung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts vom 8. Juli 2005 sei von der Statthaftigkeit des Einspruchs auszugehen. In der Sache bleibe es bei dem Versäumnisurteil vom 31. März 1995. Der An­spruch der Klägerin folge aus § 141 m des Arbeitsförderungsgesetzes, dessen Voraussetzungen lägen vor. Der Anspruch sei auch nicht ver­jährt. Die Erstattungsansprüche des Arbeitsamtes verjährten nach § 50 Absatz 4 des Zehnten Teils des Sozialgesetzbuches in vier Jahren. Die Verjährung sei nach § 209 BGB durch die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs im Jahr 1994 unterbrochen worden. Die Unterbrechung dauere nach § 211 Absatz 1 BGB alter Fassung bis zur rechtskräftigen Entscheidung oder bis zur anderweitigen Erledigung des Rechtsstreits an. An dieser Rechtslage habe sich durch die mit Wirkung ab dem 1. Januar 2002 neu gefassten Verjährungsvorschriften nichts geändert.

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Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Er verweist darauf, dass das Arbeitsgericht trotz der Entscheidung des Landesar­beitsgerichts vom 8. Juli 2005 keinerlei Ermittlungen zur Feststellung der Zulässigkeit der öffentlichen Zustellung angestellt habe. Da es an einer wirksamen öffentlichen Zustellung fehle, sei die Verjährung auch nicht unterbrochen worden. Schon deshalb könne die Klage keinen Erfolg haben. Auch lägen die Voraussetzungen des § 141 m des Ar­beitsförderungsgesetzes nicht vor.

 

 

 

Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts und das Versäumnisurteil vom 31. März 1995 aufzuheben und die Klage abzuwei­sen.

 

 

 

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

 

 

 

Sie macht geltend, das Arbeitsgericht sei zutreffend davon ausgegan­gen, dass die Voraussetzungen des § 141 m des Arbeitsförderungsge­setzes vorliegen. Der Anspruch sei auch nicht verjährt, denn die Klage sei im Jahre 1994 wirksam erhoben worden. Sie habe damals alle zu­mutbaren Anstrengungen unternommen, um den Aufenthalt des Be­klagten zu ermitteln.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts (Blatt 140 bis 145 der Akten) sowie auf die Schrift­sätze der Parteien in erster und zweiter Instanz Bezug genommen, ins­besondere auf die Berufungsbegründung (Blatt 160 bis 163 der Akten) und auf die Berufungserwiderung (Blatt 172 bis 175 der Akten). Das Berufungsgericht hat die Parteien mit den Verfügungen vom 6. Oktober 2006 (Blatt 191 bis 194 der Akten) und vom 6. November 2006 (Blatt 208 der Akten) auf tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte auf­merksam gemacht, die für die Entscheidung des Rechtsstreits von Be­deutung sein konnten. Das Berufungsgericht hat außerdem aufgrund der Verfügungen vom 6. und 13. Oktober 2006 (Blatt 193 und 200 der Akten) schriftliche Auskünfte aus dem Melderegister der Stadt S. (Blatt 197 bis 198 und 215 bis 216 der Akten) einge­holt. Und schließlich hat die Kammer in dem Termin, auf den die Ent­scheidung ergangen ist, Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeu­gen L., eines Mitarbeiters der für das Anwesen ...straße 33 in S. zuständigen Hausverwaltung (Blatt 225 bis 229 der Ak­ten).

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Entscheidungsgründe

 

 

 

 

Die Berufung des Beklagten ist begründet. Der Beklagte hat gegen das Versäumnisurteil vom 31. März 1995 wirksam Einspruch eingelegt. Der Einspruch ist auch begründet, denn ein etwaiger auf die Klägerin nach § 141 m des Arbeitsförderungsgesetzes übergegangener Anspruch wäre jedenfalls verjährt.

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1.  Gegen das Versäumnisurteil vom 31. März 1995 konnte der Be­klagte nach § 59 ArbGG innerhalb einer Notfrist von einer Woche seit der Zustellung des Versäumnisurteils Einspruch einlegen. Einspruch eingelegt hat der Kläger mit einem am 23. Mai 2002 beim Arbeitsge­richt eingegangenen Schriftsatz. Dieser Einspruch war nicht verfristet, denn die am 5. April 1995 erfolgte öffentliche Zustellung des Versäum­nisurteils war wirkungslos.

