Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)

Erstveröffentlichung:
Juristische Schulung (JuS),
1990, S. 953 - 962


Günther Hönn


Entwicklungslinien des Vertragsrechts*




G l i e d e r u n g
  
I.  Standortbestimmung
II.  Von der Leugnung zur Anerkennung faktischer Ungleichheit als Rechtsproblem
III.  Von der scheinbaren Beziehungslosigkeit zur Verschränkung zwischen Vertrags- und Wirtschaftsrecht
IV.  Der faktische Vertrag: vorübergehende Abirrung im Sinne der normativen Kraft des Faktischen
V.  Von der Fiktion privatautonomer Vertragsinhalte zur Selbstbeschränkung auf tatsächlich privatautonomes Handeln
VI.  Objektivierungstendenzen im Vertragsrecht
VII.  Fazit




I. Standortbestimmung


Wenn nicht alles täuscht, ist die zuweilen hektische Kontroverse um den wirklichen oder den angeblichen Funktionswandel des Vertrages[1] und den Stellenwert der Privatautonomie im geltenden Recht abgeebbt, – trotz nach wie vor höchst umstrittener Problembereiche wie etwa des sog. Verbraucherschutzes. Das ermuntert zu dem Versuch, einige Entwicklungslinien des Vertragsrechts von der Entstehung des BGB bis hin in die Gegenwart holzschnittartig zu skizzieren und damit das Verständnis der wichtigen Rechtsinstitution Vertrag und der Diskussion vertragsrechlicher Fragen insgesamt zu fördern[2] . Der Vertrag wird dabei selbstverständlich nicht wertfrei als Instrument zur rechtlichen Koordinierung des Handelns mehrerer Personen aufgefaßt, sondern als ein Rechtsinstitut, das zugleich von bestimmten Wertungen getragen wird und in dessen Zentrum die Privatautonomie steht, also das Prinzip der Selbstgestaltung der Rechtsverhältnisse durch den einzelnen nach seinem Willen[3] . Aus diesem Blickwinkel geht es zugleich um eine allgemeine Standortbestimmung im Recht:

Wie wurde und wird das Recht mit dem Problem fertig, daß die einzelnen Rechtssubjekte zwar rechtlich gleich sind, aber in ihren faktischen Möglichkeiten höchst ungleich ausgerüstet; gelingt es, das Bild vom frei und selbstverantwortlich Verträge schließenden Individuum trotz faktischer Ungleichheit der Vertragspartner durchzuhalten (dazu unten II)? Welches war und ist die rechtliche Beziehung zwischen Vertragsrecht einerseits und dem Markt- bzw. Wirtschaftsrecht andererseits (dazu unten Ill)? Wie stehen wir zur "normativen Kraft des Faktischen" beim Vertrag (dazu unten IV)? Hat man der Versuchung widerstehen können, über Scheinbegründungen gewünschte Rechtsfolgen mit der Dignität privatautonomen Ursprungs auszustatten (dazu unten V)? Was versteht man unter den häufig angesprochenen Objektivierungstendenzen im Vertragsrecht (dazu unten VI)?

Mit Vertragsrecht ist nachfolgend die Gesamtheit der Rechtsvorschriften gemeint, die das Zustandekommen, die Wirksamkeit, den Inhalt und die Beendigung von Verträgen regeln, also die Rechtsgeschäftslehre und vor allem das besondere Schuldrecht. Praktikabel wird dieses auf dem Prinzip der Vertragsfreiheit (einem Unterprinzip der Privatautonomie) aufbauende System des Vertragsrechts durch den Grundsatz der Forrnfreiheit, wonach prinzipiell weder die Schriftform noch auch nur eine ausdrückliche Erklärung erforderlich ist: Zur Abgabe von Willenserklärungen und damit zum Vertragsschluß genügt das sog. konkludente Verhalten; auch in ihm liegt die Abgabe einer Willenserklärung. Das Willensprinzip bleibt dabei der zentrale Gedanke des Vertragsrechts.

II. Von der Leugnung zur Anerkennung faktischer Ungleichheit als Rechtsproblem


Die Vertragsschließenden sind rechtlich, d. h. als Rechtssubjekte, gleich. Grundsätzlich, d.h. in den allgemeinen Grenzen der Vertragsfreiheit, ist es jedem gestattet, einen Vertrag beliebigen Inhalts zu schließen bzw. einen Vertragsantrag eines Dritten abzulehnen. Faktisch gibt es aber erhebliche Unterschiede zwischen den Vertragsschließenden: an Erfahrung, an Kenntnis, an Verhandlungsgeschick, an wirtschaftlicher Macht, an sozialer Stellung, im Angewiesensein auf den Vertragsschluß. Diese faktische Ungleichheit der Vertragspartner wird heute mit dem Begriff der gestörten Vertragsparität gekennzeichnet, der partiell der Verbraucherschutzproblematik, einem heute weltweit gängigen Schlagwort, entspricht. Die Anfänge der diesbezüglichen Diskussion gehen weit zurück, wenngleich bei Inkrafttreten des BGB nach fast einhelliger Meinung allein die Rechtsgleichheit bedeutsam war.

1. Otto v. Gierke kritisierte aus deutschrechtlicher Sicht am 1. Entwurf des BGB (von 1887) in einem 1889 gehaltenen Vortrag, schrankenlose Freiheit dürfe nicht Ziel des Vertragsrechts sein:

"Schrankenlose Freiheit zerstört sich selbst. Eine furchtbare Waffe in der Hand des Starken. Ein stumpfes Werkzeug in der Hand des Schwachen, wird sie zum Mittel zur Unterdrückung des Einen durch den Anderen, der schonungslosen Ausbeutung geistiger und wirtschaftlicher Übermacht"[4] .

Entsprechende Kritik kam von sozialistischer Seite[5] . Die Mahnungen verhallten weithin ungehört. Das in Kraft tretende BGB verstärkte zum Zwecke des Schutzes Schwacher die Schranken der Vertragsfreiheit zwar ein wenig[6] , vor allem freilich in Sondergesetzen wie dem Abzahlungsgesetz von 1894|. Der Geist des BGB-Vertragsrechts blieb aber gemäßigt liberal[7] . Die Vertragsrechtswissenschaft konzentrierte zunächst ihre Arbeit vor allem auf die Rechtsgeschäftslehre, d. h. die Auslegung der §) 116 – 157 BGB. Geistige Grundlage des BGB-Vertragsrechts waren die Kant'sche formale Freiheitsethik und der Wirtschaftsliberalismus zugleich[8] . Erstere sah einen Mißbrauch der Vertragsfreiheit durch den Stärkeren nicht als Rechtsproblem an, sondern als Herausforderung der Moral. Letzterer unterstellte, daß die Freiheit zur wirtschaftlichen Betätigung dem allgemeinen Wohl diene, so daß ebenfalls grundsätzlich kein spezieller rechtlicher Reglementierungsbedarf bestand. – Beide Sichtweisen waren spätestens nach dem Ende des 1. Weltkrieges in besonderem Maße begründungsbedürftig geworden.

2. In der sich anschließenden Zeit begann das Schrifttum verstärkt, die Vertragsfreiheit zu problematisieren. Teils wurde die individualistische Struktur des Vertagsrechts besonders verteidigt, nicht zuletzt gegenüber den Gefährdungen des Nationalsozialismus[9] . Teils erfolgte dabei aber auch eine gewisse Abkehr von Individualismus. So machte man sich Gedanken über die Notwendigkeit einer sachgerechten Begrenzung der Vertragsfreiheit, wobei zunächst weniger der Schutz Betroffener im Vordergrund stand als das öffentliche Interesse an einem Mindestmaß an Ausgeglichenheit bei der Mehrzahl geschlossener Verträge. Unter partieller Anknüpfung an die Monopolrechtsprechung des RG[10] arbeitete Nipperdey allgemeine Voraussetzungen des Kontrahierungszwanges heraus, d. h. des Rechts auf den Vertragsschluß zu angemessenen Bedingungen, wobei er vor allem auf die Schadenersatzpflicht wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) abstellte[11] .

Die Rechtsprechung hatte die Wirksamkeit von allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) zunächst am Maßstab der guten Sitten (§ 138 BGB) im Hinblick auf einen eventuellen Monopolmißbrauch und damit nur höchst unvollkommen überprüft[12] . Hier machte Ludwig Raiser 1935 einen bahnbrechenden Schritt, indem er auf immanente Grenzen der Vertragsfreiheit hinwies und betonte, daß der Mißbrauch der Vertragsfreiheit rechtlichen Schutz nicht erwarten könne[13] ; auch hier wurde vor allem mit dem öffentlichen Interesse argumentiert.

Maßstäbe für Grenzen der Vertragsfreiheit ließ dann Schmidt-Rimpler deutlich werden. Er wollte dartun, daß der Vertrag nicht nur Ausdruck von Freiheit ist, sondern auch zu einer objektiv "richtigen" Regelung führt. Dabei deckte er den sog. Vertragsmechanismus auf[14] , wonach die Angemessenheit des Vertragsinhalts darauf beruht, daß "immer der... Betroffene zustimmen muß"[15] ; dieses Verständnis ermöglichte es, generelle Voraussetzungen aufzustellen, die vorliegen müssen, "damit ein Vertragsschluß inhaltlich richtig" sein kann. Diese auf einen angemessenen Inhalt abstellende "funktionale" Sicht des Vertrages hatte zwar im Ausgangspunkt mit dem liberalen Vertragsverständnis nur noch wenig gemeinsam[16] , trug aber zu einer realistischen Bestandsaufnahme wertvolle Erkenntnisse bei.

3. Die Früchte dieser grundlegenden Arbeiten wurden sozusagen nach dem Zweiten Weltkrieg geerntet. Hinsichtlich der AGB mündete die Entwicklung 1976 in den Erlaß eines AGB-Gesetzes ein, dessen materieller Inhalt weitgehend auf der schon zuvor ergangenen Judikatur von RG und BGH beruhte[17] . Dieses AGBG hat in der heutigen Rechtswirklichkeit eine außerordentliche Eigendynamik entwickelt[18] . Auch die Bedeutung des Kontrahierungszwanges ist, soweit man kriegs- und nachkriegsbedingte Abweichungen außer acht läßt, gestiegen. In beträchtlichem Umfang wird ein allgemeiner[19] Kontrahierungszwang nunmehr aus dem Kartellrecht abgeleitet, und er ist nicht mehr auf Monopole beschränkt[20] . Darüber hinaus plädiert die Literatur dafür, die bisherige Begrenzung des außerkartellrechtlichen Kontrahierungszwanges auf Rechtsträger mit gemeinverpflichteten Unternehmen oder lebenswichtigen Leistungen in Monolpolstellung in bestimmtem Umfang aufzugeben[21] . Zunehmend setzt sich trotz Streitigkeiten in Einzelfragen die Erkenntnis durch, daß Wohnraumkündigungsschutzbestimmungen und spezielle Normen des Arbeitsrechts notwendig sind, um den Gefahren der Vertragsfreiheit zu begegnen. Diesbezügliche Rechtsvorschriften, die im Zuge von Krisenbewältigungen teilweise schon nach dem Ersten Weltkrieg eingeführt worden waren[22] , sieht man nunmehr deutlich im generellen funktionalen Zusammenhang mit der Vertragsfreiheit[23] . Eine gewisse Akzentverschiebung läßt sich dabei wohl insoweit beobachten, als zu Lasten des öffentlichen Interesses der Schutz Betroffener stärker in den Vordergrund tritt, möglicherweise eine Konsequenz des durch das Grundgesetz konstituierten sozialen Rechtsstaates. Die Gesamtsicht aller rechtlichen Instrumente zur Bändigung unvertretbarer einseitiger Vertragsmacht erlaubt sogar den – umstrittenen – Schluß, daß heute die Vertragsfreiheit in einem teriellen Sinne verstanden werden muß, und zwar des Inhalts, daß, soweit rechtliche Vertragsfreiheit besteht, jedem Vertragspartner durch die Rechtsordnung typischerweise auch die tatsächliche Macht zum angemessenen Gebrauch dieser Vertragsfreiheit garantiert wird[24] . Aber auch wenn man dieser Sichtweise nicht folgt: Bis in die jüngste Vergangenheit sind weitere spezielle Gesetze zum Schutz eines unterlegenen Vertragspartners ergangen: etwa ein Fernunterrichtsschutzgesetz von 1976, die §5 651aff. BGB zum Schutz beim Reisevertrag (1979) und schließlich ein Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften von 1986. Ein Verbraucherkreditgesetz ist im Entstehen[25] .

