Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)

Erstveröffentlichung:
Verfahrensrecht am Ausgang des 20. Jahrhunderts,
Festschrift für Gerhard Lüke zum 70. Geburtstag, 1997,
S. 207 - 223
(Mit freundlicher Erlaubnis des Verlages
C.H Beck).




Klaus Grupp

Zur allgemeinen Gestaltungsklage im Verwaltungsprozeßrecht


 
 
 
"Das Zivilprozeßrecht kennt", so hat Gerhard Lüke[1] hinsichtlich der Klagearten lapidar konstatiert, "drei Grundtypen, nämlich Leistungs-, Feststellungs- und Gestaltungsklagen." Das gilt, wie § 43 Abs. 2 VwGO mit der Erwähnung dieser drei Klagearten verdeutlicht, ebenso für das Recht des Verwaltungsprozesses[2], dessen grundsätzliche ergleichbarkeit mit dem Zivilprozeß der Jubilar schon vor drei Jahrzehnten betont hat [3]. Allerdings sind nach seiner Ansicht Gestaltungsklagen nicht generell statthaft, sondern auf die gesetzlich - im materiellen Recht wie im Prozeßrecht - ausdrücklich geregelten Tatbestände beschränkt [4]. Diese von ihm nicht näher begründete, freilich im Zivilprozeßrecht auch allgemein [5] geteilte Auffassung geht offenbar auf die spezifische Eigenheit der Gestaltungsklage zurück, doch erscheint es angesichts der Unterschiede zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht sowie zwischen Zivil- und Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht von vornherein zweifelsfrei, ob sie, wie vielfach angenommen wird [6], auch für das Verwaltungsprozeßrecht uneingeschränkt Geltung beanspruchen kann, obwohl § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO die Gestaltungsklage ohne Eingrenzung auf die in § 42 Abs. 1 VwGO speziell genannte Anfechtungsklage erwähnt.

I.

Im Gegensatz zur Leistungs- und Feststellungsklage zeichnet sich die Gestaltungsklage durch die unmittelbare Wirkung der richterlichen Entscheidung über sie auf die Rechtslage aus: Mit Eintritt der Rechtskraft des Gestaltungsurteils wird die materielle Rechtslage verändert, ohne daß es eines Vollstreckungsaktes - oder einer Fiktion wie in § 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO - bedarf. Die Existenz einer derartigen Klage und eines entsprechenden Urteils, das materiellrechtliche Tatbestandsvoraussetzung für die Änderung der Rechtslage ist[7], wurde freilich in der Zivilprozeßrechtslehre erst im Laufe der Entwicklung erkannt[8]. Auch Adolf Wach hielt noch 1885 daran fest, daß gerichtlicher Rechtsschutz nur durch Leistungs- oder Feststellungsklage begehrt werden könne[9], obwohl er zugleich darauf hinwies, daß eine auf "Rechtsnormierung" gerichtete Klage, die mit Rechtskraft des Urteils ohne weiteres eine "richterlich-autoritative Feststellung des den Prozeßgegenstand bildenden Rechtsverhältnisses" herbeiführt, - allerdings nach seiner Ansicht als eine Unterform der Leistungsklage - gegeben sei[10]. Zwar waren derartige Urteile, die eine Änderung der materiellen Rechtslage bewirken, schon vorher der Sache nach bekannt[11], aber es dauerte bis 1889, ehe sie erstmals als "Rechtsgestaltungsurteile" bezeichnet[12] und damit in ihrem Wesen näher charakterisiert wurden. In den folgenden Jahren wurde die Gestaltungsklage im prozeßrechtlichen Schrifttum intensiv diskutiert und überwiegend als eigenständige Klageart anerkannt[13], doch wird sie wegen ihrer die materielle Rechtslage gestaltenden Wirkung bis zur Gegenwart gemeinhin nur als statthaft angesehen, soweit sie gesetzlich ausdrücklich zugelassen ist[14].

Die anfängliche Zurückhaltung in der Literatur gegenüber der Gestaltungsklage dürfte - neben der aktionenrechtlichen Orientierung der Pandektisten und der von ihnen demgemäß vorgenommenen Einteilung von Klagen allein entsprechend dem materiellrechtlich empfundenen Rechtsschutzgrund[15] - ebenso wie die Annahme eines numerus clausus der Gestaltungsklagen[16] vor allem darin begründet sein, daß im materiellen Zivilrecht Gestaltungsrechte regelmäßig ohne Inanspruchnahme eines Gerichts ausgeübt werden können und deshalb, dem Grundsatz der Privatautonomie entsprechend, die Veränderung der Rechtslage durch den Richter nur ausnahmsweise in Betracht kommt, sofern sie gesetzlich angeordnet ist[17]. Die Anfechtung einer Willenserklärung, die Ausübung des Wahlrechts nach § 263 Abs. 1 BGB, die Kündigung eines Vertrages, der Rücktritt usw. können im allgemeinen vom Berechtigten dem anderen Teil gegenüber formlos erklärt werden. Die Normierung eines Erfordernisses im Einzelfall, zur Veränderung der Rechtslage das Gericht anzurufen, stellt somit eine Beschränkung der Privatautonomie dar; die Befugnis zur Gestaltung des privaten Rechts wird auf den Richter verlagert, der sie hoheitlich wahrnimmt und hierfür einer gesetzlichen Ermächtigung bedarf[18]. Infolgedessen wird lediglich in den Fällen, in denen der Gesetzgeber sich - im Interesse der Öffentlichkeit, der Beteiligten oder des allgemeinen Rechtsverkehrs[19] - zur Einführung der Gestaltungsklage entschieden hat, diese Klageart als statthaft angesehen, weil sie gesetzlich angeordnet ist (zumal da es bereits am Rechtsschutzbedürfnis für die Anrufung eines Gerichts zur Geltendmachung des Gestaltungsrechts fehlt, wenn die formlose Erklärung genügt). Das wird besonders deutlich bei den von Lüke so bezeichneten "unechten" Gestaltungsklagen[20], die dadurch charakterisiert sind, daß der Beklagte die mit der Klage erstrebte Gestaltung herbeiführen kann, indem er sich dem Klagebegehren entsprechend verhält und auf diese Weise die Gestaltungsklage gegenstandslos macht, wie dies etwa bei den handels- und gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsklagen, z. B. gemäß den §§ 117, 127, 133 und 140 HGB, möglich ist. In diesen Fällen werden private materielle Gestaltungsrechte gegenüber dem Beklagten geltend gemacht, deren Ausübung allein um der Rechtssicherheit willen dadurch formalisiert worden ist, daß der Gesetzgeber eine vorherige Klärung ihres Bestehens durch ein Gericht vorgeschrieben hat. Selbst den vor allem im Familienrecht gegebenen sog. "echten" Gestaltungsklagen[21] liegt teilweise ein privates Gestaltungsrecht - wie das Recht auf Scheidung - zugrunde, und ihre Besonderheit besteht lediglich darin, daß kraft gesetzlicher Festlegung das Gestaltungsurteil im öffentlichen Interesse keinesfalls durch rechtsgeschäftliche Gestaltung ersetzt werden kann.

