Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)

Erstveröffentlichung:
Verfassungsrecht und Völkerrecht,
Gedächtnisschrift für Wilhelm Geck,
1989, S. 321-337


Günther Hönn


Nicht-nationale Normen als Grenzen der Gültigkeit von Rechtsgeschäften nach nationalem Recht





G l i e d e r u n g
 
I. EINFÜHRUNG
II. Art. 25 GG UND § 134 BGB
III. VÖLKERRECHTLICHE VERTRÄGE UND EG-RECHT
IV. AUSLÄNDISCHE NATIONALE RECHTSNORMEN UND § 138 BGB
V. FAZIT





I.


Die zunehmende internationale Verflechtung betrifft nicht zuletzt den Privatrechtsverkehr und namentlich rechtsgeschäftliches Verhalten. Während insoweit das Internationale Privatrecht (IPR) als nationales Kollisionsrecht die Frage nach der jeweils anzuwendenden genuin nationalen Privatrechtsordnung beantwortet[1] , gibt es eine breite Palette ausländischer bzw. nicht-nationaler Rechtsvorschriften und Standards, die in unterschiedlicher Weise Eingang in die inländische nationale Privatrechtsordnung gefunden haben und hier die Möglichkeiten zum Abschluß wirksamer Verträge beeinflussen, d. h. vor allem beschränken. Dabei zeigt sich dem Betrachter das Vorliegen verschiedener Schichten von Einwirkungen derartiger Normbereiche. Art. 25 GG bestimmt, daß die allgemeinen Regeln des Völkerrechts Bestandteil des Bundesrechts sind und daß sie unmittelbar Rechte und Pflichten für und gegen die Bewohner des Bundesgebietes erzeugen[2] ; hier stellt sich die Frage, inwieweit über § 134 BGB ein gegen derartige Pflichten verstoßender Vertrag nichtig ist. Völkerrechtliche Verträge, deren Inhalt nicht zu den allgemeinen Regeln des Völkerrechts gehört, bedürfen hingegen der Transformation in nationales Recht gem. Art. 59 II GG. Das sog. supra-nationale Recht der EG beansprucht partiell ohne Vermittlung durch nationale Bestimmungen (außer der Ratifikation und In-Geltung-Setzung des Vertrages selbst) als primäres wie sekundäres Gemeinschaftsrecht unmittelbar Geltung im Privatrechtsverkehr und kann hier etwa im Fall eines gegen das Kartellverbot der Gemeinschaft verstoßenden Vertrages nach Art. 85 II EWGV direkt die Nichtigkeit der Abrede zur Folge haben; in anderen Fällen wie etwa bei Art. 86 EWGV folgt aus den Verträgen ein auch national unmittelbar geltendes Verbot, und es ist eine Frage seiner Auslegung im Hinblick auf § 134 BGB, ob dies zur Nichtigkeit hiergegen verstoßender Verträge führt. Die sog. EG-Richtlinien hingegen müssen gem. Art. 189 III EWGV an sich vom nationalen Gesetzgeber in nationales Recht umgesetzt werden, um hier unmittelbare und damit auch privatrechtliche Wirkungen zu entfalten. Die praktische Bedeutung des der Transformation bedürftigen Bereiches ist erheblich. Es geht um die Rechtsvereinheitlichung außerhalb und innerhalb der EG. Wie das internationale Kauf-Einheitsrecht zeigt, ist damit nicht ohne weiteres eine Beschränkung der Privatautonomie verbunden.[2a] Wohl aber spielt eine solche bei der Rechtsvereinheitlichung durch EG-Richtlinien eine beträchtliche Rolle. Die nach EG-Richtlinien national vereinheitlichten Rechtsnormen aus dem Bereich des Gesellschafts-, Handels-, Bilanz- und Arbeitsrechts beeinflussen partiell die Vertragsfreiheit bzw. enthalten Verbotsvorschriften i.S. von § 134 BGB, so beispielsweise Verbote hinsichtlich des Erwerbs eigener Aktien durch eine AG nach den § 71 – 71e AktG oder das Benachteiligungsverbot des § 611a BGB. Auch wenn es sich bei international vereinheitlichtem Recht formal um nationales Recht handelt, darf offenbar der internationale Ursprung der Rechtsnormen für Auslegung und Anwendung nicht außer Betracht bleiben, schon weil der nationale Gesetzgeber sich auf den Zweck der jeweiligen internationalen Norm bzw. Richtlinien zu berufen pflegt. Dies gilt um so mehr dort, wo man internationales Recht zur Konkretisierung der nationalen Generalklausel des § 138 BGB heranzieht oder sogar nach den Regeln des IPR an sich nicht eingreifendes fremdes nationales Recht berücksichtigt. Welchen Anteil haben insoweit fremde nationale und internationale Rechtsnorrnen für die Auslegung bzw. Konkretisierung der inländischen Bestimmungen über die Grenzen der Vertragsfreiheit? Internationales und ausländisches Recht begrenzt weiter durch seine Tatbestandswirkung dann gem. 306 BGB die Vertragsfreiheit im Inland, wenn es zu einer von Anfang an rechtlich unmöglichen Verpflichtung eines Vertragsteiles führt.[3] Schließlich gehört zumindest in den weiteren Zusammenhang der hier betrachteten Beschränkung der Vertragsfreiheit der im Hinblick auf internationales oder ausländisches Recht erfolgende privatrechtsrelevante Behördeneingriff, beispielsweise das durch die Kartellbehörde auszusprechende Verbot von Kartellen für den Fall, daß diese die von der Bundesrepublik Deutschland in zwischenstaatlichen Abkommen anerkannten Grenzen über den Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen verletzen (vgl. § 12 I Nr. 2 GWB).

