Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)
Erstveröffentlichung:
Festschrift für Alfons Kraft
zum 70. Geburtstag, 1998


Günther Hönn


Der Schutz des Schwächeren in der Krise




Zivilistische Herausforderung durch das BVerfG


Materielles Vertragsprinzip in der neueren Zivilrechtsdogmatik

1. Spezifizierung der Inhaltskontrolle
2. Begrenzung der Inhaltskontrolle
3. Vertragsrechtliche Mechanismen auf der Rechtsfolgenseite


Die Reizworte: gestörte Vertragsparität und strukturell ungleiche Verhandlungsstärke


Ausblick


I. Zivilistische Herausforderung durch das BVerfG

Wer für seinen akademischen Lehrer zum 70. Geburtstag einen wissenschaftlichen Beitrag konzipiert, mag versucht sein, spezielle Rechtsfragen des Arbeitsgebiets des Jubilars zu vertiefen. Er mag aber auch umgekehrt die Breite des Arbeitsgebiets des Jubilars und dessen Aufgeschlossenheit auch für unkonventionelle Fragestellungen dadurch rühmen, daß er sich auf seine eigene vor fast 20 Jahren unter der Betreuung des Jubilars verfaßte Habilitationsschrift zurückbesinnt und überlegt, wie denn die weitere rechtliche Entwicklung insoweit verlaufen sei und ob er sich alles in allem als akzeptablen Schüler betrachten darf - trotz nunmehr fast siebenjähriger kräfteverzehrender Arbeit an der Spitze der Universität des Saarlandes. Daß der Verfasser insoweit modische Festlegungen seinerzeit vermieden hatte, ist gewiß auch ein Verdienst des Jubilars, und gerade dies ermuntert den Verfasser, die Problematik des Schutzes des Schwächeren - kursorisch - erneut aufzugreifen.

Beträchtliche Veränderungen der Lebensumstände und der beruflich-sozialen Verhältnisse haben sich ergeben. Ist der Arbeitnehmer schutzbedürftig oder der Arbeitsuchende? Oder gar der Arbeitgeber - Unternehmer, der von den Kräften des europäischen und globalen Marktes in die Zange genommen wird? Was ist hier die Aufgabe des Zivilrechts im Bereich der rechtlichen Steuerung? Was heißt “formelles” und “materielles” Vertragsprinzip in diesem Zusammenhang, und können derartige Kategorien überhaupt unter dem Blickwinkel wirtschaftlicher Veränderungen sinnvoll diskutiert werden? Muß bei der Liberalisierung der Märkte konsequent auf die Liberalisierung des Privatrechts gesetzt werden oder auf mehr rechtlichen Schutz? Oder gehen die Veränderungen das Zivilrecht nichts an? Hat sich die ganze Problematik “Schutz des Schwächeren” durch das Zivilrecht überlebt? Lex vigilantibus scripta? Diese Fragen stellen heißt gewiß nicht, sich anzumaßen, sie auch beantworten zu können - aber die Fragen zeigen, daß es hier ein Problem gibt.

Für das Verhältnis zwischen Grundrechten und Privatrecht ging die Diskussion früher vornehmlich um die Problematik der Drittwirkung[1]. In neuerer Zeit wirkt die Rechtsprechung des BVerfG zunehmend auf das Vertragsrecht ein - schon länger auf das Mietrecht[2], später dann in den viel diskutierten Fällen zum Handelsvertreterrecht[3] und zum Bürgschaftsrecht[4] und in weiteren Fällen[5]. In Schrifttum wird deshalb die Privatautonomie zum Teil in höchster Gefahr gesehen[6]. Zöllner hat die Entwicklung auf der Zivilrechtslehrertagung 1995 angeprangert[7]. Und Diederichsen hat auf der Zivilrechtslehrertagung 1997 das BVerfG hinsichtlich einer von ihm beanspruchten Rolle als oberstes Zivilgericht aus methodologischem Blickwinkel massiv kritisiert[8].

Angesichts der Zuständigkeit des BVerfG für die verbindliche Auslegung des Grundgesetzes ist die Frage nach dem Verhältnis zwischen dem Grundgesetz einerseits und dem Vertragsrecht sowie privatautonomen Regelungen andererseits angesprochen. Die bislang herrschende Literaturmeinung von der nur mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte über die Generalklauseln des Privatrechts wurde zwar noch nie konsequent beachtet[9]. Namentlich durch Canaris[10] und Hager[11] wurden überdies überzeugende Gründe dafür vorgebracht, daß sich das Vertragsrecht einschließlich des dispositiven und ergänzenden Vertragsrechts der unmittelbaren Prüfung auf einen Verstoß gegen das Grundgesetz nicht entziehen kann. Das eigentliche Problem dabei ist freilich die Bewältigung der Dualität der Vertragspartner, die partnerbezogenen Schutz zugleich zur Belastung des anderen Vertragsteils werden läßt, ein Problem, das für das Verfassungsrecht methodologisch eher fremd ist[12] und zur Rechtsunsicherheit führen kann.

Der 9. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat zwischenzeitlich seine bürgschaftsrechtliche Judikatur für die Fälle der Gefährdung von Ehegatten, Lebenspartnern und Kindern durch eine erleichterte Anwendung des § 138 BGB geändert und damit den verfassungsrechtlichen Postulaten angepaßt[13]. Hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerden blieben ohne Erfolg[14].

