- 2 Sa 177/04-

(5 Ca 359/04 ArbG Saarbrücken)

 

Verkündet

am  24. August 2005

 

gez. Charousset

Angestellte

als Urkundsbeamtin der

Geschäftsstelle

 

 

LANDESARBEITSGERICHT SAARLAND

 

URTEIL

 

Im Namen des Volkes !

 

 

In dem Rechtsstreit

 

 

der S. GmbH, vertreten durch ihre  Geschäftsführer,

 

- Beklagte und Berufungsklägerin -

 

Prozessbevollmächtigte:      

 

 

 

g e g e n

 

 

 

Herrn T.,

- Kläger und Berufungsbeklagter -

 

Prozessbevollmächtigte:        

 

 

 

hat die 2. Kammer des Landesarbeitsgerichts Saarland auf die mündliche Ver­handlung vom 24. August 2005

 

durch den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts Dier

                                als Vorsitzenden

und die ehrenamtlichen Richter Schrecklinger und Fontaine

                                   als Beisitzer

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

für Recht erkannt:

 

1.         Die Berufung der Beklagten gegen das am 28. Ok­tober 2004 verkündete Urteil des Arbeitsge­richts Saarbrücken (5 Ca 359/04) wird zurück­gewiesen.

 

2.         Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungs-ver­fahrens.

 

3.         Die Revision wird nicht zugelassen.

 

 

 

 

 

Tatbestand

 

 

 

Bei der Beklagten handelt es sich um ein Unternehmen, das sich mit dem Heizungsbau, dem Bau von Sanitäranlagen, dem Bau von Lüf­tungsanlagen und dem Rohrleitungsbau befasst. Der am 1. April 1958 geborene Kläger begann am 1. August 1973 eine Ausbildung bei der Beklagten. Das Ausbildungsverhältnis endete nach wiederholten Ver­längerungen am 13. Juli 1978, nachdem der Kläger seine Abschluss­prüfung bestanden hatte. Am 18. Juli 1978 schlossen die Parteien ei­nen schriftlichen Arbeitsvertrag (Blatt 10 der Akten). In dem Arbeitsver­trag heißt es, dass das Arbeitsverhältnis am 14. Juli 1978 beginne und mit dem Zeitpunkt der Fertigstellung der von dem Kläger für die Bau­stelle Ulm auszuführenden Arbeiten ende. Bereits vor Abschluss des Arbeitsvertrages, nämlich am 14. Juli 1978, hatte der Kläger seine Ar­beit auf der Baustelle aufgenommen. Ebenfalls am 18. Juli 1978 fertigte die Beklagte für die Krankenkasse des Klägers eine Meldung über den Beginn des Grundwehrdienstes (Blatt 95 der Akten). Darin ist vermerkt, dass der Einberufungsbescheid des Klägers vom 11. Juli 1978 datiere und der Grundwehrdienst am 16. August 1978 beginnen werde. Außer­dem heißt es dort, dass das Arbeitsverhältnis am 18. Juli 1978 gekün­digt worden sei. Weiter wird in der Meldung an die Krankenkasse an­geführt, dass sich das Arbeitsentgelt des Klägers in der Zeit vom 14. Juli bis zum 14. August 1978 auf 1169 DM brutto belaufe. Aufgrund des Arbeitsvertrages arbeitete der Kläger bis einschließlich dem 14. August 1978 auf der Baustelle in Ulm. Der 15. August 1978 war im Saarland ein Feiertag. Ab dem 16. August 1978 leistete der Kläger seinen Grundwehrdienst. Dieser endete mit dem 15. November 1979. Bereits vorher, nämlich am 29. Oktober 1979, schlossen die Parteien einen neuen schriftlichen Arbeitsvertrag (Blatt 11 und 11 Rückseite der Ak­ten). Aufgrund dieses Arbeitsvertrages wurde der Kläger für die Zeit ab dem 1. Dezember 1979 als Technischer Zeichner eingestellt. Diese Tätigkeit beziehungsweise die Tätigkeit eines Technischen Sachbear­beiters übte der Kläger in der Folge aus.

