Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)

Erstveröffentlichung:
Vortrag, gehalten beim
Symposium MEIER - HAYOZ


 

 Maximilian Herberger 

Eine Frage des Prinzips

Auslegung, Rechtsfortbildung und die Wirksamkeit
nicht umgesetzter Richtlinien[1]


 


G l i e d e r u n g

 

 Vorspann

 Ein Blick zurück

 Art. 189 EWG-Vertrag: Die Grenze des Wortlauts

 “Van Duyn gegen Home Office“: Über den Wortlaut hinaus

 Nicht überzeugt: Prominente Rechtsprechung

 Also etwas anderes als Auslegung?

 Auf der Suche nach dem Prinzip

 Doch (k)ein Fall von Rechtsfortbildung?

 Argumentation aus Prinzipien: Rechtsfortbildung?


 


In der deutschen Doktrin gibt es Stimmen, die dem Europäischen Gerichtshof das rechte Verständnis von Rechtsfortbildung absprechen:

“Im Gegensatz zur üblichen deutschen Doktrin der Rechtswissenschaft, die Auslegung und ergänzende Rechtsfortbildung grundsätzlich unterscheidet – Kriterium ist dabei die ‘Wortlautgrenze‘– folgt der EuGH der französischen Doktrin und bezeichnet auch die Fälle klarer Rechtsfortbildung als Interpretation. Auch die exakte Abgrenzung von ergänzender Rechtsfortbildung und -findung ist ihm nicht geläufig“[2] .

Nun ist nahezu stets Vorsicht geboten, wenn vom Katheder aus einem Gericht von Rang methodische Einsicht bestritten wird. Mindestens ist genaueres Zusehen angezeigt.

Der aus Sicht der deutschen Rechtswissenschaft und Jurisprudenz gemeinhin als der gewichtigste Fall von Rechtsfortbildung angesehene Komplex in der Rechtsprechung des EuGH betrifft die Judikatur zur Wirksamkeit nicht umgesetzter Richtlinien. Er soll im Folgenden als Beispiel dienen. Bezogen auf diese Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht dem EuGH die Kompetenz zur Rechtsfortbildung bestätigt:

“Die dem EuGH nach EWGVtr Art. 177 übertragene abschließende Entscheidungsbefugnis umfasst grundsätzlich auch die Befugnis zur Rechtsfortbildung bei der Auslegung und Konkretisierung der Gemeinschaftsverträge und des aus ihr abgeleiteten Rechts. Der Umfang dieser Kompetenzübertragung ist mit GG Art. 24 Abs. 1 vereinbar“[3].




Ein Blick zurück



Nun ist es in der Tat auffällig, dass der EuGH bei der Begründung seiner Rechtsprechung zur Wirksamkeit nicht umgesetzter Richtlinien jegliche offen auf Rechtsfortbildung abzielende Terminologie vermeidet. Stattdessen wird mit primär aus dem Umfeld der Auslegung vertrauten Instrumenten versucht, durch Interpretation das Ergebnis zu begründen, dass trotz Art. 189 EWG-Vertrag eine derartige direkte Wirkung von Richtlinien angenommen werden dürfe. Die wesentlichen Linien dieser Auslegungsargumentation sind bereits in dem die genannte Rechtsprechung begründenden Urteil in Sachen “van Duyn gegen Home Office“[4] angelegt.

Welches unter dem Aspekt der Auslegung nahezu aussichtslose Unterfangen man sich dabei auferlegt, zeigt ein Blick auf den Wortlaut von Art. 189 EWG -Vertrag.




Art. 189 EWG-Vertrag: Die Grenze des Wortlauts



In Art. 189 EWG -Vertrag wird für die Verordnung festgelegt, dass sie allgemeine Geltung hat und unmittelbar in jedem Mitgliedsstaat gilt. Direkt im Anschluss daran wird für die Richtlinie statuiert, dass sie für jeden Mitgliedsstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich ist, jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel überlässt.