Die diesbezüglichen Fragen haben die deutschen Gerichte schon vielfach beschäftigt, und die Kommentarliteratur referiert kurz einschlägige Entscheidungen.[4] Gleichwohl erscheint der Versuch einer zusammenhängenden Würdigung der angesprochenen Fragen gerechtfertigt, auch wenn angesichts der kaum überschaubaren Fülle des Materials nicht mehr als einige Aspekte angesprochen werden können. Dabei hofft der Privatrechtler, der den Versuch eines Brückenschlages wagt zu dem internationalen Feld, auf dem Wilhelm Karl GECK tätig war, auf Verständnis dafür, daß seine Ausführungen zum internationalen Recht notwendig kursorisch bleiben.

II. Art. 25 GG UND § 134 BGB


In den Kommentaren zum BGB findet sich stets der Hinweis, die allgemeinen Regeln des Völkerrechts seien gem. Art. 25 GG gesetzliche Verbote i. S. des § 134 BGB. Demgegenüber gelangte W. K. GECK in seiner 1976 erschienenen Analyse »Das Bundesverfassungsgericht und die allgemeinen Regeln des Völkerrechts« u. a. zu dem ernüchternden Ergebnis, die Gerichtsentscheidungen eines Vierteljahrhunderts ließen die Feststellung zu, daß die allgemeinen Regeln des Völkerrechts i. S. von Art. 25 GG das Rechtsleben der Bundesrepublik nicht entscheidend beeinflußt hätten und daß eine wesentliche Änderung dieser Situation in nächster Zeit nicht zu erwarten sei. Welche zivilrechtsdogmatische Bedeutung hat also Art. 25 GG?

Aus dem Kreis der von W. K. GECK besprochenen Entscheidungen des insoweit nach Art. 100 II GG zuständigen Bundesverfassungsgerichts ragten drei Beschlüsse des 2. Senats besonders heraus: In BVerfGE 15,25 ging es um eine Klage einer deutschen AG auf Bewilligung der Berichtigung des Grundbuches hinsichtlich des Eigentums gegen die Föderative Nationale Republik Jugoslawien, die auf dem Grundstück den Amtssitz ihrer beim Allüerten Kontrollrat akkreditierten Militärmission unterhielt; die Klage wurde trotz Art. 25 GG zugelassen. BVerfGE 16,27 hatte über die Zulässigkeit der Klage einer Reparaturfirma wegen eines Anspruchs auf Zahlung von DM 292,76 aus Reparaturarbeiten an der Heizungsanlage des iranischen Botschaftsgebäudes gegen das damalige Kaiserreich Iran zu befinden; die inländische Gerichtsbarkeit wurde hier trotz Art. 25 GG bejaht. Und in BVerfGE 23, 288 stand die Inanspruchnahme eines finnischen Staatsangehörigen mit Wohnsitz in Finnland zur Vermögensabgabe nach dem Lastenausgleichsgesetz für ein in Braunschweig gelegenes Grundstück zur Debatte; auch insoweit stand Völkerrecht nach Art. 25 GG nicht im Wege.

Hinsichtlich der von W. K. GECK damals prognostizierten beschränkten künftigen Bedeutung des Art. 25 GG ist nunmehr auf BVerfGE 46, 342 (vom 13. 12. 1977) zu verweisen. Gegenstand war die Zwangsvollstreckung wegen Mietschulden von ca. DM 95000,– aufgrund vollstreckbaren Versäumnisurteils gegen die Republik der Philippinen durch Pfändung eines Bankguthabens, das diese bei der Deutschen Bank unterhielt. Über Art 25 GG kam das Gericht u. a. zu dem Schluß, daß Forderungen aus einem laufenden allgemeinen Bankkonto der Botschaft eines fremden Staates, das im Gerichtsstaat besteht und zur Deckung der Ausgaben und Kosten der Botschaften bestimmt ist, nicht der Zwangsvollstreckung durch den Gerichtsstaat unterliegen. Schließlich wurde vom BVerfG am 12. 4. 1983 im Fall der National Iranian Oil Company entschieden, es gebe keine allgemeine Regel des Völkerrechts, Forderungen auf Konten, die von rechtsfähigen Unternehmen des fremden Staates gehalten werden, als nicht der Zwangsvollstreckung unterliegende Forderungen des fremden Staates selbst anzusehen; der dingliche Arrest zugunsten britischer und amerikanischer Gesellschaften wurde daher nicht beanstandet (BVerfGE 64, 1). Schon früher hatte schließlich das Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 37,116) befunden, die Staaten seien nicht kraft Völkergewohnheitsrechts zur Einräumung von Parkraum auf öffentlichen Straßen zugunsten von CD-Fahrzeugen verpflichtet.

Es ist hiernach nicht weiter verwunderlich, daß zwar allgemein die Möglichkeit von Rechten und Pflichten Einzelner über Art. 25 GG als unproblematisch bejaht wird, daß aber konkrete Anwendungsfälle fehlen. Vielmehr werden in der verfassungsrechtlichen Literatur lediglich relativ exotische Tatbestände angeführt wie[5] Piraterie, Konterbande und Blockadebruch sowie[6] die Vermeidung der Gefährdung von Uferstaaten, die Respektierung der Lufthoheit und die Nichteinmischung in innere Angelegenheiten anderer Staaten. Für diese Bereiche wie auch für die Erhaltung elementarer Menschenrechte[7] geht aber das GG bzw. das nationale Recht weiter, so daß Art. 25 GG in der BRD derzeit unmittelbar praktisch keine Auswirkungen hat. Betrachtet man speziell Grenzen der Vertragsfreiheit, so mögen der Blockadebruch und die Einmischung in innere Angelegenheiten anderer Staaten ins Blickfeld rücken.