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Mit einem Schreiben vom 29. Januar 2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis unter Hinweis auf betriebsbedingte Gründe mit Wir­kung zum 31. August 2004. Dagegen wandte sich der Kläger mit seiner Kündigungsschutzklage. Am 5. April 2004 wurde über das Vermögen der Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet; es wurde Eigenverwal­tung angeordnet. Während des Insolvenzverfahrens kündigte die Be­klagte das Arbeitsverhältnis mit einem Schreiben vom 28. April 2004 erneut, und zwar mit Wirkung zum 31. Juli 2004 und wiederum unter Hinweis auf betriebsbedingte Gründe. Auch dagegen wandte sich der Kläger mit einem Kündigungsschutzantrag. Der Kläger hat geltend ge­macht, beide Kündigungen seien unwirksam. Er hat bestritten, dass sein Arbeitsplatz weggefallen sei. Jedenfalls aber habe die Beklagte die Sozialauswahl fehlerhaft vorgenommen. Zum einen habe die Beklagte die Sozialauswahl zu Unrecht nur auf die in dem Bereich Sanitär täti­gen Mitarbeiter, zu denen er gehöre, beschränkt, denn er hätte, so der Kläger weiter, nach einer Einarbeitungszeit von drei bis sechs Monaten auch in den anderen Abteilungen der Beklagten – Heizung, Lüftung und Rohrleitungsbau – eingesetzt werden können. Zum anderen sei die Beklagte bei der Sozialauswahl unter den Mitarbeitern in dem Bereich Sanitär davon ausgegangen, dass er dem Betrieb erst seit dem 1. De­zember 1979 angehöre. Tatsächlich rechne seine Betriebszugehörig­keit aber bereits ab dem 1. August 1973, weil seit diesem Zeitpunkt eine ununterbrochene Beschäftigungskette vorliege; dabei sei die Zeit seines Grundwehrdienstes nach dem Arbeitsplatzschutzgesetz auf die Betriebszugehörigkeit anzurechnen. Davon ausgehend habe nicht ihm gekündigt werden dürfen, zumal er verheiratet und gegenüber seinen beiden Kindern zum Unterhalt verpflichtet sei. Und schließlich sei auch zu bestreiten, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört wurde. Da die Kündigung unwirksam sei, stehe ihm auch ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu. Außerdem könne er deshalb die Zahlung von Arbeitslohn für die Monate August und September 2004 verlangen. Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung vom 29. Januar 2004 noch durch die Kündigung vom 28. April 2004 beendet worden sei. Weiter hat er beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihn weiterzubeschäftigen. Und schließlich hat er beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die Monate August und September 2004 jeweils 2.908,59 € brutto zu zahlen, jeweils ab­züglich 1.484,90 € netto, die er in den beiden Monaten von der Bun­desagentur für Arbeit als Arbeitslosengeld erhalten habe, und jeweils zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basis­zinssatz seit dem 1. September 2004 beziehungsweise seit dem 1. Oktober 2004.

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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffas­sung vertreten, die Kündigungen seien aus betriebsbedingten Gründen – wegen eines bestehenden Personalüberhangs – gerechtfertigt gewe­sen. Auch die von ihr vorgenommene Sozialauswahl sei nicht zu bean­standen. Die Sozialauswahl sei auf die Mitarbeiter des Bereichs Sanitär zu beschränken gewesen. Wegen des spezialisierten Einsatzes des Klägers in dem Bereich Sanitär sei der Kläger mit Mitarbeitern anderer Abteilungen nicht vergleichbar gewesen. In dem Bereich Sanitär seien neben dem Kläger die Mitarbeiter F., B. und A. tätig gewesen. Der Mitarbeiter F. habe besonderen Kündigungsschutz genossen, weil er Wahlbewerber bei der am 5. Januar 2004 durchge­führten Betriebsratswahl gewesen sei. Der Mitarbeiter B. sei am 8. Mai 1961 geboren, sein Beschäftigungsverhältnis habe bereits am 1. Juli 1977, und damit früher als dasjenige des Klägers,  begonnen; er sei verheiratet und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Der Mitar­beiter A. sei am 1. Januar 1956 geboren, sein Beschäftigungsver­hältnis habe am 1. Januar 1972 begonnen; er sei ebenfalls verheiratet und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Der Mitarbeiter A. habe zudem ebenfalls besonderen Kündigungsschutz genossen, weil er Wahlbewerber bei der am 5. Januar 2004 durchgeführten Betriebsrats­wahl gewesen und auch in den Betriebsrat gewählt worden sei. Entge­gen der Auffassung des Klägers rechne dessen Betriebszugehörigkeit nicht bereits ab dem 1. August 1973, sondern erst ab dem 1. Dezember 1979. Das am 18. Juli 1978 zustande gekommene Arbeitsverhältnis habe aufgrund der vereinbarten Befristung am 14. August 1978 geen­det. Im Anschluss daran sei eine Unterbrechung durch den Grund­wehrdienst des Klägers eingetreten. Aus den Vorschriften des Arbeits­platzschutzgesetzes ergebe sich nichts anderes. Und schließlich sei, so die Beklagte weiter, auch der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden. Da die zweite Kündigung das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf § 113 der Insolvenzordnung bereits zum 31. Juli 2004 beendet habe, habe der Kläger über diesen Zeitpunkt hinaus weder einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung noch einen Anspruch auf Zahlung von Ar­beitslohn.