Setzt man sich unbefangen der Wirkung dieses Wortlauts aus, so drängt sich der Eindruck auf, dass jedenfalls eines ausgeschlossen sein soll, nämlich eine Wirkungsäquivalenz von Verordnung und Richtlinie. Was sonst sollte die Unterscheidung zwischen unmittelbarer Geltung in jedem Mitgliedsstaat (so bei der Verordnung) und Wahlfreiheit in der Transformation (so bei der Richtlinie) bedeuten?




“Van Duyn gegen Home Office“: Über den Wortlaut hinaus



Der EuGH verkennt nicht – wie könnte er auch anders – die in Art. 189 EWG-Vertrag zum Ausdruck kommende Unterscheidung zwischen den Wirkungen von Verordnung und Richtlinie. Um sich aus der dadurch gegebenen Festlegung zu befreien, weist er zunächst einen Umkehrschluss zurück. Dieser Umkehrschluss hätte in etwa die folgende Gestalt:

Weil Verordnungen unmittelbar gelten, können alle nicht als Verordnungen einzustufenden Rechtssetzungsakte (also beispielsweise die Richtlinie) nicht unmittelbar gelten. Mit den Worten des EuGH:

“Hieraus (sc. aus der Tatsache, dass Verordnungen unmittelbare Rechtswirkungen erzeugen) folgt indessen nicht, dass andere in diesem Artikel genannte Kategorien von Rechtsakten niemals ähnliche Wirkungen erzeugen könnten“[5].

Der Hinweis auf dieses “non sequitur“ ist unbestreitbar richtig. Um daraus ein “sequitur“ zu machen, müsste man zeigen, dass die Regel bezüglich der Verordnung eine hinreichende und notwendige Bedingung zum Ausdruck bringt – erst dann wäre der Umkehrschluss zwingend. Nur – und darin liegt die Problematik im argumentativen Ansatz des EuGH – benötigt man wegen der wortlautklaren Regelung des Art. 189 EWG-Vertrag zur Richtlinie gar keinen Umkehrschluss aus der Regelung zur Verordnung: Was soll denn von der ausdrücklich eingeräumten Wahlfreiheit bezüglich der Form und der Mittel der Umsetzung noch übrig bleiben, wenn Richtlinien sich gewissermaßen “self executive“ umsetzen könnten?

Der Zurückweisung des nicht zwingenden (aber auch gar nicht benötigten) Umkehrschlusses folgt ein Auslegungsargument aus dem Zweck:

“Mit der den Richtlinien durch Artikel 189 zuerkannten verbindlichen Wirkung wäre es unvereinbar, grundsätzlich auszuschließen, dass betroffene Personen sich auf die durch die Richtlinie auferlegten Verpflichtungen berufen können. Insbesondere in den Fällen, in denen etwa die Gemeinschaftsbehörden die Mitgliedsstaaten durch die Richtlinie zu einem bestimmten Verhalten verpflichten, würde die nützliche Wirkung (‘effet utile‘) einer solchen Maßnahme abgeschwächt, wenn die Einzelnen sich vor Gericht hierauf nicht berufen und die staatlichen Gerichte sie nicht als Bestandteil des Gemeinschaftsrechts berücksichtigen könnten“[6] .

Dass hier von “Wirkung“ die Rede ist, darf den Blick dafür nicht verstellen, dass man sich im teleologischen Umfeld befindet: Die beabsichtigte Wirkung ist der Zweck – so hat man in der teleologischen Tradition stets das Verhältnis beider Aspekte gesehen.

Ob indessen die Berufung auf den “effet utile“ (der im Folgenden zum Leitmotiv aller Entscheidungen zur direkten Wirksamkeit nicht umgesetzter Richtlinien avanciert) die gewünschte Auslegung tragen kann, ist sehr zweifelhaft. Denn worum anders handelt es sich bei der “nützlichen Wirkung“ als um die direkte Geltung der nicht umgesetzten Richtlinie? Wird uns doch gesagt, dass wenn dieser “effet utile“ nicht angenommen würde, man sich nicht auf die nicht umgesetzte Richtlinie berufen könnte. Da nun aber das Begründungsziel gerade die Frage betrifft, ob man sich auf eine nicht umgesetzte Richtlinie berufen kann, nimmt das Argument die Gestalt einer (zwar logisch korrekten, aber keinen Begründungsfort-schritt bringenden) petitio principii an. Gerafft resümiert: Würde man eine Drittwirkung (darum geht es im Streit) nicht annehmen, könnte niemand sich auf eine direkte Wirkung berufen.