Freilich hat die Rspr. zu den Embargo-Fällen zu Recht nicht auf Art. 25 GG abgestellt[8] ; in der Tat fällt es schwer, den Blockadebruch als Verstoß gegen eine allgemeine Regel des Völkerrechts und damit die Blockade selbst als eine vom allgemeinen Völkerrecht geforderte Maßnahme zu begreifen, so daß mangels spezieller Vorschriften nur § 138 BGB zur Nichtigkeit führen könnte. An einer Einmischung in die inneren Angelegenheiten anderer Staaten dürfte es noch fehlen, wenn Schmiergelder nur an dessen Gewerbetreibende gezahlt werden; von daher erscheint auch insoweit der geeignete Maßstab für die Prüfung der Rechtswirksamkeit hierauf abzielender bzw. sie fördernder Vertragsabsprachen § 138 BGB.[9] Hingegen müßte ein auf die Bestechung ausländischer Politiker gerichteter Vertrag wohl schon nach Art. 25 GG i.V. mit § 134 BGB in der Tat nichtig sein. Im übrigen dürfte sich bei allen sonst im Rahmen des Art. 25 GG erwähnten Fallbeispielen die Nichtigkeit von Verträgen nach deutschem Recht in aller Regel bereits nach rein nationalem Recht über § 134 BGB ergeben: Verbotsgesetze liegen insoweit im GG und im StGB, in Ausfuhrverboten auf der Grundlage von § 7 AWG nach der AußenwirtschaftsVO, in der Genehmigungsbedürftigkeit von Waffenexporten nach dem KriegswaffenkontrollG.[10] Dabei verweist das nationale Recht freilich z.T. auf internationales Recht oder außernationale Grundsätze. So ist nach § 6 III Nr. 1 AusländerG eine politische Betätigung von Ausländern unerlaubt, wenn sie mit dem Völkerrecht nicht vereinbar ist; hier haben wir sogar eine nicht auf die allgemeinen Regeln des Völkerrechts beschränkte und damit weitere Inbezugnahme des Völkerrechts als in Art. 25 GG. Nach § 3 VereinsG darf ein Verein verboten werden, wenn er sich gegen den Gedanken der Völkerverständigung richtet. Letztlich kommt daher Art. 25 GG für das Privatrecht nur die Bedeutung einer Auffangregelung zu.


III. VÖLKERRECHTLICHE VERTRÄGE UND EG-RECHT


1. Unter den auch privatrechtsrelevanten völkerrechtlichen Verträgen ist das Abkommen von Bretton Woods über den internationalen Währungsfonds zu nennen, dem auch die Bundesrepublik beigetreten ist[11] , und nach dessen Art. VIII Abschnitt 2 b »aus Devisenkontrakten, die die Währung eines Mitglieds berühren und die im Gegensatz stehen zu den von dem Mitglied in Übereinstimmung mit diesem Abkommen aufrecht erhaltenen oder eingeführten Devisenkontrollbestimmungen, in den Gebieten der Mitglieder nicht geklagt werden« kann.[12] Wenngleich hierin lediglich die Unklagbarkeit festgelegt und kein echtes gesetzliches Verbot i.S. von § 134 BGB anzunehmen ist[13] , so wirkt doch die Regelung als Beschränkung der Vertragsfreiheit ähnlich einem gesetzlichen Verbot. Aus dem Verstoß gegen das Devisenrecht der seinerzeitigen SBZ ergab sich mangels deren Mitgliedschaft beim internationalen Währungsfonds keine Unklagbarkeit in der Bundesrepublik.[14] Und zu Recht hat man nach deutschem Recht die Unklagbarkeit im Hinblick auf französische Devisenbestimmungen dann nicht mehr angenommen, wenn das bei Vertragsschluß bestehende Verbot zur Zeit der Entscheidung aufgehoben war.[15]

2. Unter den nicht nationalen Grenzen der Vertragsfreiheit im inländischen Rechtskreis kommt dem Recht der EG natürlich eine besondere Stellung zu. Nur kurz einzugehen ist auf das nach dem EWGV unmittelbar geltende Gemeinschaftsrecht des EWGV selbst und der Verordnungen. So verbietet Art. 119 EWGV die Diskriminierung nach dem Geschlecht im Arbeitsverhältnis.[16] Gem. Art. 86 EWGV ist die mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem gemeinsamen Markt unter bestimmten Voraussetzungen verboten. Nach h.M. handelt es sich um ein gesetzliches Verbot i.S. von § 134 BGB.[17] Ebenso wie im Rahmen des § 26 II GWB führt dies nur insoweit über § 134 BGB zur Nichtigkeit von Verträgen, als der Zweck des Verbotes reicht. Daher ergibt sich keineswegs über Art. 86 EWGV, § 134 BGB die unangemessene Rechtsfolge der Nichtigkeit eines zu Kampfpreisen abgeschlossenen Kaufvertrages.[18] Deshalb ist es auch nicht gerechtfertigt, zur Nichtigkeit eines Vertrages nur über § 138 BGB zu gelangen.[19] Zu der vergleichbaren Vorschrift des Art. 4 lit. b und Art. 60 MUV hatte BGHZ 30, 74, 86 noch die Auffassung vertreten, nach Struktur und Zielsetzung des MUV liege kein gesetzliches Verbot vor. Diese Auffassung wird heute überwiegend zu Recht abgelehnt, weil zwischenzeitlich hinreichend präzise Kriterien für die Anwendung des Verbotes entwickelt worden sind[20] und der Zweck des Verbotes die Nichtigkeit verlangt. Angesichts des ausgebauten Zivilrechtsschutzes des deutschen Kartellrechts hat freilich die Herleitung der Nichtigkeit von unter mißbräuchlichem Einsatz von Marktmacht geschlossenen Verträgen aus dem Recht der europäischen Gemeinschaften keine praktische Bedeutung. Die § 26 II GWB, 134 BGB werden ohnehin in allen relevanten Fällen eingreifen.