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a.  Liegen die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung eines Versäumnisurteils nicht vor und hätte das Gericht dies erkennen kön­nen, so wird durch die unzulässigerweise erfolgte öffentliche Zustellung die Frist zur Einlegung des Einspruchs gegen das Versäumnisurteil nicht in Gang gesetzt, die Zustellung ist in einem solchen Fall wir­kungslos (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001, VIII ZR 282/00, NJW 2002, 827, und BGH, Urteil vom 6. Oktober 2006, V ZR 282/05, NJW 2007, 303). Für die Beurteilung, ob der Beklagte rechtzeitig Einspruch eingelegt hat, kam es daher, wie die Kammer bereits in ihrer Be­schwerdeentscheidung vom 8. Juli 2005 erläutert hatte, zunächst dar­auf an, ob das Versäumnisurteil vom 31. März 1995 öffentlich zugestellt werden durfte. Dieser Frage ist das Arbeitsgericht vor Erlass seines Urteils vom 18. November 2005 nicht nachgegangen, das Arbeitsge­richt hat sich mit dieser Frage in seinem Urteil auch nicht näher be­schäftigt. Dies war daher im Berufungsverfahren nachzuholen.

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b.  Nach § 203 Absatz 1 ZPO in der im Jahre 1995 geltenden Fassung war die öffentliche Zustellung zulässig, wenn der Aufenthalt einer Partei unbekannt ist. Dafür genügt es nicht, dass der Aufenthalt der Partei nur der anderen Partei und dem Gericht unbekannt ist, der Aufenthalt der Partei muss vielmehr allgemein unbekannt sein (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001, VIII ZR 282/00, NJW 2002, 827). Davon, dass der Aufenthalt des Beklagten zum Zeitpunkt der Zustellung des Versäum­nisurteils allgemein unbekannt gewesen ist, kann aber nicht ausgegan­gen werden.

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Die Wahrscheinlichkeit, dass die Partei von einer öffentlichen Zustel­lung tatsächlich Kenntnis erlangt, ist gering (BGH, Urteil vom 19. De­zember 2001, VIII ZR 282/00, NJW 2002, 827). Die Bewilligung einer öffentlichen Zustellung führt daher regelmäßig dazu, dass der Partei rechtliches Gehör in dem Verfahren tatsächlich nicht gewährt wird. An die Feststellung, dass der Aufenthalt der Partei „unbekannt“ ist, sind deshalb hohe Anforderungen zu stellen (dazu BGH, Urteil vom 19. De­zember 2001, VIII ZR 282/00, NJW 2002, 827, und STÖBER, in: Zöller, Zivilprozessordnung, 24. Auflage 2004, Randnummer 2 zu § 185 ZPO mit weiteren Nachweisen). Die klagende Partei, die geltend macht, dass der Aufenthalt der beklagten Partei unbekannt sei, muss darlegen, dass von ihr angestellte eingehende Ermittlungen erfolglos geblieben sind (dazu beispielsweise Wolst, in: Musielak, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 5. Auflage 2007, Randnummer 2 zu § 185 ZPO, mit weiteren Nachweisen). Solche Ermittlungen sind, soweit sie möglich und zumutbar sind, von der klagenden Partei anzustellen, nicht von dem Gericht (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001, VIII ZR 282/00, NJW 2002, 827). Dafür genügt es nicht, eine Auskunft des Einwohner­meldeamts vorzulegen, aus der sich ergibt, dass die beklagte Partei verzogen ist, ohne eine neue Anschrift anzugeben. Erforderlich ist es vielmehr, darüber hinausgehende Nachforschungen anzustellen, zum Beispiel den letzten Vermieter, ehemalige Mitbewohner oder Nachbarn nach dem Aufenthalt der Partei zu befragen  (so zutreffend etwa OLG Frankfurt, Beschluss vom 10. Mai 1999, 5 W 4/99, und OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. Februar 2006, 24 W 11/06, sowie Stöber, in: Zöller, Zivilprozessordnung, 24. Auflage 2004, Randnummer 2 zu § 185 ZPO,  und Wolst, in: Musielak, Kommentar zur Zivilprozessord­nung, 5. Auflage 2007, Randnummer 2 zu § 185 ZPO, jeweils mit um­fangreichen weiteren Nachweisen).