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Das Arbeitsgericht hat sämtlichen Klageanträgen stattgegeben. Das Arbeitsgericht hat ausgeführt, beide Kündigungen seien unwirksam. Die Wirksamkeit der Kündigungen scheitere zwar nicht an einer nicht ord­nungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates. Die Kündigungen seien aber deshalb unwirksam, weil die Beklagte die Sozialauswahl nicht kor­rekt getroffen habe. Entgegen der Auffassung der Beklagten rechne die Betriebszugehörigkeit des Klägers bereits ab dem 1. August 1973, dem Beginn der Ausbildung des Klägers bei der Beklagten. Seit diesem Zeitpunkt gebe es unter Berücksichtigung des Grundwehrdienstes des Klägers einen lückenlosen Durchlauf der Gesamtbeschäftigung des Klägers. Die in dem Arbeitsvertrag vom 18. Juli 1978 enthaltene Be­fristung des Arbeitsverhältnisses sei als eine Umgehung des Arbeits­platzschutzgesetzes anzusehen. In Kenntnis des Einberufungsbe­scheides vom 11. Juli 1978 sei am 18. Juli 1978 rückwirkend ein be­fristeter Arbeitsvertrag geschlossen worden, der nach außen hin als zweckbefristet habe erscheinen sollen. Die vereinbarte Zweckbefris­tung – nämlich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Zeit­punkt der Fertigstellung der von dem Kläger für die Baustelle Ulm aus­zuführenden Arbeiten – habe es der Beklagten ermöglicht, das Arbeits­verhältnis einfach damit zu beenden, dass der Kläger von der Baustelle in Ulm abgezogen werde. Verstärkt werde der Eindruck, dass die Be­stimmungen des Arbeitsplatzschutzgesetzes hätten umgangen werden sollen, dadurch, dass die Befristung zeitlich erst nach der Aufnahme der Tätigkeit am 14. Juli 1978 vereinbart worden sei. Zudem sei, ebenfalls unter dem Datum des 18. Juli 1978, eine Meldung an die Krankenkasse des Klägers erfolgt, in der bereits angekreuzt gewesen sei, dass das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung vom 18. Juli 1978 zum 14. August 1978 enden werde. Im Anschluss daran habe der Klä­ger unter Einrechnung des Feiertages vom 15. August 1978 lückenlos seinen Grundwehrdienst angetreten, so dass er sich auf § 1 des Ar­beitsplatzschutzgesetzes berufen könne, sein Arbeitsverhältnis sei durch die Aufnahme des Grundwehrdienstes lediglich zum Ruhen ge­bracht worden. Konsequenterweise habe die Beklagte dann noch vor der Beendigung des Grundwehrdienstes des Klägers am 29. Oktober 1979 mit dem Kläger einen Arbeitsvertrag für die Zeit ab dem 1. De­zember 1979 geschlossen. Davon ausgehend habe die Betriebszuge­hörigkeit des Klägers zum Zeitpunkt der Kündigungen 26 Jahre betra­gen. Demgegenüber sei der ebenfalls in dem Bereich Sanitär tätig ge­wesene Mitarbeiter B. erst seit 1977, und damit vier Jahre weni­ger als der Kläger, bei der Beklagten beschäftigt gewesen; außerdem sei der Mitarbeiter B. drei Jahre jünger als der Kläger und sei einem Kind weniger zum Unterhalt verpflichtet. Zumindest unter diesem Gesichtspunkt sei die von der Beklagten getroffene Sozialauswahl nicht korrekt. Anzuzweifeln sei die erfolgte Sozialauswahl auch unter einem weiteren Gesichtspunkt. Der Kläger verfüge über eine Ausbildung als technischer Zeichner. Es sei nicht erkennbar, weshalb er mit Mitarbei­tern aus den Bereichen Rohrleitungsbau und Heizungsbau nicht ver­gleichbar sein solle. Nach dem Kenntnisstand der Kammer sei die Aus­bildung als Technischer Zeichner nicht fachspezifisch auf den Sanitär­bereich oder den Rohrleitungsbau beziehungsweise den Heizungsbau ausgerichtet. Da die Kündigungen unwirksam seien, habe der Kläger einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Technischer Zeichner be­ziehungsweise als Technischer Sachbearbeiter. Aus dem gleichen Grund könne er für die Monate August und September 2004 Arbeits­lohn ab­züglich des von der Bundesagentur für Arbeit erhaltenen Ar­beitslosen­geldes verlangen.