Demgegenüber stellt sich die rechtliche Situation des einzelnen im Bereich des materiellen öffentlichen Rechts völlig anders dar: Ihm stehen nur ausnahmsweise Gestaltungsrechte zu, insbesondere im Rahmen von öffentlich-rechtlichen Vertragsverhältnissen (gemäß den §§ 54 ff. VwVfG) oder anderen öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnissen, doch sind derartige Konstellationen tatsächlich relativ selten. Regelmäßig ist vielmehr ausschließlich die Verwaltung befugt, die Rechtslage einseitig zu gestalten, indem sie nach Maßgabe gesetzlicher Vorschriften Rechte und Pflichten begründet, verändert oder aufhebt; dem einzelnen sind insoweit meist nur Rechte auf Beteiligung am Verfahren (z. B. nach § 28 VwVfG) und teilweise auf Mitwirkung (wie etwa ein Antragsrecht) eingeräumt. Der Mangel an Gestaltungsrechten ist ein Kennzeichen der Subordination des einzelnen im Verhältnis zur Verwaltung, die prinzipiell alleiniges Zuordnungssubjekt der Gestaltungsbefugnisse in öffentlich-rechtlichen Vorschriften ist. Die mit der Normierung einer Gestaltungsklage verbundene Begründung der richterlichen Gestaltungsbefugnis bedeutet daher keinen Eingriff in die Rechtssphäre des Bürgers, sondern lediglich eine Übertragung der Kompetenz zur Änderung der bestehenden Rechtslage im Einzelfall von der Verwaltung auf die Rechtsprechung. Im übrigen ist eine gesetzliche Ermächtigung im Hinblick auf den Bürger jedenfalls nicht erforderlich, sofern mit der Gestaltungsklage allein die ihn begünstigende Kassation rechtswidriger belastender Hoheitsakte bewirkt wird[22].

Der Anerkennung einer Gestaltungsklage im Verwaltungsprozeß über die Anfechtungsklage und die sonstigen besonderen Gestaltungsklagen (z. B. nach § 173 VwGO i. V. m. § 323 ZPO sowie nach § 167 Ab. 1 VwGO i. V. m. § 767 und § 771 ZPO) hinaus steht auch nicht entgegen, daß damit die Befugnis zur Gestaltung der Rechtslage von der Verwaltung auf die Gerichte verlagert wird[23]; denn zur Wahrnehmung dieser Aufgabe ist die Verwaltung nur innerhalb der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG i. V. m. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO gezogenen Grenzen berufen, wonach der Rechtsschutz durch die Verwaltungsgerichte nicht auf die in der Verwaltungsgerichtsordnung näher geregelten Klagearten beschränkt ist[24]: Sofern jemand durch eine Maßnahme der öffentlichen Gewalt in seinen Rechten verletzt und hiergegen der Weg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten eröffnet ist, muß ihm durch eine sachgerechte Ausformung der Klagearten wirksamer gerichtlicher Schutz ermöglicht werden[25]; ergibt sich aus diesem Grunde eine Kompetenz des Richters zur Änderung der bestehenden Rechtslage im Einzelfall, so wird die Gestaltungsbefugnis der Verwaltung lediglich in dem gesetzlich zuvor bereits festgelegten Rahmen eingeschränkt. Da das materielle Verwaltungsrecht keine Gestaltungsklage vorsieht[26], deren Statthaftigkeit vielmehr allein in der Prozeßordnung normiert ist[27], kommt angesichts des Fehlens eines Rechts auf positive, rechtsbegründende Änderung eine Gestaltung durch das Gericht ohnehin nur in Form der Kassation eines hoheitlichen Aktes in Betracht[28], und sie setzt vor allem auch die Rechtswidrigkeit der administrativen Maßnahme voraus, so daß die Befugnis der Verwaltung zur Änderung der Rechtslage schon wegen der Gesetzesbindung keiner Sicherung im Hinblick auf das Gewaltenteilungsprinzip bedarf - ein stattgebendes Gestaltungsurteil hebt zwar einen hoheitlichen Akt auf, beseitigt aber damit lediglich die von der Verwaltung vorgenommene Rechtsverletzung und stellt den dem geltenden Recht entsprechenden Zustand wieder her[29].

Anders als im Zivilrecht ist deshalb im öffentlichen Recht nicht vom Erfordernis einer je speziellen gesetzlichen Ermächtigung des Richters zum Erlaß eines Gestaltungsurteils auszugehen, und deshalb spricht auch nichts für die Annahme eines numerus clausus der Gestaltungsklagen im Verwaltungsrechtsstreit. Dem Wortlaut von § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO läßt sich vielmehr in Übereinstimmung mit dem Willen des Gesetzgebers[30] entnehmen, daß eine allgemeine kassatorische Gestaltungsklage statthaft ist, wenn hierfür im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung ein Bedürfnis besteht.

II.

Während für die Aufhebung belastender Verwaltungsakte gemäß § 42 Abs. 1 VwGO die Anfechtungsklage als spezielle Gestaltungsklage zur Verfügung steht, könnte zur Abwehr sonstiger rechtsbeeinträchtigender hoheitlicher Maßnahmen die allgemeine Gestaltungsklage erhoben werden. Derartige Verfahren könnten insbesondere dienstliche Weisungen im Beamtenrecht[31] oder innerorganisatorische Entscheidungen - namentlich im Kommunalrecht[32] - betreffen; in der Literatur wird weiterhin etwa der Anspruch auf Aufhebung eines rechtswidrigen Geschäftsverteilungsplans oder rechtswidriger Verwaltungsvorschriften als Streitgegenstand[33] einer Gestaltungsklage genannt[34].

Gemäß § 55 Satz 2 i. V. m. § 56 Abs. 2 Satz 3 BBG, § 37 Satz 2 i. V. m. § 38 Abs. 2 Satz 2 BRRG und den entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften hat der Beamte dienstliche Weisungen - nach erfolgloser Remonstration - auch dann auszuführen, wenn sie rechtswidrig sind (und ihm nicht ein erkennbar strafbares oder ordnungswidriges oder ein die Menschenwürde verletzendes Verhalten aufgeben). Zwar ist der Beamte nach diesen Bestimmungen von der persönlichen Verantwortung für das ihm aufgegebene Verhalten befreit, aber die rechtswidrige Anordnung bleibt für ihn verbindlich, selbst wenn sie ihn in eigenen Rechten verletzt; die Gehorsamspflicht nimmt dem Beamten jedoch - wie das Bundesverfassungsgericht festgestellt hat - nicht die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit der dienstlichen Weisung verwaltungsgerichtlich überprüfen zu lassen[35]. Da es sich bei einer dienstlichen Anordnung mangels Außenwirkung regelmäßig nicht um einen Verwaltungsakt handelt[36], scheidet eine Anfechtungsklage aus, aber der Beamte könnte eine allgemeine Leistungsklage mit dem Antrag erheben, den Dienstherrn zur Aufhebung der bindenden rechtswidrigen Weisung zu verurteilen[37]. Eine Feststellungsklage dürfte hingegen nicht zum Ziel führen[38], weil selbst dann, wenn die isolierte Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Anordnung für möglich gehalten wird[39], der Beamte nach wie vor auch eine rechtswidrige Weisung zu befolgen hätte; darüber hinaus wäre die Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO gegenüber der statthaften Leistungsklage subsidiär.