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Die Klägerin hat keine genügenden Anstrengungen unternommen, um den Aufenthalt des Beklagten zu ermitteln. Sie wusste bereits aufgrund einer ihr von der Stadtverwaltung B. unter dem Datum des 17. Februar 1994 erteilten Melderegisterauskunft (Blatt 21 der Akten), dass der Kläger am 1. November 1993 von B. nach S. gezogen und in S. unter der Anschrift "...straße 33" gemeldet war. Zwar ergab eine später von der Klägerin eingeholte und vom 11. August 1994 datierende Auskunft des Einwohnermeldeamts der Stadt S. (Blatt 34 der Akten) - die eingeholt wurde, nachdem Ende Juli oder Anfang August 2004 ein von der Klä­gerin beantragter Mahnbescheid unter dieser Anschrift nicht zugestellt werden konnte -, dass sich der Beklagte am 30. Juni 1994 von der An­schrift „...straße 33 in S.“ nach Frankreich abgemeldet hatte, ohne nähere Angaben zu seiner Anschrift in Frankreich zu ma­chen. Dabei hätte es die Klägerin aber nicht bewenden lassen dürfen. Aus der Mitteilung des Einwohnermeldeamtes ergab sich, dass der Be­klagte jedenfalls noch bis Ende Juni 1994 unter der Anschrift „...straße 33 in S.“ ordnungsgemäß gemeldet war. Das war nur wenige Monate, bevor die Klägerin im August 1994 die Klageschrift beim Arbeitsgericht einreichte. Es drängte sich daher geradezu auf, zumindest bei der für das Anwesen „...straße 33 in S.“ zuständigen Hausverwaltung oder bei Wohnungsnach­barn nachzufra­gen, ob dort die neue Anschrift des Beklagten bekannt ist. Das hat die Klägerin gänzlich unterlassen. Sie hat statt dessen - im Anschluss an eine Rücknahme des Mahnbescheidsantrages - ohne weitere Nachfor­schungen bereits unter dem Datum des 17. August 1994 sogleich Klage eingereicht und deren öffentliche Zustellung be­antragt, die am 21. September 1994 auch bewilligt wurde.

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Dass solche Nachforschungen ohne weiteres möglich, nötig und auch ohne all zu großen Aufwand zumutbar gewesen wären, hätte auch das Gericht damals erkennen müssen. Es hätten daher weder die  Klage­schrift noch die Ladung zu dem Termin, auf den das Versäumnisurteil ergangen ist, noch das Versäumnisurteil selbst öffentlich zugestellt werden dürfen. Wegen der Gefahr, dass der verfassungsrechtlich ge­währleistete Anspruch der Gegenpartei auf rechtliches Gehör (Artikel 103 Absatz 1 GG) leerläuft, darf von der Möglichkeit der öffentlichen Zustellung nur äußerst zurückhaltend Gebrauch gemacht werden (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001, VIII ZR 282/00, NJW 2002, 827).

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c.  Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass es der Kläge­rin auch dann nicht gelungen wäre, den Aufenthalt des Beklagten fest­zustellen, wenn sie die erforderlichen und gebotenen Ermittlungen durchgeführt hätte. Die Kammer ist nach der von ihr durchgeführten Beweisaufnahme nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon über­zeugt, dass solche Ermittlungen, wenn sie damals von der Klägerin durchgeführt worden wären, keinen Erfolg gehabt hätten.