Dem zirkulären teleologischen Argument schließt sich ein systematisches an:

“Artikel 177, wonach die staatlichen Gerichte befugt sind, den Gerichtshof mit der Gültigkeit und Auslegung aller Handlungen der Organe ohne Unterschied zu befassen, setzt im übrigen voraus, dass die Einzelnen sich vor diesen Gerichten auf die genannten Handlungen berufen können“[7].

Zurückhaltend formuliert: Mehr als ein “non liquet“ erbringt auch dieses Auslegungsargument nicht. Denn was sollte einer Auslegung von Art. 177 EWG-Vertrag entgegenstehen, die annimmt, dass eben nur umgesetzte Richtlinien Gegenstand einer derartigen Unterbreitung zur Prüfung sein sollen? Denn für nicht umgesetzte Richtlinien stellt sich die entsprechende Frage solange nicht, wie man nicht eine Selbst-Umsetzung annimmt – das ist aber gerade das Beweisthema.

Soweit die maßgebliche Auslegungssequenz in “van Duyn gegen Home Office“. Als Ergebnis bleibt: Durch Auslegung scheint das gewünschte Ergebnis nicht erreichbar.




Nicht überzeugt: Prominente Rechtsprechung



Es verwundert nicht, dass die Argumentation des EuGH prominente Gerichte nicht zu überzeugen vermochte. Als besonders eklatantes Beispiel des Widerspruchs sei das lapidare Diktum des französischen Conseil d‘État in Sachen “Cohn-Bendit“ zitiert:

“Aus Artikel 189 des Vertrages vom 25. März geht eindeutig hervor, dass diese Richtlinie zwar für die Mitgliedsstaaten ‘hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich‘ und die innerstaatlichen Stellen zur Erreichung der damit gesetzten Ziele gehalten sind, ihre Gesetzes- und Verwaltungsvorschriften den an sie ergehenden Richtlinien anzupassen, dass sie aber allein dafür zuständig bleiben, darüber zu beschließen, in welcher Form die Richtlinien durchgeführt werden, und dass sie unter Kontrolle der einzelstaatlichen Gerichtsbarkeit selbst die geeigneten Mittel bestimmen, damit sie im innerstaatlichen Recht wirksam werden; so können sich die Staatsangehörigen der Mitgliedsstaaten – wie auch immer diese in den Richtlinien für die Mitgliedsstaaten enthaltenen Angaben aussehen mögen – nicht zur Begründung einer Klage gegen einen einzelnen Verwaltungsakt darauf berufen “[8].

Und auch der Bundesfinanzhof – dies war der Anlass für die eingangs zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts – wollte sich der Argumentation des EuGH nicht beugen.[9]




Also etwas anderes als Auslegung?



Nun ist Juristen geläufig, dass nicht alles unzureichend Begründete nicht begründbar oder gar falsch ist. Und es fällt auch schwer, sich vorzustellen, dass dem EuGH die Defizite seiner Auslegungsargumente auf Dauer verborgen geblieben sein sollten. Von derartigen Zweifeln ist allerdings lange Zeit in den Urteilen nichts zu spüren, wiederholen doch die nachfolgenden Entscheidungen stereotyp die Argumente aus “van Duyn gegen Home Office“ und vor allen Dingen den zirkulären “effet utile“ - Gedanken [10].

Eine Wendung bringt dann das Urteil Marshall vom 26.2.1986[11] mit folgendem Passus:

“Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass es mit dem verbindlichen Charakter, den Artikel 189 der Richtlinie zuerkennt, unvereinbar wäre, grundsätzlich auszuschließen, dass sich betroffene Personen auf die in der Richtlinie enthaltene Verpflichtung berufen können. Der Gerichtshof hat daraus gefolgert, dass ein Mitgliedsstaat, der die in der Richtlinie vorgeschriebenen Durchführungsmaßnahmen nicht fristgemäß erlassen hat, dem Einzelnen nicht entgegenhalten kann, dass er die aus der Richtlinie erwachsenen Verpflichtungen nicht erfüllt hat.“