4. Der aktuelle Stand der Entwicklung ist gekennzeichnet durch die Abstinenz des deutschen Gesetzgebers, soweit er nicht durch EG-Recht zum Handeln gezwungen ist, sowie durch eine zuweilen scharfe Kontroverse zwischen Rechtsprechung und Schrifttum. Die Rechtsprechung verfolgt weiter die Tendenz, die Vertragsfreiheit zum Schutze der Vertragspartner einzuschränken[26] und stößt dabei partiell auf erbitterten Widerstand der Literatur|. Für diese Rechtsprechung seien zwei Beispiele gegeben:

a) So hat der BGH zunehmend die für AGB bestehenden besonders scharfen Gültigkeitsvoraussetzungen auf bestimmte sonstige nicht unter das AGBG fallende Vereinbarungen ausgedehnt, wenn diese nicht speziell ausgehandelt waren; man spricht von der "Inhaltskontrolle von Individualverträgen", die beispielsweise eingreifen soll, wenn bei einem Grundstückskaufvertrag ein unangemessener Ausschluß von Gewährleistungsansprüchen dadurch zustande gekommen ist, daß ein Notar für den Vertragsschluß einen Mustertext zugrunde legt und diese Regelung mit den Beteiligten nicht näher besprochen hat[27] . Eine vergleichbare Entwicklung ist auch im Gesellschaftsrecht, vor allem bei unzumutbaren Vertragsklauseln von Publikums-Personengesellschaften, zu beobachten[28] . Gestützt wird die angenommene partielle Unwirksamkeit des Vertrages auf den Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), der nach bisheriger Auffassung nur bei AGB die Grenze der Vertragsfreiheit bildet (§ 9 AGBG), während allgemeine Grenze der Vertragsfreiheit sonst der Verstoß gegen die guten Sitten ist () 138 I BGB). Ein Teil der Literatur wirft dem BGH insoweit vor, er schränke die Vertragsfreiheit in unzulässiger Weise ein[29] . Dies ist sicher insoweit richtig, als § 242 BGB schon vom Wortlaut her keine Norm ist, die eine nennenswerte Begrenzung der Vertragsfreiheit gestatten könnte. Freilich bleibt zu bemerken, daß die "Inhaltskontrolle von Individualverträgen" auf der Grundlage des § 138 BGB unstreitig zulässig ist, und daß die tatbestandlichen Vorausetzungen der letztgenannten Generalklausel trotz ihrer dogmatisch anderen Grundlage in gewissem Umfang die Mobilisierung der Norm für den "Schutz der Schwächeren" erlauben[30] .

b) Des weiteren hat der BGH seit Ende 1978 mit einer Vielzahl von Entscheidungen für Konsumentenratenkredite im Sinne von wucherähnlichen Rechtsgeschäften besondere Regeln entwickelte[31] . Nach dieser heute gefestigten Rechtsprechung kann grundsätzlich von einem sittenwidrigen und damit nach $ 1381 BGB nichtigen Kreditvertrag ausgegangen werden, wenn der Vertragszins mindestens doppelt so hoch ist wie der marktübliche Zins[32] . Die Besonderheit der Recht sprechung liegt in zwei Punkten. Einmal hat man damit ein Sonderrecht speziell für Verbraucherkredite entwickelt; denn die genannten Grundsätze sollen (bislang?) nicht gelten für den gewerblichen Kreditnehmer[33] . Zum zweiten hat der BGH beim Verbraucherkredit praktisch eine Zinshöchstgrenze (freilich mit Bindung an den Marktzins) aufgestellt, die im deutschen Recht bislang verpönt war. Man hatte die laesio enormis des Gemeinen Rechts bewußt nicht ins BGB genommen und für den Sittenverstoß bei überhöhten Zinsen daher otwendig ein subjektives Tatbestandsmerkmal verlangt, das nach der neuen Rechtsprechung einen fiktiven Charakter annimmt[34] .

Diese Rechtsprechung rief in der Literatur überwiegend Ablehnung hervor[35] . Dies gilt vor allem wegen der von der Rechtsprechung kontrollierten Zinshöhe, von der man an sich zutreffend sagte, sie müsse (vorbehaltlich des unter subjektiven Voraussetzungen eingreifenden Wuchertatbestandes des 5 138 II BGB) allein Sache des Marktes bleiben.

5. Der bereits erwähnte weitere Einwand der deutschen Literatur gegen die Rechtsprechung zu den Konsumentenratenkrediten, daß hier ein Sonderrecht für Verbraucher geschaffen werde, kennzeichnet eine breite Strömung der Sorge um die Privatrechtsentwicklung schlechthin[36] . Es ist damit die Befürchtung gemeint, daß sich die für alle Bürger geltende Privatrechtsordnung aufspalten könnte in ein spezielles Verbraucherrecht einerseits und in ein sonstiges Zivilrecht andererseits. Daß diese Differenzierung auf marxistische Gedankengänge zurückführbar ist[37] , war nicht dazu angetan, ihr besondere Zuneigung zu verschaffen. In der neueren Diskussion dient das Stichwort "Sonderprivatrecht" häufig dazu, Besorgnisse gegen die gesamte neuere Entwicklung hinsichtlich des Schutzes Schwächerer durch außermarktmäßige Mittel, insbesondere durch das Vertragsrecht, zu artikulieren[38] . Damit ist dann der Vorwurf verbunden, die neuere Entwicklung sei freiheitsfeindlich und verstoße gegen den Gleichheitssatz.

M. E. ist diese Gefahr nicht unausweichlich. Richtig ist sicher, daß die Rechtsordnung primär auf Privatautonomie und Markt setzen muß (dazu unten III). Wo sich aber insoweit für Vertragbeteiligte typischerweise Unzulänglichkeiten ergeben, die mit dem Anspruch gerechter Regelung unvereinbar sind, dort sind der Gesetzgeber zur Normsetzung und der Richter im Rahmen korrekter Konkretisierung von Generalklauseln zur systemkonformen Rechtsfortbildung legitimiert[39] . Nicht jede normative Einschränkung von Vertragsfreiheit widerspricht dem Grundsatz der Privatautonomie, wenn man diesen als Grundsatz einer Rechtsordung versteht; ebenso selbstverständlich rechtfertigt nicht jede Unzufriedenheit mit Vertragsschlüssen den Ruf nach einer beliebigen Einschränkung der Privatautonomie. Schon gar nicht ist eine tatsächliche Machtgleichheit Voraussetzung wirksamer Vertragsschlüsse; es gibt auch gar keine Methode, Machtgleichheit festzustellen. Das Problem liegt vielmehr in Machtverhältnissen, die die Chance zum gerechten Vertragsschluß versagen. Schon im geltenden Vertragsrecht ist insoweit die "Kompensation gestörter Vertragspartität" angelegt[40] . Diese ist, was leicht übersehen wird, multidimensional strukturiert; d. h. eine Vielzahl rechtlicher Regelungen wirkt dabei zusammen[41] . Dieselbe Struktur gilt es, für die Diagnose von Schwächen des Vertragsrechts und für ihre Therapie zu beachten. Der Rest ist dann, abgesehen von der eventuellen rechtspolitischen Entscheidung, weitgehend Normsetzungs- bzw. Rechtsfortbildungstechnik:

Sonderprivatrecht in einem negativen Sinne, das als echtes privatrechtliches Standesrecht den Vorwurt der Verfassungswidrigkeit verdient, ist § 8 des AbzG von 1894[42] : Alle Abzahlungsgeschäfte, die ein eingetragener Kaufmann eingeht, sind hiernach aus dem Schutz des Abzahlungsgesetzes herausgenommen, auch wenn der Kaufmann als Käufer ein privates Abzahlungsgeschäft vornimmt. Die Differenzierung nach der Beteiligung bestimmter Personen, wie sie hier erfolgt, ist unhaltbar. Möglich ist aber die Differenzierung nach bestimmten, rechtlich jedermann zugänglichen Ceschäften und der Beteiligung an solchen: als Vermieter, Mieter, Arbeitnehmer, Verwender von AGB oder "andere Vertragspartei" (5 l AGBG), als Partner eines Handelsgeschäfts (§§ 343, 1 HGB) oder in dieser Rolle als "andere Vertragspartei" (vgl. § 24 S. 1 Nr. 1 i. V. mit 5 1 AGBG). Neuere "Verbraucherschutzgesetze" kennzeichnen zu Recht ihren Anwendungsbereich in dieser geschäftsbezogenen Weise und bestimmen damit auf sinnvollem Wege den Begriff des Verbrauchers[43] . Es kommt dann allein darauf an, ab das sog. Sonderprivatrecht typische Gefahrenpotentiale bewältigt, und eben damit müßte es aufhören, im negativen Sinne Sonderprivatrecht zu sein (sofern nicht privatrechtsfremde kollektive Mechanismen das Attribut Sonderprivatrecht tragen). Problematische Ungleichheiten beim Vertragsschluß lassen sich auch in aller Regel in geschäftstypische Gefahrenpotentiale auflösen, so daß sie in dieser Form Gegenstand sachgerechter Regelung unter Beachtung des Gleichheitssatzes werden können[44] .

III. Von der scheinbaren Beziehungslosigkeit zur Verschränkung zwischen Vertrags- und Wirtschaftsrecht


1. Die Zusammengehörigkeit von Vertrags- und Gewerbefreiheit[45] ist aus einem liberalen Blickwinkel eine Selbstverständlichkeit. Wie schon erwähnt, geht der Wirtschaftsliberalismus auch von dem Grundsatz aus, daß die Gewerbefreiheit zu Vertragsabschlüssen führt, die mangels formaler Fehler von der Rechtsordnung akzeptiert werden können, und auch das neu geschaffene BGB nahm diesen Standpunkt ein. Umgekehrt sah man zunächst kein Problem in eventuellen Vertragsschlüssen, die die Gewerbefreiheit aushöhlten. So nahm es das RG in einer Entscheidung von 1897 als völlig unbedenklich hin, daß eine größere Anzahl von Unternehmen den "Sächsischen Holzstoff-Fabrikanten-Verband" zu dem Zwecke gründete, "in Zukunft einen verderblichen Wettbewerb der Fabrikanten untereinander zu verhindern und für ihr Fabrikat einen angemessenen Preis zu erzielen"[46] ; allenfalls ein Monopolmißbrauch durch überhöhte Preise hätte beanstandet werden können. Ein spezielles als Einheit verstehbares Wirtschaftsrecht gab es nicht, bzw. letzteres beschränkte sich auf Schutzzollpolitik, auf die Garantie der öffentlichen Sicherheit und auf punktuelle Regelungen gegen unübersehbare Mißstände wie betrügerische Firmengründungen oder Kinderarbeit[47] . Dogmatische Zusammenhänge zwischen Vertragsrecht und diesem rudimentären Wirtschaftsrecht wurden nicht gesehen.