Hingegen wird bei verwaltungsrechtlichen Organstreitigkeiten vereinzelt noch die Feststellungsklage ausschließlich für statthaft gehalten[40] oder vielfach zumindest als eine richtige Klageart erachtet[41]. Gleichzeitig ist indes nunmehr weitgehend anerkannt, daß für innerorganisatorische Streitigkeiten grundsätzlich sämtliche nach der Verwaltungsgerichtsordnung statthaften Klagearten zur Verfügung stehen[42]. Dem ist im Hinblick auf die Vielfalt der Sachverhalte, die den Gerichten unterbreitet wurden, zuzustimmen: Sie hatten u. a. zu entscheiden über die Anberaumung von Sitzungen der Organe[43], die Aufstellung der Tagesordnung[44], die Öffentlichkeit von Sitzungen[45], das Recht zur Teilnahme an Beratungen und Beschlußfassungen[46], das Recht auf Informationen und Akteneinsicht[47], die Aufrechterhaltung der Ordnung in Sitzungen[48], die Beschränkung von Redezeiten[49] sowie das Wahlrecht[50]. Bei derartigen Verfahren kommen freilich Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen regelmäßig nicht in Betracht, weil die streitbefangenen Maßnahmen wegen der ihnen fehlenden Außenwirkung[51] keine Verwaltungsakte sind[52]. Demgegenüber vermag es nicht zu überzeugen, wenn in der Literatur partiell die Auffassung vertreten wird, daß die Beeinträchtigung gesetzlich begründeter innerorganisatorischer Befugnisse und Kompetenzen - die als Rechte i. S. von § 42 Abs. 2 VwGO anzusehen sind[53] - eine außenwirksame Regelung darstelle, weil sie einen Eingriff in die ihren Inhabern vermittelten Rechtspositionen bedeute, die subjektiven öffentlichen Rechten vergleichbar seien[54]. Das Kriterium der Außenwirkung dient der Abgrenzung je eigenständiger Rechtssphären - wie zwischen Staat und Privatperson oder einem anderen Rechtsträger des öffentlichen Rechts -[55], die mit den fraglichen Maßnahmen nicht verlassen werden[56], so daß diese ebensowenig mit der Anfechtungsklage angegriffen werden können wie ihr Erlaß mit der Verpflichtungsklage begehrt werden kann[57], während die Leistungsklage überwiegend als statthaft eingestuft wird[58].

Freilich bleiben Zweifel bestehen, ob im Falle der Abwehr beamtenrechtlicher Weisungen oder bei verwaltungsrechtlichen Organstreitigkeiten das angestrebte Rechtsschutzziel mit der allgemeinen Leistungsklage stets erreicht werden kann. Nach ganz überwiegender Auffassung kann im Verwaltungsprozeß mit dieser Klageart jeder nicht auf den Erlaß eines Verwaltungsakts gerichtete Anspruch auf ein Tun, Dulden oder Unterlassen geltend gemacht werden[59], so daß eine Leistungsklage beispielsweise ebenso auf die Verurteilung zur Aufnahme von Beratungsgegenständen in die Tagesordnung einer Gemeinderatssitzung oder zum Erlaß eines Rauchverbots durch den Bürgermeister wie auf die Aufhebung einer dienstlichen Anordnung des Vorgesetzten oder eines Beschlusses des Gemeinderats über die Befangenheit eines Ratsmitgliedes und auch auf das Unterlassen eines angedrohten Sitzungsausschlusses gerichtet sein kann[60]. Zwar bestehen keine Bedenken gegen eine Verurteilung zum Erlaß einer bestimmten Maßnahme - wie die Anberaumung einer Sitzung, die Ergänzung der Tagesordnung oder die Vorlage von Akten - oder auch zu ihrer Unterlassung - wie den drohenden Ausschluß von Beratungen wegen angeblich ordnungswidrigen Verhaltens -, aber die Statthaftigkeit eines Klagebegehrens auf Verurteilung zur Aufhebung eines internen Rechtsakts setzt voraus, daß dieser überhaupt aufhebbar ist, was wiederum davon abhängt, ob er ungeachtet seiner Rechtswidrigkeit wirksam ist[61]. Für Verwaltungsakte bestimmt § 43 VwVfG, daß sie jedenfalls rechtswirksam sind, wenn sie bekanntgegeben sind und nicht an evidenten und gravierenden rechtlichen Mängeln leiden; hingegen sind offenkundig und schwerwiegend rechtswidrige Verwaltungsakte nichtig und damit unwirksam. Diese Unterscheidung, wonach nichtige Akte wegen mangelnder rechtlicher Wirksamkeit nicht aufgehoben werden können[62], soll indessen - dem deutschen Rechtssystem entsprechend - auf andere öffentlich-rechtliche Maßnahmen nicht übertragbar sein, weil gesetzliche Regelungen wie die in § 43 VwVfG fehlten[63]. Jedoch trifft dies weder für dienstliche Weisungen zu, die gemäß § 55 Satz 2 i. V. m. § 56 Abs. 2 Satz 3 BBG, § 37 Satz 2 i. V. m. § 38 Abs. 2 Satz 2 BRRG und den gleichartigen Vorschriften des Landesrechts trotz Rechtswidrigkeit für den Beamten verbindlich sind[64], noch gilt es uneingeschränkt für Entscheidungen von Kommunalorganen, die teilweise ungeachtet von Verfahrensmängeln bei ihrem Zustandekommen als gültig anzusehen sind, wenn die Fehlerhaftigkeit nicht innerhalb einer bestimmten Frist gerügt worden ist[65]. Im übrigen sehen zwar die einschlägigen Vorschriften im Kommunalrecht, im Hochschulrecht, im Rundfunkrecht usw. keine Differenzierung zwischen "nur" rechtswidrigen und daher wirksamen Maßnahmen einerseits sowie unwirksamen, weil nichtigen andererseits vor[66], aber die Folge formeller oder materieller Rechtsverletzungen ist - außer bei Normen - nicht Nichtigkeit, sondern Wirksamkeit trotz Rechtswidrigkeit, wie insbesondere Bestimmungen über Beanstandungsbefugnisse von Organwaltern und Aufsichtsbehörden sowie über den Eintritt des Suspensiveffekts bei ausgeübter Beanstandung belegen[67], die gegenstandslos wären, wenn eine fehlerhafte Maßnahme ohnehin unwirksam wäre. Darüber hinaus ergibt sich bereits aus den normativen Ermächtigungsgrundlagen für den Erlaß verwaltungsinterner Entscheidungen mit Regelungsgehalt, daß diese Maßnahmen trotz etwaiger Fehlerhaftigkeit prinzipiell rechtswirksam sind; denn mit ihnen soll gewährleistet werden, daß die Ermächtigungsadressaten verbindlich die Aufgabenwahrnehmung durch Organe, Organ- und Amtswalter steuern sowie die Beachtung der rechtlichen Vorgaben sichern können. Würde die formelle oder materielle Rechtswidrigkeit derartiger Entscheidungen zu ihrer Unwirksamkeit führen, so könnte ihre Verbindlichkeit mit der schlichten Behauptung eines angeblichen Rechtsmangels beseitigt werden, weil ein nichtiger Akt keine Bindungswirkung auszulösen vermag[68], und der Ermächtigungsadressat müßte nach Mitteln und Wegen suchen, die behauptete Nichtigkeit zu widerlegen. Nur die mit der Bekanntgabe eintretende Wirksamkeit interner Maßnahmen ungeachtet etwaiger Fehlerhaftigkeit wahrt daher die Möglichkeit effektiver Aufgabenerfüllung; die Verbindlichkeit wird erst beseitigt, wenn die Maßnahme aufgrund einer bindenden Entscheidung einer hierzu berufenen Behörde oder eines Gerichts aufgehoben wird, die ein rechtswidrig Betroffener gemäß den einschlägigen Verfahrensvorschriften herbeiführen kann.