3. a) Von erheblicher Bedeutung für den Privatrechtsverkehr sind die Änderungen des deutschen Rechts aufgrund von EG-Richtlmien zur Rechtsangleichung. Insoweit geht es weniger darum, daß europäisches Recht sich unmittelbar als Verbotsgesetz i. S. von § 134 BGB auswirkt, wohl aber um die Relevanz der EG-Richtlinie für die Interpretation nationaler Verbotsvorschriften i. S. von § 134 BGB. Dies sei zunächst am Beispiel des Arbeitsrechts dargetan. Insoweit wurde mit § 611a BGB ein Verbot der Benachteiligung wegen des Geschlechts eingeführt[21] , und § 613a IV 1 BGB erklärt die Kündigung wegen des Übergangs des Betriebs oder Betriebsteils für unwirksam. Die Vorschriften wurden eingeführt aufgrund von Richtlinien des Rates vom 9. 2. 1976[22] und 14. 2. 1977[23] durch das arbeitsrechtliche EG-Anpassungsgesetz vom 13. 8. 1980.[24] Nach BAG NJW 1986,87[25] ist § 613 a IV 1 BGB ein Verbotsgesetz i. S. von § 134 BGB, so daß die Kündigung nicht mit der Klage aus § 4 KSchG (binnen 3 Wochen) angegriffen werden muß. Für die Beantwortung der Streitfrage, ob das Kündigungsverbot auch bei einer Betriebsveräußerung durch den Konkursverwalter gilt[26] , hat das BAG zu Recht auch auf den Wortlaut der zugrunde liegenden Richtlinie verwiesen[27] , aus dem sich freilich keine zwingenden Auslegungskriterien ergaben.

b) Ähnlich wie im Arbeitsrecht ist es im Gesellschaftsrecht. Auf die Bedeutung der EG-Richtlinien und die Kompetenz des EuGH für die Auslegung des angeglichenen Rechts macht am Beispiel des § 71a I 1 AktG LUTTER aufmerksam.[28] Die Vorschrift wurde aufgrund Art. 23 I der 2. Richtlinie zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Kapitalschutzrichtlinie) vom 13. 12. 1976 durch Gesetz vom 13. 12. 1978[29] eingeführt und erklärt ein Rechtsgeschäft für nichtig, das die Gewährung eines Darlehns o. ä. durch eine Gesellschaft zum Zwecke des Erwerbs von Aktien dieser Gesellschaft zum Gegenstand hat. Wie, so LUTTER[30] , wenn die Darlehensgewährung von vornherein nicht beabsichtigt war, aber sich als im Nachhinein erforderlich zeigt? Zur Aufklärung dieser Frage geht LUTTER den Weg von der Begründung des deutschen Gesetzes über die Begründung der Richtlinie zu den Akten des insoweit beratenden Ausschusses, aus denen sich eine Intervention der britischen Delegation ergab, und weiter zu eventuell einschlägigen Entscheidungen des englischen Rechts. Letztlich bleibt die Suche erfolglos. Erforderlichenfalls müsse der EuGH nach Art. 177 EWGV über die Auslegung des § 71a I 1 AktG entscheiden.

c) Auf die Begrenzung der Vertragsabschlußfreiheit durch das Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften von 1986 macht insoweit P. ULMER[30a] aufmerksam. Im Hinblick auf § 1 II Nr. 1 und 3 HaustürWiderrufG seien die Widerrufsmöglichkeiten des deutschen Rechts enger, als es der diesbezüglichen Richtlinie des Rates der EG vom 20. 12. 1985[30b] entspreche. P. ULMER schlägt daher eine gemeinschaftskonforme Auslegung des HaustürWiderrufG vor.


d) Nicht nur für die Auslegung nationalen Rechts ist die EG-Richtlinie bedeutsam. Sie vermag vielmehr unter bestimmten Voraussetzungen auch unmittelbare Wirkung im nationalen Recht zu entfalten, und sie wirft die Frage nach dem Umfang der nationalen Kompetenz auf, die in der der Rechtsangleichung unterliegenden Materie verblieben ist. Wiederum soll dies an einem gesellschaftsrechtlichen Verbotsgesetz aufgezeigt werden. LUTTER untersucht[31] letzteres am Beispiel des auf dieselbe Richtlinie zurückgehenden § 71d S. 2 AktG, wonach ein Vertrag über den unmittelbaren Erwerb eigener Aktien unter bestimmten Voraussetzungen nichtig ist.[32] Es sei gar nicht unzweifelhaft, ab der deutsche Gesetzgeber etwa zwecks Erleichterung internationaler Unternehmensverbindungen das derzeit geltende gesetzliche Verbot wieder zurücknehmen könne. Und in entsprechender Weise läßt sich zu § 613a IV BGB fragen, ab der nationale Gesetzgeber dem Konkursverwalter überhaupt das Recht zur Kündigung bei Betriebsveräußerung einräumen könnte.