2. Die Erkenntnis, daß Vertrag, Markt und Wirtschaftsrecht auch dogmatisch aufeinander bezogen sein müssen, klingt 1935 bei Ludwig Raiser an; die Vertragsfreiheit sollte ihr natürliches Regulativ finden in den wirtschaftlichen Gesetzen des Marktes, und wo diese die Ausbeutung des Schwachen durch den Starken nicht hinderten, müsse das Recht Abhilfe schaffen[48] . Franz Böhm und Walter Eucken, Vertreter der sog. Freiburger Schule des Neoliberalismus[49] , verdeutlichten, daß das Privatrecht, vor allem das Vertragsrecht, spezifische auf den Markt bezogene Aufgaben habe, und hieraus folgte die eingehende Erforschung der diesbezüglichen Zusammenhänge[50] . Es galt, die Grenzen der Vertragsfreiheit entsprechend den Erfordernissen der Wirtschaftsordnung zu interpretieren[51] , wie auch umgekehrt die Wirtschaftsordnung als Voraussetzung sinnvoll genutzter Vertragsfreiheit darzutun[52] . Diese institutionelle Sichtweise des Vertrages mit ihrem unterschiedlichen Blickwinkel ist letztlich noch heute der Hintergrund für aktuelle vertragsrechtliche Kontroversen, insbesondere zum sog. Verbraucherschutz.

a) So ist die weitgehende Ablehnung des sog. Sonderprivatrechts durch Teile der Literatur von einem spezifischen Marktvertrauen geprägt. Wo die Kontrolle des Vertragsschlusses durch den Markt ausreicht, dort bedarf es offenbar keiner vertragsrechtlichen Sicherung des sog. Verbrauchers, weil dieser dann nicht "Unterlegener" ist. Raum für sog. Sonderprivatrecht soll dann nur dort sein, wo eine hinreichende Information gesichert werden muß[53] . Hinter dieser Position steckt freilich ein doppeltes Wertungsproblem. Die Maßstäbe dafür, ob ein Markt funktioniert, sind nicht eindeutig und nicht unumstritten. Und daß Marktergebnisse grundsätzlich gerecht sind, ist eine Wertung, für die zwar vieles spricht, die aber rechtlich ebenfalls nicht vollständig gesichert ist, auch abgesehen von den sog. Ausnahmebereichen des GWB. Es sollte zumindest unter Juristen unumstritten sein, daß die diesbezügliche Wertung jedenfalls nicht allein ökonomischen Theorien entnommen werden kann.

b) Vor allem auf der Grundlage eines starken Marktvertrauens muß es Aufgabe des Vertragsrechts sein, nicht primär den Belangen des sog. Verbrauchers, sondern im Sinne eines Institutionsschutzes[54] denen des Marktes zu entsprechen. Die diesbezüglichen Auslegungspostulate[55] stehen natürlich ebenfalls hinter der Kritik am Sonderprivatrecht. Soweit sie auf Rechtsklarheit und Rechtssicherheit im Privatrechtsverkehr gerichtet sind und sich gegen eine undifferenzierte Beschränkung der Vertragsfreiheit wenden, ist ihnen zuzustimmen. Die derzeit häufig erhobene Forderung nach Deregulierung auch im Vertragsrecht ist insoweit sicher begründet[56] . Problematisch wäre es aber, die Interpretation des Vertragsrechts unkritisch[57] an Postulaten ungesicherter ökonomischer Theorien auszurichten. Eventuelle Zielkonflikte zwischen dem hier angesprochenen Institutionsschutz des Marktes und einem Individualschutz im obigen Sinne (a)) werden heute offen diskutiert. Sie haben beispielsweise dazu geführt, daß ein kartellbehördliches Verbot überhöhter Fabrikabgabepreise auf der Grundlage des § 22 GWB faktisch keine Rolle spielt[58] .

3. Die angedeutete institutionelle Sichtweise des Vertragsrechts hat heute allgemein die Ambivalenz von Vorschriften zum Schutze eines Vertragspartners vor faktischer Macht deutlich werden lassen. Die früher eher naive Sicht von der gesetzlichen Machbarkeit des Schutzes von Vertragspartnern ist einer eher skeptischen Grundeinstellung gewichen. Sieht man zunächst davon ab, daß der deutsche Gesetzgeber in der nächsten Zeit nach EG-Recht gehalten ist, Vorschriften zum Schutze des Darlehensnehmers zu erlassen[59] , so ist wohl mit zusätzlichen gesetzlichen Regelungen im Bereich des Vertragsrechts in der nächsten Zeit nicht mehr zu rechnen[60] . Auch von der geplanten großen Schuldrechtsreform ist man zwischenzeitlich abgekommen[61] .

In der Literatur werden inzwischen Tabuthemen diskutiert. Ob nicht die Festsetzung von Arbeitsentgelten durch Tarifverträge eine unzulässige Kartellierung sei, die die Arbeitslosigkeit erhöhe, und ab nicht generell der gesetzliche Schutz der Arbeitnehmer so stark sei, daß er sich gegen diese selbst richte[62] . Entsprechendes gilt für den Kündigungsschutz im Wohnungsmietrecht, der für eine defizitäre Bautätigkeit bzw. Defizite beim Wohnungsangebot verantwortlich gemacht wird[63] . Gesetzliche Konsequenzen aus dieser Diskussion sind wohl in überschaubarer Zeit nicht zu erwarten. Eine sinnvolle Lösung der Problematik läge auch hier weniger in einem Entweder-Oder als in der Entwicklung systemkonformer Modelle für erforderlichen Vertragspartnerschutz[64] .

IV. Der faktische Vertrag: vorübergehende Abirrung im Sinne der normativen Kraft des Faktischen


1. In Frage gestellt wurde die zentrale Bedeutung des dem Vertrag zugrunde liegenden Willensprinzips und damit die Privatautonomie durch die Lehre vom faktischen Vertrag. So betonte Günter Haupt 1943[65] , in der Praxis des Rechtsverkehrs vollziehe sich der Vertragsschluß weitgehend nicht mehr durch Willenseinigung; statt eine solche zu fingieren, solle man anerkennen, daß Vertragsverhältnisse insoweit durch tatsächliche Vorgänge entstünden. Als wichtige Fallgruppe nannte er u.a. die Vertragsverhältnisse kraft sozialer Leistungsverpflichtung: Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel, Versorgung mit Wasser und Energie.

In dem berühmt gewordenen Parkplatz-Fall ist BGHZ 21, 319, im Jahre 1956 dieser Lehre gefolgt: Auf einem Teil des Rathausmarktes in Hamburg verwaltete 1953 eine GmbH einen bewachten Parkplatz, der ausdrücklich mit der Aufschrift "Parkgeldpflichtig und bewacht" gekennzeichnet war. Ein Kfz-Fahrer stellte dort mehrfach seinen Pkw ab und erklärte den dort eingesetzten Ordnern jeweils ausdrücklich, er lehne eine Bewachung und Bezahlung ab. Die GmbH klagte gleichwohl auf Zahlung der üblichen Gebühren und berief sich auf einen entgeltlichen Bewachungsvertrag, d. h. einen Werkvertrag i. S. der §§ 631ff. BGB. Der BGH ging davon aus, daß ein Vertrag durch rechtsgeschäftliche Erklärung jedenfalls nicht zustande gekommen sei. Er schloß sich aber der Auffassung von Haupt an, der zwischenzeitlich partiell auch Larenz im Hinblick auf das "Schuldverhältnis aus sozialtypischem Verhalten" gefolgt war[66] . Sie führe zu einem Ergebnis, das dem typischen menschlichen Verhalten in sinnvoller Weise entspräche, ohne den Gegebenheiten des heutigen Massenverkehrs Zwang anzutun[67] . Die Literatur lief zu Recht Sturm gegen diese Rechtsprechung, weil sie den auf Privatautonomie gegründeten Vertrag in seinem Kern treffe[68] . Zunächst ist in der Tat nicht einzusehen, warum die Dogmatik sich auf Ausnahmefälle wie den Parkplatz-Fall stützen sollte. In der Regel liegen ja auch bei Massengeschäften stillschweigende Willenserklärungen vor. Im übrigen bietet die Dogamtik auch beim erklärten Widerspruch zum Vertragsschluß (wie im Parkplatz-Fall) Möglichkeiten, den all zu schnellen Rekurs auf die "normative Kraft des Faktischen"[69] zu vermeiden. Insoweit haben sich zwischenzeitlich vor allem zwei Lösungswege herausgebildet, die beide vertreten werden, während die Lehre vom faktischen Vertrag heute tot ist.

So erklärte man einmal den Widerspruch in Fällen wie dem Parkplatz-Fall für irrelevant nach dem gemeinrechtlichen Grundsatz "protestatio facto contraria non valet"[70] , so daß ein Vertragsschluß durch konkludentes Verhalten erreicht wird[71] . Eine grundsätzlichere Kritik will bei einem erklärten Widerspruch den Vertragsschluß ablehnen[72] . Nur diese Auffassung wird der Vertragsfreiheit wirklich gerecht, deren Kern die Rechtsgestaltung durch Erklärungen und nicht durch beliebige sonstige Handlungen ist[73] . Diese Meinung hat sich zunehmend durchgesetzt. Sie läßt dem Vertrag seinen Raum, wo zumindest das äußere Bild des Konsenses besteht und bewältigt atypische Situationen wie den Parkplatz-Fall durch außervertragliche Regelungen wie das Delikts- oder Bereicherungsrecht. Ein Beispiel aus der Rechtsprechung ist insoweit der 1971 entschiedene Flugreise-Fall[74] .

2. Daß eine bestimmte Wirklichkeit auch nicht ipso iure zu einem bestimmten Vertragsrecht führt, ist uns heute klar. Doch gab es eine Zeit, in der auch dies in Frage gestellt schien. Es geht um die AGB, von denen das RG 1941 als einer "fertig bereitliegenden Rechtsordnung" sprach, der man sich zwar unterwerfen müsse, deren Inhalt man aber zu diesem Zweck nicht zu kennen brauche[75] . Der BGH ist dem in einer Reihe früherer Entscheidungen, vor allem zu den Allgemeinen Deutschen Spediteursbedingungen, zumindest verbal gefolgt[76] . Der Sache nach ging es der Rechtsprechung um die Revisibilität der Auslegung von AGB im Hinblick auf § 549 ZPO ("Verletzung einer Vorschrift..."). Die Revisibilität der AGB wird heute zu Recht einhellig bejaht, ohne daß auf eine angebliche Rechtsqualität der AGB abgestellt wird[77] . Ebenso einhellig wird heute die Rechtsqualität der AGB verneint|. Es handelt sich bei ihnen, wie nunmehr § 11 1 AGBG von 1976 formuliert, um "für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen", die der vertraglichen Vereinbarung bedürfen.