Die Erwartung, mit der Lösung des konkreten bürgschaftsrechtlichen Konflikts[15] habe sich die in der Literatur breit diskutierte Problematik[16] erledigt, dürfte freilich in die Irre gehen. So hat der 9. Zivilsenat des BGH zuletzt von sich aus die neuere Rechtsprechung auf Bürgschaften von Geschwistern ausgedehnt[17]. Vor allem bergen Leitsatz und Begründung des grundlegenden Beschlusses des BVerfG vom 19.10.1993 einen so grundsätzlichen Anspruch, daß es mit Konsequenzen für die Rechtsprechung im Bürgschaftsrecht kaum sein Bewenden haben kann. Nach dem Leitsatz müssen die Zivilgerichte “insbesondere” bei der Konkretisierung und Anwendung von Generalklauseln wie §§ 138 und 242 BGB die grundrechtliche Gewährleistung der Privatautonomie beachten. Daraus ergibt sich eine “Pflicht zur Inhaltskontrolle” von Verträgen, die einen der Vertragspartner “ungewöhnlich stark belasten” und das Ergebnis “strukturell ungleicher Verhandlungsstärke” sind.

Das geltende Vertragsrecht genügt nach Auffassung des BVerfG den Anforderungen der verfassungsrechtlichen Vorgaben. Unbeschadet des Streits um Einzelfragen bestehe “weitgehende Einigkeit darüber, daß die Vertragsfreiheit nur bei annähernd ausgewogenen” Kräfteverhältnissen zum Interessenausgleich taugt und daß der “Ausgleich gestörter Vertragsparität zu den Hauptaufgaben des geltenden Zivilrechts gehört”[18]. Unter Hinweis auf den Verfasser dieses Beitrags wird ausgeführt, daß sich große Teile des BGB im Sinne dieser Aufgaben deuten lassen. Jedenfalls halte das geltende Recht Instrumente bereit, die es möglich machten, auf strukturelle Störungen der Vertragsparität angemessen zu reagieren. Sie anzuwenden sei Sache der Gerichte. Ein Verstoß gegen die grundrechtliche Gewährleistung der Privatautonomie komme aber dann in Betracht, “ wenn das Problem gestörter Vertragsparität gar nicht gesehen oder seine Lösung mit untauglichen Mitteln versucht” werden[19].

Wie läßt sich also das Problem gestörter Vertragsparität erkennen, und welches sind die tauglichen Mittel seiner Lösung? Die letztgenannte Frage ist hinsichtlich der Erwartung des BVerfG einfacher zu beantworten. Taugliches Instrument ist die Inhaltskontrolle. Während dieser Begriff aber in der zivilrechtlichen Diskussion überwiegend eine generelle rechtliche Einschränkung der Vertragsfreiheit im Vorfeld des § 138 BGB meint[20], versteht ihn das BVerfG umfassend für vertragliche Haupt- und Nebenbedingungen gleichermaßen unter Einschluß der Grenze des § 138 BGB und sonstiger Generalklauseln, ja sogar darüber hinaus unter Einschluß der Konkretisierung und Anwendung von Rechtsvorschriften schlechthin[21]. Deren Auslegung müßte also ebenso zu den “Instrumenten” des geltenden Rechts gehören wie die Heranziehung allgemeiner Rechtsinstitute. Und hier öffnet sich ein beträchtliches Feld an Unsicherheit für das gesamte Privatrecht, solange nicht klar ist, wann denn nun das Problem gestörter Vertragsparität gesehen werden muß.

Das BVerfG verweist insoweit auf Verträge, die einem der Vertragspartner “ungewöhnlich stark belasten” und das Ergebnis “strukturell ungleicher Verhandlungsstärke” sind. Dies festzustellen macht scheinbar das Hauptproblem der Rechtsprechung des BVerfG aus. Immerhin - das BVerfG sieht anscheinend nicht schon einen Grundrechtsverstoß, wenn im Einzelfall ein entsprechender Vertrag vor dem Zivilgericht Bestand hat; es maßt sich nicht ausdrücklich eine Überprüfungskompetenz im Einzelfall an. Erst wenn das Zivilgericht das Problem gestörter Vertragsparität schlechthin negiert und deshalb die zivilrechtlichen Instrumente nicht anwendet oder wenn die Lösung mit “untauglichen Mitteln” versucht wird, soll ein Grundrechtsverstoß angenommen werden.

Das BVerfG fordert also offenbar nichts anderes als ein Zivilrecht, das dem materiellen Vertragsprinzip folgt, also das Problem unterschiedlicher Verhandlungsstärke nicht einfach abweist. Man könnte die Frage aufwerfen, ob damit nicht letztlich die neuere zivilrechtliche Entwicklung zur verfassungsrechtlichen Aufgabenstellung erhoben wird. Kein Wunder also, daß die verbreitete Erwartung bzw. Befürchtung besteht, die Konsequenzen des Beschlusses des BVerfG seien beileibe noch nicht ausgelotet[22].


