Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)

Erstveröffentlichung:
Verfahrensrecht am Ausgang des 20. Jahrhunderts,
Festschrift für Gerhard Lüke zum 70. Geburtstag, 1997,
S. 265-277
(Mit freundlicher Erlaubnis des Verlages
C.H Beck.)



Günther Hönn

Dogmatische Kontrolle oder Verweigerung -
Rechtskraftdurchbrechung über § 826 BGB






I.

Wenn man jahrelang seinen Arbeitsraum fast Tür an Tür zu dem des Jubilars gehabt hat und wenn sich die jeweils vertretenen Fächer zu einem beträchtlichen Teil überschneiden, dann mag die Hoffnung naheliegen, daß Gedanken über den Grenzbereich der jeweiligen Disziplinen auf sein Interesse stoßen mögen. Von daher sei der Versuch gewagt, an der Schnittstelle von Prozeßrecht und materiellem bürgerlichen Recht zur "unendlichen Geschichte" der Rechtskraftdurchbrechung über § 826 BGB einige Anmerkungen vorzutragen. Auch wenn der Aspekt der "Interdisziplinarität" für das Verhältnis dieser beiden Rechtsgebiete etwas weit hergeholt erscheinen mag - liegt in der Überschneidung der Fachgebiete von Prozeßrecht und materiellem bürgerlichen Recht nicht ein besonders interessantes Feld? In der wissenschaftlichen Profession sind Grenzüberschreitungen zuweilen mit dem Warnschild des Methodensynkretismus gekennzeichnet[1]. Unbeschadet dessen erscheinen die traditionellen Grenzen, etwa zwischen öffentlichem Recht, Privatrecht und Strafrecht zunehmend weniger geeignet zur Abschottung unterschiedlicher Rechtsgebiete; das Wirtschaftsrecht ist nur ein besonders markantes Beispiel für diese Entwicklung. Außerhalb der Rechtswissenschaft spielt sich wissenschaftlicher Fortschritt heute zunehmend in den Grenzgebieten zwischen den traditionellen Fächern ab. Auch die Rechtswissenschaft ist von dieser Entwicklung nicht ausgenommen, was sich darin zeigt, daß etwa Saarbrücker Fachkollegen über langfristige Forschungsvorhaben mit Kollegen aus dem Bereich der Geisteswissenschaften und der Technischen Fakultät nachdenken. Die angesprochene Problematik der Rechtskraftdurchbrechung hat überdies vielleicht auch einen besonderen Reiz deshalb, weil der Sohn des Jubilars dieser Problematik offenbar eher aufgeschlossen gegenübersteht[2], während sein Lehrstuhlnachfolger insoweit eine geradezu kämpferische Gegenposition zu der auch von mir an anderer Stelle vertretenen Meinung[3] einnimmt[4].

II.

Schon das Reichsgericht hat es trotz der Spezialregelung der §§ 578 ff. ZPO über Nichtigkeits- und Restitutionsklagen zugelassen, daß im Falle eines erschlichenen Urteils die unterlegene Partei unter Bezugnahme auf § 826 BGB Schadenersatz verlangen kann, was auf eine Durchbrechung der Rechtskraft hinausläuft[5]. Seit RGZ 155, 55 wurde darüber hinaus die Berufung auf § 826 BGB gegen ein nicht erschlichenes Urteil unter bestimmten Voraussetzungen zugelassen. Eine solche Ausnutzung eines einwandfrei erlangten rechtskräftigen Urteils verstoße gegen die guten Sitten, wenn das Urteil nicht nur materiell unrichtig sei, sondern darüber hinaus seitens des Titelgläubigers Kenntnis von der Unrichtigkeit vorliege und besondere Umstände hinzuträten, welche die Ausnutzung als sittenwidrig erscheinen ließen[6].

Der Bundesgerichtshof hat sich der RG-Rechtsprechung angeschlossen und sie weiterentwickelt. Hinsichtlich der sittenwidrigen Ausnutzung eines nicht erschlichenen Urteils stellt auch er darauf ab, daß zur materiellen Unrichtigkeit und zur Kenntnis von dieser "besondere Umstände" hinzukommen müssen, die die Vollstreckung als sittenwidrig erscheinen lassen[7]. Der schwerwiegende Eingriff in die Rechtskraft sei aber nur in solchen Fällen erträglich und geboten, "in denen nicht die offenbare Lüge den Sieg über die gerechte Sache behalten darf"[8].