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Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihr Ziel, dass die Klage abgewie­sen wird, weiter. Sie hält die Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Be­triebszugehörigkeit des Klägers für unzutreffend. Mit der Befristung des am 18. Juli 1978 geschlossenen Arbeitsvertrages habe nicht das Ar­beitsplatzschutzgesetz umgangen werden sollen. Abgesehen davon könnte sich der Kläger, so die Beklagte weiter, nach inzwischen mehr als 25 Jahren auch nicht mehr auf die Unwirksamkeit der Befristung berufen, ein solches Recht sei jedenfalls verwirkt. Im übrigen sei zu berücksichtigen, dass nach dem Arbeitsplatzschutzgesetz ein befriste­tes Arbeitsverhältnis durch die Einberufung des Arbeitnehmers zum Grundwehrdienst auch nicht verlängert werde. Da das Arbeitsverhältnis damit bereits vor Beginn des Grundwehrdienstes beendet gewesen sei, habe der Kläger nach der Beendigung seines Grundwehrdienstes auch kein Arbeitsverhältnis wieder aufgenommen, so dass auch § 6 des Ar­beitsplatzschutzgesetzes hier nicht eingreife. Zu Unrecht habe schließ­lich das Arbeitsgericht angedeutet, dass der Kläger mit Arbeitnehmern aus anderen Abteilungen vergleichbar sei; das sei nicht der Fall, wes­halb diese Arbeitnehmer in die Sozialauswahl nicht einzubeziehen ge­wesen seien.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen.

 

 

 

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

 

 

 

Er hält das Urteil des Arbeitsgerichts für richtig. Das gelte insbesondere für die Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Betriebszugehörigkeit. Es liege eine ununterbrochene Beschäftigungskette für den Zeitraum vom 1. August 1973 bis zu der von der Beklagten zum 31. Juli 2004 erklär­ten Kündigung des Arbeitsverhältnisses  vor. Das Arbeitsgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass die in dem Arbeitsvertrag vom 18. Juli 1978 vereinbarte Befristung des Arbeitsverhältnisses unwirksam sei. Selbst wenn man aber von einer Wirksamkeit der Befristung und damit von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 14. August 1978 ausgehen wollte, so ergebe sich aus § 12 des Arbeitsplatzschutz­gesetzes, dass die Zeit des Grundwehrdienstes anzurechnen sei. Zu Recht sei das Arbeitsgericht weiter davon ausgegangen, dass er, der Kläger, mit den Mitarbeitern in anderen Abteilungen vergleichbar sei und daher auch diese Mitarbeiter in die Sozialauswahl einzubeziehen gewesen seien. Im übrigen wären, so der Kläger weiter, die Kündigun­gen nach den maßgeblichen tarifvertraglichen Vorschriften auch for­munwirksam, weil die Kündigungsschreiben keine ins einzelne ge­hende Darstellung der Kündigungsgründe enthielten. Und schließlich werde auch daran festgehalten, dass die Anhörung des Betriebsrates nicht ordnungsgemäß erfolgt sei.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts (Blatt 100 bis 118 der Akten) und auf die Schrift­sätze der Parteien Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat im An­schluss an sein Urteil auf Antrag des Klägers gegen die Beklagte zur Durchsetzung des Weiterbeschäftigungsanspruchs des Klägers ein Zwangsgeld festgesetzt. Die dagegen von der Beklagten eingelegte sofortige Beschwerde hat die Kammer mit ihrem Beschluss vom 15. März 2005 (Blatt 186 bis 194 der Akten), auf den ebenfalls verwiesen wird, zurückgewiesen. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten ist zwischenzeitlich abgeschlossen.