3. Scheinbar gilt die Wahrung der privatautonomen Grundlagen weniger für das Gesellschafts- und vor allem für das Arbeitsrecht. Anders als bei Massenverträgen im Bereich der sog. sozialen Leistungsverpflichtung[78] hat sich hier zwar nie die Auffassung durchgesetzt, daß ein Vertragsverhältnis ganz ohne diesbezügliche Erklärungen zustande kommen könnte. Vielmehr stellte sich nur die Frage, ab und wie Nichtigkeitsgründe und Anfechtungsgründe noch geltend gemacht werden können, nachdem die Gesellschaft ihre Geschäfte aufgenommen bzw. nachdem ein Arbeitnehmer mit seiner Arbeit begonnen hat. Das Problem liegt vor allem in der Rückwirkung der Nichtigkeits- und Anfechtungsfolgen ()§ 134, 138, 142 BGB). Sie bringt die Konsequenz mit sich, daß einem faktisch existierenden Gesellschafts- bzw. Arbeitsverhältnis die rechtliche Grundlage des Vertrages fehlt und jenes daher nach Bereicherungsrecht abzuwickeln ist; diese Konsequenz gilt weitgehend als untragbar.

Im Gesellschattsrecht entfällt das Problem für den Bereich der Aktiengesellschaft und GmbH, da das Gesetz hier eine spezielle Abwicklung vorsieht (§5 275ff. AktG, 75ff. GmbHG). Nicht geregelt ist es für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts sowie für die Personengesellschaften des HGB, nämlich OHG, KG und stille Gesellschaft ()) 705ff. BGB, 105ff., 161 ff., 230ff. HGB). Noch 1930 hatte das RC die Auffassung vertreten, Nichtigkeitsgründe wirkten sich auch beim Gesellschaftsvertrag nach den allgemeinen Grundsätzen des bürgerlichen Rechts aus[79] . Später wurde dann die rückwirkende Geltendmachung von Willensmängeln (also z. B. Anfechtung durch einen Gesellschafter wegen Irrtums oder Täuschung) zunächst im Interesse der Gesellschaftsgläubiger, dann auch im Interesse der Gesellschafter ausgeschlossen[80] . Der BGH setzte diese Rechtsprechung fort und stellte klar, die Mängel sollten erst vom Zeitpunkt der Geltendmachung ab zur Auflösung und Beendigung der Gesellschaft für die Zukunft berechtigen[81] . Die h. M. in der Literatur hält diese Rechtsprechung bis heute für richtig; man spricht von den Grundsätzen der "fehlerhaften" (nicht: faktischen) Gesellschaft. Es verstärken sich freilich die Stimmen, die diese Sonderregelung so weit als möglich beschränken wollen[82] .

Im Arbeitsrecht hatte das RAG noch 1942 die rückwirkende Anfechtung des Arbeitsverhältnisses zugelassen[83] . Die Lehre vom "fehlerhaften" Arbeitsverhältnis wurde zunächst in der Literatur vorbereitet. Vor allem Wolfgang Siebert[84] und Günter Haupt[85] plädierten für den Ersatz der rückwirkenden Nichtigkeit durch fristlose Kündigung des Anfechtungsberechtigten. Erst Ende 1957 entschied das BAG, daß ein angetretenes Arbeitsverhältnis nicht rückwirkend nichtig sei bzw. nicht rükwirkend angefochten werden könne[86] . Nur vom Zeitpunkt der Geltendmachung der Mängel an sei eine Vertragsbeendigung möglich, also nur mit Wirkung für die Zukunft[87] . Die Literatur plädiert in stärkerem Maße als im Gesellschaftsrecht für eine Rückkehr zu den Regeln des BGB hinsichtlich der rückwirkenden Nichtigkeit auch im Falle der Anfechtung[88] .

Im Gegensatz zur Lehre vom faktischen Vertrag (Stichwort: Parkplatz-Fall) ist also die Lehre vom fehlerhaften Gesellschafts- bzw. Arbeitsvertrag nicht nur Episode geblieben. Diese Lehre gilt vielmehr noch heute. Aber sie steht mit dem Grundsatz von der Willenseinigung als Voraussetzung des Vertragsschlusses nicht in so krassem Widerspruch wie die Lehre vom faktischen Vertrag. Denn diese Lehre wollte auf die Einigung völlig verzichten. Beim fehlerhaften Arbeits-bzw. Gesellschaftsvertrag ist die Einigung vorhanden. Nur die an sich gegebenen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe werden eingeschränkt, indem sie nur für die Zukunft geltend gemacht werden können. Darin liegt keine Negation des für den Vertragsschluß relevanten Konsenses und der Privatautonomie, sondern nur eine Modifikation der Rechtsfolgen von Vertragsmängeln im Hinblick auf Erfordernisse der Realität.

V. Von der Fiktion privatautonomer Vertragsinhalte zur Selbstbeschränkung auf tatsächlich privatautonomes Handeln


1. Seit etwa 1915 hatte das RG in einer Vielzahl von Entscheidungen angenommen, daß ein Beförderungs-, Miet-oder Werkvertrag häufig auch zugunsten bestimmter Dritter gern. 5 328 BGB geschlossen ist mit der Folge, daß diese Dritten im Falle ihrer Verletzung Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung geltend machen können[89] . Die praktische Bedeutung dieses Integritätsschutzes liegt darin, daß dann der Vertragspartner für das Verschulden seines Erfüllungsgehilfen nach ) 278 BGB einzustehen hat; demgegenüber könnte der diesbezügliche Vertragspartner bei einer Inanspruchnahme seitens des Dritten aus Delikt sich für seinen Verrichtungsgehilfen nach 5 831 BGB exkulpieren. Hinsichtlich der Voraussetzung eines solchen Vertrages zugunsten Dritter betonte das RG, es sei auf den Parteiwillen, den Geschäftszweck und auf die Verkehrssitte Rücksicht zu nehmen, und die ergänzende Vertragsausregelung sei relevant; es sei dabei nicht bedeutsam, ab sich die Beteiligten der Tragweite ihrer Erklärungen bewußt seien, und es sei auch nicht erforderlich, daß der Dritte im Vertrag bezeichnet werde, sofern er nur bestimmbar sei[90] . Der BGH hat diese Rechtsprechung zunächst fortgesetzt, jedoch die Begründung modifiziert. So sagt er einmal, ein Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte[91] ergebe sich daraus, "daß – dem Schuldner erkennbar – mit seiner Leistung ein Dritter in Berührung kommt, dem gegenüber der Gläubiger in dem Bereich, in den das Schuldverhältnis hineinragt, seinerseits fürsorge- und obhutspflichtig ist. Dann nämlich entspricht es Sinn und Zweck des Vertrages sowie Treu und Glauben, daß dem Dritten der Schutz des Vertrages in gleicher Weise zugute kommt wie dem Gläubiger selbst"[92] . An anderer Stelle heißt es freilich, das Ergebnis sei nicht anders, wenn man die Rechte des Dritten nicht aus ergänzender Vertragsauslegung, sondern aus 5 242 BGB ableite[93] . Und in späteren Entscheidungen wird dann gar nicht mehr auf eine ergänzende Vertragsauslegung abgestellt[94] .

Die Literatur war dem RG anfangs gefolgt[95] , sah und kritisierte aber bald den fiktiven Charakter derartiger Vertragsansprüche Dritter. Im Mietrecht erwog man vorübergehend die Heranziehung der Figur des faktischen Vertrages[96] . Später setzte sich fast einhellig die Auffassung durch, es handele sich bei dem Vertrag mit Schutzwirkung tür Dritte um eine eigenständige Rechtsfigur, die letztlich auf Treu und Glauben beruhe (§ 242 BGB)[97] . Es geht also um die Verletzung gesetzlicher Pflichten aus dem Vertrag, für die man gegebenenfalls nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung einzustehen hat, die aber aus dem erklärten Willen der Beteiligten nicht ableitbar sind.

2. Bei den Nebenpflichten zugunsten des Vertragspartners ist die Begründung aus dem Vertrag zwar insoweit möglich, als es um die korrekte Bewirkung der vertraglich geschuldeten Leistung selbst geht. Hier kann man unter Hinweis darauf, daß der Schuldner gern. § 242 BGB die Leistung so zu bewirken hat, wie es Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte erfordern, unschwer zu Nebenpflichten kommen, die der Erfüllung dienen, ohne dem erklärten Willen der Beteiligten Gewalt anzutun. So mag z. B. der Vermieter gewerblich zu nutzender Räume auch ohne Bestehen einer ausdrücklichen vertraglichen Regelung nach Treu und Glauben die nebenvertragliche Pflicht haben, den Mieter gegen Konkurrenz im selben Hause zu schützen[98] . Der Bezug zum privatautonomen Vertragsschluß bleibt gewahrt.

Nicht aus dem erklärten Willen herzuleiten sind aber wiederum sog. Schutzpflichten, d. h. Nebenpflichten zum Schutze von Gesundheit und Vermögen des Vertragspartners, also von dessen Integritätsinteressen, soweit diese mit dem spezifischen Vertragsinteresse nichts zu tun haben. Diese Schutzpflichten sollen ebenfalls Grundlage eventueller Ansprüche
aus positiver Vertragsverletzung sein. Die Rechtsprechung hat derartige Pflichten im Rahmen eines Vertragsverhältnisses stets anerkannt[99] . Die praktische Bedeutung liegt einmal in dem über positive Vertragsverletzung möglichen Ersatz primärer Vermögensschäden, der über § 823 I BGB nicht vorgesehen ist, zu anderen – wieder – in der Ausschaltung der Exkulpationsmpglichkeit des § 831 BGB.

3. Entsprechendes gilt für die sozusagen dritte Säule dieses Haftungssystems, die culpa in contrahendo[100] ; sie hat den Vertragsbezug schon von ihrem Ausgangspunkt her gelockert; eine Willensfiktion scheidet daher von vornherein aus. Schutz- und Obhutspflichten wie aus einem Schuldvertrag, so der BGH, fänden hier ihre Rechtfertigung darin, daß sich der Geschädigte zum Zwecke der Vertragshandlungen in den Einflußbereich des anderen Teils begeben habe und damit auf eine gesteigerte Sorgfalt des Verhandlungspartners vertrauen könne[101] . Zugleich verweist der BGH freilich auf den Gesichtspunkt der "Anbahnung geschäftlicher Kontakte"[102] .

4. Die Fragwürdigkeit einer privatautonomen Herleitung der Schutzpflichten hinsichtlich der Haftung für das Integritätsinteresse im Bereich der positiven Vertragsverletzung, des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte und der culpa in contrahendo wird in der neueren Literatur allgemein gesehen. Dies führte vor allem zu der Erkenntnis, daß der Vertrag nicht die geeignete Grundlage solcher Schutzpflichten abgeben könne, auch wenn bis heute keine endgültige Klärung erfolgt ist. Immerhin spricht man, soweit man die Problematik kennzeichnen will, nicht mehr von positiver Vertragsverletzung, sondern von positiver Forderungsverletzung[103] , und man verlangt mindestens einen geschäftlichen Kontakt[104] . Umfassend wird die Problematik gekennzeichnet als Haftung im Rahmen von Sonderverbindungen[105] , als Haftung "zwischen Vertrag und Delikt"[106] , als quasivertragliche oder vertragsähnliche Haftung[107] .