Titelerschleichung mit der Folge eines Anspruchs aus § 826 BGB gegen den Titelgläubiger ist vom BGH etwa bei Prozeßbetrug bejaht worden, wobei das Erfordernis eines Strafurteils ausdrücklich verneint wurde[9]. Entsprechendes gilt für den Fall, daß eine Partei den Prozeßgegner in sonstiger Weise durch Täuschung von einer der Sach- und Rechtslage entsprechenden Rechtsverteidigung abhält und sich dadurch einen rechtskräftigen unrichtigen Vollstreckungstitel verschafft[10]. Im übrigen spielt diese Fallgruppe unausgesprochen vor allem im Hinblick auf Vollstreckungsbescheide eine Rolle.

Hinsichtlich der sittenwidrigen Ausnutzung eines nicht erschlichenen Urteils wurden die entsprechenden Voraussetzungen bejaht für den Fall, daß der Gläubiger einer rechtskräftig zuerkannten Unterhaltsrente diese weiter entgegennahm, ohne die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit von sich aus zu offenbaren, und zwar unter der besonderen Voraussetzung, daß wegen des vorausgegangenen Tuns des Gläubigers für den Schuldner keinerlei Veranlassung bestand, ihn um Auskunft zu bitten[11]. In einem anderen Fall wurde die Zwangsvollstreckung aus einem nachträglich unrichtig gewordenen Titel trotz Nichterhebung der Abänderungsklage durch den Schuldner nach § 826 BGB für unzulässig erklärt, weil der Schuldner in der DDR inhaftiert war und deshalb keine Abänderungsklage erheben konnte[12]. Ihre eigentliche Brisanz erhielt die Judikatur aber durch die Anwendung des § 826 BGB auf Vollstreckungsbescheide.

Es besteht heute im wesentlichen Konsens darüber, daß auch Vollstreckungsbescheide der materiellen Rechtskraft fähig sind[13]. An sich gelten für die Anwendbarkeit des § 826 BGB auf rechtskräftige Vollstreckungsbescheide die gleichen Grundsätze wie bei Urteilen. Allerdings hat der BGH nunmehr offenbar die bisherige Unterscheidung der beiden Fallgruppen Titelerschleichung und Titelausnutzung aufgegeben. So heißt es im Leitsatz des 3. Zivilsenats vom 24.9.1987[14]: "Gemäß § 826 BGB ist ... eine Durchbrechung der Rechtskraft gerechtfertigt, wenn der Gläubiger einen Vollstreckungsbescheid über einen Anspruch aus einem sittenwidrigen Ratenkreditvertrag hat, obwohl er erkennen konnte, daß bei einer Geltendmachung im Klageverfahren bereits die gerichtliche Schlüssigkeitsprüfung nach § 331 ZPO - nach dem Stande der Rechtsprechung im Zeitpunkt des Antrags gemäß § 699 Abs. 1 ZPO - zu einer Ablehnung seines Klagebegehrens führen müßte". Der Senat verlangt hier letztlich zumindest eine Art objektive Titelerschleichung, ohne dies klar auszusprechen. Derselbe Senat hat in einem Urteil vom gleichen Tage[15] ausgeführt, die besonderen Voraussetzungen seien dann nicht gegeben, wenn der Ratenkreditnehmer sich unmittelbar nach Abschluß des Darlehensvertrages, noch vor Fälligkeit der ersten Rate und während des späteren gerichtlichen Mahnverfahrens anwaltlich habe beraten und vertreten lassen. In einem drei Monate später ergangenen Urteil des 6. Senats vom 22.12.1987 heißt es dann: "Ein Anspruch auf Unterlassung der Zwangsvollstreckung aus einem rechtskräftigen Vollstreckungsbescheid über eine nicht schlüssige Forderung kommt nur für Fallgruppen in Betracht, die nach Art der zugrundeliegenden Rechtsbeziehung fallgruppen-typische Merkmale der Sittenwidrigkeit aufweisen und in denen ein besonderes Schutzbedürfnis des in Anspruch Genommenen hervortritt ..."[16]. Diese Rechtsprechung ist schon deshalb zu kritisieren, weil sie ohne hinreichend dargelegte Notwendigkeit von den bisher in der Rechtsprechung allgemein anerkannten zwei Fallgruppen abrückt und insoweit Unsicherheit verbreitet[17]. Der inzwischen für das Darlehensrecht zuständige 11. Zivilsenat scheint dazu zu tendieren, verstärkt auf eine Art objektive Titelerschleichung abzustellen und diese eher restriktiv zu interpretieren[18]. Daß die materielle Unrichtigkeit eines Vollstreckungsbescheides im Extremfall, insbesondere hier ganz besonders hohe Zinsen, per se zur Anwendung des § 826 BGB führen soll, ist bislang Theorie geblieben[19].



III.

Über die Bedeutung der materiellen Rechtskraft für die Rechtssicherheit an dieser Stelle nähere Ausführungen zu machen, hieße Eulen nach Athen bzw. zum Saarbrücker Campus zu tragen. Was interessiert, ist auch nicht die grundsätzliche Möglichkeit zur Wiederaufnahme nach der ZPO, sondern der Streit um die Anwendung des materiellen Rechts auf eine durch das Prozeßrecht anscheinend geregelte Lage.