Wenngleich somit eine allgemeine Leistungsklage auf die Verurteilung zum - erstmaligen - Erlaß und zur Aufhebung (durch Erlaß eines actus contrarius) wie zum Unterlassen einer verwaltungsinternen Maßnahme grundsätzlich statthaft ist, so bleibt doch im Hinblick auf die eingeschränkte Vollstreckbarkeit eines Leistungsurteils gegen einen Träger öffentlicher Gewalt zweifelhaft, ob auf diese Weise durchweg effektiver Rechtsschutz erreichbar ist[69]. § 170 VwGO enthält ausdrücklich nur eine Regelung für die Vollstrekkung von Urteilen auf Zahlung von Geld sowie auf Herausgabe von Sachen, und § 172 VwGO betrifft nach seinem Wortlaut lediglich die Vollstreckung von Verpflichtungsurteilen gemäß § 113 Abs. 5 VwGO, von einstweiligen Anordnungen nach § 123 VwGO, die eine Verpflichtung aussprechen, sowie von Leistungsurteilen aufgrund von § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO auf Beseitigung der Vollzugsfolgen eines aufgehobenen Verwaltungsakts. Für die Vollstreckung aller anderen Entscheidungen wird in § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO auf die Bestimmungen im 8. Buch der Zivilprozeßordnung verwiesen, doch ist umstritten, wie Urteile auf Vornahme oder Unterlassen sonstiger Amtshandlungen - vor allem auch verwaltungsinterner Maßnahmen - zu vollstrecken sind: Während die überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur die §§ 883 ff. ZPO für entsprechend anwendbar hält[70], wird im Schrifttum vereinzelt darauf hingewiesen, daß § 172 VwGO als abschließende Sonderregelung für die Erzwingung hoheitlicher, nicht auf Geldleistungen oder Herausgabe gerichteter Amtshandlungen gedacht gewesen und zu verstehen sei[71]. Nach dieser Ansicht könnte jedenfalls der Erlaß einer verwaltungsinternen Maßnahme, wie die Anberaumung einer Sitzung oder die Aufhebung eines Beschlusses des Gemeinderats, allein gemäß § 172 VwGO durch die - erforderlichenfalls wiederholte - Anordnung eines Zwangsgeldes gegen den Beklagten des Erkenntnisverfahrens bis zur Höhe von 2.000,- DM vollstreckt werden, doch führt auch die entsprechende Anwendung der §§ 883 ff. ZPO nicht zu einem abweichenden Ergebnis[72]: Da der Erlaß einer hoheitlichen Maßnahme allein von den zuständigen Behörden, Organen etc. vorgenommen werden und nicht durch einen beliebigen Dritten erfolgen kann, stellt er eine unvertretbare Handlung dar, so daß eine Zwangsvollstreckung nach § 887 ZPO ausscheidet. Zu denken wäre daher an eine Vollstreckung gemäß § 894 Abs. 1 ZPO wegen der Abgabe einer Willenserklärung, sofern die zu treffende Maßnahme als solche zu charakterisieren ist[73] - weil sie eine auf eine Rechtsfolge gerichtete Willensäußerung bildet -[74], aber § 172 VwGO läßt deutlich erkennen, daß der direkt wirkende Erfüllungszwang bei der Vollstreckung hoheitlicher Amtshandlungen ausgeschlossen ist[75] und somit auch regelnde Entscheidungen nicht durch Fiktion getroffen werden sollen, sondern lediglich mittels Androhung und Verhängung von Zwangsgeld erzwungen werden können[76]. Deshalb kommt hiernach ebenfalls nur eine Vollstreckung nach § 888 Abs. 1 ZPO durch mittelbaren Beugezwang in Betracht, wobei die Höhe des einzelnen Zwangsgeldes in Anlehnung an die in § 172 VwGO getroffene Entscheidung des Gesetzgebers auf maximal 2.000,- begrenzt und die Anordnung von (Ersatz-) Zwangshaft wegen der mit ihr verbundenen Gefährdung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben nicht statthaft ist[77]. Die Art der Vollstreckung eines auf die Vornahme, die Aufhebung oder das Unterlassen einer innerdienstlichen Maßnahme lautenden Leistungsurteils - gleichgültig, ob auf der Grundlage von § 172 VwGO oder gemäß § 167 Abs. 1 VwGO i.V. m. § 888 Abs. 1 ZPO - beeinträchtigt damit die Wirksamkeit des Rechtsschutzes in nicht unbeträchtlichem Maße; denn das Zwangsgeld als einzig statthaftes Zwangsmittel ist tatsächlich nur begrenzt geeignet, den vom Kläger erstrebten Erfolg herbeizuführen[78]: Zum einen ist die Vollstreckung nach § 170 Abs. 3 Satz 1 VwGO lediglich zulässig in Sachen, die für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben entbehrlich sind[79] oder deren Veräußerung kein öffentliches Interesse entgegensteht, zum anderen ist sie wegen des in § 170 Abs. 2 VwGO statuierten Vorverfahrens recht langwierig und ihre Beugewirkung gegenüber Organ- und Amtswaltern bleibt teilweise gering[80].

Nicht zuletzt die geringe Effektivität der Zwangsvollstreckung von Leistungsurteilen dürfte dazu beigetragen haben, für verwaltungsrechtliche Organstreitigkeiten vornehmlich die Feststellungsklage als statthaft anzusehen[81]. Allerdings steht dem die in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO angeordnete Subsidiarität der Feststellungsklage im Verhältnis zu Leistungs- und Gestaltungsklagen entgegen, doch hat das Bundesverwaltungsgericht[82] sich schon vor längerem auf eine "vom Reichsgericht überkommene und vom Bundesgerichtshof übernommene Rechtsprechung"[83] berufen, derzufolge die Statthaftigkeit von Feststellungsklagen anstelle von Leistungsklagen grundsätzlich zu bejahen sei, wenn sie sich gegen öffentlich-rechtliche Körperschaften richteten, von denen aufgrund ihrer verfassungsmäßig verankerten Bindung an Recht und Gesetz zu erwartet werden könne, daß sie Gerichtsurteile auch ohne Vollstreckungsdruck respektierten[84]. Schon diese Erwartung erscheint etwas fragwürdig[85]; im übrigen lassen die Erwägungen unberücksichtigt, daß § 256 Abs. 1 ZPO - anders als § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO - nicht ausdrücklich den Vorrang von Leistungs- und Gestaltungsklagen statuiert und demnach im Zivilprozeß lediglich prinzipiell von einem Mangel des Feststellungsinteresses auszugehen ist, sofern der Kläger sein Ziel mit einer Klage auf Leistung erreichen kann, aber prozeßökonomische Gründe dennoch für die Durchführung des Feststellungsverfahrens sprechen können[86]. Angesichts des Umstandes, daß Beklagter im Verwaltungsprozeß auch bei Leistungs- und Gestaltungsklagen regelmäßig eine durch Art. 20 Abs. 3 GG gebundene juristische Person des öffentlichen Rechts sein wird und der Gesetzgeber gleichwohl die eindeutige Bestimmung in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO getroffen hat, kann die Auslegung dieser Vorschrift durch das Bundesverwaltungsgericht nicht überzeugen[87], und sie läßt sich auch nicht mit dem Argument stützen, Zweck der Norm sei es nur, die Einhaltung der besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage zu sichern[88]; denn der Wortlaut des Gesetzes enthält hierfür keine Anhaltspunkte[89]. Da auch für verwaltungsrechtliche Organstreitigkeiten nichts anderes gilt[90], ist eine Klage, mit der die Feststellung eines Anspruchs auf Vornahme oder Unterlassen einer inneradministrativen Maßnahme begehrt wird, neben einer Leistungs- oder Gestaltungsklage unzulässig[91]. Aufgrund der nur beschränkten Eignung der allgemeinen Leistungsklage, in derartigen Streitigkeiten wirksamen Rechtsschutz zu gewähren, läßt sich ein Bedürfnis für eine allgemeine Gestaltungsklage nicht länger verneinen[92], wenngleich sie nur kassatorischer Natur sein kann, weil es an einer Ermächtigungsgrundlage für eine positive Gestaltung fehlt, so daß für Klagen auf den - erstmaligen - Erlaß von verwaltungsinternen Maßnahmen oder auf deren Unterlassen weiterhin allein die allgemeine Leistungsklage zur Verfügung steht.