Die Frage bezieht ihre Brisanz aus der Entwicklung der Rspr. des EuGH, der trotz Art. 1S9 III EWGV dem privaten Einzelnen zunehmend die Möglichkeit einräumt, sich auf Bestimmungen von Richtlinien gegenüber Mitgliedstaaten zu berufen, wenn die Richtlinie nicht ordnungsgemäß oder fristgerecht durch die Mitgliedstaaten vollzogen wurde.[33] Nachdem der BFH dieser Rspr. zuletzt am 25. 4. 1985 widersprochen hatte[34] , wurde sie vom BVerfG durch Beschluß des 2. Senats vom 8. 4. 1987 ausdrücklich gebilligt.[35] Freilich bleibt hinsichtlich der privatrechtsrelevanten Bedeutung der Richtlinie der Einwand, daß man sich ausdrücklich nur dem Mitgliedstaat gegenüber, nicht aber auch gegenüber Dritten[36] , auf die Richtlinie soll berufen können.[37] Es stellt sich daher die Frage, ob die Geltendmachtung der Nichtigkeit etwa der Kündigung durch den Konkursverwalter im Hinblick auf die hinter § 613a IV BGB stehende Richtlinie oder die Nichtigkeit des Vertrages über den mittelbaren Erwerb von eigenen Aktien gegenüber dem oder durch den Vertragspartner im Hinblick auf die hinter § 71d AktG stehende Richtlinie in diesem Sinne ein Sich-Berufen auf die Richtlinie gegenüber Privaten wäre. Diese Frage wird wohl zu bejahen sein. Gleichwohl bleibt die naheliegende Annahme, daß der EuGH die Richtlinienbindung gegenüber der Rückgängigmachung einer einmal erfolgten Umsetzung wohl eher noch verstärken würde.

4. Schließlich ist daran zu denken, daß durch den EWGV oder EG-Richtlinien ein nationales Verbot, das zur Nichtigkeit eines gegen dieses verstoßenden Rechtsgeschäfts führen würde, aufgehoben werden kann, so daß EG-Recht den Bereich der Privatautonomie ausdehnt. Ganz generell zeigt sich diese Auswirkung bei der Aufhebung von Einfuhrverboten bzw. Zollvorschriften durch den EWGV. Letztlich geht es dabei nicht nur um Waren, sondern zugleich um Privatautonomie. Die Entwicklung ist insoweit noch nicht beendet. Das Urteil des EuGH vom 12. 3. 1987[38] zu § 10 BierStG (Stichwort Reinheitsgebot) erklärt die Regelung des § 10 BierStG wegen Verstoßes gegen Art. 30 EWGV für unzulässig. Aufgrund dieser Entscheidung muß die Bundesrepublik die Einfuhr von Bieren, die in anderen Mitgliedstaaten rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht werden dürfen, auch unter der Bezeichnung »Bier« zulassen, wobei freilich ein besonderes Zulassungsverfahren vorgeschaltet werden kann.[39] Die Verpflichtung des Importeurs, derartige Biere im Inland gerade unter der Bezeichnung »Bier« in Verkehr zu bringen, wäre künftig insoweit wirksam.

Im Gesellschaftsrecht hat § 352a AktG, eingeführt durch das VerschmelzungsrichtlinienG vom 25. 10. 1982[40] die Geltendmachung der Nichtigkeit der Verschmelzung nach ihrer Eintragung in das Handelsregister weitgehend ausgeschaltet.[41] Diese Neuregelung hat ihre Grundlage in Art. 22 der Verschmelzungsrichtlinie (3. Richtlinie zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 9. 10. 1978); selbst wenn sie insoweit z.T. über das Erforderliche hinausginge[42] , wäre der Gesetzgeber nicht frei, vollständig zum früheren Zustand zurückzukehren und die Geltendmachung der Nichtigkeit auch nach Eintragung der Verschmelzung wieder in großzügiger Weise zu gestatten. Denn ersichtlich wollte die Richtlinie insoweit die Verschmelzung von Aktiengesellschaften in allen Staaten der Gemeinschaft einer gleichwertigen Regelung zuführen.[43]

Endlich hat das Gemeinschaftsrecht auch im Bereich der Liberalisierung des Luftverkehrs die Tendenz, die Vertragsfreiheit zu erweitern. Während die deutsche Rspr. die genehmigten Tarife gem. § 21 II 3 LuftVG für verbindlich ansieht[44] , könnte sich aufgrund der Art. 85, 86, 90 EWGV etwas anderes ergeben. Der BGH hat das Problem dem EuGH gem. Art. 177 III EWGV vorgelegt.[45] Die Entscheidung des EuGH ist in dieser Sache, soweit ersichtlich, noch nicht ergangen. In einem Parallelverfahren hat der EuGH am 30. 4. 1986 eine derartige Bindung für unzulässig erklärt.[46]

IV. AUSLÄNDISCHE NATIONALE RECHTSNORMEN UND § 138 BGB


Betrachtet man ausländische nationale Rechtsnorrnen, so kommen diese als Grundlage eines gesetzlichen Verbotes i.S. von § 134 BGB prinzipiell nicht in Betracht.[47] Das schließt freilich nicht aus, daß das ausländische Verbot ein Element darstellt, das zur Qualifizierung einer gegen sie verstoßenden Abrede als sittenwidrig i. S. von § 138 I BGB führen kann. Allgemein kommt es dabei auf den sich aus Inhalt, Beweggrund und Zweck ergebenden Gesamtcharakter des Rechssgeschäfts an, der an der Sittenordnung zu messen ist.[48]