Dieser Streit um die Zulässigkeit der Durchbrechung der Rechtskraft über § 826 BGB beruht zum einen auf der Einschätzung der prozessualen Möglichkeiten des Schuldners zur Korrektur sachlich unrichtiger, aber in Rechtskraft erwachsener Titel. In der zivilprozessualen Literatur werden die prozessualen Wiederaufnahmegründe überwiegend als ausreichend angesehen[20]. Dem entsprechend hält die Mehrheit der Stimmen insoweit die Heranziehung des § 826 BGB für ungerechtfertigt[21]. Eine Minderheit in der zivilprozessualen Literatur sowie die größere Zahl der "Vertreter des materiellen Rechts" hält demgegenüber die Heranziehung des § 826 BGB grundsätzlich für erforderlich und gerechtfertigt. Die Wiederaufnahmegründe des Prozeßrechts seien zu restriktiv formuliert; insbesondere sei das vorherige Ergehen eines Strafurteils (vgl. §§ 580, 581 ZPO) als Voraussetzung für die Durchbrechung der materiellen Rechtskraft zu eng[22]. Zur Frage der Durchbrechung der Rechtskraft von Vollstreckungsbescheiden ist die Haltung der Literatur im wesentlichen entsprechend[23].

Die Frontstellung der Meinungen erweckt den Verdacht, daß der Kern des Streits primär nicht in unterschiedlicher Wertung der durch die Wiederaufnahmegründe gegebenen Chancen liegt. Vielmehr geht es offenbar vor allem um die Frage der Autonomie des Prozeßrechts gegenüber dem materiellen Recht.

Wenn eine ständige Judikatur, die seit Jahrzehnten in ihrem Kern unverändert geblieben ist, von großen Teilen der rechtswissenschaftlichen Literatur wiederum über Jahrzehnte hinweg als rechtlich unzutreffend angegriffen wird, dann stellt sich hier mit aller Macht eine Legitimationsfrage. Ist die Rechtsprechung (zumindest in ihrem Kern) legitim oder gar verfassungsrechtlich bedenklich[24]? Und wie ist eine zivilprozessuale Literatur einzuschätzen, die seit Jahrzehnten gegen die Windmühlenflügel einer ständigen Rechtsprechung vergeblich Sturm läuft? Wie verträgt sich die Literaturkritik mit ihrem Anspruch, dogmatisch das geltende Recht abzubilden? Wie ist also mit dem Problem einer jahrzehntelangen Kontroverse zwischen Rechtsprechung und Literatur umzugehen, wiederum im Hinblick auf Rechtssicherheit und Rechtsvertrauen, also auf Werte, die die zivilprozessuale Literatur gerade schützen will? Liegt nicht in der vielleicht ja durchaus erhaben-konsequenten Position der zivilprozessualen Literatur eine letztlich unfruchtbare Totalverweigerung, die sie im Grunde zur dogmatischen Begleitung und Detailkontrolle der Rechtsprechung unfähig macht? All diese Fragen drängen m.E. zur Auflösung der Kontroverse auf einer dem materiellen Recht und dem Prozeßrecht übergelagerten Ebene, der Rechtsordnung schlechthin.

IV.

Ein Autonomieanspruch des Prozeßrechts kann m.E. nicht akzeptiert werden. Das Prozeßrecht dient der Durchsetzung des materiellen Rechts, und es kann seinerseits materiellrechtliche Rechtsbeziehungen zur Folge haben[25]. Letzteres gilt übrigens selbst für das Pfändungspfandrecht bei Zugrundelegung einer öffentlich-rechtlichen Rechtsnatur im Hinblick auf die §§ 135, 136 BGB[26].

Demgemäß läßt sich auch die zivilprozessuale Dogmatik nicht von der des allgemeinen Zivilrechts abkoppeln. Und es ist nicht zu akzeptieren, wenn geltend gemacht wird, die ZPO enthalte ein "geschlossenes System" von Möglichkeiten zur zeitlichen Abgrenzung und zur ausnahmsweisen Durchbrechung der Rechtskraft; sie sei als "abschließende Regelung" zu verstehen[27]. Als ein geschlossenes System begreift die Dogmatik die Rechtsordnung schon lange nicht mehr. Schon der Satz, Ausnahmevorschriften seien eng auszulegen und nicht der Analogie fähig, ist fragwürdig[28]. Dogmatische Arbeit darf auch nicht durch die Höhe ihrer Abstraktionsebene die Befassung mit konkreten Sachverhalten a limine ablehnen. Der Satz, daß kein Rechtsstaat verhindern könne, daß ungerechte Entscheidungen im Einzelfall ergehen[29], ist ebenso zutreffend wie irrelevant. Und die von Baumbach[30] befürchtete "juristische Knochenerweichung" kann die Frage nach der angemessenen Ausbalancierung von Rechtssicherheit einerseits und materieller Gerechtigkeit andererseits nicht entbehrlich machen.