III.

Die notwendige Begrenzung der allgemeinen Gestaltungsklage auf die Aufhebung inneradministrativer Akte hat teilweise den Anstoß dafür gegeben, ihre Sachentscheidungsvoraussetzungen in Analogie zur Anfechtungsklage zu entwickeln[93]. Hierbei wird jedoch nicht hinreichend berücksichtigt, daß die Vorschriften der §§ 68 ff. VwGO keine spezifischen Regelungen für eine Aufhebungsklage enthalten, sondern spezielle Bestimmungen für Klagen, die die Aufhebung oder den Erlaß von Verwaltungsakten betreffen. Das zeigt sich deutlich daran, daß der Gesetzgeber die besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gemeinsam normiert hat; die sachliche Rechtfertigung besteht darin, daß belastende wie eine Begünstigung ablehnende Verwaltungsakte bestandskräftig werden und - soweit nach ihrem Regelungsgehalt möglich - einen Vollstreckungstitel darstellen können. Zudem werden die Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung, namentlich die Regelungen über das Vorverfahren und die Fristen, der erheblichen Vielfalt inneradministrativer Maßnahmen, deren Aufhebung mit einer allgemeinen Gestaltungsklage begehrt werden kann, nicht durchweg gerecht - das Spektrum reicht von beamtenrechtlichen Weisungen über Ordnungsmaßnahmen von Bürgermeistern und Beschlüsse von Gemeinderäten bis hin zu gerichtlichen Geschäftsverteilungsplänen, die sich als Akte der gerichtlichen Selbstverwaltung[94] einer näheren rechtlichen Qualifizierung entziehen (aber für einen betroffenen Richter durchaus belastende Wirkung äußern können), während die Zulassung einer Kassation von Verwaltungsvorschriften[95] wohl mit der in § 47 VwGO zum Ausdruck gekommenen Entscheidung des Gesetzgebers kaum vereinbar ist.

Im übrigen ist auch keine Notwendigkeit ersichtlich, auf die allgemeine Gestaltungsklage die §§ 68 ff. VwGO analog anzuwenden. Eine Orientierung an den generell geltenden Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung für das Erkenntnisverfahren und die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 123 VwGO genügen vollauf, um Belastungen durch verwaltungsinterne Maßnahmen wirksam abwehren zu können: Die Gestaltungsklage stellt nicht nur - in den Worten von Gerhard Lüke[96] - "die juristisch-technisch elegantere Lösung dar", sondern die unmittelbare Rechtsgestaltung durch den Richter führt, wie der Jubilar zutreffend betont hat[97], auch einfacher zum Ziel als eine Leistungsklage, weil die Rechtsänderung nicht von einem Willensakt des Gegners abhängig ist, und ihre "größere Wirksamkeit beruht darauf, daß das Gestaltungsurteil gleichsam die Vollstreckung einschließt", was zur Verbesserung der Effektivität des Rechtsschutzes gegen inneradministrative Akte im Verwaltungsprozeß durchaus geboten ist.

[1] In Münchener Kommentar zur Zivilprozeßordnung (hrsg. von Gerhard Lüke und Alfred Walchshöfer), 1992, Vor § 253 Rdnr. 19; ebenso schon ders., Zum zivilprozessualen Klagensystem, in: JuS 1969, 301 ff. (301).

[2] Vgl. neben Lüke, JuS 1969, 301, z. B. Edgar Bosch/Jörg Schmidt, Praktische Einführung in das verwaltungsgerichtliche Verfahren, 6. Aufl. 1996, S. 86; Dagmar Felix/Judith Schwarplys, Die Notwendigkeit der allgemeinen Gestaltungsklage am Beispiel der dienstlichen Weisung im Beamtenrecht, in: ZBR 1996, 33 ff. (38); Erich Eyermann/Ludwig Fröhler/Joachim Kormann, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 9. Aufl. 1988, § 42 Rdnr. 1; Wolfgang Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974, S. 374, 377 ff.; Friedhelm Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, 2. Aufl. 1996, S. 238; Jost Pietzcker in Friedrich Schoch/Eberhard Schmidt-Aßmann/Rainer Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 1996, Vorb § 42 Abs. 1 Rdnr. 1; Rainer Pietzner/Michael Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 7. Aufl. 1991, S. 80; Konrad Redeker/Hans-Joachim von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 11. Aufl. 1994, § 42 Rdnr. 1; Wolf-Rüdiger Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, 4. Aufl. 1996, S. 51; Walter Schmitt Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht, 13. Aufl. 1994, S. 30 f.; Jürgen Schwabe, Verwaltungsprozeßrecht, 4. Aufl. 1996, S. 11 f.; Judith Schwarplys, Die allgemeine Gestaltungsklage als Rechtsschutzform gegen verwaltungsinterne Regelungen, 1996, S. 69; Gerhard Strahl, Die allgemeine Gestaltungsklage als Klageart im Verwaltungsprozeß, Diss. iur. Bonn 1987, S. 62.

[3] Gerhard Lüke, Der Streitgegenstand im Verwaltungsprozeß, in: JuS 1967, 1 ff. (2).

[4] Lüke in MünchKommZPO (Anm. 1), Vor § 253 Rdnr. 21, 27, und zuvor schon in JuS 1969, 304.

[5] Vgl. beispielsweise nur Grunsky (Anm. 2), S. 375; Peter Schlosser, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, 1966, S. 276 ff.; Karsten Schmidt, Grundfälle zum Gestaltungsprozeß, in: JuS 1986, 35 ff. (39).

[6] So z. B. VGH BW VerwRspr 25, 220; HessVGH DVBl 1965, 452; Dirk Ehlers, Die Klagearten und besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen im Kommunalverfasssungsstreitverfahren, in: NVwZ 1990, 105 ff. (106); Werner Hoppe, Organstreitigkeiten vor den Verwaltungs- und Sozialgerichten, 1970, S. 127 f.; Ferdinand O. Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, 10. Aufl. 1994, Vorb § 40 Rdnr. 5; Pietzcker in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Anm. 2), Vorb § 42 Abs. 1 Rdnr. 20; Schenke (Anm. 2), S. 103; Schmitt Glaeser (Anm. 2), S. 220 f.; Eberhard Schmidt-Aßmann, Funktionen der Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, Festschrift für Carl-Friedrich Menger zum 70. Geburtstag, 1985, S. 107 ff. (116); Friedrich Schoch, Kommunalverfassungsstreit im System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes - OVG Koblenz NVwZ 1985, 283, in: JuS 1987, 783 ff. (788).