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Der Beklagte war immerhin, wie bereits erwähnt, bis Ende Juni 1994 unter der Anschrift „Anschrift ...straße 33 in S.“ ord­nungsgemäß beim Einwohnermeldeamt der Stadt S. gemel­det. Dort hatte der Beklagte bis dahin auch tatsächlich, zusammen mit seiner Lebensgefährtin, gewohnt. Das hat die Vernehmung des Zeugen L. durch die Kammer ergeben. Der Zeuge L. ist Mitgeschäfts­führer des Unternehmens, das damals mit der Verwaltung dieses An­wesens beauftragt war. Er konnte sich jedenfalls an die Namen des Beklagten und seiner Lebensgefährtin noch erinnern. Er konnte auch die Dauer des Mietverhältnisses anhand eines bei der Hausverwaltung noch vorhandenen alten EDV-Programms noch rekonstruieren. Danach ist zunächst, nämlich im September 1993, die Lebensgefährtin des Be­klagten in die Wohnung eingezogen, und zwei Monate später auch der Beklagte selbst. Ende Juni 1994 seien beide, so der Zeuge weiter, wie­der ausgezogen. An sonstige Einzelheiten könne er sich aber nicht mehr erinnern. Auch der Mitarbeiter, der die Wohnung am Ende des Mietverhältnisses wieder übernommen habe, habe - wie dieser ihm  vor seiner Vernehmung gesagt habe - an die Übergabe der Wohnung keine Erinnerung mehr. Über die in dem EDV-Programm noch vorhan­denen Daten hinaus seien zu dem Mietverhältnis bei der Hausverwal­tung auch keine schriftlichen Unterlagen mehr vorhanden; solche Un­terlagen würden regelmäßig etwa zehn Jahre aufbewahrt, sie seien vor etwa zwei Jahren ausgesondert worden. Auch der Mitarbeiter, der die Wohnung zurückgenommen habe, verfüge, wie dieser ihm weiter ge­sagt habe, nicht mehr über schriftliche Unterlagen dazu.

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Der Zeuge L. hält es zwar für unwahrscheinlich, dass der Beklagte und seine Lebensgefährtin der Hausverwaltung bei ihrem Auszug ihre neue Anschrift mitgeteilt haben. Er hat dazu erklärt, bei der Rückgabe einer Wohnung werde auch die neue Anschrift des Mieters notiert. An­schließend werde diese neue Anschrift auch in das EDV-System über­nommen. Aus dem EDV-System ergebe sich eine solche neue An­schrift aber nicht. Der Zeuge hat dazu einen Ausdruck aus dem EDV-System vorgelegt, dort ist an der für die neue Anschrift des Mieters vor­gesehenen Stelle kein Eintrag vorhanden. Der Zeuge hat auch erläu­tert, weshalb die Kenntnis der neuen Anschrift für die Abwicklung der restlichen Ansprüche aus dem Mietverhältnis, insbesondere der Ne­benkostenansprüche, nicht erforderlich gewesen ist, nämlich weil die Hausverwaltung über eine Einzugsermächtigung für Miete und Neben­kosten verfügt habe. Der Zeuge konnte andererseits aber auch nicht völlig ausschließen, dass eine von einem Mieter bei seinem Auszug mitgeteilte neue Anschrift einmal nicht in das EDV-System übernom­men wurde. Es kann daher aufgrund der Aussage des Zeugen L. auch nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass der Beklagte und seiner Lebensgefährtin damals ihre neue Anschrift dem Mitarbeiter der Hausverwaltung doch mitgeteilt haben und dass dieser die neue An­schrift in seinen Unterlagen vermerkt hat, dass die neue Anschrift aber versehentlich nicht in das EDV-System übernommen wurde. Dies halbwegs zuverlässig zu klären, wäre nur dann möglich gewesen, wenn noch ein Zugriff auf die schriftlichen Unterlagen der Hausverwaltung hätte erfolgen können. Das ist aber nicht der Fall, weil diese schriftli­chen Unterlagen vor etwa zwei Jahren nach einer Aufbewahrungszeit von immerhin zehn Jahren ausgesondert wurden. Das geht zu Lasten der Klägerin, die es versäumt hat, zeitnah Ermittlungen zu der neuen Anschrift des Klägers anzustellen. Hätte sie das getan, so hätte zum Beispiel auch zeitnah geklärt werden können, ob der Beklagte oder seine Lebensgefährtin im Gespräch mit dem Mitarbeiter der Hausver­waltung, der die Wohnung zurückgenommen hat, mündlich irgendwel­che Angaben dazu gemacht haben, wo sie hinziehen. Dann hätte au­ßerdem die Möglichkeit bestanden, Wohnungsnachbarn dazu zu befra­gen, ob der Beklagte oder seine Lebensgefährtin diesen gegenüber dazu etwas gesagt hatten. Zudem hätte die Klägerin von der Hausver­waltung immerhin erfahren können, dass der Beklagte die Wohnung nicht allein angemietet hatte, sondern zusammen mit seiner Lebens­gefährtin. Davon ausgehend hätte die Möglichkeit bestanden, beim Einwohnermeldeamt eine Auskunft zu der neuen Anschrift der Lebens­gefährtin des Beklagten einzuholen. Möglicherweise hätte aufgrund einer Befragung des Mitarbeiters der Hausverwaltung, der die Woh­nung zurückgenommen hat, oder durch eine Befragung von Woh­nungsnachbarn außerdem in Erfahrung gebracht werden können, wo die Lebensgefährtin des Beklagten, die ausweislich des Ausdrucks aus dem EDV-System der Hausverwaltung - darin ist die Kontoverbindung der Lebensgefährtin des Beklagten vermerkt - die Miete gezahlt zu ha­ben scheint, arbeitet. All diese Bemühungen hat die Klägerin damals unterlassen. Davon, dass es auch durch solche Bemühungen zum da­maligen Zeitpunkt nicht möglich gewesen wäre, die neue Anschrift des Beklagten festzustellen, ist die Kammer nach all dem schon nicht mit der nöti­gen Gewissheit überzeugt. Es kommt daher auch nicht mehr darauf an, ob es darüber hinaus noch weitere erfolgversprechende und zumutbare Ermittlungsansätze gab, etwa eine schriftliche Anfrage nach dem Aufenthalt des Beklagten bei den deut­schen Generalkonsulaten in Frankreich (zu einer solchen Möglichkeit etwa BGH, Urteil vom 6. Mai 2004, IX ZR 205/00, NJW 2004, 3418). Es kommt daher weiter nicht mehr darauf an, ob nicht vor der öffentlichen Zustellung des Versäum­nisurteils vom 31. März 1995, die immerhin sieben Monate nach der im August 1994 erfolgten Einleitung des Verfahrens stattfand, erneut An­strengungen hätten unternommen werden müssen, um den Aufenthalt des Beklagten zu ermitteln (zu ei­nem solchen Erfordernis auch BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001, VIII ZR 282/00, NJW 2002, 827).