Nach der wohl h. L. rechtfertigt sich die besondere Haftung wegen "Schutzpflichtverletzung" im Rahmen der Sonderverbindung nicht aus der Verletzung einer vertraglichen Verpflichtung, sondern auf der Grundlage des 5 242 BGB aus der Inanspruchnahme und Gewährung von Vertrauen[108] : so nehme jeder Vertragsschließende das Vertrauen seines Partners auf hinreichenden Schutz seiner Rechtsgüter in Anspruch, d.h. er suggeriere dem Vertragspartner, daß er dem Vertragsschließenden vetrauen könne; der Partner selbst vertraue, schenke dem Vertragsschließenden also Vertrauen. Dies rechtfertige im Verletzungsfall, also bei Entäuschung dieses Vertrauens, die besondere Haftung. Man hat gegen diese Konzeption freilich zu Recht ihren fiktiven Charakter eingewandt[109] : Vor allem in Fällen der culpa in contrahendo besteht häufig Anlaß, dem Vertragsschließenden gerade zu mißtrauen. Daraus ergibt sich dann die Folgerung, in Wahrheit handele es sich bei dem Schutz des Integritätsinteresses an sich um Deliktsrecht, so daß insoweit kein Bedarf an einer Haftung aus positiver Vertragsverletzung oder culpa in contrahendo, sondern allenfalls nach einer Erweiterung der deliktsrechtlichen Tatbestände bestehe[110] . Insoweit wird in der Diskussion vor allem die Entwicklung berufsbezogener deliktischer Verkehrspflichten erörtert[111] . Auch die Gutachten zur Schuldrechtsreform beschreiten den Weg der Reduzierung der Haftung zwischen Vertrag und Delikt zugunsten einer Ausweitung der Deliktshaftung[112] . Doch führt dieser Weg ohne Eingreifen des Gesetzgebers nicht zur Anwendbarkeit des § 278 BGB. Die Rechtsprechung geht letzlich pragmatisch vor. Die Haftung aus Sonderverbindung mit der Konsequenz der Anwendbarkeit des § 278 BGB wird ebenso angenommen wie eine Ausdehnung der Deliktshaftung[113] . Schließlich finden sich in der Literatur Versuche, die Haftung aus Sonderverbindung eigenständig und umfassend zu erklären[114] . Jedenfalls wird heute die Lösung der geschildeterten Haftungsfragen außerhalb des Vertragsrechts gesucht. Dabei werden die in der neueren Rechtsentwicklung allgemein beobachteten Objektivierungstendenzen (dazu unten VI) deutlich. Soweit durch diese die Fiktion privatautonomer Regelungen vermieden wird, ist die Entwicklung im Sinne der Begründungsehrlichkeit voll zu begrüßen.

VI. Objektivierungstendenzen im Vertragsrecht


Der Vertrag als Regelung wird nicht nur durch den Willen der Beteiligten, also privatautonom gestaltet, sondern auch durch die Rechtsordnung, beispielsweise durch die §§ 618f. BGB; freilich kommt der Vertrag als Regelung nicht ohne den privatautonomen Akt des Vertragsschlusses zustande[115] . Auch der privatautonome Akt des Vertragsschlusses bzw. der Willenserklärung erschöpft sich inhaltlich nicht im erklärten Willen, enthält vielmehr wiederum objektive Elemente wie die Interpretation entsprechend dem Empfängerhorizont oder wie beim nicht zur Anfechtung berechtigenden Inhalts- oder Erklärungsirrturn (§ 119 BGB: "... bei verständiger Würdigung ..."). Und solche objektive Elemente spielen sogar die entscheidende Rolle, wo der Vertragsschluß nur wegen einer weiteren Einschränkung der Irrtumsanfechtung, wegen einer Anscheinsvollmacht, wegen Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben oder gar wegen eines Kontrahierungszwanges zustande kommt oder nach den Lehren von der Geschäftsgrundlage aufgehoben und umgestaltet wird. Man hat daher zu Recht von der "Vereinigung subjektiver und objektiver Gestaltungskräfte im Vertrag" gesprochen[116] . Insoweit kann man eine in gewissem Gegensatz zu der oben (V) geschilderten Rückbesinnung liegende Entwicklung weg vom strengen Willensdogma und hin zu einer verstärkten Objektivierung beobachten. Maßgebend sind Gesichtspunkte der Selbstverantwortung[117] sowie des Verkehrs- und Vertrauensschutzes[118] ; aber auch Aspekte des Vertragspartnerschutzes[119] spielen eine Rolle. Die diesbezügliche Tendenz zur Objektivierung hat sich in der jüngsten Rechtsentwicklung erheblich verstärkt.

1. Objektive Elemente finden sich, wie erwähnt, zum Teil schon in der Willenserklärung selbst, in ihrer (vorläufigen oder dauernden) Geltung trotz Inhalts- oder Erklärungsirrturns. Soweit hier die Anfechtung möglich ist, setzt sich auch bei deren Unterlassen letztlich der als Erklärung gewollte Wille durch[120] . Soweit aber die Anfechtung ausscheidet, akzeptieren wir eine wirksame Willenserklärung ohne entsprechende Geschäftswillen und insoweit eine nicht durch den Willen, sondern durch objektive Kräfte gestaltete Willenserklärung.

Daß schon die Anerkennung dieses Tatbestandes als Willenserklärung hier nicht selbstverständlich ist, zeigt die frühere Diskussion. Savigny hatte insoweit gefordert, daß außer dem Erklärungstatbestand, der auf einen zugrunde liegenden Willen hinwies, dieser Wille auch tatsächlich vorhanden sein mußte; andernfalls, also z. B. im Falle der Nichtübereinstimmung von Wille und Erklärung infolge eines Irrtums, sollte die Erklärung nichtig sein[121] . Diese Willenstheorie fand Eingang in den 1. Entwurf des BGB[122] . Die Gegenposition wurde als Erklärungstheorie bezeichnet. Sie betonte den Schutz des rechtsgeschäftlichen Verkehrs; nach ihr war die irrtümliche Erklärung jedenfalls zunächst einmal wirksame Willenserklärung[123] . Das BGB ist bekanntlich einen Mittelweg gegangen: Die Willenserklärung ist trotz Irrtums in der Regel wirksam, aber anfechtbar (§) 119ff. BGB).

Streitig ist heute vor allem noch, ob diese Regelung allein durch den Grundsatz der Privatautonomie zu erklären ist. Die h. M. bejaht diese Frage. Selbstverantwortung sei Teil der Privatautonomie, und diese Selbstverantwortung rechtfertige die Geltung der irrtümlichen Willenserklärung als privatautonom gesetzt[124] oder man sagt, Privatautonomie liege nicht nur in der rechtlichen Regelung entsprechend dem erklärten Willen, sondern auch noch in der "Möglichkeit", durch Willensäußerungen Rechtsfolgen zu bestimmen[125] ; diese Möglichkeit ist auch bei der irrtümlichen Willenserklärung und bei der Interpretation der Willenserklärung aus dem Empfängerhorizont grundsätzlich gegeben. Im Ergebnis ist es unstreitig, daß die Interpretation aus dem Empfängerhorizont erfolgen muß und daß es legitim ist, der Irrtumsanfechtung Grenzen zu setzen. Mir erscheint es gleichwohl problematisch, die hier vorliegenden objektiven Elemente der Willenserklärung qua Selbstverantwortung in die Privatautonomie gewissermaßen hineinzunehmen und dadurch in den prägnanten und faszinierenden Grundsatz der Privatautonomie im Sinne der Verrechtlichung des gewollt Erklärten ein nicht gewolltes Moment hineinzubringen. Man kann aber sicher mit Säcker[126] von einer "Bipolarität" des Willens- und Vertrauensschutzgedankens im Recht der Willenserklärung sprechen. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, daß sich schon in der Willenserklärung notgedrungen objektive Gestaltungskräfte finden, die zwar zum Grundsatz der Privatautonomie in einem Spannungsverhältnis stehen, nichtsdestoweniger aber als völlig legitim anzusehen sind.

Die Bedeutung derartiger objektiver Gestaltungskräfte in der neueren Entwicklung wird deutlich bei einer viel diskutierten Entscheidung, BGHZ 91, 324, von 1984, bei der es nun nicht nur um die dogmatische Bewertung einer jedenfalls zunächst wirksamen (irrtümlichen) Willenserklärung ging, sondern um die Frage, ob überhaupt eine Willenserklärung vorlag. Maßgebend dafür war, ab auch das sog. Erklärungsbewußtsein stets Voraussetzung einer (zunächst) wirksamen Willenserklärung ist; die früher h. M. hatte dies angenommen[127] .

In BGHZ 91, 324, war das Schulbeispiel der Trierer Weinversteigerung sozusagen zum Ernstfall geworden: Ein Fabrikant verlangte von seinem Kunden für Ansprüche aus Lieferung eine Bankbürgschaft. Der Kunde sprach darüber mit seiner Bank. Eine Zweigstelle dieser Bank schrieb dem Fabrikanten sinngemäß: Zugunsten der Firma... haben u ir gegenüber Ihrer Firma die selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von 150000 DM übernommen. Wir bitten um Mitteilung, wie hoch die Verpflichtungen derzeit sind. Der Fabrikant erwiderte, er habe von der Übernahme der Bürgschaft Kenntnis genommen, und gab die Höhe seiner Forderung an. Laut BGH durfte der Fabrikant das Schreiben i. S. einer Bürgschaft verstehen. Die Zweigstelle wollte aber nur Informationen erbitten. Der BGH nahm gleichwohl eine wirksame Bürgschaftserteilung an[128] . Die Irrtumsanfechtung der Bank lehnte der BGH als verspätet ab (vgl. § 121 BGB), so daß die Bank aus der Bürgschaft zur Zahlung verpflichtet blieb. Der Leitsatz des BGH macht freilich die Haftung zu Recht noch von einer Erklärungsfahrlässigkeit abhängig. Letztlich mag man in dieser Entscheidung freilich weniger eine Objektivierungstendenz als die Konsequenz des von den §§ 116ff. BGB gegangenen Mittelweges sehen.

2. Deutlicher zeigen sich denn auch in der neueren Entwicklung Objektivierungstendenzen darin, daß zunehmend bestimmte Regelungen nicht wirksam zum Vertragsinhalt gemacht werden können, daß sie also gegebenenfalls nichtig oder unwirksam sind, und statt ihrer objektives Recht den Lebenssachverhalt beherrscht. Dabei kommt neben den §§ 134, 138 BGB insoweit dem AGBG heute eine ausnehmend große Bedeutung zu. Aber auch Arbeits- und Miet-recht sowie sonstige sog. Verbraucherschutzbestimmungen enthalten eine Vielzahl von zwingenden Rechtsvorschriften, welche die privatautonome Vereinbarung abweichender Gestaltungen ausschließt. Für die sog. Inhaltskontrolle außerhalb des AGBG gilt nichts anderes. Stets ist die vertragliche Gestaltungsfreiheit eingeschränkt, Privatautonomie insoweit versagt.

In besonderer Weise gilt dies dort, wo der Vertrag als Regelung nicht nur nichtig oder unwirksam ist, sondern wegen zwingender Rechtsvorschriften von der Willenserklärung inhaltlich abweicht. Wer einen Arbeits- oder Wohnungsmietvertrag schließt, bringt einen weitgehend durch objektivrechtliche Regelungen gestalteten Vertragsinhalt zustande, auch wenn er dies weder erklärt noch gar will. Während man beim dispositiven Recht sagen kann, daß seine Geltung mangels Abbedingens gewollt ist, versagt diese Erklärung beim zwingenden Recht. So gelten etwa die Schutzbestimmungen der §§ 618f. BGB und die Vielzahl zwingender Schutzvorschriften besonders des Arbeitsrechts und des Wohnungsmietrechts, aber auch des AGB-Rechts und des Rechts des sog. Verbaucherschutzes immer dann, wenn ein entsprechender Vertrag geschlossen wird, und zwar selbst dann, wenn ein Vertragsschließender erklärt, daß die diesbezüglichen Regelungen nicht gelten sollen[129] . Die Privatautonomie ist beschränkt auf ein "take it or leave it" nach Maßgabe einer eingeschränkten "negativen Gestaltungsfreiheit"[130] , und dem entspricht ein gewaltiger Zuwachs an objektiven Elementen beim Vertrag als Regelung in der neueren Rechtsentwicklung. Diese objektiven Elemente haben in den oben erwähnten Fällen ihren mneren Gvund im Schutz des Vertragspartners vor der Gefahr des Mißbrauchs der Vertragsfreiheit. Doch sind, etwa im Gesellschafts- und vor allem im Wirtschaftsrecht, auch öffentliche Interessen bedeutsam. Verkehrs- und Vertrauensschutzgesichtspunkte scheinen vor allem im Handels- und Wertpapierrecht eine Rolle zu spielen.