II. Materielles Vertragsprinzip in der neueren Zivilrechtsdogmatik


In der neueren zivilrechtlichen Literatur hat die kritische Sicht eines nur formal verstandenen Vertrages im Anschluß an grundlegende Überlegungen von Ludwig Raiser[23] und Wieacker[24] zu einer Besinnung auf “den” Vertrag geführt. BVerfG E 89, 214, 233 verweist insoweit nur auf wenige neuere Ansätze in der Literatur.

Zöllner hat im Anschluß an den Beschluß des BVerfG mit Blick auf die neuere Literatur zu den Regelungsspielräumen im Schuldvertragsrecht Stellung genommen[25]. Freilich entwickelt sich die Literatur, insbesondere im Bereich der Monographien zu dieser Problematik so rasant, daß es gerechtfertigt erscheint, hier einen Überblick, insbesondere über den neuesten Stand der Angelegenheit zu versuchen. Auf Wiederholungen kann dabei leider nicht ganz verzichtet werden.

Gemeinsamer Ausgangspunkt der Diskussion ist die Betrachtung des Vertrags im Sinne materieller Wertung, die die zunächst formal verstandene Privatautonomie auf ihren realen Freiheitsgehalt hinterfragt. Dabei weichen die Diskussionspfade außerordentlich weit voneinander ab.

Teils geht es um die Grenzen der Selbstbestimmung im allgemeinen und speziell um die Frage der Paternalismuskritik. Teils stehen die Mechanismen (formal) begrenzter Vertragsfreiheit im Vordergrund, also Abschlußfreiheit bzw. Nichtigkeit, aber auch Schadensersatzfragen. Teils geht es umfassend um den Blick auf bestimmte vertragsrelevante Rechtsmaterien, ggf. im Kontext des Marktmechanismus. Teils beschränkt man sich auf die Erörterung der Kontrolle vertraglicher Nebenbedingungen, teils stehen auch die Hauptpflichten des Vertrages auf dem Prüfstand. Teils versucht man der Problematik der Parität generell auf die Spur zu kommen bzw. sie als Phantom zu entlarven. Und teilweise wird der internationale, insbesondere europäische Aspekt einbezogen. Insgesamt werden hier aber Ansätze einer Dogmatik eines materiellen Vertragsprinzips erkennbar, das den Anforderungen des Grundgesetzes bzw. des BVerfG entsprechen könnte, ohne daß eine Gefährdung der Eigenständigkeit des Zivilrechts oder der Rechtssicherheit notwendige Konsequenz sein müßte. Wenn nachfolgend ein Überblick über diese neuere Entwicklung versucht wird, so kann damit selbstverständlich nicht der Anspruch verbunden sein, die Vielzahl der Konzepte näher zu rezensieren.

1. Spezifizierung der Inhaltskontrolle

Die Wahrung von Rechtssicherheit und hinreichender individueller Selbstbestimmung ist das Hauptproblem bei der Einschränkung der Vertragsfreiheit durch Inhaltskontrolle außerhalb gesetzlicher Tatbestände. Für Begründung und Umfang einer solchen Inhaltskontrolle kann hier aus der neueren Literatur unter Bezugnahme auf die Besprechung von Zöllner[26] exemplarisch auf die Schrift von Lorenz Fastrich[27] verwiesen werden: Die Privatrechtordnung, die dem Gedanken der Selbstbestimmung und einer Ordnungsaufgabe gleichermaßen verpflichtet ist, bedarf bei einer Gefährdung ihrer Ordnungsaufgabe immanenter Schranken. Wo die Richtigkeitsgewähr i. S. von Schmidt-Rimpler [28] generell nicht gegeben ist, liegt daher eine immanente Grenze der Vertragsfreiheit[29]. Insoweit werden Fallgruppen herausgearbeitet[30]. Aber auch für diese gilt es nur, “unangemessene” Benachteiligung zu verhindern, weil nur dann die fehlende Richtigkeitsgewähr die Richtigkeit des Interessenausgleichs verfehlt hat. Maßgebend soll insoweit ein normatives Leitbild sein[31], dessen Entwicklung ggf. Aufgabe richterlicher Rechtsfortbildung ist und von dem dann nur noch im Rahmen des Angemessenen abgewichen werden darf[32]. Dieses hier nur angerissene Konzept erscheint für den Bereich vertraglicher Nebenbedingungen von beeindruckender Geschlossenheit[33], wobei freilich die postulierte Rechtsfortbildung, die ihrerseits nicht Grenze, sondern nur Kriterium im Rahmen der Angemessenheitsprüfung sein soll, erhebliche Anforderungen an die praktische Rechtsanwendung stellt.

Dieser Schwierigkeit könnte Jürgen Oechsler entgehen, wenn er für die Inhaltskontrolle die Problemanalyse an den Anfang der Überlegung stellt und hierdurch teleologisch präzise Entscheidungsmaßstäbe gewinnen will, die damit zugleich den Anforderungen formaler Gerechtigkeit entsprechen[34]. Für einen Teilbereich der Problematik verweist Mathias Habersack im Rahmen der Lehre von Institutsmißbrauch als Grenze der Vertragsfreiheit auf den Gesichtspunkt fehlender Interessenpolarität der Vertragspartner[35]; der diesbezügliche Aspekt eines Institutsmißbrauchs[36] geht letztlich auf Überlegungen von Ludwig Raiser[37] und Biedenkopf[38] zurück.