Die Judikatur zur Rechtskraftdurchbrechung wird meist als richterliche Rechtsfortbildung qualifiziert. Die Frage, ob insoweit Gewohnheitsrecht vorliegt, wurde bisher trotz der jahrzehntelangen einhelligen Judikatur meist nur beiläufig gestellt und selten bejaht[31].

Warum ist die ganze Problematik nicht längst qua Gewohnheitsrecht "gelöst"? Larenz[32] formuliert hinsichtlich der Voraussetzungen von Gewohnheitsrecht: eine ständige Rechtsprechung könne zur Grundlage eines Gewohnheitsrechts werden. Geltungsgrund sei die allgemeine Rechtsüberzeugung, die sich in einer konstanten Übung manifestiere. Für diese Rechtsüberzeugung komme es auf die beteiligten Kreise, also nicht nur auf Juristen an. Relevant sei, ob die betreffende Rechtsprechung in Schrifttum und in der öffentlichen Meinung Zustimmung oder auch Widerspruch finde. Am ehesten werde man die Bildung von Gewohnheitsrecht auf dem Wege über die Rechtsprechung dort bejahen können, wo es sich um die Konkretisierung rechtsethischer Grundsätze handele, die als solche längst Eingang in das allgemeine Rechtsbewußtsein gefunden haben. Am wenigsten sei mit Gewohnheitsrecht im Bereich vorwiegend rechtstechnischer Regelungen wie etwa der Durchführung der Wandlung oder der Verjährungsvorschriften zu rechnen. Die Anwendung dieser Kriterien im Hinblick auf die Beantwortung der Frage nach einem Gewohnheitsrecht der Rechtskraftdurchbrechung ist damit erkennbar zwiespältig. Evident geht es um die Konkretisierung rechtsethischer Maximen, wenn die Urteilserschleichung und die sittenwidrige Ausnutzung eines unrichtigen Urteils Grundlage für einen Schadenersatzanspruch sind. Ständige Übung kann man wohl nicht in Zweifel ziehen. Daß die Gerichte sich an diese Rechtsprechung seit Jahrzehnten im Kern gebunden fühlen, steht gleichfalls außer Frage. Der überwiegende Teil der zivilrechtlichen Literatur hält die Rechtsprechung für zutreffend, und man darf vermuten, daß auf der Laienebene die diesbezügliche Rechtsprechung als rechtens akzeptiert wird. Es bleibt die schwierige Frage, ob der ständige Protest von Fachjuristen die Entstehung von Gewohnheitsrecht verhindern kann. Diese Frage ist nicht leicht zu entscheiden[33].

Ist eher die juristische Profession maßgebend, oder muß es nicht vielmehr auf die Meinung derjenigen ankommen, die von der jeweiligen Regelung betroffen sind. Letzterenfalls muß es genügen, daß aufgrund einer Art Parallelwertung in der Laiensphäre die Überzeugung besteht, gegen erschlichene rechtskräftige Urteile könne man auch dann etwas unternehmen, wenn der Gegner nicht strafgerichtlich verurteilt ist bzw. unter engen Voraussetzungen könne die Durchsetzung eines rechtskräftigen Urteils mit dem Argument verhindert werden, daß "nicht die offenbare Lüge den Sieg über die gerechte Sache behalten darf"[34]. Eine solche allgemeine Rechtsüberzeugung wird man m.E. ohne weiteres bejahen können. Der Einwand, von einer "einheitlichen und gleichmäßigen Übung" könne "nicht die Rede sein"[35], dürfte demgegenüber nicht durchgreifen[36].

Eine Durchsicht der amtlichen Sammlung des BGH auf die Bejahung von Gewohnheitsrecht fördert allgemein nur ein eher dürftiges Ergebnis zutage[37]. Nur wenige Gewohnheitsrechtssätze sind akzeptiert, so die Verneinung der Neuheitsschädlichkeit der ausgelegten Unterlagen von Patentanmeldungen[38], die Zulassung des ordentlichen Rechtswegs für öffentlich-rechtliche Verwahrungsverhältnisse[39], die Bestandteilseigenschaft von "Ausmerkergrundstücken"[40], Kompetenzen eines Reichskommissars im Bereich der Elektrizitätsversorgung[41]. Allgemein akzeptiert ist darüber hinaus die gewohnheitsrechtliche Geltung des § 74 EinlALR als Aufopferungsanspruch im Staatshaftungsrecht[42]. Bekannt ist auch noch das frühere (inzwischen wohl derogierte) gewohnheitsrechtliche Züchtigungsrecht der Volksschullehrer[43].