[7] Grunsky (Anm. 2), S. 374.

[8] Grunsky, ebd.; näher z. B. Schlosser (Anm. 5), S. 18 f.; Strahl (Anm. 2), S. 2 ff.

[9] Adolf Wach, Handbuch des Deutschen Civilprozessrechts, Bd. I., 1885, S. 13.

[10] AaO, S. 11 f.

[11] Vgl. Schlosser (Anm. 5), S. 19 m. w. N.

[12] v. Schrutka-Rechtenstamm, Rezension (Wach, Der Feststellungsanspruch), in: GrünhutsZ 16 (1889), 617 ff. (619).

[13] Vgl. z. B. Julius Flechtheim, Aufhebungsanspruch und Einrede, in: Gruchot 44 (1900), 65 ff. (67 ff.); Konrad Hellwig, Anspruch und Klagerecht, 1900, S. 443 ff.; Wilhelm Kisch, Beiträge zur Urteilslehre, 1903; P. Langheineken, Der Urteilsanspruch, 1899, S. 97 ff.; C. Rocholl, Die Feststellungsklage im heutigen Klagensystem, in: ZZP 8 (1885), 329 ff. (343 ff.); Emil Seckel, Die Gestaltungsrechte des Bürgerlichen Rechts, in: Festgabe zum 50jährigen Dienstjubiläum von Richard Koch, 1903, S. 203 ff. (240 ff.); Friedrich Stein in Gaupp, Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich, 1. Bd., 4. Aufl. 1901, Vor § 253 Anm. II 3.

[14] Vgl. die Nachw. oben in Anm. 4 und 5.

[15] Schlosser (Anm. 5), S. 19.

[16] Schlosser aaO, S. 276 ff.; s. auch Grunsky (Anm. 2), S. 375; Karsten Schmidt, JuS 1986, 39.

[17] Vgl. Grunsky, aaO, S. 374 f.

[18] Vgl. Pietzner/Ronellenfitsch (Anm. 2), S. 85; Karsten Schmidt, JuS 1986, 39.

[19] Vgl. Lüke, JuS 1969, 305; s. auch Grunsky, aaO, S. 375 f.

[20] Lüke, ebd.; ders. in MünchKommZPO (Anm. 1), Vor § 253 Rdnr. 28 f.; s. dazu auch Helmut Staab, Gestaltungsklage und Gestaltungsklagerecht im Zivilprozeß, Diss. iur. Saarbrücken 1967, S. 119 ff.

[21] Vgl. die Nachw. in Anm. 20.

[22] Pietzner/Ronellenfitsch (Anm. 2), S. 85; Schwarplys (Anm. 2), S. 86.

[23] Anders z. B. Schenke (Anm. 2), S. 103; Schmidt-Aßmann (Anm. 6), S. 116.

[24] Vgl. § 40 EVwGO und die Begründung hierzu (BT-Drucks. III/55, S. 31) sowie dazu den Bericht des Rechtsausschusses (BT-Drucks. III/1094, S. 5); s. auch Felix/Schwarplys, ZBR 1996, S. 38 f.; Pietzner/Ronellenfitsch (Anm. 2), S. 83; Schwarplys (Anm. 2), S. 81 f.; Strahl (Anm. 2), S. 86 f., 94 f.; einschränkend Hoppe (Anm. 6), S. 125.

[25] Horst Dreier, Vorbeugender Verwaltungsrechtsschutz, in: JA 1987, 415 ff. (416); vgl. auch Pietzner/Ronellenfitsch, ebd.; anders etwa Eberhard Schmidt-Aßmann in Theodor Maunz/Günter Dürig, Grundgesetz, Kommentar, 1958 ff. (Stand: März 1994), Art. 19 Abs. IV Rdnr. 288.

[26] Vgl. Strahl (Anm. 2), S. 85 (s. auch S. 84 f. zum Bestätigungsverfahren nach § 16 VereinsG, das einer Gestaltungsklage mit positivem Entscheidungsinhalt ähnelt [so auch Helge Sodan in Helge Sodan/Jan Ziekow, Nomos-Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung, 1996, § 42 Rdnr. 91; anders etwa Schenke <Anm. 2>, S. 117: besondere Feststellungsklage], jedoch nur die obligatorische gerichtliche Überprüfung einer Verbotsverfügung in einem Sonderfall gewährleisten soll, wie die Regelung über die Aufhebung in § 16 Abs. 3 VereinsG erkennen läßt).

[27] Vgl. dazu auch Schwarplys (Anm. 2), S. 77 f.

[28] Zutreffend Strahl (Anm. 2), S. 99.

[29] Ebenso Felix/Schwarplys, ZBR 1996, 39; Schwarplys (Anm. 2), S. 86.

[30] Vgl. die amtliche Begründung zu § 40 EVwGO (BT-Drucks. III/55, S. 31) und den Bericht des Rechtsausschusses (BT-Drucks. III/1094, S. 5.).

[31] Vgl. dazu kürzlich näher Felix/Schwarplys, ZBR 1996, 33 ff.

[32] Vgl. hierzu jüngst eingehend Schwarplys (Anm. 2), S. 17 ff.

[33] Zum Streitgegenstand im Verwaltungsprozeß vgl. bereits Lüke, JuS 1967, 1 ff. (insbes. zur Gestaltungsklage in der Form der Anfechtungsklage S. 4 f.); ähnlich wie hier z. B. Kopp (Anm. 6), § 90 Rdnr. 4; weitergehend etwa Berthold Clausing in Friedrich Schoch/Eberhard Schmidt-Aßmann/Rainer Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 1996, § 121 Rdnr. 59 ff. m. w. N.

[34] Vgl. z. B. Pietzner/Ronellenfitsch (Anm. 2), S. 86; Strahl (Anm. 2), S. 132 ff.; kritisch etwa Pietzcker in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, aaO, Vorb § 42 Abs. 1 Rdnr. 18.

[35] BVerfG ZBR 1995, 72; zustimmend Felix/Schwarplys, ZBR 1996, 35 f.

[36] Vgl. BVerwGE 60, 144 (145), zur Umsetzung eines Beamten.

[37] Anders Felix/Schwarplys, ZBR 1996, 37.

[38] Vgl. auch Felix/Schwarplys, ebd.

[39] Vgl. z. B. OVG NW NJW 1989, 2209; im Ergebnis ebenso Pietzcker in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Anm. 2), § 43 Rdnr. 14; Ludwig Renck, Verwaltungsakt und Feststellungsklage - BVerwGE 26, 161, in: JuS 1970, 113 ff. (116 f.); s. auch Bosch/Schmidt (Anm. 2), S. 172 f.; Kopp (Anm. 6), § 43 Rdnr. 13; a. A. Schwarplys (Anm. 2), S. 49.

[40] Vgl. OVG RhPf NVwZ 1985, 283.