Auch wenn wir wohl alles in allem weit davon entfernt sind, für eine Inhaltskontrolle außerhalb des AGBG präzises Maßstäbe zu besitzen, kann das nicht heißen, ihren Anwendungsbereich restriktiv vorzubewerten. Wenn Ulrich Preis[39] eine insoweit einheitliche Wertung im Zivil- und Arbeitsrecht fordert und verlangt, daß man entgegen der bisherigen Rechtsprechung des BAG durchgängig zwischen formularmäßigen und individuell ausgehandelten Vereinbarungen unterscheiden solle, dann wird hier die Vielzahl arbeitsrechtlicher Beschränkungen der Vertragsfreiheit zumindest leichter auf ihre Berechtigung diskutierbar gemacht. Das kann entgegen Preis freilich nicht dazu führen, daß individuell ausgehandelte Arbeitsbedienungen von einer Inhaltskontrolle per se freigestellt sind[40]. Es heißt aber, daß diesbezügliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit einer besonderen Begründung bedürfen, bzw. daß frei ausgehandelte nicht paritätsgestörte Vereinbarungen mangels solcher Begründungen in ihrer Bestandskraft zu stärken sind[41]. Hier wird ein wichtiges Aufgabenfeld im Arbeitsrecht deutlich: herauszustellen, worin “Unterlegenheit” besteht und welche der vielfältigen vertragsfreiheitsbeschränkenden Vorschriften danach gerechtfertigt sein[42]; daß der Arbeitnehmer nicht schlechthin der “Schwächere” ist, dessen Schutz beliebige Beschränkungen der Vertragsfreiheit rechtfertigt, sieht Preis aber jedenfalls richtig.

Noch grundsätzlicher untersucht Volker Rieble den Arbeitsvertrag auf seine Stimmigkeit gegenüber dem allgemeinen zivilrechtlichen Vertrag[43], indem er den institutionellen Kontext von Vertrag und Wettbewerb in Erinnerung ruft. Tarifautonomie ist Erlaubnis zur privatnützlichen Kartellbildung, und in diesem Sinne trägt das Arbeitskampfsystem zur Verwirklichung der Privatautonomie bei. Das Günstigkeitsprinzip wird zum kartellrechtlichen Immanenzprinzip, und die Betriebsverfassung ist institutionelle Vorkehrung zur Begrenzung der privatautonomen Macht des Arbeitgebers[44]. Mit dieser Argumentation ist ebenfalls eine vertiefte Beurteilung nach dem materiellen Vetragsprinzip eröffnet, weil die rein antagonistische Sicht von Arbeitgeber- versus Arbeitnehmerstellung sowie von Individualarbeitsrecht versus kollektivem Arbeitsrecht aufgebrochen und durch das generelle Gegenüber der Vertragspartner im Kontext des Wettbwerbsgeschehens ersetzt wird. Indem hier auch die Hauptpflichten des Vertrages ins Blickfeld gebracht werden, ist freilich der Bereich der Inhaltskontrolle i.S. der zivilistischen Dogmatik überschritten[45].

2. Begrenzung der Inhaltskontrolle

Auch wenn die Inhaltskontrolle und zwingende Schutznormen als Instrumente zur Durchsetzung materieller Gerechtigkeitsanforderungen dienen, bedarf es natürlich der Begrenzung derartiger Beschränkungen der Vertragsfreiheit im Interesse der Selbstbestimmung überhaupt bzw. des jeweiligen Vertragspartners. Reinhard Singer zieht diese Grenze vor allem unter Betonung des Rechtswerts formaler Vertragsfreiheit, indem er auf die Bedeutung der willentlichen Selbstbestimmung im Rechtsgeschäft abstellt und die Integration der Willensmängel und der Störungen der Willensbildung in die Rechtsgeschäftsdogmatik herausarbeitet[46]. Die Inhaltskontrolle wie generell die Schranken der Privatautonomie seien dabei nicht als objektive Gestaltungskräfte beim Vertrag zu sehen, sondern setzten der Vertragsfreiheit nur Außengrenzen im Interesse des geschützten Partners; innerhalb dieser letztlich zu bejahenden Schranken herrsche Privatautonomie[47]. Verschärfte Kritik an der Verengung des Raumes für Privatautonomie wird in jüngster Zeit von Wolfgang Enderlein unter dem Stichwort Rechtspaternalismus erhoben[48]. Die stark rechtsphilosophisch orientierte Arbeit hält lediglich einen “freiheitsmaximierenden Paternalismus” für zulässig[49] und befaßt sich mit Fragen der Inhaltskontrolle nur am Rande[50]. Daß scharfe Kritik an der Inhaltskontrolle selbstverständlich nicht neu ist, sei nur der Vollständigkeit halber erwähnt[51].