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Es kann danach nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausge­gangen werden, dass der Aufenthalt des Beklagten damals allgemein unbekannt gewesen ist, mit der Folge, dass auch nicht festgestellt wer­den kann, dass die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils vorgelegen haben.

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d.  Die Kammer verkennt nicht, dass der Beklagte seinerseits auch dazu beigetragen hat, dass in der Zeit nach dem 30. Juni 1994 seine neue Anschrift nicht ohne weiteres feststellbar gewesen ist, denn er hat es – ausweislich der Auskunft des Einwohnermeldeamtes der Stadt S. vom 11. August 1994, die das Einwohnermeldeamt  im Berufungsverfahren vor der Kammer noch einmal bestätigt hat (Blatt 215 und 216 der Akten) – offenbar unterlassen, dort seine neue An­schrift anzugeben, als er sich Ende Juni 1994 in S. abge­meldet hat. Das ändert aber nichts daran, dass eine öffentliche Zustel­lung aus den dargelegten Gründen nicht erfolgen durfte. Denn die im Gesetz nur unter bestimmten Voraussetzungen vorgesehene öffentli­che Zustellung ist keine Sanktion für Versäumnisse der Partei. Sie ist unabhängig davon nur zulässig, wenn die andere Partei alle ihre zu­mutbaren Anstrengungen unternommen hat, den Aufenthalt der Ge­genpartei trotzdem zu ermitteln. Nur wenn das der Fall ist, ist eine öf­fentliche Zustellung, mit der regelmäßig der vollständige Verlust des Anspruchs auf rechtliches Gehör verbunden ist, gerechtfertigt.

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e.   Gegen das Versäumnisurteil Einspruch eingelegt hat der Beklagte mit seinem Schreiben vom 22. Mai 2002, das am 23. Mai 2002 beim Arbeitsgericht eingegangen ist. Das war rechtzeitig. Die im Jahre 1995 erfolgte Zustellung des Versäumnisurteils war aus den dargelegten Gründen wirkungslos. Erstmals von dem Versäumnisurteil Kenntnis erlangt hat der Beklagte mit einem Schreiben der Klägerin vom 16. Mai 2002. Eine Ausfertigung des Versäumnisurteils erhalten hatte der Be­klagte aber auch zu diesem Zeitpunkt noch nicht. Abgesehen davon hätte auch der tatsächliche Erhalt einer solchen Ausfertigung nicht zu einer wirksamen Zustellung des Versäumnisurteils geführt, denn nach § 187 ZPO in der vor dem 1. Juli 2002 geltenden Fassung führte ein tat­sächlicher Zugang eines zuzustellenden Schriftstücks dann nicht zu einer wirksamen Zustellung, wenn mit der Zustellung der Lauf einer Notfrist in Gang gesetzt werden sollte, wie dies nach § 59 ArbGG bei der Zustellung eines Versäumnisurteils der Fall ist.