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Entscheidungsgründe

 

 

Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Klageanträgen zu Recht stattgegeben. Die von der Beklagten am 29. Januar und am 28. April 2004 erklärten Kündigungen sind unwirk­sam. Der Kläger kann daher Weiterbeschäftigung beanspruchen. Au­ßerdem hat er Anspruch auf Zahlung von Arbeitslohn für die Monate August und September 2004.

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1.  Die Kündigungen, die die Beklagte gegenüber dem Kläger am 29. Januar und am 28. April 2004 erklärt hat, sind unwirksam. Die Kündi­gungen waren jedenfalls deshalb sozial ungerechtfertigt, weil die Be­klagte bei der Auswahl des Arbeitnehmers, dem gegenüber innerhalb der Abteilung Sanitär aus betriebsbedingten Gründen die Kündigung zu erklären ist, die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten des Klägers nicht hinreichend berücksichtigt hat (§ 1 Absatz 3 KSchG).

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a.  Darüber, dass die Arbeitnehmer innerhalb der Abteilung Sanitär der Beklagten untereinander vergleichbar sind und deshalb zumindest sie in die soziale Auswahl einzubeziehen waren, sind sich die Parteien ei­nig. In der Abteilung waren zum Zeitpunkt der Kündigung außer dem Kläger die Mitarbeiter B., F. und A. beschäftigt. Je­denfalls im Verhältnis zu dem Mitarbeiter B. war die von der Be­klagten getroffene Sozialauswahl fehlerhaft.

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b.  Die Dauer der Betriebszugehörigkeit hat bei der zu treffenden Sozi­alauswahl erhebliches Gewicht. Denn mit zunehmender Betriebszuge­hörigkeit wächst im allgemeinen auch der Beitrag, den der Arbeitneh­mer zum Wert des Unternehmens leistet. Außerdem nimmt typischer­weise die persönliche Bindung zu, die etwa in einer arbeitsplatzbezo­genen Wahl des Wohnortes und der Entwicklung von Freundschaften und Lebensgewohnheiten zum Ausdruck kommen kann. Die Beendi­gung eines Arbeitsverhältnisses trifft deshalb den langjährig beschäf­tigten Arbeitnehmer oft besonders hart (dazu beispielsweise BAG, Ur­teil vom 6. Februar 2003, 2 AZR 623/01, ZTR 2003, 507 mit weiteren Nachweisen). Davon ist die Beklagte bei der von ihr vorgenommenen Sozialauswahl auch ausgegangen. Sie hat jedoch zu Unrecht die Auf­fassung vertreten, der Mitarbeiter B. gehöre dem Betrieb länger an als der Kläger. Für die Bestimmung der Dauer der Betriebszugehö­rigkeit im Sinne von § 1 Absatz 3 KSchG gelten die gleichen Grund­sätze wie für die Berechnung der Wartezeit nach § 1 Absatz 1 KSchG (auch dazu BAG, Urteil vom 6. Februar 2003, 2 AZR 623/01, ZTR 2003, 507 mit weiteren Nachweisen). Eine Anwendung dieser Grund­sätze führt hier dazu, dass die Betriebszugehörigkeit des Klägers am 1. August 1973 begonnen und bis zu den von der Beklagten erklärten Kündigungen ununterbrochen bestanden hat.

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aa.  Über die ununterbrochene Betriebszugehörigkeit des Klägers je­denfalls seit dem 1. Dezember 1979 sind sich die Parteien einig, seit diesem Zeitpunkt ist der Kläger aufgrund des Arbeitsvertrages vom 29. Oktober 1979 durchgehend bei der Beklagten beschäftigt.