3. Vertragsrechtliche Mechanismen auf der Rechtsfolgenseite: culpa in contrahendo

In jüngster Zeit hat Stefan Lorenz die rechtliche Dogmatik des Schutzes des Schwächeren einen großen Schritt nach vorn gebracht[52]. Sein Thema ist nicht die Inhaltskontrolle mit nachfolgender Vertagsanpassung, sondern die Sicherung der Abschlußfreiheit gegenüber Beeinträchtigung im Vetragsschließungsprozeß[53]. Die auf formaler Vertragsfreiheit und auf der Vertragstreue beruhende Vertragsbindung lasse sich bei fehlender Entscheidungsfreiheit (d.h. fehlender materieller Selbstbestimmung) dann ohne Verstoß gegen den Grundsatz der Vertragstreue lösen, wenn die fehlerhafte Willensbildung der anderen Partei zurechenbar sei und demgemäß bei der einen Partei nicht vom Grundsatz der Selbstverantwortung erfaßt werde. Es gebe dann auf der Ebene der Rechtsfolgen vielfältige Mechanismen zur Lösung der Problematik. Auf der Seite der Eingriffsvoraussetzungen kommt es damit auf die Vertragsabschlußsituation an, wofür das Haustürwiderrufsgesetz exemplarisch steht, während der Vertragsgegenstand irrelevant sein soll. Über culpa in contrahendo ergebe sich in Ergänzung zu § 123 BGB ein Ersatzanspruch bei fahrlässiger Täuschung oder Überrumpelung, der letztlich zur Aufhebung des entsprechenden Vertrages führen könne[54]. Daß in den Bürgschaftsfällen zumindest zum Teil eine solche Lösung nahegelegen hätte[55], ist in der Tat evident[56]. In einer Schrift von Hommelhoff[57] schließlich wird auf einen Ersatzanspruch aus culpa in contrahendo verbunden mit Aufklärungspflichten entsprechend situationsspezifischer Gefährdung des Vertragspartners abgestellt, wobei Risikoumfang und Informationsgefälle den Ausschlag geben sollen.

III. Die Reizworte: gestörte Vetragsparität und strukturell ungleiche Verhandlungsstärke

Zöllner, von Anbeginn ein Kritiker des Paritätsgedankens[58], hat vor dem Hintergrund des Bürgschaftsbeschlusses des Bundesverfassungsgerichts mit großem Engagement gefordert, sich vom Topos der Ungleichgewichtigkeit ganz zu verabschieden[59]. Ungleichgewichtigkeit sei weder beschreibbar noch meßbar noch - entgegen Flume[60] - als Postulat der Privatautonomie gerechtfertigt.

Wenn Zöllner argumentiert, Privatautonomie setze nicht ausnahmslos Selbstbestimmung voraus[61], so ist dem freilich klar zu widersprechen. Der Rechtswert der Privatautonomie liegt zentral in der Selbstbestimmung, und diese opfern hieße, aus Furcht vor dem Bundesverfassungsgericht der Privatautonomie den Todesstoß zu geben. In Wahrheit will Zöllner dies natürlich auch nicht, und sein Hinweis auf die Relevanz hinreichender Entscheidungsfreiheit der Partner[62] sowie seine Gleichsetzung von Entscheidungsfreiheit und Selbstbestimmung[63] zeigen, worum es ihm geht. Dabei wird die Sache deutlicher, wenn man zwischen formeller und materieller Selbstbestimmung bzw. Entscheidungsfreiheit differenziert, womit auch manche Argumente Zöllners klarer werden[64]. Selbstbestimmung wie Entscheidungsfreiheit können uneingeschränkt nur in einem formellen Sinn gedacht werden, und sie sind insoweit (sieht man vom Problem der Willensmängel ab) bei jedem Vertragsschluß zu bejahen bis hin zur Grenze der vis absoluta. In einem materiellen Sinne sind Selbstbestimmung und Vetragsfreiheit dagegen stets eingeschränkt, durch mit dem Selbstbestimmungsakt bzw. der Entscheidung verbundene Nachteile bzw. beim Vertragsschluß durch die mehr oder weniger starke Mitbestimmung des Partners. Beschränkungen von Selbstbestimmung und Entscheidungsfreiheit im materiellen Sinne schließen daher das Vorliegen von Selbstbestimmung und Entscheidungsfreiheit auch im Sinne von Flume nicht aus. Es geht auch nicht um “fehlende” Entscheidungsfreiheit[65], sondern darum, “welche Beeinträchtigungen der Entscheidungsfreiheit so relevant sind, daß sie Einfluß auf die Validität vertraglicher Regelungen haben”[66]. Für die Selbstbestimmung kann nichts anderes gelten.

Für die Beantwortung der auch von Zöllner gestellten Frage, welche Arten und Qualitäten von Zwang relevant sein können[67], ist mithin der Topos der Imparität, für den Zöllner umfassende historisch literarische Belege aufführt[68] noch nicht per se als überflüssig dargetan. Zwei Einwände sind freilich ernst zu nehmen: Imparität ist nicht meßbar, und der Begriff verleitet zu Fehlvorstellungen, von denen möglicherweise auch das Bundesverfassungsgericht nicht frei war.