[41] Vgl. z. B. VGH BW DÖV 1983, 862 (862 f.); VBlBW 1988, 407; DVBl 1993, 212; BayVGH BayVBl 1976, 753 (754); HessVGH NVwZ 1982, 44 (45); OVG Lüneburg NVwZ 1985, 850; OVG NW DÖV 1962, 7610, und DVBl 1978, 150 (151); OVG Saarl NVwZ-RR 1993, 210; s. auch Herbert Bethge, Der Kommunalverfassungsstreit, in: Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis (hrsg. von Günter Püttner), Bd. 2, 2. Aufl. 1982, S. 176 ff. (187); Hoppe (Anm. 6), S. 201 ff.; Schenke (Anm. 2), S. 117 f.; Schoch, JuS 1987, 788.

[42] Vgl. beispielsweise Martin Bauer/Bettina Krause, Innerorganisatorische Streitigkeiten im Verwaltungsprozeß, in: JuS 1996, 411 ff. (412 f.); Pietzcker in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Anm. 2), Vorb § 42 Abs. 1 Rdnr. 18; Sodan in Sodan/Ziekow (Anm. 26), § 42 Rdnr. 225.

[43] VGH BW NVwZ-RR 1989, 153, und NVwZ-RR 1990, 369, sowie NVwZ-RR 1992, 204; OVG NW NVwZ-RR 1990, 368, und NVwZ 1992, 286.

[44] BayVGH BayVBl 1987, 239; OVG Lüneburg DVBl 1984, 734; OVG NW NVwZ 1984, 325; OVG RhPf DVBl 1985, 906; OVG Saarl NVwZ-RR 1993, 210.

[45] VGH BW NVwZ-RR 1992, 373; OVG NW NVwZ 1990, 186.

[46] OVG Bremen NVwZ 1990, 1195; OVG RhPf NVwZ 1982, 204.

[47] VGH BW NVwZ 1990, 208, und DÖV 1992, 449; BayVGH BayVBl 1990, 278.

[48] OVG NW DVBl 1983, 53; OVG RhPf DÖV 1986, 632, und NVwZ 1988, 80.

[49] VGH BW NVwZ-RR 1994, 229; OVG Lüneburg DVBl 1990, 159.

[50] BayVGH NVwZ-RR 1990, 503; HessVGH DÖV 1989, 598.

[51] Anders selbstverständlich, falls sie gegen Außenstehende ergehen, etwa wenn ein Zuhörer wegen ungebührlichen Verhaltens des Saales verwiesen wird (vgl. beispielsweise Otfried Seewald, Kommunalrecht, in: Udo Steiner, Besonderes Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 1995, S. 1 ff. [90]).

[52] Vgl. z. B. BayVGH BayVBl 1976, 753 (754); BayVBl 1988, 16; HessVGH NJW 1962, 832 (833), m. Anm. von Fritz Czermak; NVwZ 1985, 849; OVG RhPf NVwZ 12985, 283; OVG Saarl NVwZ 1987, 914; Bauer/Krause, JuS 1996, 413; Ehlers, NVwZ 1990, 106; Hoppe (Anm. 6), S. 127 f.; Pietzcker in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Anm. 2), Vorb § 42 Abs. 1 Rdnr. 18; Sodan in Sodan/Ziekow (Anm. 26), § 42 Rdnr. 223; Schoch, JuS 1987, 787 f.; im Ergebnis ebenso etwa Bethge (Anm. 41), S. 186; Schwarplys (Anm. 2), S. 29 ff.

[53] Vgl. beispielsweise Kopp (Anm. 6), § 42 Rdnr. 44; Pietzner/Ronellenfitsch (Anm. 2), S. 122 f.; Rainer Wahl in Friedrich Schoch/Eberhard Schmidt-Aßmann/Rainer Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 1996, Vorb § 42 Abs. 2 Rdnr. 118 ff.; ders./Schütz, aaO, § 42 Abs. 2 Rdnr. 95 ff.

[54] So z. B. Hufen (Anm. 2), S. 419; Kopp (Anm. 6), Vorb § 40 Rdnr. 7; Schenke (Anm. 2), S. 64 f.; s. auch Seewald (Anm. 51), S. 90.

[55] Vgl. etwa nur Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl. 1994, S. 177; Pietzcker in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Anm. 2), § 42 Abs. 1 Rdnr. 47.

[56] Zutreffend auch Bauer/Krause, JuS 1996, 413.

[57] Anders aber folgerichtig Hufen (Anm. 2), S. 419; Kopp (Anm. 6), Vorb § 40 Rdnr. 7; s. auch Schenke (Anm. 2), S. 94, 96, 117; wie hier Pietzcker in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Anm. 2), Vorb § 42 Abs. 1 Rdnr. 18.

[58] Vgl. beispielsweise Bauer/Krause, JuS 1987, 415; Ehlers, NVwZ 1990, 106 f.; Pietzcker, ebd.; Schenke (Anm. 2), S. 96; Schoch, JuS 1987, 788; Sodan in Sodan/Ziekow (Anm. 26), § 42 Rdnr. 225.

[59] Vgl. z. B. Bosch/Schmidt (Anm. 2), S. 184; Hufen (Anm. 2), S. 349; Pietzcker, aaO, Rdnr. 5; Pietzner/Ronellenfitsch (Anm. 2), S. 98 f.; Schenke, aaO, S. 95 f.

[60] Die systematischen Bedenken bei Felix/Schwarplys, ZBR 1996, S. 37, und Schwarplys (Anm. 2), S. 46 f., die auf den historischen Anwendungsbereich der allgemeinen Leistungsklage - Durchsetzung nur von Realakten - abstellen, erscheinen weniger überzeugend, weil sie nicht hinreichend berücksichtigen, daß das System der Klagearten im Interesse wirksamer Rechtschutzgewährung für Fortentwicklungen offen steht (vgl. auch die amtliche Begründung zu § 40 EVwGO [BT-Drucks. III/55, S. 31] und den Bericht des Rechtsausschusses [BT-Drucks. III/1094, S. 5]).

[61] Vgl. dazu Hans-Jürgen Papier, Die verwaltungsgerichtliche Organklage, in: DÖV 1980, 292 ff. (299); Pietzcker in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Anm. 2), Vorb § 42 Abs. 1 Rdnr. 20; Martha Renck-Laufke, Zur verwaltungsgerichtlichen Überprüfung kommunalverfassungsrechtlicher Akte, in: BayVBl 1971, 17 f.; dies., Verwaltungsgerichtliche Kassation kommunalverfassungsrechtlicher Akte, in: BayVBl 1982, 75 ff. (76); Schwarplys, aaO, S. 39 ff.

[62] Vgl. aber etwa Kopp (Anm. 6), § 42 Rdnr. 2 m. w. N., zur Zulässigkeit der auf Aufhebung gerichteten Anfechtungsklage gegen nichtige Verwaltungsakte.

[63] So Papier, DÖV 1980, 299; zustimmend Wilderich Fehrmann, Kommunalverwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: DÖV 1983, 311 ff. (314); Schoch, JuS 1987, 789; im Ergebnis ebenso z. B. Friedhelm Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 1991, S. 315; Renck-Laufke, BayVBl 1971, 17 f.

[64] Vgl. auch Felix/Schwarplys, ZBR 1996, 34 ff.; Schwarplys (Anm. 2), S. 44.