Schon nach nationalem Recht ist nicht jeder gegen ein Gesetz verstoßende Vertrag sittenwidrig; vielmehr verlangt § 138 BGB (vorbehaltlich der Gesetzeskonkurrenz mit § 134 BGB) insoweit, daß das diesbezügliche Gesetz Ausdruck sittlich rechtlicher Wertung ist[49] , daß es lebenswichtige Belange der Gemeinschaft schützt oder daß die Vertragsteile wissen und billigen, daß die Vertragsleistung eines Partners mit Hilfe von Verstößen gegen Gesetze erbracht werden soll, die im Interesse der Allgemeinheit geschaffen sind.[50]

1. Nach diesen Maßstäben ist es sicher beifallswürdig, wenn ein Vertrag, dessen Erfüllung einen Verstoß gegen ausländische Gesetze mit gesundheitspolitischer Zwecksetzung mit sich bringt, im Inland als sittenwidrig angesehen wird. So hat RG JW 1927, 2288 überzeugend dargetan, daß ein Vertrag über die in den Jahren 1908 – 1914 erfolgte unerlaubte Einfuhr von Kokain nach Indien jedenfalls dann den Tatbestand des § 138 I BGB erfüllte, wenn das indische Importverbot gesundheitspolitischen Zwecken diente. Hier ergibt sich die Mißbilligung des Verhaltens übrigens schon ohne Rückgriff auf das ausländische Gesetz, und dieses macht nur deutlich, daß die Anwendung des § 138 I BGB nicht zu einer Art unerlaubter Einwirkung in die Angelegenheiten des fremden Staates herangezogen wird.[51]

2. Höchst undurchsichtig ist die Rechtslage bei Verstößen gegen ausländische Bestimmungen, die aus handels- und fiskalpolitischen Gründen ergangen sind. Insoweit soll nach der erwähnten Entscheidung[52] auch der dauernde Verstoß gegen ausländische handelspolitisch begründete Importverbote nicht § 138 I BGB erfüllen; doch könne bei einer die ausländischen Behörden »täuschenden« falschen Deklarierung etwas anderes anzunehmen sein.[53] Allgemein sollen qualifizierende Umstände zur Anwendung des § 138 I BGB führen können. Von RG JW 1927, 2287[54] wurde ein Darlehensvertrag zur Durchführung von Alkoholschmuggel nach Skandinavien für sittenwidrig gehalten, weil der unsittliche Verwendungszweck im Hinblick auf den »erwarteten hohen Gewinn« zum Geschäftsinhalt erhoben war. Freilich ist weder der Alkoholimport per se unsittlich noch etwa ein hoher Gewinn.[55] Auch RG Jw 1926, 2169 sah in einem »außergewöhnlich hohen Mietzins«, der gerade im Hinblick auf die Verwendung des Mietgegenstandes zum Zwecke des Schmuggels vereinbart worden war, einen Verstoß gegen § 138 I BGB. Für die Förderung des »gewerbsmäßigen« Schmuggels soll das gleiche gelten.[56] Auch der BGH[57] stellt insoweit auf »eigennützige Interessen« ab. Höchst problematisch ist im vorliegenden Zusammenhang die Differenzierung danach, ob es sich bei dem Geschädigten um einen »befreundeten Staat« handelt[58] oder daß ein amerikanisches Embargo »nicht nur im amerikanischen Interesse, sondern im Interesse des gesamten freiheitlichen Westens und damit auch im Interesse der Bundesrepublik Deutschland liegt«.[59]

Geht man davon aus, daß das ausländische Verbot selbst nicht Ausdruck einer im Inland gleichfalls geteilten sittlich rechtlichen Wertung ist und auch nicht in evidenter Weise lebenswichtige Belange der inländischen Gemeinschaft schützt, so sind alle aufgeführten Qualifikationsmerkmale letztlich nicht überzeugend. Das schließt natürlich nicht aus, sie im Rahmen der Feststellung der Sittenwidrigkeit mit zu berücksichtigen; doch kann ihnen dabei kaum eine wesentliche Bedeutung zukommen. Allenfalls der Gesichtspunkt der Täuschung ausländischer Behörden mag eine gesteigerte Bedeutung haben, weil Täuschungshandlungen nach allgemeiner Auffassung sittlich fragwürdig sind. Daß selbst dies in Fällen eines im Inland nicht akzeptierten Verbotes nicht unproblematisch ist, zeigen die Entscheidungen zur Zulässigkeit der notwendigerweise mit Täuschungshandlungen verbundenen Verpflichtungen aus Fluchthelferverträgen betreffend die DDR.[60]

Das NATO-Embargo gegenüber dem Ostblock im Gefolge der sog. COCOM[61] -Liste ist heute zumindest überwiegend durch das nationale Außenwirtschaftsrecht klar geregelt[62] , und zwar durch Genehmigungsvorbehalte auf der Grundlage der § 2, 7 AWG, 5, 5a AWV i.V. mit der Anlage AL zur AWV (Ausfuhrlisten), wonach der Export der in Teil I Abschnitt A – C genannten Waren sowie Unterlagen über solche im Hinblick auf bestimmte Länder (Abschnitt II der Anlage zur AWV, Länderliste C) genehmigungsbedürftig ist.[63] Ein Rechtsgeschäft, das ohne die hiernach erforderliche Genehmigung vorgenommen wird, ist nach § 31 AWG unwirksam. Die Frage der Anwendung des § 138 I BGB stellt sich hier nur noch für die Fälle, in denen COCOM-Beschlüsse noch nicht auf diesem Wege in nationales Recht transformiert sind.[64] M. E. ist § 138 I BGB angesichts der Umstrittenheit von Embargo-Maßnahmen überhaupt nicht anwendbar. Auch der Gesichtspunkt der Beeinträchtigung des Gemeinwohls durch einen eventuellen Verlust der Bundesrepublik an good-will gegenüber den COCOM-Mitgliedern wegen Nichtdurchführung des Embargos dürfte die Annahme des Sittenverstoßes nicht tragen können. Letztlich muß die Bundesregierung eben für eine alsbaldige Umsetzung von COCOM-Beschlüssen sorgen.[65]