Es ist heute im wesentlichen unstreitig, daß es keinen allgemeingültigen Maßstab für die Feststellung von Imparität gibt[69], und demzufolge ist auch unklar, was man unter “strukturell ungleicher Verhandlungsstärke” (BVerfG) verstehen soll. Fehlvorstellungen sind möglich des Inhalts, die Imparität sei allgemein meßbar oder es gebe den schlechthin Schwächeren. Darüber hinaus legt der Begriff “Parität” die Annahme nahe, es komme hinsichtlich der Verhandlungschancen auf exakte Gleichheit an, während es nur darum gehen kann, das sich unter Berücksichtigung der Marktverhältnisse ergebende reale Kräfteverhältnis der Beteiligten zu problematisieren. Und dabei darf auch nicht übersehen werden, daß nicht nur das Zivilrecht, sondern die gesamte Rechtsordnung Mechanismen aufweist, die für das reale Kräftegewicht bei Vertragsschluß eine Rolle spielen[70]. Schließlich besteht das Risiko unzutreffender Erwartungen hinsichtlich eines generellen Auftrags zur Fortbildung von Gesetz und Recht zu Gunsten der wie auch immer zu ermittelnden “Schwächeren”[71].

Soweit Fehlvorstellungen vorhanden sind, gilt es, diese Fehlvorstellungen zu beseitigen. Soweit die dogmatische Aufarbeitung im Sinne einer Inhaltskontrolle, der Dogmatik des § 138 BGB, der Rechtsfigur der culpa in contrahendo oder in sonstiger Weise erfolgt ist, bedarf es möglicherweise nicht mehr der eigenständigen Heranziehung des Gesichtspunkts der Unterlegenheit. Im Sinne heuristischer Offenhaltung der Problematik dürfte der Begriff der Unterlegenheit aber weiterhin von Bedeutung sein, und insoweit sollten wir der Rechtsentwicklung nicht sprachliche Tabus in den Weg legen.

IV. Ausblick

Soweit klargestellt ist, daß der Paritätsbegriff - vielleicht von krassen Fällen abgesehen - nur eine Metapher ist[72] bei dem Markt und Wettbewerbsverhältnisse stets hinzugedacht werden müssen, daß er letztlich auf das materielle Vertragsprinzip verweist, aber keineswegs zur beliebigen Rechtsfortbildung legitimiert, hat er eine durchaus sinnvolle Funktion. Für die Ermittlung hinreichender Entscheidungsfreiheit vermag er die partnerbezogenen Aspekte zu illustrieren und plausibel zu machen und von anderen Gesichtspunkten wie fehlende Geschäftsfähigkeit, Sozialschutz[73] oder Regelungen aus öffentlichen Interessen abzugrenzen. Dies gilt besonders dann, wenn man davon ausgeht, daß Unterlegenheit im Sinne des materiellen Vertragsprinzips stets vertrags- situationsbezogen zu verstehen ist[74]. Denn hier ergibt sich letztlich doch zumindest ein Plausibilitätsargument.

Dies ermöglicht durchaus nicht nur eine verstärkte Inpflichtnahme des Partners wie in der Bürgschaftsfällen. Vielleicht legt der Paritätsbegriff auch umgekehrt die kritische Frage nahe, welche Gründe denn wirklich hinter bestimmten zwingenden rechtlichen Regelungen stehen und ob hier extensive oder restriktive Interpretation angebracht ist. Die derzeitige wirtschaftliche Krise kann zwar nicht dazu legitimieren, rechtliche Schutzvorschriften hinwegzuinterpretieren. Aber sie kann Anlaß bieten zum Nachdenken darüber, wo und inwieweit Interpretationen zum Schutz des Unterlegenen plausibel sind, ob wirklich ein sich in der Vertragsschlußsituation auswirkendes reales Kräfteverhältnis problematisch erscheint und worin konkret diese Auswirkung zu sehen ist. Das gilt gewiß nicht nur für die Fälle der sogenannten Inhaltskontrolle sondern allgemein für die Interpretation des geltenden Rechts.

Der Verfasser ist sich bewußt, daß er nunmehr an sich die Erläuterung konkreter Beispiele schuldet. Hier bleibt er heute im obligo. Vielleicht mag der Hinweis gestattet sein, daß sich etwa die Viessmann-Entscheidungen[75] anbieten darüber nachzudenken, ob hier nicht gerade der Gesichtspunkt der (fehlenden) Unterlegenheit für den Vorrang der Privatautonomie sprechen könnte[76].




[1] Vgl. etwa Schwab, Einführung in das Zivilrecht, 12. A. 1995, Rz 87 ff.; Zöllner, AcP 196,
1996, S. 1, 4.

[2] Vgl. Sonnenschein, NJW 1993, 161 mit eingehenden Nachweisen.

[3] BVerfG, B. 7.2.1990, NJW 1990, 1469.

[4] BVerfG, B. 19.10.1993, NJW 1994, 36 = BVerfG E 89, 214; B. 5.8.1994, NJW 1994, 2749.

[5] BVerfG, 9.2.1994, BVerfG E 90, 27, 31 = NJW 1994, 1147 Parabolspiegel zu §§ 535, 536
BGB; 19.5.1992, BVerfGE 86, 122 = NJW 1992, 2409 Schülerzeitung, zum Abschluß eines
Arbeitsvertrages mit einem Auszubildenden.

[6] Loritz, DNotZ 1994, 543; Spieß, DVBl 1994, 1222; Hillgruber, ZRP 1995, 6,9.

[7] AcP 196, 1996, S. 1 ff.