[65] Vgl. Hermann Hill, Zur Dogmatik sog. Heilungsvorschriften im Kommunalverfassungsrecht, in: DVBl 1983, 1 ff. (4); dens., Das fehlerhafte Verfahren und seine Folgen im Verwaltungsrecht, 1986, S. 174 ff.; Schwarplys, ebd. m. w. N.

[66] Für eine derartige Differenzierung auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage z. B. Wolfgang Graf, Verwaltungsgerichtliche Kassation kommunal-verfassungsrechtlicher Akte, in: BayVBl 1982, 332 ff. (333); Hill, DVBl 1983, 4 f.; Franz-Ludwig Knemeyer, Bayerisches Kommunalrecht, 7. Aufl. 1991, S. 179; Schwarplys (Anm. 2), S. 46; skeptisch etwa Hans-Uwe Erichsen, Der Innenrechtsstreit, in: System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, Festschrift für Carl-Friedrich Menger zum 70. Geburtstag, 1985, S. 211 ff. (231).

[67] Vgl. Ehlers, NVwZ 1990, 107 f.; Erichsen, aaO, S. 232; anders wohl Pietzcker in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Anm. 2), Vorb § 42 Abs. 1 Rdnr. 20 Fn. 56.

[68] So zutreffend auch Schwarplys (Anm. 2), S. 45 f.

[69] Vgl. hierzu Felix/Schwarplys, ZBR 1996, 37 f.; Schwarplys, aaO, S. 57 ff.

[70] Vgl. z. B. VGH BW NVwZ-RR 1993, 520; BayVGH NVwZ-RR 1989, 669, und VBlBW 1995, 191; OVG NW DÖV 1976, 170, und NVwZ-RR 1996, 127; OVG RP NJW 1987, 1220; Wilfried J. Bank, Zwangsvollstreckung gegen Behörden, 1982, S. 81 ff.; Kopp (Anm. 6), § 172 Rdnr. 1.

[71] Vgl. insbes. Eyermann/Fröhler (Anm. 2), § 172 Rdnr. 8; Rainer Pietzner in Friedrich Schoch/Eberhard Schmidt-Aßmann/Rainer Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 1996, § 172 Rdnr. 11 und 18 m. w. N.; im Ergebnis ebenso beispielsweise Rolf Schweickardt, Der Verwaltungsakt als Anknüpfungspunkt im Verwaltungsprozeß, in: DÖV 1965, 795 ff. (803 f.).

[72] Vgl. Felix/Schwarplys, ZBR 1996, 38; Schwarplys (Anm. 2), S. 59 ff.

[73] Vgl. etwa für die Qualifizierung von Verwaltungsakten Paul Stelkens in Paul Stelkens/Heinz Joachim Bonk/Michael Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 4. Aufl. 1993, § 35 Rdnr. 33 m. w. N.

[74] Anders etwa Schweickardt, DÖV 1965, 803.

[75] Pietzner in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Anm. 2), Vorb § 167 Rdnr. 25; Schwarplys (Anm. 2), S. 61, und im Anschluß hieran Felix/Schwarplys, ZBR 1996, 38; Schweickardt, DÖV 1965, 804.

[76] Anders Kopp (Anm. 2), § 172 Rdnr. 10.

[77] Vgl. VGH BW VBlBW 1995, 191 (192); Pietzner in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Anm. 2), Vorb § 167 Rdnr. 25; Schwarplys (Anm. 2), S. 62, und hierauf Bezug nehmend Felix/Schwarplys, ZBR 1996, 38.

[78] Vgl. auch Eyermann/Fröhler (Anm. 2), § 172 Rdnr. 1; Felix/Schwarplys, ebd.; Hoppe (Anm. 6), S. 231 f.; Schwarplys, aaO, S. 63 ff.

[79] Der Vollstreckungsschutz bezieht sich hiernach auch auf Kassenbestände, für deren Verwendung ein dringlicher Bedarf besteht (vgl. Pietzner in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner [Anm. 2], § 170 Rdnr. 32).

[80] Vgl. nur die den Entscheidungen des OVG NW DVBl 1968, 842 m. Anm. von Christian Jülich, und des OVG Lüneburg DVBl 1969, 119, zugrundeliegenden Fälle, in denen Gemeinden sich trotz der Festsetzung von Zwangsgeld weigerten, politischen Parteien eine Halle für politische Veranstaltungen zu überlassen, sowie jüngst die Weigerung einer schwäbischen Gemeinde, einem Sportverein, dem vornehmlich Ausländer angehören, ungeachtet der dreimaligen Festsetzung von 2.000,- DM Zwangsgeld durch das VG Sigmaringen die Mitbenutzung eines gemeindeeigenen Sportplatzes einzuräumen (s. "Stuttgarter Zeitung" vom 5. und 8. Juni 1996).

[81] Vgl. die Nachw. oben in Anm. 41; weitergehend Ernst-Werner Fuss, Verwaltungsrechtliche Streitigkeiten im Universitäts-Innenbereich, in: WissR 1972, 98 ff. (119 f.), der mangels Vollstreckbarkeit eines Leistungsurteils das Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungsklage verneint.

[82] BVerwGE 36, 179 (181).

[83] Vgl. z. B. RGZ 129, 31 (34); 146, 290 (294); BGHZ 28, 123 (126); BGH NJW 1984, 1118 (1119).

[84] Vgl. auch BVerwGE 40, 323 (327 f.); 51, 69 (75); 77, 207 (211); partiell zustimmend etwa Pietzcker in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Anm. 2), § 43 Rdnr. 43.

[85] Vgl. oben Anm. 80.

[86] Vgl. auch BGH NJW 1984, 1118 (1119).

[87] Ebenso beispielsweise Hufen (Anm. 2), S. 358; Schenke (Anm. 2), S. 114; im Ergebnis auch Kopp (Anm. 6), § 43 Rdnr. 28; Schwarplys (Anm. 2), S. 48.

[88] BVerwGE 36, 179 (181 f.).

[89] Zutreffend Schenke (Anm. 2), S. 114 f.

[90] Kopp (Anm. 6), § 43 Rdnr. 28.

[91] Ebenso Schwarplys (Anm. 2), S. 48, und bezüglich des Vorrangs der Leistungsklage auch Schenke (Anm. 2), S. 114.

[92] Vgl. auch Bethge (Anm. 41), S. 187; Felix/Schwarplys, ZBR 1996, 38 f.; Graf, BayVBl 1982, 332; Hufen (Anm. 2), S. 421 f.; Pietzner/Ronellenfitsch (Anm. 2), S. 84 f.; Schwarplys, aaO, S. 70 ff.; Strahl (Anm. 2), S. 94 ff., 100 ff.; ablehnend beispielsweise Ehlers, NVwZ 1990, 106; Kopp (Anm. 6), Vorb § 40 Rdnr. 5; Pietzcker in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Anm. 2), Vorb § 42 Abs. 1 Rdnr. 20; Schenke, aaO, S. 103; Schoch, JuS 1987, 788 f.

[93] Vgl. im einzelnen Schwarplys (Anm. 2), S. 79 ff.; ebenso im Anschluß hieran Felix/Schwarplys, ZBR 1996, 39; anders Strahl, aaO, S. 171 ff.

[94] Vgl. BVerfGE 17, 252 (256); BVerwGE 50, 11 (16) m. w. N.

[95] Vgl. Strahl (Anm. 2), S. 147 f.

[96] JuS 1969, 305.

[97] Ebd. 


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