Zu Beginn des Arguments schimmert noch der zirkuläre Gedanke des “effet utile“ durch. Diesem Ausgangspunkt geschuldet scheint des weiteren auch die Überleitung zu sein, dass daraus etwas “gefolgert“ worden sei. Das scheinbar Gefolgerte erweist sich dann allerdings bei genauerem Zusehen als ein neuer Begründungssatz. Wie immer man den Passus hin-und herwendet – ein Auslegungsargument im klassischen Sinne wird daraus nicht; er klingt eher nach einem Rückgriff auf einen Rechtsgrundsatz. Bei dem Versuch, dem so in Bezug genommenen Rechtsgrundsatz eine genaue Kontur zu geben, hat man sich schwer getan. Es wurde gemutmaßt, es könne sich um die Berufung auf das Prinzip des “venire contra factum proprium“ handeln. Beim Analysieren dieses Vorschlags stößt man jedoch auf Schwierigkeiten. Die klassische Konstellation des “venire contra factum proprium“ ist dort angesiedelt (und da braucht man nur zu übersetzen), wo sich jemand in Widerspruch zu eigenem vorangehenden Tun setzt. Hier wäre das vorausgehende “Tun“ ein Unterlassen, was zumindest zu einer zwar nicht unmöglichen, aber doch ungewöhnlichen Transposition des Prinzips in den Bereich des Unterlassens nötigen würde. Vielleicht liegt also dem Inhalt des Prinzips nach die Lösung nicht in dieser Richtung, wohl aber der Form nach: Es wäre denkbar, dass es um eine Argumentation aus einem Rechtsprinzip geht, allerdings aus einem anderen, als dem in der Sache Marshall angeführten.




Auf der Suche nach dem Prinzip



Dass das Urteil Marshall beim EuGH-internen Nachdenken über die besten Gründe für die bereits lange zuvor gefundene Lösung eine entscheidende Station darstellt, die aber doch nur eine Zwischenstation ist, beweisen die Schlussanträge des Generalanwalts in der Sache “van Geryen Dell“ vom 8.5.1990[12]. Hier wird in einer Art “benigna interpretatio“ des im Urteil Marshall angedeuteten Gedankens der vielleicht seinerzeit nicht entscheidungserhebliche, aber für die damalige Entscheidung tragfähige Begründungsumstand auf den Begriff gebracht:

“In dem Urteil Marshall wurde die Möglichkeit, sich gegenüber einem Mitgliedsstaat auf eine unbedingte und hinreichend genaue Richtlinienbestimmung zu berufen, somit klar in Zusammenhang gebracht mit der Versäumnis des Mitgliedsstaats, die Richtlinie rechtzeitig und ordnungsgemäß in nationales Recht umzusetzen. Der Grundsatz ‘the state cannot plead its own wrong‘ oder der Grundsatz ‘nemo auditur turpitudinem suam allegans‘ wurde somit als Basis für die vertikale unmittelbare Wirkung von Richtlinienbestimmung angesehen.“

Ein Rechtsprinzip trägt also die Entscheidung für die Wirksamkeit nicht umgesetzter Richtlinien. Mit der in diese Richtung weisenden Andeutung hatte das Urteil Marshall Recht. Es ist aber nicht das ein “venire contra factum proprium“ verbietende Rechtsprinzip, sondern das altvertraute “nemo auditur turpitudinem suam allegans“, das “auf englisch“ (für den vorliegenden Problemkreis vielleicht präziser) wiederklingt als “the state cannot plead its own wrong“.




Doch (k)ein Fall von Rechtsfortbildung?