[8] Vgl. auch dens. in Jahrbuch für Italienisches Recht, Band 10, S. 3.

[9] Vgl. Gleichberechtigungsentscheidung, BVerfG E 10, 59; vgl. weiter die Annahme der
direkten Grundrechtsbindung durch das BAG NJW 1973, 77.

[10] AcP 184, 1984, S. 201 ff.

[11] JZ 1994, 373

[12] Vgl. Diederichsen, a.a.O., S. 10 ff.

[13] BGH, 24.2.1994, NJW 1994, 1341; 24.2.1994, BGHZ 125, 206; 5.1.1995, BGHZ 128, 230;
2.11.1995, NJW 1996, 513; 18.1.1996, NJW 1996, 1274; 25.4.1996, BGHZ 132, 328;
10.10.1996, NJW 1997, 52; 23.1.1997, NJW 1997, 1005; zuletzt ausweitend 18.12.1997,
GmbH Rdsch 1998, S. 177.

[14] BVerfG, 2.5.1996, NJW 1996, 2021 zu BGH vom 18.1.1996 a.a.O.

[15] Zur breiten Zustimmung zu Anwendung des § 138 BGB vgl. auch Adomeit, NJW 1994,
2467; Medicus, EWiR 1996, 731.

[16] Vgl. dazu Emmerich, JuS 1997, 562; Fastrich, RdA 1997, 65; Pape, NJW 1997, 980; Reich,
VuR 1997, 187; jeweils m.N.

[17] BGH, 18.12.1997, GmbH RdSch 1998, S. 177.

[18] BVerfG E 89, 214, 231 ff.

[19] A.a.O. S. 234.

[20] Vgl. Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, S. 13 f., 28, wo überdies
eine Abgrenzung zur sog. Billigkeitskontrolle erfolgt.

[21] Vgl. auch Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, S. 158 f. und passim; soweit
es um Hauptleistungen geht, hat die Judikatur die Überprüfung im Vorfeld des § 138 BGB
der Sache nach bei sittenwidrigen - in Wahrheit nur gegenüber Verbraucher unzulässigen -
Krediten längst akzeptiert; vgl. BGH NJW 1980, 445; BGHZ 80, 153, 160 und die neuere
Rechtsprechung zum Bürgschaftsrecht.

[22] Vgl. Dieterich, RdA 1995, S. 129; Fastrich, RdA 1997, 65, 66 ff.; Emmerich; JuS 1994, 251;
Kohte, ZBB 1994, 172; Wiedemann, JZ 1994, 411; Kiethe/Groeschke, BB 1994, 2291; im
kritischen Sinne namentlich Adomeit, NJW 1994, 2467; Loritz, DNotZ 1994, 543; Spieß,
DVBl 1994, 1222; Zöllner, AcP 196, 1996, 1.

[23] Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1935.

[24] Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtgesetzbücher und die Entwicklung der
modernen Gesellschaft, 1953.

[25] AcP 196, 1996, S. 1.

[26] A.a.O. S. 23

[27] Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, München 1992, von Götz Hueck betreute
Habilitationsschrift

[28] Vgl. dens. AcP 147, 1941, S. 130 ff., 156: der Vertrag sei “ein Mechanismus, um ohne ho
heitliche Gestaltung in begrenztem Rahmen eine richtige Regelung auch gegen den
unrichtigen Willen herbeizuführen, weil immer der durch die Unrichtigkeit Betroffene
zustimmen muß”; diese “Richtigkeitsgewähr” hat bestimmte Voraussetzungen in der
Entscheidungsbildung der Vertragspartner; trotz späterer Modifikation der Lehre blieb dieser
Aspekt unverändert.

[29] A.a.O. S. 73 ff.

[30] A.a.O. S. 228 ff.

[31] A.a.O. S. 284 ff.

[32] A.a.O. S. 289 ff., 298 ff.

[33] Vgl. auch Hönn S. 100 f., wo gleichermaßen auf dispostitives Recht einerseits und typischer
Vertragsinhalte mit beträchtlicher Wertverschiebung verwiesen, freilich die Rechtsfortbildung
nicht näher angesprochen wird.

[34] Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, S. 337 ff., 339, von
Martinek betreute Habilitationsschrift.

[35] Vertragsfreiheit und Drittnorm, 1992, S. 76, Diss. Heidelberg; Beispielsfälle sind
etwa Sicherungsklauseln.

[36] A.a.O. S. 193.

[37] A.a.O. S. 279, 282.

[38] Vertragliche Wettbewerbsbeschränkung und Wirtschaftsverfassung, 1958.

[39] Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, 1992, von Hanau betreute
Habilitationsschrift; dazu schon Zöllner a.a.O. S. 22; vgl. auch Preis, AuR 1994, S. 139.

[40] So aber Preis a.a.O. S. 255 f., 283 ff.

[41] A.a.O. S. 581.

[42] Vgl. auch Zöllner, AcP 196, 1996, S. 1, 34.

[43] Arbeitsmarkt und Wettbewerb. Der Schutz von Vertrags- und Wettbewerbsfreiheit im
Arbeitsrecht, 1996, von Löwisch betreute Habilitationsschrift.

[44] Vgl. auch Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, 1979, S. 74 und passim.