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2.  Der Einspruch des Beklagten ist auch begründet, denn ein etwaiger Anspruch der Klägerin nach § 141 m AFG wäre jedenfalls verjährt.

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Die Klägerin macht einen auf sie übergegangenen Lohnanspruch einer früheren Arbeitnehmerin des Beklagten geltend. Die Verjährung dieses Anspruchs richtet sich nach § 196 Absatz 1 Nummer 8 BGB in der vor 2002 geltenden Fassung. Danach galt für Ansprüche auf Arbeitslohn eine Verjährungsfrist von zwei Jahren. Da es um Lohnansprüche für die Monate August bis Oktober 1992 ging, begann die Verjährungsfrist mit Ablauf des Jahres 1992 zu laufen (§§ 198, 200 BGB in der damals geltenden Fassung), so dass Verjährung mit Ablauf des Jahres 1994 eingetreten wäre. Zwar wurde die Verjährung nach § 208 BGB in der damals geltenden Fassung dadurch unterbrochen, dass der Beklagte mit der am 19. Januar 1993 erfolgten Unterzeichnung der ihm damals von der Klägerin vorgelegten „Verdienstbescheinigung für Konkurs­ausfallgeld“ (Blatt 176 bis 177 der Akten) den Anspruch seiner früheren Arbeitnehmerin auf Zahlung von Arbeitslohn konkludent anerkannt hat. Die Unterbrechung der Verjährung durch ein Anerkenntnis der Forde­rung führte jedoch auch nach dem damals geltenden Verjährungsrecht (ebenso wie nach § 212 BGB in der seit 2002 geltenden Fassung) nur dazu, dass mit dem Anerkenntnis die Verjährungsfrist neu zu laufen begann (§§ 208 und 217 BGB alter Fassung; dazu auch beispielsweise Palandt/Heinrichs, Bürgerliches Gesetz­buch, 55. Auflage 1996, Randnummer 1 zu § 208 BGB mit weiteren Nachweisen). Verjährung ist daher mit Ablauf des 19. Januar 1995 ein­getreten. Da die öffentliche Zustellung der Klageschrift am 21. Septem­ber 1994 aus den selben Gründen wirkungslos gewesen ist wie die sie­ben Monate später er­folgte Zustellung des Versäumnisurteils, ist eine Unterbrechung der Verjährung nach § 209 Absatz 1 BGB alter Fassung nicht erfolgt. Das bedeutet zwar, dass die Verjährung des Anspruchs letztlich deshalb eingetreten ist, weil die öffentliche Zustellung der Kla­geschrift bewilligt wurde, obwohl die Voraussetzungen dafür nicht vor­lagen. Das ist je­doch von der Klägerin hinzunehmen, die es versäumt hat, die ihr mögli­chen und zumutbaren Ermittlungen anzustellen, um damit die Voraus­setzungen für die öffentliche Zustellung der Klage­schrift zu schaffen (auch zu diesem Gesichtspunkt (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001, VIII ZR 282/00, NJW 2002, 827).

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3.  Die Berufung des Beklagten musste danach Erfolg haben. Die Kos­tenentscheidung ergibt sich aus § 91 Absatz 1 Satz 1 ZPO. Die Revi­sion war nicht zuzulassen, die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.

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Rechtsmittelbelehrung

 

 

Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann von der Klägerin selbständig durch Beschwerde angefochten werden.

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Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt (Telefax-Nummer 03 61/ 26 36 – 20 00), innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils schriftlich einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils beigefügt wer­den, gegen das Revision eingelegt werden soll.

 

 

 

Die Beschwerde ist innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils zu begründen. In der Begründung müssen die Voraussetzungen des § 72 a Abs. 1 ArbGG und des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG dargelegt oder die Entschei­dung, von der das Urteil des Landesarbeitsgerichts abweicht, bezeich­net werden. Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungs­schrift müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

 

 

 

 

 

gez. Dier                    gez. Schäfer                         gez. Koch