3. In BGHZ 59, 82 hat die Rspr. die Herleitung des Sittenverstoßes erstmals ausdrücklich mit einer Art internationalem ordre public begründet.[66] Es ging um die Wirksamkeit eines See-Güterversicherungsvertrages betreffend einen nach nigerianischem Recht verbotenen Export afrikanischer Masken und Figuren. Der noch in den Embargo-Fällen beschworene mittelbare Schutz auch deutscher Interessen durch dieses Exportverbot schied hier aus. Und entsprechendes galt für den unproblematischen Wertungsaspekt der Gesundheitsschädigung Dritter. Es ging vielmehr allein um den Schutz Nigerias vor einer Ausplünderung durch ausländische Kunstliebhaber und Händler. Das Unwerturteil erschloß der BGH hier daraus, daß das ausländische Gesetz die »nach heutiger Auffassung allgemein zu achtenden Interessen aller Völker an der Erhaltung von Kulturwerten an Ort und Stelle«[67] schützt. Diese Qualifikation leitete er aus verschiedenen Willensbekundungen der UNESCO ab sowie aus einem von der Generalkonferenz der UNESCO angenommenen internationalen Abkommen, das aber in der BRD noch nicht verbindlich war. Im sog. Fluchthelfer-Urteil wurde dann die neben dem DDR-Verbot selbst relevante (in concreto verneinte) »Umgehung allgemein zu achtender Interessen aller Völker« per obiter dictum nochmals betont[68] , wenngleich die Inbezugnahme der Embargo-Entscheidung insoweit irreführend war.[69]

Die diesbezügliche Fallgruppe wurde im allgemeinen Zivilrecht noch gar nicht richtig entdeckt, obwohl im Bereich des Völkerrechts BLECKMANN in einer breiten Anmerkung zu BGHZ 59, 82 ausführlich auf die Konsequenzen einer Indienstnahme des »internationalen ordre public« (anstelle der viel engeren allgemeinen Regel des Völkerrechts i.S. von Art. 25 GG) durch § 138 I BGB hingewiesen hat[70] : Staatenverpflichtungen der UN-Charta, die an sich keine Drittwirkung gegen Individuen entfalten, Präambeln und Eingangsartikel von internationalen Organisationen, insbes. von Unterorganisationen der UN, die Funktionsfähigkeit solcher Organisationen und ihrer Organe und international verbindliche Beschlüsse internationaler Organisationen, auch wenn jene nicht in nationales Recht transformiert sind bzw. nicht self-executing sind, könnten Grundlage für die Nichtigkeit eines Vertrages nach nationalem Recht sein.[71]

BLECKMANN nennt als mögliche Konsequenzen die Nichtigkeit von Export- und Importverträgen, soweit diese gegen den vom UN-Sicherheitsrat beschlossenen wirtschaftlichen Boykott Südafrikas und Rhodesiens verstießen (a.a.O., S. 127), von Verträgen über die Bestechung internationaler Richter oder Beamter bzw. die Beeinflussung von Zeugen oder Sachverständigen internationaler Organisationen (S. 128), über die Störung der Telefon- und Funkverbindung internationaler Organisationen durch Private (a.a.O.), die Nichtigkeit von Verträgen, die auf die Förderung einer Revolution im fremden Staat gerichtet sind (S. 128 f.), die Nichtigkeit von Verträgen über Waffenlieferungen, Gestellung einer Privatarmee oder von Transportraum, insbes. wenn diese Maßnahmen gegen eine Friedenssicherungsaktion der UN gerichtet sind (S. 129). Internationale Kartelle mit dem Ziel, den Bau bestimmter Produktionsanlagen in bestimmten Ländern zu verhindern[72] , verstießen gegen den Geist des Abkommens über die internationale Bank für Wiederaufbau und Entwicklung (S. 129). Gegen den Geist der WHO verstießen Verträge über den Export gesundheitsschädlicher Nahrungsmittel oder Spekulationsgeschäfte, die eine so starke Lebensmittelverknappung für bestimmte Länder mit sich brächten, daß Hungersnöte aufträten (S. 129). Schließlich könnten auch Verstöße gegen die Sozialcharta relevant sein (S. 130).