3. Beim Vertragsschluß kraft Kontrahierungszwanges schließlich ist die Legitimation durch die Privatautonomje des diesem Unterworfenen überhaupt irrelevant. Seine verpflichtung ist nur noch durch objektives Recht begründet, und insoweit ist der Vertrag lediglich rechtstechnisches Werkzeug, nicht aber mehr ein Mittel zur Ausübung von Privatautonomie (freilich ist die Privatautonomie dessen, der aus dem Kontrahierungszwang berechtigt ist, nicht beeinträchtigt). Die zunehmende partielle Objektivierung des Vertragsrechts erfolgt hier offenkundig nicht aus Gründen des Verkehrsschutzes, sondern wegen des Schutzes des Vertragspartners und aus öffentlichen Interessen. Der Verkehrsschutz rechtfertigt freilich entsprechende Regelungen, wie die Grundsätze über die Anscheinsvollmacht oder über das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben zeigen, in denen von seiten des jeweils Betroffenen der geschlossene Vertrag ebenfalls mit Privatautonomie nicht mehr legitimiert werden kann. Canaris[131] spricht von Rechtsscheinhaftung und von Haftung kraft rechtsethischer Notwendigkeit.

4. Nachdem die Objektivierungstendenzen innerhalb des Vertragsrechts bis zur vollständigen Ersetzung des grundsätzlich privatautonomen Akts der Willenserklärung getrieben wurden, ist es nur konsequent, daß diese Tendenzen auch außerhalb des Vertragsrechts und außerhalb der dort bislang anerkannten rechtlichen Strukturen (§§ 677ff., 812ff., 823ff. BGB) fruchtbar geworden sind. Sie zeigen sich hier namentlich in Gestalt der außervertraglichen Schutzpflichten aus geschäftlichem Kontakt, deren Verletzung zur Ersatzpflicht nach vertragsähnlichen Grundsätzen führt[132] .

5. Letztlich sind die Objektivierungstendenzen im Vertragsrecht nur die Kehrseite der oben (II) näher angesprochenen Entwicklung zu einem materiellen Verständnis der Vertragstreiheit, der Verschränkung von Vertrags- und Wirtschaftsrecht (oben III) sowie der zunehmenden Beachtung der zuletzt erwähnten Verkehrsschutzgesichtspunkte. Die Privatautonomie als Kern des Vertragsrechts stellen diese Tendenzen nicht in Frage.

VII. Fazit


Eine Zusammenfassung fällt schwer. Vielleicht könnte man sagen: Die Privatautonomie ist und bleibt Kern des Vertragsrechts, mögen Objektivierungstendenzen auch den Spielraum der Privatautonomie verengt haben. Aber es ist nicht zu beklagen, daß die Tendenz dahin geht, Fiktionen zu vermeiden, die Vertragspartner als Menschen und nicht als Subjekte eines abstrakt bleibenden Willens zu sehen, den legitimen Bereich des Vertrages nicht zu überziehen und im übrigen auf die Flexibilität des Vertrages und seine Fortentwicklung durch die Vertragsschließenden selbst zu vertrauen. Von daher zeigen die Entwicklungslinien des Vertragsrechts alles in allem ein Bild, das zwar nicht Anlaß zu Selbstzufriedenheit geben sollte, aber letztlich doch eine Entwicklung im positiven Sinne aufzeigt[133] .



F u ß n o t e n


*Überarbeitete Fassung eines Vortrags, den der Verfasser am 13. 10. 1988 in der Keio-Universität in Tokio gehalten hat und der in der Zeitschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Keio-Universität in Tokio, Hogaku-Kenkyu, Bd. 62 (1989) H. 6, veröffentlicht ist.

1) Grdl. zum Funktionswandel Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. (1967), S. 514; ders., Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft, 1953; zusammenfassend zur Kontroverse Kramer, Die "Krise" des liberalen Vertragsdenkens, 1974; Kramer, in: MünchKomm, 2. Aufl. (1984), Vorb. 5 145 Rdnrn. 4ff.

2) Angesichts der Breite der Thematik sei von vornherein um Verständnis für notgedrungen höchst lückenhafte Belege sowie für häufige Selbstzitate gebeten.

3) Flume, Das Rechtsgeschäft, 3. Aufl. (1979), § 1, 1; vgl. auch Hönn, Jura 1984, 57

4) Otto v. Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, 1889, S. 28f.

5) Menger, Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen, 1891, S. 150ft.

6) Vgl, Planck, DJZ 1899, 181.

6a) Das Abzahlungsgesetz soll abgelöst werden durch ein umfassenderes Verbraucherkreditgesetz; RegE v. 11. 8. 1989, BR-Dr 427/89.

7) Wieacker, Privatrechtsgeschichte (o. Fußn. 1), S. 479tf.

8) Vgl. Wieacker, Sozialmodell (o. Fußn. 1), S. 4 ff.; für die Renaissance eines Privatrechts auf der Grundlage formaler Freiheitsethik Rechter, AcP 189 (1989), 199.

9) Burkhardt, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, 1927, 2. Aufl. (1943), S. 17ff.; F. v. Hippel, Das Problem der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie, 1936; mit eher pragmatischem Akzent Schmidt Rimpler, AcP 147 (1941), 130.

10) RGZ 48, 127; 62, 264 (266); 79, 229.

11) Nipperdey, Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag, 1920.

12) RGZ 20, 115; 62, 264; 79, 224; 103, 82; 115, 220; 131, 213; häufig fehlte es insoweit dann an einer Monopolstellung.

13) L. Raviser, Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1935, insbes. S. 277ff. (283).

14) AcP 147 (1941), 130 ff.

15) AcP 147 (1941), 156f.

16) Eine gewisse Rückbesinnung auf die liberale Position bei Schmidts Rimpler, in: Festschr. f; L. Raiser, 1974, S. 3.

17) Vgl. Soergel-U. Stein, BGB, 11. Aufl. (1986), Einl. AGBG Rdnr. 5.

18) P. Ulmer, in: Heinrichs-Löwe-P. Uller (Hrsg.), 10Jahre AGB-Gesetz, 1987, S. 1 (3); aus der Judikatur zuletzt vor allem BGH, NJW 1989, 582, betr. Wertstellung bei Bankeinzahlungen; WM 1988, 1770 betr. Zinsberechnung bei Annuitätendarlehen.

19) Zu Sondervorschriften vgl. Kramer, in; MünchKomm, Vorb. 5 145 Rndrn. 10 – 12.

20) Zu § 26 II GWB vgl. etwa BGH, NJW 1976, 801 – Rossignol.

21) Bydlinski, AcP 180 (1980), 1; Kilian, AcP 180 (1980), 47; Hackl, Vertragsfreiheit und Kontrahierungszwang, 1980, S. 127f. und passim; der bekannte Theaterkritiker-Fall, RGZ 133, 388, wäre heute nach allg. Auft"assung im Sinne eines Kontrahierungszwanges zu entscheiden; vgl. Soergel-Hönn, § 826 Rdnr. 169; Krarner, in: MünchKomm, Vorb. 5 145 Rdnrn. 13ff.

22) Nachw. bei Voelkskow, in: MünchKomm Vorb. 5 535 Rdnrn. 56ff.; Zöllner, ArbR, 3. Autl. (1983), S. 32ff:

23) Eingehend Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982; zur diesbezüglichen Grundrechtseinwirkung s. zuletzt Canaris, JuS 1989, 161.

24) Vgl. schon Wieacker, Sozialmodell (o. $ußn. 1), S. 18; zum heutigen Stand der Diskussion Kramer, in: München.omm § 145 Rdn. 5; Soergel-M. Wolf, Vorb. § 145 Rdnrn. 29ff.; eingehend Hönn (o. Fußn. 23); ders., Jura 1984, 57 (72); ders., JZ 1983, 677 (680); Canaris, JuS 1989, 161 (162); Limbach, JuS 1985, 10 (15); in Abgrenzung zum Gedanken des Sozialrechts v. Stebut, Der soziale Schutz als Regelungsproblem des Vertragsrechts, 1982; von eher "linkem" Blickwinkel zur Entwicklung als Ausdruck einer Diskursethik Joerges, in: Pappi (Hrsg.), Wirtschafcsethik – Gesellschaftswissenschaftliche Perspektiven, Kiel 1989, S. 127; anders seit langem E. Wolf, Allg. Teil, 2. Aufl. (1976), S. V, 318ff.; zuletzt Reuter, AcP 189 (1989), 199 (205ff.), der für eine Rückkehr zur formalen Freiheitsethik plädiert.

25) RegE v. 11. 8. 1989, BR-Dr. 427/89; Grundlage ist die Richtlinie des Rates der EG v. 22. 12. 1986, ABlEG Nr. L 42/48 - 53 v. 12. 2. 1987; vgl, zuletzt Cilles, ZPR 1989, 299.

26) Gegenläufige Tendenzen freilich hinsichtlich der Wirksamkeit der Eingehung faktisch nicht zu erfüllender Verbindlichkeiten durch Einkommensschwache bei BGH, BB 1988, 1549; 1989, 801, und hierzu krit. Wochner, BB 1989, 1354, m. w. Nachw.

26a) Die Stellung der Kreditinstitute zwischen Skylla und Charybdis bei Untemehmensfinanzierungen schildert U. H. Schneider, in: Die Zukunft gestalten, hrsg. v. Deutschen Sparkassen- und Giroverband, 1989, S. 376.

27) BGHZ 74, 204 (209); zuletzt BGHZ 101, 351 und BGH NJW 1989, 2748; näher zur Problematik Lieb, AcP 178 (1978), 196 (205); Kramer, ZHR 146 (1982), 105 (110); Wiedemann, in: Festschr. f. Kummer, 1980, S. 175; Hönn, JZ 1983, 677.

28) Vgl. BGHZ 64, 238; zuletzt BGHZ 104, 50; K. Schmidt, GesellschaftsR, 1986, 5 5 III 4; Hönn, JA 1987, 337, m. w. Nachw., das Arbeitsrecht kennt die gleiche Problematik (vgl. etwa Zöller [o. Fußn. 22], S. 134f., m. w. Nachw.).

29) C. Stein, Die Inhaltskontrolle vorformulierter Verträge des allg. PrivatR, 1982; Soergel-Teichmann, § 242 Rdrnr. 24; Soergel-U. Stein, Vorb. 5 8 AGBG Rdnr. 28; jeweils m. w. Nachw.

30) Vgl. etwa BGHZ 80, 153; 81, 263; K. Schmidt (o. Fußn. 28), § 5 II 4; Hönn, JA 1987, 337 (339); vgl. allg. Weitnauer, Der Schutz des Schwächeren im ZivilR, 1975; E. v. Hippel, RabelsZ 40 (1976), 513.