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bb.  Dieser Betriebszugehörigkeit ist die Zeit, die der Kläger zuvor sei­nen Grundwehrdienst abgeleistet hat, hinzuzurechnen. Das folgt aus § 12 Absatz 1 Satz 1 ArbPlSchG in Verbindung mit § 6 Absatz 2 Satz 1 ArbPlSchG. Nach § 12 Absatz 1 Satz 1 ArbPlSchG gilt § 6 Absatz 2 Satz 1 ArbPlSchG auch dann, wenn ein entlassener Soldat im An­schluss an den Grundwehrdienst als Arbeitnehmer eingestellt wird; die Wirkungen des § 6 Absatz 2 ArbPlSchG treten dabei ein, nachdem der Arbeitnehmer dem Betrieb sechs Monate lang angehört hat.

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Die beiden genannten Vorschriften des Arbeitsplatzschutzgesetzes gelten in der jetzigen Form unverändert seit 1968 (Gesetz über den Schutz des Ar­beitsplatzes bei Einberufung zum Wehrdienst - Arbeits­platzschutzge­setz in der Fassung vom 21. Mai 1968, BGBl. I Seite 551), so dass diese Vorschriften auch für den Grundwehrdienst gelten, den der Klä­ger in der Zeit vom 16. August 1978 bis zum 15. November 1979 ab­geleistet hat. Entlassener Soldat im Sinne von § 12 Absatz 1 Satz 1 ArbPlSchG ist der Wehrpflichtige, der aus einem der in § 29 des Wehr­pflichtgesetzes genannten Gründe aus dem Wehrdienst entlassen wird (Ascheid, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 4. Auflage 2004, Randnummer 1 zu § 12 ArbPlSchG). Dazu gehören nach § 29 Absatz 1 des Wehrpflichtgesetzes auch Soldaten, die – wie der Kläger - auf­grund der Wehrpflicht Wehrdienst leisten und mit Ablauf der für den Wehrdienst im Einberufungsbescheid festgesetzten Zeit aus dem Wehrdienst entlassen werden.

16

 

 

Im "Anschluss an den Wehrdienst" be­deutet nicht, dass ein nahtloser Übergang vom Wehrdienst zu dem Arbeitsverhältnis erfolgen muss, eine kurze Erholungsphase schadet dabei nicht (auch dazu Ascheid, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 4. Auflage 2004, Randnum­mer 2 zu § 12 ArbPlSchG). Nur eine solche kurze Erholungsphase lag auch hier zwischen dem Ende des Wehrdienstes und dem Beginn des Arbeitsverhältnisses. Der Wehrdienst endete mit dem 15. November 1979 und das Arbeitsver­hältnis begann bereits etwa zwei Wochen später, nämlich am 1. De­zember 1979. Diese kurze Zeitspanne ist da­her im Rahmen von §  12 Absatz 1 Satz 1 ArbPlSchG unschädlich. Das gilt um so mehr, als der Arbeitsvertrag bereits während des noch lau­fenden Wehrdienstes ge­schlossen wurde, nämlich am 29. Oktober 1979.

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Die Zeit des Grund­wehrdienstes ist daher nach § 12 Absatz 1 Satz 1 ArbPlSchG in Verbindung mit § 6 Absatz 2 Satz 1 ArbPlSchG auf die nachfolgende Betriebszugehörigkeit anzurechnen. Anrechnung be­deutet, dass die Zeit des Grundwehrdienstes der Betriebszugehörigkeit automatisch zuwächst (Ascheid, in: Erfurter Kommentar zum Arbeits­recht, 4. Auf­lage 2004, Randnummer 7 zu § 6 ArbPlSchG). Diese Rechtsfolge tritt nach § 12 Absatz 1 Satz 1 ArbPlSchG ein, sobald das an den Grund­wehrdienst anschließende Arbeitsverhältnis sechs Mo­nate gedauert hat. Das war hier mit Ablauf des Monats Mai 1980 der Fall. Das be­deutet, dass nunmehr die Betriebszugehörigkeit des Klä­gers nicht erst ab dem 1. Dezember 1979 rechnete, sondern bereits ab dem 16. Au­gust 1978. § 12 Absatz 1 Satz 1 ArbPlSchG ist dabei – an­ders als bei einer unmittelbaren Anwendung von § 6 Absatz 2 ArbPlSchG - auch dann einschlägig, wenn das Arbeitsverhältnis wäh­rend des Wehr­dienstes nicht fortbestanden hat (dazu bereits BAG, Ur­teil vom 23. Mai 1984, 4 AZR 287/82, NZA 1984, 165), zum Beispiel weil ein bereits vor Beginn des Wehrdienstes bestehendes Arbeitsver­hältnis aufgrund ei­ner Befristung endete (Ascheid, in: Erfurter Kom­mentar zum Arbeits­recht, 4. Auflage 2004, Randnummer 1 zu § 12 ArbPlSchG).