Nach Larenz[44] spielt denn auch Gewohnheitsrecht im ursprünglichen Sinne heute so gut wie keine Rolle mehr. Der Grund hierfür liegt in dem gewandelten Verständnis der Rechtsordnung, die nicht mehr im Sinne eines hierarchisch geordneten, lückenlosen und harmonischen Systems gesehen wird[45], das etwa von Prütting/Weth ihrer Argumentation zugrunde gelegt wird[46]. Die gesetzespositivistische Sichtweise, die die Rechtsordnung als statisch betrachtet und den Wert der Kodifikation überhöht, benötigt Gewohnheitsrecht im Rahmen ihrer Rechtsquellentheorie; doch ist diese Sichtweise heute im Recht überwunden[47].

Demgegenüber ist davon auszugehen, daß die Gesetze in kontinuierlicher wissenschaftlicher und justizieller dogmatischer Arbeit interpretiert und im Rahmen der juristischen Methodik weitergedacht werden zu dem, was letztlich die Rechtsordnung ausmacht[48]. Hierfür ist Gewohnheitsrecht letztlich keine erforderliche Kategorie mehr, während der Begriff des Richterrechts insoweit eine unentbehrliche Komponente der Rechtsordnung bildet. Es gibt zu denken, daß etwa Larenz Institute wie Sicherungsübereignung, Wegfall der Geschäftsgrundlage, Einschränkung der Formstrenge durch § 242 BGB oder auch die Durchbrechung der Rechtskraft über § 826 BGB (nur) als (wenngleich nach seiner Meinung inhaltlich nicht geglückte) Rechtsfortbildung qualifiziert[49].

Für die Frage der Durchbrechung der Rechtskraft über § 826 BGB folgt hieraus, daß die Verneinung einer gewohnheitsrechtlichen Geltung des diesbezüglichen Grundsatzes nicht bedeutet, daß die richterliche Rechtsfortbildung hier nicht zur Rechtsordnung gehöre oder einen minderen Geltungsanspruch aufweise. Man ist zwar selbstverständlich nicht davor gefeit, daß der BGH seine Judikatur ändert - trotz ihrer "Tradition". Ob dies aber den Verzicht auf wirkliche dogmatische Begleitung und Kontrolle der Rechtsprechung lohnt, ist vielleicht doch die Frage.

Der Vorwurf der Verfassungswidrigkeit[50] erscheint gegenüber der Judikatur zumindest im Kern nicht gerechtfertigt. Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit lediglich ausgesprochen, es gebe von Verfassungs wegen kein Recht, über die Judikatur zu § 826 BGB hinaus eine Durchbrechung der Rechtskraft zuzulassen[51]. Wenn im Rahmen der fachgerichtlichen Rechtsprechung sowohl das Prinzip der Rechtssicherheit als auch das Gebot der Gerechtigkeit zu berücksichtigen sei, so habe das Bundesverfassungsgericht die Abwägung im einzelnen durch die Judikatur nicht nachzuprüfen[52].



In der Judikatur sind im übrigen bislang Fälle nicht bekannt geworden, in denen durch die Durchbrechung der Rechtskraft über § 826 BGB eine ernsthafte Beeinträchtigung der Rechtssicherheit dargetan worden wäre.

V.

Die Aktualität des Streites über die Zulässigkeit der Durchbrechung der Rechtskraft über § 826 BGB resultiert letztlich aus der Rechtsprechung des BGH zur Anwendung des § 138 BGB auf Verbraucherkredite einerseits[53] und aus den im Stadium des Wandels der Rechtsprechung ergangenen Mahn- und Vollstreckungsbescheiden andererseits. Infolge jener Rechtsprechung soll es zu mehreren hunderttausend unrichtigen Titeln gekommen sein[54].