Stellen wir noch einen Augenblick die Frage zurück, was der geschilderte Rückgriff auf Prinzipien bedeutet, und wenden wir uns vorab der eingangs formulierten Frage zu, ob wir es mit Rechtsfortbildung zu tun haben und ob der EuGH sich dessen methodisch adäquat bewusst ist. Die Antwort fällt nicht leicht, weil an der terminologischen Oberfläche Einstiegspunkte fehlen. Suchen wir in den deutschen Texten der EuGH-Entscheidungen (die Datenbank CELEX erlaubt das, bei CELEX direkt oder in der bei juris aufliegenden Version), so findet sich in der gesamten Rechtsprechungskette zum Thema “Wirksamkeit nicht umgesetzter Richtlinien“ (abgesehen von einer, sogleich zu behandelnden Ausnahme) nichts dem Wort nach auf Rechtsfortbildung Hindeutendes. Stattdessen wird, wie die Analyse des van Duyn-Falles gezeigt hat, der Anschein der Auslegung aufrechterhalten bzw. es wird im Anschluss an den Fall Marshall aus Prinzipien argumentiert. Die Prüfung, ob das der Sache nach Rechtsfortbildung ist, bleibt dem folgenden Schlussplädoyer vorbehalten.

Die angedeutete Ausnahme, in der dem EuGH der Begriff „Rechtsfortbildung“ vor Augen gestellt wurde, findet sich wohl nicht zufälligerweise in den Schlussanträgen des selbstverständlich mit der deutschen juristischen Diskussion vertrauten Generalanwaltes Lenz in der Sache “Pietro Pinna gegen Caisse d‘Allocations Familiales de la Savoie“[13]. Der Gedanke lautet in diesem Punkt:

“Letztlich wird hier der Grenzbereich von Rechtsanwendung, Auslegung, richterlicher Rechtsfortbildung und Normsetzung zum Schauplatz des Streits. Es kann in dem konkreten Rechtsstreit nicht darum gehen, eine abstrakte Grenzziehung des Kompetenzrahmens des Gerichtshofes vorzunehmen. Trotzdem muss die Befugnis des Gerichtshofes, eine verbindliche Antwort auf die Vorlagefragen zu geben, positiv festgestellt werden können. Das Problem verdichtet sich folglich zu der Frage, ob und inwieweit die vom Gerichtshof erbetene inhaltliche Bestimmung der anwendbaren Rechtsregeln noch Auslegung und damit Rechtsanwendung ist oder ob ein rechtsschöpferischer Akt erforderlich ist, zu dessen Erlass der Gerichtshof nicht zuständig ist.“

Man erkennt deutlich, dass eine Dichotomie zwischen dem dem Richter Erlaubten und ihm Versagten aufgebaut werden soll. Klar wird auch zweifelsfrei, dass Rechtsanwendung und Auslegung auf die Seite des Zulässigen gehören, während die Normsetzung dem Richter versagt sein soll: Er darf nicht zum Gesetzgeber werden. Wohin indessen bei dieser Gegenüberstellung die Rechtsfortbildung zu stellen ist, wird im deutschen Text nicht ganz klar. Symmetrie-Erwägungen allein (hier Rechtsanwendung und Auslegung, dort Rechtsfortbildung und Normsetzung) können nicht den Ausschlag geben. Im deutschen Text bleibt die Frage letzten Endes offen. Anders im französischen Text:

“En définitive, le litige se situe ainsi au point de rencontre de plusieurs domaines, qui sont ceux de l‘application du droit, de l‘interprétation, du développement du droit par le juge et de la création des normes. Dans le cas concret, il ne saurait être question de procéder à une délimitation abstraite du cadre de compétence de la Cour .Néanmoins, il y a lieud‘établir quelle est, en droit positif, la compétence de la Cour pour apporter aux questions préjudicielles une réponse à valeur contraignante.

En conséquence, le problème se réduit au point de savoir si et dans quelle mesure la définition du contenu des règles applicables qui est demandée à la Cour relève encore de l‘interprétation et, partant, de l‘application du droit, ou s‘il est besoin d‘un acte créateur de droit que la Cour n‘a pas le pouvoir d‘ d’édicter“.

Hier wird der Leser kaum einen Zweifel bezüglich der Zulässigkeit eines richterlichen “développement du droit“ hegen. “Développement“ kann zum einen die entfaltende Entwicklung von etwas bereits Angelegtem sein. In diesem Sinne spricht man vom “développement d‘une pensée“ der Entwicklung eines Gedankens.