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cc.  Der 15. August 1978 war im Saarland ein Feiertag und damit in dem Betrieb der Beklagten kein Arbeitstag. In der Zeit vom 14. Juli bis zum 14. August 1978 war der Kläger aufgrund des Arbeitsvertrages vom 18. Juli 1978 bei der Beklagten beschäftigt. Es kann offen bleiben, ob die Befristung dieses Vertrages – das Arbeitsverhältnis sollte enden, wenn die von dem Kläger an einer Baustelle in Ulm auszuführenden Arbeiten fertiggestellt sind – unwirksam gewesen ist und deshalb das Arbeitsverhältnis über den 14. August 1978 hinaus (als nach § 1 Absatz 1 ArbPlSchG ruhendes Arbeitsverhältnis) unbefristet fortbestanden hat. Denn auch wenn die Befristung wirksam gewesen wäre, wäre der ge­nannte Zeitraum der Betriebszugehörigkeit hinzuzurechnen.

19

 

 

Ohne Un­terbrechung bestanden im Sinne von § 1 Absatz 1 KSchG hat das Ar­beitsverhältnis nämlich nicht nur dann, wenn es rechtlich nicht aufgelöst worden ist, sondern auch dann, wenn sich an ein beendetes Arbeits­verhältnis unmittelbar ein neues anschließt und deswegen der Arbeit­nehmer tatsächlich nicht aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet (BAG, Urteil vom 23. September 1976, 2 AZR 309/75; dazu außerdem BAG, Urteil vom 12. Februar 1981, 2 AZR 1108/78, DB 1981, 2498, und LAG Berlin, Urteil vom 8. Juli 1991, 9 Sa 23/91, DB 1991, 2549). Nichts an­deres kann gelten, wenn sich an das befristete Arbeitsverhält­nis die Zeit des Grundwehrdienstes anschließt und diese Zeit nach § 12 Ab­satz 1 Satz 1 ArbPlSchG wie eine Zeit der Betriebszugehörigkeit zu behandeln ist. Letzteres ist hier, wie bereits dargelegt wurde, der Fall.

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dd.  Auch die Dauer des Ausbildungsverhältnisses ist bei der Berech­nung der Dauer der Betriebszugehörigkeit miteinzubeziehen (dazu BAG, Urteil vom 26. August 1976, AP Nummer 68 zu § 626 BGB, und BAG, Urteil vom 2. Dezember 1999, 2 AZR 139/99, NZA 2000, 720 mit weiteren Nachweisen).  Auch dies zeigt im übrigen, dass eine rechtli­che Unterbrechung des Vertragsverhältnisses im Rahmen von § 1 Ab­satz 1 KSchG nicht schadet, wenn sich daran unmittelbar ein neues Vertragsverhältnis und demzufolge eine weitere Betriebszugehörigkeit – oder ein Zeitraum, der zu behandeln ist wie eine Betriebszugehörig­keit – anschließt (zu diesem Gesichtspunkt auch BAG, Urteil vom 23. September 1976, 2 AZR 309/75, AP Nummer 1 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit).