Die in der Amtlichen Sammlung BGHZ 101, 380 veröffentlichte Entscheidung des 3. Senats des BGH vom 24.9.1987 hält sich zumindest in objektiver Hinsicht im Rahmen der bisherigen Judikatur zur Titelerschleichung, ohne sich jedoch ausdrücklich auf diese zu beziehen. Als Voraussetzungen für die Durchbrechung der Rechtskraft werden materielle Unrichtigkeit des Titels, Kenntnis des Titelgläubigers von dieser Unrichtigkeit sowie besondere Umstände verlangt, und letztere aus den spezifischen Besonderheiten der Stellung des Ratenkreditnehmers im Vollstreckungsverfahren abgeleitet. Subsumiert man den Sachverhalt unter die Fallgruppe der Titelerschleichung, so ergeben sich objektiv zunächst keine Besonderheiten. Die Argumente, die der BGH hinsichtlich der besonderen Stellung des Ratenkreditnehmers im Vollstreckungsverfahren bringt, tragen nämlich zugleich die Begründung einer nebenvertraglichen Aufklärungspflicht der Bank hinsichtlich der veränderten Judikatur zur Wirksamkeit des Darlehensvertrages. Es geht nicht um die Anbahnung eines Vertrages, sondern um seine Erfüllung, bei der sich der rechtsungewandte Teil nach der Verkehrssitte darauf verläßt, daß die Bank ihn nur im Rahmen geltenden Rechts in Anspruch nimmt. Daher folgten bei einer anderen Vorgehensweise der Bank für diese dann Aufklärungspflichten nach Treu und Glauben[55]. Diese kraft vertraglicher Nebenverpflichtung bestehende Aufklärungspflicht der Bank über die geänderte Judikatur wurde nicht wahrgenommen. An sich hätte man auch hier subjektiv von einer diesbezüglichen arglistigen Täuschung der Bank sprechen können. Aus welchen Gründen heraus der BGH eine diesbezügliche Kennzeichnung unterließ, ist nicht erkennbar[56]. Daß die erforderliche Aufklärung die Wahl des Vollstreckungsbescheids mit dem erfolgten Inhalt offenbar unmöglich gemacht hätte, wäre kein Einwand.

Auch in der weiteren Entscheidung des 3. Senats vom gleichen Tag[57] mußte man an sich die allgemein anerkannten Grundsätze nicht verlassen. Es ließe sich ohne weiteres argumentieren, daß es gegenüber dem anwaltlich vertretenen Darlehensnehmer eine diesbezügliche nebenvertragliche Aufklärungspflicht über den Bestand der Judikatur zu sittenwidrigen Darlehensverträgen nicht gab[58].

Und auch die Entscheidung des 6. Zivilsenats vom 22.12.1987[59] läßt sich von ihren tragenden Gründen her mit den allgemeinen Grundsätzen in Übereinstimmung bringen. War doch ein Anspruch aus § 826 BGB auf Unterlassung der Zwangsvollstreckung aus dem rechtskräftigen Vollstreckungsbescheid gescheitert, und zwar letztlich mit der Begründung, als Kommanditist habe der Schuldner die mit dem Vollstreckungsbescheid verbundenen Risiken ohne weiteres selbst einschätzen bzw. einen Anwalt einschalten können. Soweit im Leitsatz dieser Entscheidung auf besondere fallgruppentypische Merkmale der Sittenwidrigkeit abgestellt wird, war dies weder entscheidungserheblich noch in der Argumentation überzeugend. Ein "besonderes Schutzbedürfnis des in Anspruch Genommenen" ist demgegenüber weder notwendig noch hinreichend; freilich vermag es über vertragliche Nebenverpflichtungen zu Aufklärungspflichten zu führen, bei deren Verletzung gegebenenfalls die Fallgruppe der Titelerschleichung in Betracht kommt. Wenn überhaupt, dann kann die besondere Schutzbedürftigkeit nur gerade mit Blickwinkel auf den Vollstreckungsbescheid eine Rolle spielen, und insoweit ergeben sich dann keine Besonderheiten zu den Urteilen des 3. Senats.

Das OLG Frankfurt als Vorinstanz von BGHZ 112, 54 hat immerhin eine Prüfung unter dem Blickwinkel der Titelerschleichung angestellt - mangels Vorliegens gesicherter Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrages zum Zeitpunkt der Erwirkung des Vollstreckungsbescheides mit negativem Ergebnis -, und der BGH hat dies nicht beanstandet[60]. Darf man hierin ein vorsichtiges Einlenken auf die früheren Fallgruppen vermuten?

VI.

Prütting/Weth rechnen die Frage, ob das Merkmal "Kenntnis von der Unrichtigkeit" bei schon erfolgter Vollstreckung noch erfüllt sein muß, zu den ungelösten Problemen[61]. Gemeint ist wohl, es sei unklar, ob Schadenersatz wegen erfolgter Vollstreckung für eine Zeit verlangt werden kann, in der der Gläubiger noch keine Kenntnis von der Unrichtigkeit des Titels hatte.