31) BGH, NJW 1979, 805; BGHZ 80, 153; 98, 174; Palandt-Heinrichs, BGB, 49. Aufl. (1990), § 138 Anm. 2b, m. w. Nachw.

32) Eingehend hierzu jüngst Emmerich, JuS 1988, 925.

33) BGH, NJW 1980, 445 (446); Emmerich, JuS 1988, 926; eine Änderung scheint sich anzubahnen, vgl. BGH, NJW-RR 1989, 1068.

34) BGHZ 80, 153 (156); zum fiktiven Charakter Mayer-Maly, in: MünchKomm, 2. Aufl. (1984), § 138 Rdnrn. 98, 107.

35) Paradigmatisch die herbe Kritik von Emmerich, JuS 1988, 925 (929f.); differenzierend Koziol, AcP 188 (1988), 183; zwar nicht für eine Renaissance, wohl aber t"ür die Beachtung wichtiger Elemente der laesio enormis Mayer:Maly, in: MünchKomm, § 138 Rdrn. 104; übrigens gilt die laesio enormis gern. § 934 des Öst. ABGB.

36) Zum Verbraucherschutz zuletzt umfassend H.P. Westermann, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des SchuldR, hrsg. vom BMJ, Bß. 3, 1983, S. 1.

37) Vgl. Reich, Markt und Recht, 1977, S. 192ff.

38) Besonders deutlich Dauner-Lieb, Verbraucherschutz durch Ausbildung eines Sonderprivatrechts tür Verbraucher?, 1983; mit eher positiver Tendenz Lieb, AcP 178 (1978), 196; zur Besorgnis zuletzt stellvertretend für viele Zöller, AcP 188 (1988), 85 (91) m. w. Nachw.

39) Grdl. M. Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, 1970.

40) Hierzu eingehend Hönn (o. Fußn. 23), passim.

41) AaO (o. Fußn. 23), S. 278, 306 ff.

42) Hierzu Soergel-Hönn, § 8 AbzG Rdnr. 6; ähnlich Capelle-Canaris, HandelsR, 20. Aufl. (1985), S. 194 f.; die h. M. scheint an diesem Problem überraschenderweise wenig interessiert, wenngleich Konsens über die mißglückte Fassung des 5 8 AbzG besteht.

43) Näher hierzu Hönn, in: Gedächtnisschr. f. D. Schultz, 1987, S. 79; Westermann (o. Fußn. 36), S. 12f.

44) Von daher habe ich entgegen Zöllner, AcP 188 (1988), 85; keine Bedenken dagegen, daß auch M. Lutter und E. v. Hippel ein Haustürgeschäft widerrufen dürfen.

45) Zur Einführung der Gewerbefreiheit s. § 1 GewO tür den Norddeutschen Bund von 1869 (BGB1 Nordeutscher Bund, S. 245); von dort Übernahme in die Gewerbeordnung des Deutschen Reiches, heute i. d. F. von 1987.

46) RGZ 38, 155.

47) Fikentscher, WirtschaftsR, II, 1983, S. 28f.; Rinck-Schwark, WirtschaftsR, 6. Aufl. (1986), S. 2; zu der höchst umstrittenen Frage nach dem Begriff des Wirtschaftsrechts kann hier nicht Stellung genommen werden; hierzu s. Fikentscher aaO, Bd. I, 1983, S. 1 ff.

48) Raiser (o. Fußn. 13), S. 277ff., vgl. auch Kronstem, Die abhängige juristische Person, 1931.

49) Böhm, Kartelle und Koalitionsfreiheit, 1933, S. 29f.; ders., Wettbewerb und Monopolkampf, 1933, S. 129; ders., Ordo X (1958), 167 (173); Eucken, Grundsätze der Wirtschaftspolitik, 1952, S. 275 Ff. (278).

50) Biedenkopf, Vertragliche Wettbewerbsbeschränkungen und Wirtschaftsverfassung, 1958, S. 128ff.; ders., in: Festschr. f. F. Böhm, 1965, S. 113; Mestmäcker, JZ 1964, 441; ders., AcP 168 (1968), 235; ohne Bindung an die Freiburger Schule L. Raiser, JZ 1958, 1 (6); ders., in: Festschr. zum 100-jährigen Bestehen des DJT, Bd. I, 1960, S. 101; Steindorg in: Festschr. f. L. Raiser, 1974, S. 621; zuletzt Rittner, AcP 188 (1988), 101.

51) Hieraus folgte vor allem die Privatrechtskonformität des Kartellverbots, die Biedenkopf, (o. Fußn. 50), dartut.

52) Vgl. vor allem L. Raviser, JZ 1958, 1 ft.; ders., in: Festschr. DJT (o. Fußn. 50), S. 101, 129ff.

53) So etwa Dauner-Lieb (o. Fußn. 38), S. 141 ff.; anders trotz Plädoyers für die formale Freiheitsethik, Reuter, AcP 189 (1989), 199, 217K

54) Vgl. L. Raiser, in: Summum ius summa iniuria, 1963, S. 145.

55) Etwa Biedenkopf, in: Festschr. f. F. Böhm, 1965, S. 113; Mesteäcker, JZ 1964, 441.

56) Nicht speziell auf das Vertragsrecht bezogene, umfassende Deregulierungsvorschläge bei Soltu edel u. a., Deregulierungspotentiale in der Bundesrepublik, 1986.

57) Differenzierend freilich Koller, Risikozurechnung bei Vertragsstörungen, 1979, S. 77ff., und passim, im Hinblick auf die Lehre von der ökonomischen Analyse des Rechts; zu dieser Lehre, der sog. Chicago-School, s. näher Amtmann-Kirchner-Schanze (Hrsg.), Ökonomische Analyse des Rechts, 1978; H. P. Schäfer-Ott, Lehrb. der ökonomischen Analyse des ZivilR, 1986.

58) Vgl. etwa BGHZ 67, 104 (Vitamin B 12); 68, 23 (Hoffmann-La Roche); 76, 142 (ValiumII) und dazu eingehend Emmerich, KartellR, 5. Aufl. (1988), S. 247ff.; auch der jüngsten kartellbehördlichen Aktion gegen Benzinpreiserhöhungen (Mitte September 1990) wird man kaum nachhaltigen Erfolg prophezeien können.

59) S. o. Fußn. 25.

60) Inwieweit sich infolge des Beitritts der DDR zur BRD neuere Notwendigkeiten und Entwicklungen ergeben, läßt sich einstweilen nicht übersehen.

61) Vgl. zum aktuellen Stand Medicus, AcP 188 (1988), 168 ft.

62) Zunächst vorsichtig Zöllner, Gutachten D zum 52. DJT, München 1978; mit breitem Ansatz ders., JuS 1988, 329 (331 f., 335); drastisch Adomeit, Das ArbR und unsere wirtschaftliche Zukunft, 1985; speziell unter dem Blickwinkel des europäischen Binnenmarktes ders., NJW 1989, 155; Kronberger Kreis, Schriftenreihe des Frankfurter Instituts für wirtschaftspolitische Forschung, Bd. 10, Mehr Markt im Arbeitsrecht, 1986; zuletzt Reuter, AcP 189 (1989), 199 (208 ff.), jeweils m. w. Nachw.

63) Kronberger Kreis (o. Fußn. 62), Mehr Markt in der Wohnungswirtschaft, 1984; Honsell, AcP 186 (1986), 115; Reuter, AcP 189 (1989), 199 (203, 208).

64) Vgl. in diesem Zusammenhang, ohne Stellungnahme zu Einzelfragen, die derzeit intensive Diskussion um eine Flexibilisierung im Arbeitsrecht und dazu zuletzt Zöllner, ZfA 1988, 265; die häufig empfohlenen Transferleistungen außerhalb des Marktgeschehens sind freilich in mehr als einer Hinsicht problematisch: Werden sie auch den Bedürfnissen der Betroffenen gerecht? Können wirklich angemessene Regelungen realistischerweise erwartet werden?

65) In: Festschr. der Leipziger Juristenfakultät f. H. Siber II, 1943, S. 1; Bärmann, Typisierte Zivilrechtsordnung der Daseinvorsorge, 1948; später Simitis, Die faktischen Vertragsverhältnisse, 1957; eher krit. Sichert, Faktische Vertragsverhältnisse, 1958.

66) Larenz, SchuldR4 l, 1953, § 4 II, unter Beschränkung auf Vorgänge des Massenverkehrs; inzwischen ist auch Larenz von dieser Lehre abgerückt; Larenz, Allg. Teil, 7. Aufl. (1989), 5 2811.

67) BGHZ 21, 319 (334); ebenso 23, 175 (177f.) für Wasser, Gas und Strom; 23, 249 (261) "Hoferben-Fall"; zur letztgenannten Problematik nunmehr einschränkend BGHZ 87, 237.

68) Bosch, FamRZ 1955, 172; Wieacker, DNotZ 1956, 115; ders., JZ 1957, 61; Humbert, NJW 1956, 1857; Nipperdey, MDR 1957, 129; Gudian, JZ 1967, 303.

69) Vgl. G.Jellinek, Allg. Staatslehre, 1900, S. 307ff.

70) Vgl. Flume (o. Fußn. 3), 5 5. 5.

71) Aus der Rspr. BGH, WM 1968, 115 (117); NJW 1965, 387 (388); aus der Lit. Flume (o. Fußn. 3), § 8, 2; Enneccerus-Nipperdey, Allg. Teil, 15. Aufl. (1960), § 163, S. 1017.

72) Köhler, JZ 1981, 464; Fikentscher, SchuldR, 7. Aufl. (1985), § 18 lll 4; Medicus, Bürgerliches Recht, 13. Aufl. (1986), Rdnr. 191.

73) Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, 1967, S. 116f.

74) BGHZ 55, 128; der BGH stellte hier nicht auf einen faktischen Vertrag ab, weil es sich nicht um den Bereich des modernen Massenverkehrs gehandelt hatte und der Beklagte noch nicht volljährig gewesen war; es fehlt freilich eine klare Distanzierung von der Parkplatz-Rspr.; neuere Arbeiten wie das Werk von Köndgen, Selbstbindung ohne Vertrag, 1981, zielen nicht mehr auf den Vertrag beim Massengeschäft, sondern nur noch auf eine vertragsähnliche Haftung für Auskünfte, Gutachten oder Werbeaussagen ab; dazu u. VI.

75) RG, DR 1941, 1210 (1212).

76) BGHZ, 1, 83 (86); 3, 200 (203); 8, 55 (56); 9, 1 (3); 12, 136 (142); 17, l (2).

77) Vgl. BGHZ 22, 109 (112); 47, 217 (220); Palandt-Hemrichs, 3 5 AGBG Anm. 6.

77a) a. A. freilich Pflug, Kontrakt und Status im Recht der AGB, 1986.

78) S. o. IV 1.

79) RGZ 127, 186 (191).

80) RC, JW 1933, 1996; RGZ 165, 193 (201).

81) BGHZ 3, 285 (290ff.).

82) Canaris, Die Vertrauenshaftung im dt. PrivatR, 1971, S. 120ff., 175ff.; w. Nachw. bei Hönn, ZfA 1987, 61 (74).

83) ARS 44, 209.

84) Das dt. ArbR, 1938, S. 66ff.

85) AaO (o. Fußn. 65), S. 19K

86) AP § 125 BGB Nr. 2 und 5 123 BGB Nr. 2.