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ee.  Die Betriebszugehörigkeit des Klägers rechnet damit bereits ab dem 1. August 1973. Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck der Berücksichtigung der Dauer der Betriebszugehörigkeit bei der sozialen Auswahl. Damit soll der Betriebstreue des Arbeitnehmers Rechnung getragen werden. Der Kläger war seit dem 1. August 1973 bis zu den von der Beklagten im Jahr 2004 erklärten Kündigungen - sieht man von der Zeit seines Grundwehrdienstes und einer daran anschließenden, rechtlich nicht relevanten kurzen Erholungsphase ab – durchgehend bei der Beklagten beschäftigt. Während des gesamten Zeitraums hat der Kläger seine Verbundenheit mit dem Betrieb der Beklagten bewie­sen, und die Beklagte hat während des gesamten Zeitraums auf die Arbeitsleistung des Klägers zurückgegriffen. Das ist lediglich während der Zeit des Grundwehrdienstes des Klägers nicht geschehen, während der der Kläger seine staatsbürgerlichen Pflichten erfüllen musste. Das darf ihm nach den oben angeführten Vorschriften des Arbeitsplatz­schutzgesetzes nicht schaden (allgemein dazu auch BAG, Urteil vom 28. Juni 1994, 3 AZR 988/93, BAGE 77, 154). Dafür, dass die Beklagte den Kläger vom 16. August 1978 bis zum 30. November 1979 aus ei­nem anderen Grund nicht beschäftigt hat als wegen seines Grund­wehrdienstes, gibt es keinen Anhaltspunkt. Der Vertrag vom 18. Juli 1978 wurde geschlossen, als die Beklagte bereits wusste, dass der Kläger für die Zeit ab dem 16. August 1978 zum Wehrdienst einberufen ist und er daher über diesen Zeitpunkt hinaus gar nicht beschäftigt wer­den kann. Und der Vertrag vom 29. Oktober 1979 wurde sogar bereits zu einem Zeitpunkt geschlossen, als der Grundwehrdienst des Klägers noch gar nicht beendet war. 

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c.  Die Betriebszugehörigkeit des Mitarbeiters B. begann dem­gegenüber erst am 1. Juli 1977. Der Mitarbeiter B. ist zudem drei Jahre jünger als der Kläger, und er ist nur einem Kind gegenüber zum Unterhalt verpflichtet, während der Kläger zwei Kindern Unterhalt zu leisten hat. Davon ausgehend war der Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung sozial erheblich schutzbedürftiger als der Mitarbeiter B.. Es kommt daher auch nicht mehr darauf an, ob dies – im Hin­blick auf das höhere Lebensalter des Klägers und dessen weiterge­hende Unterhaltspflichten – selbst dann hätte angenommen werden müssen, wenn die Betriebszugehörigkeit des Klägers erst am 1. De­zember 1979 oder am 16. August 1978 begonnen hätte, wofür einiges spricht.

23

 

 

2.  Wurde das Arbeitsverhältnis durch die beiden Kündigungen auch nach Auffassung der Kammer nicht beendet, so hat der Kläger auch während des noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Kündigungs­schutzverfahrens einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung (dazu BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27. Februar 1985, GS 1/84, BAGE 48, 122). Dass es der Beklagten möglich ist, den Kläger als Technischen Zeichner beziehungsweise als Technischen Sachbearbeiter weiterzu­beschäftigen, hat die Kammer bereits im Rahmen des Zwangsgeldver­fahrens mit dem Beschluss vom 21. Januar 2005, auf den verwiesen wird, dargelegt.

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3.  Bestand das Arbeitsverhältnis über den 31. Juli 2004 hinaus fort, so hat der Kläger auch Anspruch auf Zahlung von Arbeitslohn für die Mo­nate August und September 2004, abzüglich der auf die Bundesagen­tur für Arbeit übergegangenen Ansprüche. Einwände gegen die Höhe der von dem Arbeitsgericht zuerkannten Ansprüche hat die Beklagte nicht vorgebracht, sie sind auch nicht ersichtlich.

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4.  Die Berufung der Beklagten konnte danach keinen Erfolg haben. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Absatz 1 ZPO. Die Revi­sion war nicht zuzulassen, die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.

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Rechtsmittelbelehrung

 

 

Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann von der Beklagten selbständig durch Beschwerde angefochten werden.

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Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt (Telefax-Nummer 03 61/ 26 36 – 20 00), innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils schriftlich einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils beigefügt wer­den, gegen das Revision eingelegt werden soll.

 

 

 

Die Beschwerde ist innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils zu begründen. In der Begründung müssen die Voraussetzungen des § 72 a Abs. 1 ArbGG und des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG dargelegt oder die Entschei­dung, von der das Urteil des Landesarbeitsgerichts abweicht, bezeich­net werden. Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungs­schrift müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

 

 

 

 

 

 

 

gez. Dier                    gez. Schrecklinger               gez. Fontaine