Zur diesbezüglichen Unklarheit hat der BGH an sich nichts beigetragen. In seiner Judikatur zu den Vollstreckungsbescheiden forderte er unter Berufung auf BGHZ 40, 130 (132), daß der Titelgläubiger die Unrichtigkeit des Titels kennen müsse, daß es aber beim Streit über die Zulässigkeit künftiger Vollstreckung genüge, wenn die Kenntnis durch das jetzt entscheidende Gericht vermittelt werde[62]. Ein klare Unterscheidung zwischen Unterlassungs- und Schadenersatzanspruch klärt das Problem wohl relativ einfach. Ein auf § 826 BGB gestützter Schadenersatzanspruch setzt voraus, daß im Zeitpunkt der Schädigung alle tatbestandlichen Voraussetzungen - und damit auch die erforderliche Kenntnis - gegeben waren. Demgegenüber genügt es für den deliktischen Unterlassungsanspruch, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen im Zeitpunkt seiner Geltendmachung - und damit gegebenenfalls auch erst vor Gericht - erfüllt sind. Deshalb genügt insoweit Kenntniserlangung erst vor Gericht, sofern die sittenwidrige Schädigung erst in der (weiteren) Vollstreckung zu sehen ist[63]. Eine entsprechende Sichtweise ist übrigens für das parallele Problem bei der Geltendmachung eines Anspruchs aus § 1 UWG seit langem anerkannt[64]. Daß die Judikatur für die Kenntnis des Titelgläubigers im übrigen prozessual strenge Anforderungen stellt[65], ist zur Sicherung hinreichender Rechtssicherheit zutreffend.

VII.

Zum Schutz der Rechtssicherheit ist die Durchbrechung der Rechtskraft nur in Extremfällen zulässig. Die Kritik an der Rechtsprechung hinsichtlich der Problematik der "besonderen Umstände", es handele sich um eine Leerformel[66], ist unbegründet. Die Konkretisierung von Generalklauseln gehört seit langem zu den legitimen Aufgaben der Dogmatik. Die Kritik an der diesbezüglichen Judikatur läßt auch keine Fehlentwicklung anhand konkreter Judikate deutlich werden. Das Argument, jede bewußte Vollstreckung eines unrichtigen Urteils verletze das allgemeine Sittlichkeitsempfinden gröblich[67], ist wenig hilfreich. Denn eine so weitgehende Einschränkung der Rechtskraft wäre für die Rechtssicherheit gewiß höchst bedenklich, weil sie für Folgeprozesse Tür und Tor öffnen würde.

VIII.

Der geradezu erbittert geführte Streit um die Durchbrechung der Rechtskraft über § 826 BGB offenbart recht tiefliegende Kontroversen. Letztlich geht es um die Frage der Autonomie des Prozeßrechts gegenüber dem materiellen Recht, um das Verständnis der Struktur unserer Rechtsordnung und der ihr gemäßen Dogmatik, um die Bedeutung von Richterrecht und Gewohnheitsrecht, um den Geltungsanspruch des Sittengebots gegenüber formalrechtlichen Positionen, um das Verhältnis von Rechtssicherheit zu Einzelfallgerechtigkeit, von Judikatur zu Rechtswissenschaft. Letztere - das ist mein Petitum - sollte sich, abgesehen von "Extremfällen", dem Diskurs mit der Judikatur nicht verweigern, sondern diese kritisch begleiten.





[1] Vgl. allgemein Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982, S. 593 ff.

[2] Vgl. etwa die Bemerkungen in Arens/Lüke, Zivilprozeßrecht, 6. Aufl., 1994, S. 274, 276.

[3] Vgl. Soergel/Hönn, BGB, 11. Aufl., 1985, § 826 Rdn. 118 ff., 229 ff.

[4] Vgl. Prütting/Weth, Rechtskraftdurchbrechung bei unrichtigen Titeln, 2. Aufl., 1994.

[5] Vgl. in Kürze Soergel/Hönn/Dönneweg, BGB, 12. Aufl., 1996, § 826 Rz. 229; RGZ 46, 75; 61, 359; 75, 213; 78, 389.

[6] RGZ 156, 265; 165, 26; Soergel/Hönn/Dönneweg (o. Fn. 5).

[7] BGHZ 40, 130 (132 f).

[8] BGHZ 40, 130 (134).

[9] BGHZ 50, 115.

[10] BGH WM 1964, 1125.

[11] BGH NJW 1986, 1751 (1753 f.); OLG Düsseldorf FamRZ 1985, 599.

[12] BGH NJW 1983, 2317.

[13] Grundlegend BGHZ 101, 380; vgl. weiter Soergel/Hönn/Dönneweg (o. Fn. 5), Rdn. 240a.

[14] III ZR 187/86, BGHZ 101, 380.

[15] III ZR 264/86, NJW 1987, 3259.

[16] BGHZ 103, 44 = NJW 1988, 971.

[17] Hierzu Hönn, Jura 1989, 240.

[18] Urteil vom 3.7.1990, BGHZ 112, 54 (56 f.); vgl. auch NJW RR 1993, 1013.

[19] Vgl. BGHZ 112, 54 (57); 101, 380 (386); vgl. freilich OLG Frankfurt WM 1990, 425.

[20] Vgl. Prütting/Weth (o. Fn. 4), S. 38 f.