[45] Vom Bemühen der BGB-Rechtsprechung um widerspruchsarme Wertung auch für die
Hauptpflichten zeugt die oben, Fn. 21 erwähnte Rechtsprechung zu den sittenwidrigen
Verbraucherkrediten.

[46] Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, 1995,
S. 45 ff., 58 ff., 208 ff.; von Canaris betreute Habilitationsschrift.

[47] A.a.O. S. 43 f.

[48] Enderlein, Rechtspaternalismus und Vertragsrecht, 1996, von Ulfrid Neumann betreute
Habilitationsschrift; vgl. auch Singer, JZ 1995, 1133 ff; Preis a.a.O. S. 259.

[49] A.a.O. S. 304 f. und passim.

[50] A.a.O. 411 ff.

[51] Vgl. etwa Dauer-Lieb, Verbraucherschutz durch Ausbildung eines Sonderprivatrechts für
Verbraucher - Systemkonforme Weiterentwicklung oder Schrittmacher der Systemverände
rung? 1983.

[52] Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag. Eine Untersuchung von Möglichkeiten und
Grenzen der Abschlußkontrolle im geltenden Recht, 1997, von Heldrich betreute Habi
litationsschrift.

[53] A.a.O. S. 3 f.

[54] A.a.O. S. 511 ff. und passim.

[55] A.a.O. S. 519.

[56] Vgl. insoweit auch schon Zöllner, AcP 196, 1996, S. 1, 15, 31.

[57] Verbraucherschutz im System des deutschen und europäischen Privatrechts, Heidelberg
1996.

[58] Vgl. AcP 176, 1976, S. 221, 236 ff.

[59] AcP 196, 1996, S. 1, 26 ff; vgl. auch schon Medicus, Abschied von der Privatautonomie im
Schuldrecht? 1994, S. 19 ff.

[60] Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Bd. Das Rechtsgeschäft, 3. A. 1979, S. 10.

[61] A.a.O. S. 25, 35.

[62] A.a.O. S. 27 ff.

[63] A.a.O. S. 27 ff.

[64] Vgl. nur a.a.O. S. 32 zweiter Absatz.

[65] So Zöllner a.a.O. S. 27.

[66] So richtig Zöllner a.a.O. S. 28.

[67] A.a.O. S. 32.

[68] A.a.O. S. 16 ff.

[69] Zöllner, a.a.O. S. 21 ff.; Coester-Waltjen, AcP 190, 1990, S. 1, 23; Hönn, a.a.O. S. 98 und
zu Kriterien in Einzelbereichen a.a.O. S. 100 f.; Fastrich, a.a.O. S. 219 ff.

[70] Hierzu speziell Hönn a.a.O. S. 233 ff.

[71] Auch die Untersuchung des Verfassers dieses Beitrags ist wegen ihres Titels möglicherweise
partiell in einem solchen Sinne mißverstanden worden. Der Titel - Kompensation gestörter
Vertragsparität - bezeichnet freilich zunächst nur den Untersuchungsgegenstand in der
gängigen Terminologie, nicht hingegen ein rechtsdogmatisches Ergebnis, etwa im Sinne
genereller Kompensationsaufgaben des Richters. Umgekehrt ergibt die Analyse des Begriffs
der Imparität, daß mangels rechtsdogmatisch faßbarer Kriterien nur seine rechtstheoretische
Durchdringung in Betracht kommt. Diese zeigt dem ihrerseits, daß das geltende Recht die
Problematik der Kompensation gestörter Vertragsparität in vielfältiger Weise bereits gelöst
hat. [Wenn Verfasser in diesem Zusammenhang das Kräfteverhältnis der Vertragsparteien
und den Vertragsinhalt a.a.O. S. 99 ff. rechtstheoretisch in beiden Richtungen in Verbindung
miteinander setzte, so wurde daraus, wie a.a.O. aus Fn. 67 folgt, ausdrücklich keine
dogmatische Folgerung gezogen, und deshalb beruht der Zirkel-Vorwurf von Jutta Limbach,
KritV 1986, 165, 183, auf einem Mißverständnis]. Dies wiederum gestattet Rückschlüsse
darauf, welche Rechtsmaterien unter welchen Voraussetzungen und mit welchen Wirkungen
zu einem materiellen Vertragsprinzip des geltenden Rechts beitragen; die diesbezüglichen
Fragen konnten selbstverständlich nur exemplarisch angegangen werden. Rechtsfortbildung
erfolgt entsprechend dieser Konzeption lediglich entsprechend der allgemein anerkannten
Methodik, allerdings vor dem Hintergrund eines “materiellen” Vertragsverständnisses.

[72] Rittner, AcP 188, 1988, S. 101, 131.

[73] Vgl. insoweit Dietrich von Stebut, Der soziale Schutz als Regelungsproblem des
Vertragsrechts, 1982, von Götz Hueck betreute Habilitationsschrift.

[74] Vgl. Hönn, a.a.O. S. 273; zuletzt Hommelhoff a.a.O. S. 47.

[75] ArbG Marburg, NZA 1996, 1331, 1337; ArbG Frankfurt/M., NZA 1996, 1340; hierzu Buchner,
NZA 1996, 1304.

[76] Vgl. hierzu W. Blomeyer, NZA 1996, 337, 346.

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