Auf diese Weise das bereits im Gesetz Gedachte zu entfalten, “auszuwickeln“ gewissermaßen, kann dem Richter nicht versagt sein. Allerdings lässt “développement“ auch den Gedanken der Fortführung anklingen, und wohl wegen dieser Bedeutungsnuance wurde es hier gewählt. Doch macht bezogen auf das Recht diese französische Wendung einen behutsameren Eindruck als der deutsche Terminus “Rechtsfortbildung“. Bei einer Rückübersetzung würde man wohl “Weiterentwicklung“ sagen, was den terminologischen Abstand zwischen dem deutschen und dem französischen Text deutlich werden lässt.

Was zeigt der terminologische Exkurs? Der Leser des französischen Textes wird “développement du droit“ auf die Seite von “application“ und “interprétation“ stellen, was im Ergebnis die eingangs zitierte Beobachtung von SCHWEITZER und HUMMER zu bestätigen scheint: Auch Fälle klarer Rechtsfortbildung werden scheinbar der Interpretation zugeschlagen. Aber liegt bei der hier untersuchten Problematik überhaupt ein Fall von Rechtsfortbildung vor?




Argumentation aus Prinzipien: Rechtsfortbildung?



Man mag darüber streiten, ob die Einführung des Prinzips “nemo auditur turpitudinem suam allegans“ bzw. “the state cannot plead its own wrong“ ursprünglich als Akte der Rechtsfortbildung zu qualifizieren wäre. Für die vorliegende Problematik ist der Streit müßig, weil die Geltung beider Prinzipien unbestritten ist. Ziehen wir für die folgenden Erwägungen wegen der größeren Sachnähe (bei der Nichtumsetzung von Richtlinien geht es um staatliches Handeln) die englische Variante heran. Dabei zeigt sich etwas Erstaunliches. Der Auslegungsstreit verliert an Gewicht. Die Direktwirkung des Prinzips scheint kaum bestreitbar zu sein: Die Nichtumsetzung einer Richtlinie erweist sich als “wrong“, sich einem betroffenen Bürger gegenüber darauf zu berufen, hieße in der Tat, gestützt auf das eigene “wrongful doing“ zu plädieren. Wenn man also das Prinzip gelten lässt: Was will man dann diesem Argument entgegenhalten?

Es geht also gar nicht um Auslegung oder Rechtsfortbildung, es geht um das Argumentieren aus einem Rechtsprinzip. Wollen wir diese Argumentationsweise rechtshistorisch einordnen, so knüpft sie an die Epoche des Ius commune an, in der das prinzipiengestützte Argument sich nicht unter das Dach einer gesetzesgebundenen Auslegungslehre flüchten musste, sondern aus eigenem Recht auftreten durfte. Es könnte lohnend sein, der Frage nachzugehen, ob das hier betrachtete Einzelbeispiel repräsentativen Charakter hat, ob also das europäische Recht auch methodisch an das Ius commune anknüpft. Das wäre eine Frage des Prinzips.







    F u ß n o t e n

 

 

[1] Es handelt sich im Folgenden um eine Zusammenfassung der wesentlichen, beim Symposium MEIER - HAYOZ weitgehend frei vorgetragenen Gedanken. Die Vortragsform ist beibehalten worden.

[2] SCHWEITZER/HUMMER, Europarecht, 1990, S. 134.

[3] Beschluss vom 8.4.1987 (2 BvR 687/85), BVerfGE 75, 223 ff.; vgl. zur Thematik insgesamt die Nachweise bei GROEBEN/THIESING/EHLERMANN, Kommentar zum EWG-Vertrag, Bd. 4,4. Aufl. 1991, Art. 189 Rn. 41 (“unmittelbare Wirkung“).

[4] C41/74.

[5] a.a.O. (Fn. 3).

[6] a.a.O. (Fn. 3).

[7] a.a.O. (Fn. 3).

[8] Entscheidung vom 22.12.1978, RTDE 1979, S. 168 (Übersetzung nach EuGRZ 1979, S. 252).

[9] BFHE Bd. 133, S. 470ff.; BFHE Bd. 143, S. 383ff.

[10] Was zur Folge hat, dass man in der CELEX-Datenbank die Entscheidungskette sehr präzise durch eine Suche nach “effet utile“ rekonstruieren kann.

[11] C 152/84.

[12] C 188/89.

[13] C 359/87.


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