[21] Vgl. Prütting/Weth (o. Fn. 4), S. 57; Arens/Lüke, Zivilprozeßrecht, 1992, S. 261; Jauernig, Zivilprozeßrecht, 1993, S. 236 ff.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 1994, Einf. §§ 322-327, Rdn. 27 ff.; Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, 1986, S. 1039 ff.

[22] Vgl. auch Arens/Lüke (o. Fn. 2), S. 261.

[23] Vgl. Prütting/Weth (o. Fn. 4), S. 74 f.

[24] Vgl. Prütting/Weth (o. Fn. 4), S. 91.

[25] Vgl. J. Baumann, Einführung in die Rechtswissenschaft, 8. Aufl. 1989, S. 40 f.

[26] Vgl. Lüke in: Lüke/Prütting, Lexikon des Rechts, Zivilverfahrensrecht, 1989, S. 455 (456 f.).

[27] Prütting/Weth (o. Fn. 4), S. 38 f.

[28] Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., 1991, S. 355.

[29] Prütting/Weth (o. Fn. 4), S. V.

[30] In: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 19. Aufl., 1950, Einf. §§ 322-327 Anm. 6 B).

[31] E. Schneider, MDR 1987, 375; Musielak, JA 1982, 7 (12) ("müßiger Streit") m.N. in Fn. 76 betreffend Gewohnheitsrecht: Reichel in Festschrift für Bach, Band 3, Neudruck 1970, S. 1, 92; Förster/Kann, ZPO, 3. Aufl., 1913, § 322 Anm. 6 (S. 853); ebenso Bruns, JW 1937, 2432 (2434); ablehnend insoweit Prütting/Weth (o. Fn. 4), S. 84; auch Hönn, Jura 1989, 240 (241).

[32] Methodenlehre, S. 433.

[33] Vgl. hierzu auch Bydlinski (o. Fn. 1), S. 214 f.

[34] BGHZ 40, 130 (134).

[35] Vgl. Prütting/Weth (o. Fn. 4), S. 84.

[36] Vgl. insoweit auch Bydlinski (o. Fn. 1), S. 217.

[37] Vgl. hierzu auch D. Reinicke, JuS 1964, 421 (428).

[38] BGHZ 18, 81 (92); 37, 219 (220).

[39] BGHZ 1, 369 (372).

[40] BGHZ 22, 317 (328): bereits bei Inkrafttreten des BGB.

[41] BGHZ 15, 113 (119 f.).

[42] BGHZ 9, 83 (85 f.).

[43] BGHSt 11, 241 (245 ff.); anders BGHSt 6, 263.

[44] (O. Fn. 28) S. 357.

[45] Nörr in: Festschrift für Felsenberger, 1973, S. 353 (365) und passim.

[46] Oben bei Fn. 27.

[47] Esser in: Festschrift für v.Hippel, 1967, S. 95 (117) und passim.

[48] Vgl. etwa Esser (o. Fn. 47), S. 118; Larenz (o. Fn. 28), passim.

[49] Larenz, Kennzeichen geglückter richterrechtlicher Rechtsfortbildung, 1965, S. 6 ff.

[50] Prütting/Weth (o. Fn. 4), S. 83 (91).

[51] BVerfG NJW 1993, 1125; vgl. auch BVerfG WM 1993, 1326; MünchKommZPO - Gottwald, 1992, § 322 Rz. 204.

[52] BVerfG WM 1993, 1326; BVerfGE 15, 313 (322).

[53] BGH NJW 1979, 805.

[54] Vgl. Prütting/Weth (o. Fn. 4), S. 2 m.w.N.; vgl. im übrigen zum Hintergrund dieser Judikatur Hönn, Jura 1989, 240, 242.

[55] Vgl. allg. BGH NJW 1983, 2493 (2494) m.w.N.

[56] Vgl. hierzu auch schon Hönn, Jura 1989, 240 (244).

[57] BGH NJW 1987, 3259.

[58] Hönn, Jura 1989, 240 (245).

[59] NJW 1988, 971.

[60] BGHZ 112, 54 (56 f.).

[61] (O. Fn. 4) Rdn. 170, 156.

[62] BGHZ 101, 380 (385); vgl. weiter Soergel/Hönn/Dönneweg (o. Fn. 5), Rdn. 240g m.w.N.

[63] Vgl. auch Soergel/Hönn/Dönneweg (o. Fn. 5), Rz. 186.

[64] Vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 16. Aufl., 1995, Einl. UWG Rdn. 128 a.E.

[65] Vgl. Soergel/Hönn/Dönneweg (o. Fn. 5), Rdn. 231.

[66] Zitiert bei Prütting/Weth (o. Fn. 4), S. 52.

[67] Reinicke, NJW 1952, 4; zitiert bei Prütting/Weth, (o. Fn. 4), S. 52.


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