87) Zu dem geradezu scholastischen Streit in der Lit., ab es sich um eine Anfechtung mit Wirkung ex nunc oder um eine außerordentliche Kündigung handelt, s. Hönn, ZfA 1987, 61ff.

88) Beuthien, RdA 1969, 161; Lieb, ArbR, 3. Aufl. (1984), S. 12t.; Picker, ZfA 1981, 1 (54ff.); w. Nachw. bei Hönn, ZfA 1987, 61 (72).

89) Vgl. RGZ 87, 64 (65); 87, 289 (292f.); 91, 21 (24); 98, 210 (213); 127, 218 (221f.).

90) RGZ 127, 218 (221 f.).

91) Der Begriff geht zurück auf Larenz, SchuldR l, 1953, 5 16 III; vgl. ders., NJW 1956, 1193; ders., NJW 1960, 77 (79).

92) BGHZ 49, 350 (354).

93) BGHZ 56, 269 (273).

94) Etwa BGHZ 69, 82 (86).

95) Z. B. Oertmann, LZ 1931, 201 (205).

96) Vgl. Haupt (o. Fußn. 65), S. 15; Enneccerus-Lehmann, SchuldR, 15. Bearb. (1958), 5 35 l 1,

97) Larenz, SchuldR l, 14. Aufl. (1987), 5 17 II; w. Nachw. bei Soergel-Hadding, Anh. 5 328 Rdnr. 3.

98) BGHZ 70, 79 (80).

99) Vgl. nur RGZ 78, 240; 127, 314; BGH, NJW 1983, 2813 (2814); 1979, 1651 (1652).

100) Vgl. v. Jhering, JhJb 4 (1861), 1.

101) BGHZ 66, 51 (54) (Gemüseblatt-Fall).

102) AaO unter Berufung auf Larenz, MDR 1954, 515.

103) Vgl. schon die Kritik von H. Stoi!, AcP 136 (1932), 257 (315).

104) S. namentlich Larenz, SchuldR l (o. Fußn. 97), 5 9; ders., MDR 1954, 515 (518); nicht durchgesetzt hat sich die Lehre von den Schuldpflichten aus sozialem Kontakt, die Dölle, ZStW 103 (1943), 67, vorschlug.

105) Larenz, SchuldR 1 (o. Fußn. 97), § 21.

106) Picker, AcP 183 (1983), 369.

107) Canaris, JZ 1965, 475, hat insoweit eine Theorie vom einheitlichen Schutzverhältnis aufgestellt, welche die Lehren der culpa in contrahendo und der positiven Forderungsverletzung zusammenfaßt; zust. Kramer, in MünchKomm, Einl. 5 241 Rdnr. 75; vgl. auch Larenz, SchuldR I (o. Fußn. 97), § 9 I.

108) So Canaris, JZ 1965, 475 ff. (476), im Anschluß an Ballerstedt, AcP 151 (1950/51), 501 (506); aus der Rspr. etwa BGHZ 60, 221 (226); w. Nachw. bei Picker, AcP 183 (1983) 369.

109) Vgl. u.a. Bohrer, Die Haftung des Dispositionsgaranten, 1980, S. 78 ff.

110) Zur deliktsrechtlichen Entwicklung s. v. Caemmerer, in: Festschr. zum 100-jähr. Bestehen des DJT, Bd. II, 1960, S. 56ff.; w. Nachw. bei Picker, AcP 183 (1983), 376.

111) Vgl. v. Bar, Verkehrspflichten, 1980; eingehende Nachw. bei Mertens, in: MünchKomm, § 826 Rdnr. 475 ff.; der Sache nach werden dabei die restriktiven tatbestandlichen Voraussetzungen des 5 826 BGB abgeschwächt.

112) Huber, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des SchuldR, hrsg. vom BMJ, Bd. l, 1981, S. 737 (743); Medicus, in: Gutachten (aaO), S. 489 ff.

113) Vgl. etwa BGHZ 74, 281 (288).

114) Vor allem Picker, AcP 183 (1983), 369 (484): Nicht eine Verschärfung der Haftung im Rahmen von Sonderverbihdungen sei erklärungsbedürftig, sondern die Beschränkung der DeliktshaftWg (betr. primäre Vermögensschaden und § 831); die umfassende Haftung für verschuldete fremde Vermögensschäden ergebe sich aus dem Gerechtigkeitspostulat, und die Erklärung für die beschränkte Deliktshaftung liege darin, daß ohne Einschränkung wegen der unüberschaubaren Vielzahl der Betroffenen jegliche Handlungsfreiheit blockiert werde; diese Gefahr drohe im Rahmen einer Sonderverbindung aber nicht.

115) Vgl, zur Differenzierung Flume (o. Fußn. 3), § 6.

116) Reinhardt, in: Festschr. f. Schmidt-Rimpler, 1957, S. 115; ähnlich Bydlinski (o. Fußn. 73).

117) Von Flume wird dieser Aspekt sowohl als "Teil" der privatautonomen Selbstbestimmung als auch als ihr Korrelat angesehen (o. Fußn. 3), § 4, 8, S. 61; im Sinne eines korrelierenden Verhältnisses zustimmend die h. M.; vgl. Kramer, in: MünchKomm, Vorb. § 116 Rdnr. 37 m. w. Nachw.

118) Canaris (o. Fußn. 82), S. 526ff.: Rechtsscheinhaftung und Vertrauenshaftung kraft rechtsethischer Notwendigkeit; Kramer, in: Münch-Komm, Vorb. 5 116 Rdnr. 39.

119) Dies wird freilich von der Lit. bislang nur in beschränktem Umfang zur Kenntnis genommen; vgl. freilich Larenz, SchuldRI (o. Fußn. 97), 5 6 I; Medicus, Allg. Teil, 2. Aufl. (1985), 5 32; umfassend Hönn (o. Fußn. 23).

120) Jahr, JuS 1989, 249, sieht hierin freilich nur eine Art Ersetzungsbefugnis für den zum Ersatz des Vertrauensschadens verpflichteten Irrenden.

121) System des heutigen Römischen Rechts, III, 1840, S. 257 (264); weitere Vertreter: Windscheid, Zitelmann; so Flume (o. Fußn. 3), § 4, 6.

122) Mot. I, 1888, S. 189ff; Mugdan I, 1899, S. 456ft".

123) Bäkr, JHJb 14 (1875), 401; weitere Vertreter: Danz, Kohler und Leonhard.

124) Vgl. o. Fußn. 117; im Sinne einer Korrelation auch Canaris (o. Fußn. 82), S. 422; Soergel-Hefermehl, Vorb. § 116 Rdrn. 9.

125) So Bydlinski (o. Fußn. 73), S. 127ff., als "Privatautonomie im weiten Sinne"; ähnlich Kramer, in: MünchKomm, Vorb. 5 116 Rdnr. 38; ders., Grundfragen der vertraglichen Einigung, 1972, S. 150.

126) Gruppenautonomie und Übermachtkontrolle im ArbR, 1972, S. 161 ff. (174f.) Fußn. 56.

127) Enneccerus-Nipperdey (o. Fußn. 71), 5 145 11 A 3, 4; Wieacker, JZ 1967, 387 (389); w. Nachw. bei Canaris (o. Fußn. 82), S. 217, 427, 548ff.; anders die heute h. M.: Flume (o. Fußn. 3); 5 20, 3; Larenz, Allg. Teil, 7. Aufl. (1989), § 19 III; Erman-Brox, BGB, 8. Aufl. (1989), Vor. § 116 Rdnr. 3, Kramer, in: MünchKomm, Vorb. § 116 Rdnrn. 12, 17; jeweils m. w. Nachw.; Schulbeispiel war die Trierer Weinversteigerung.

128) Aus den speziellen Besprechungen der BGH-Entscheidung zustimmend Ahrens, JZ 1984, 986; Emmerich, JuS 1984, 971; krit. Canaris, NJW 1984, 2279 (2281); Schubert, JR 1985, 15; Brehmer, JuS 1986, 440.

129) Die diesbezügliche Abrede ist wegen Verstoßes gegen zwingendes Recht nichtig; § 139 BGB ist wegen des Schutzweckes der Regelungen unanwendbar (vgl. nur Soergel-Hefermeht, § 139 Rdnrn. 49ft.), so daß der Vertrag, soweit er wirksam ist, durch die gesetzliche Regelung ergänzt wird.

130) Vgl. Hönn (o. Fußn. 23), S. 136f.; Larenz, SchuldR l (o. Fußn. 97), 5 4 lIa.

131) Vgl. o. Fußn. 118.

125) So Bydlinski (o. Fußn. 73), S. 127ff., als "Privatautonomie im weiten Sinne"; ähnlich Kramer, in: MünchKomm, Vorb. 5 116 Rdnr. 38; ders., Grundfragen der vertraglichen Einigung, 1972, S. 150.

126) Gruppenautonomie und Übermachtkontrolle im ArbR, 1972, S. 161 ff. (174f.) Fußn. 56.

127) Enneccerus-Nipperdey (o. Fußn. 71), 5 145 11 A 3, 4; Wieacker, JZ 1967, 387 (389); w. Nachw. bei Canaris (o. Fußn. 82), S. 217, 427, 548ff.; anders die heute h. M.: Flume (o. Fußn. 3); 5 20, 3; Larenz, Allg. Teil, 7. Aufl. (1989), § 19 III; Erman-Brox, BGB, 8. Aufl. (1989), Vor. § 116 Rdnr. 3, Kramer, in: MünchKomm, Vorb. § 116 Rdnrn. 12, 17; jeweils m. w. Nachw.; Schulbeispiel war die Trierer Weinversteigerung.

128) Aus den speziellen Besprechungen der BGH-Entscheidung zustimmend Ahrens, JZ 1984, 986; Emmerich, JuS 1984, 971; krit. Canaris, NJW 1984, 2279 (2281); Schubert, JR 1985, 15; Brehmer, JuS 1986, 440.

129) Die diesbezügliche Abrede ist wegen Verstoßes gegen zwingendes Recht nichtig; § 139 BGB ist wegen des Schutzweckes der Regelungen unanwendbar (vgl. nur Soergel-Hefermeht, § 139 Rdnrn. 49ft.), so daß der Vertrag, soweit er wirksam ist, durch die gesetzliche Regelung ergänzt wird.

130) Vgl. Hönn (o. Fußn. 23), S. 136f.; Larenz, SchuldR l (o. Fußn. 97), 5 4 lIa.

131) Vgl. o. Fußn. 118.

132) Vgl. schon o. V 4.; soweit dabei von Vertrauenshaftung gesprochen wird, ist zu beachten, daß mit diesem Begriff hier eine auf Ersatz des Vertrauensschadens begrenzte Haftung verstanden wird (anders freilich Canaris für die o. Fußn. 118 erwähnten Fälle), die schon durch diesen Haftungsumfang zum Ausdruck bringt, daß es nicht um eine vertragliche Haftung geht; im einzelnen ist die Grenze zwischen Vertragsrecht einerseits und einer eventuellen Vertrauenshaftung andererseits außerordentlich umstritten; vgl. zur Problematik grdl. Canaris (o. Fußn. 82), S. 532 ff., der insoweit die Begriffe "Erklärungshaftung" und "Anvertrauenshaftung" einführt; zur Abgrenzungsproblematik s. etwa Kramer, in: MünchKomm, Vorb. 5 116 Rdnr. 39.

133) Eher krit. jedoch "hoffend", das Fazit von Zöllner, AcP 188 (1988), 85 (100), hinsichtlich der Entwicklungslinien des Privatrechts allgemein.


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