Naturgemäß ist hier nicht der Platz, um alle von BLECKMANN aufgeführten möglichen Anwendungsfälle des § 138 I BGB zu vertiefen. Allgemein müßte wohl der Einwand erhoben werden, daß BLECKMANN den Eindruck erweckt, es komme nach BGH nur noch auf den Verstoß gegen den internationalen ordre public an. Demgegenüber hatte der BGH aber auf das ausländische Verbotsgesetz abgestellt und dieses nur aqua internationalem ordre public für im Inland relevant angesehen. Nicht immer kann man in BLECKMANNS Fallbeispielen ein ausländisches Verbotsgesetz auffinden. Betrachtet man die Anwendungsfälle im Hinblick auf ihre mutmaßliche Bedeutung, so zeigt sich teils ein Bereich, der auch traditionell ohne weiteres von § 138 BGB erfaßt wird, so etwa die Bestechung von Richtern; im übrigen würde die schon bisher erkennbare Linie der Rspr. fortgesetzt und ausgeweitet: so hinsichtlich des möglichen Exports gesundheitsschädlicher Nahrungsmittel, der ja vor dem Hintergrund des Skandals um die durch den Tschernobyl-Atomunfall 1986 verstrahlten Molke in der BRD alles andere als nur ein theoretischer Fall ist. Viele der genannten Beispiele sind in einem Bereich juristischen Zwielichts gelegen, wo das eigentliche Problem nicht die rechtliche Beurteilung sondern die Verschleierung der tatsächlichen Verhältnisse ist; das gilt etwa für Waffenhandel, angeblichen Uran-Schwindeli[73] , für Privatarmee und Lebensmittelspekulationen und – mit Einschränkungen – für die angesprochenen internationalen Kartelle. Das wichtigste und wohl auch problematischste Beispiel BLECKMANNS ist freilich die Mobilisierung des § 138 I BGB für einen von der UN beschlossenen Wirtschaftsboykott. Schon weil hier ein nationales Verbotsgesetz des Boykottierten naturgemäß fehlt, seien erhebliche Zweifel angemeldet, ob sich die Rspr. zu einer solchen Konsequenz würde verstehen können.

Dies erhellt nicht zuletzt aus der Entscheidung des BGH im Fall Asbestimporte.[74] In seinen zu § 1 UWG ergangenen Ausführungen hat der BGH einen Sittenverstoß verneint hinsichtlich des inländischen Vertriebs von Asbestwaren, die in Südkorea unter dort erlaubten, freilich gesundheitsgefährdenden Arbeitsbedingungen stellt waren, die nach deutschem Recht gegen seit 1973 geltende Unfallverhütungsvorschriften verstoßen hätten. Maßgebend sei, ob »durch die Arbeitsbedingungen bei der Herstellung von Asbesterzeugnissen in Südkorea sittliche Grundanforderungen, die an jede menschliche und staatliche Ordnung zu richten sind, in so starkem Maße verletzt werden, daß auch der Handel mit derartigen Produkten guten kaufmännischen Sitten widerspricht«.[75] Dies sei nicht der Fall, was sich nicht zuletzt daraus ergebe, daß das insoweit einschlägige (für Südkorea nicht geltende) ILO-Abkommen Nr. 139 vom 24. 6. 1974 erst von 15 der 126 ILO-Mitglieder ratifiziert worden sei, darunter von den größeren Industrienationen nur von Japan und der Bundesrepublik.[76] Im übrigen könne man gerade in Entwicklungsländern die Arbeitsbedingungen nicht an dem sittlichen Maßstab der Industrienationen messen, weil man andernfalls jenen jegliche Exportchancen nehme. Obwohl an sich selbst ein Verstoß gegen § 1 UWG Folgeverträge nicht ohne weiteres nach den § 134, 138 BGB nichtig macht[77] , ist die Entscheidung für § 138 BGB wichtig; denn sie betrifft nicht nur die Art des Vertragsabschlusses, sondern mit dem Vertrieb der Waren den Vertragsinhalt selbst. Die heftige Kritik von KNIEPER und FROMM[78] erweist sich gleichwohl als letztlich unbegründet. Natürlich ist die Relativierung des Sittenbegriffs nach dem Stand der Wirtschaftsentwicklung nur schwer zu ertragen. Andererseits erscheint es ausgeschlossen, über eine Anwendung des § 138 I BGB die Verkehrsfähigkeit von Waren aus dem Ausland einschränken zu wollen. Allenfalls wenn im Einzelfall unerträgliche Bedingungen für die Erzeugung der Waren vom Inland aus bewußt initüert worden sind, mag der diesbezügliche Vertrag nichtig sein.

Nach diesem Maßstab mag auch der Import von Waren zu beurteilen sein, die im Ausland nach dortigem Recht legal, aber unter Verstoß gegen die allgemeine Erklärung der Menschenrechte der UN (vgl. Art. 2, 4, 7) hergestellt wurden. Der Verstoß gegen einen Boykottaufruf internationaler Organisationen kann mangels rechtlicher Bindung sicher nicht zur Nichtigkeit eines dagegen verstoßenden Importvertrages führen; insoweit ist auf die Notwendigkeit außenwirtschaftsrechtlicher Übernahme des Boykotts zu verweisen (s. o. IV. 2.).

4. Grenze für die Heranziehung ausländischer Gesetze zur Herleitung des Sittenverstoßes nach deutschem Recht ist nach der Rspr. offenbar der Gesichtspunkt der Zumutbarkeit. Dies zeigt sich bei der Beurteilung von Schmiergeldzahlungen im Ausland, die nach inländischem und ausländischem Recht an sich gleichermaßen unzulässig sind. Offenbar will der BGH für die nach inländischen Recht zu beurteilende Frage nach der Sittenwidrigkeit der Zusage einer Provision, die sich als in Italien verwandtes Schmiergeld entpuppte, nicht auf die ausländische Rechtslage, sondern auf die ausländische Praxis abstellen, zumindest soweit es nicht um schwere Bestechung ging.[79] Es wurde dabei festgestellt, daß die einschlägige internationale Vereinbarung, die Pariser Verbandsübereinkunft über den Schutz des gewerblichen Eigentums vom 20. 3. 1883, keinen diesbezüglichen Mindestschutz aufwies.[80] In einem 1980 entschiedenen Fall, in dem es um die für § 1041 I Nr. 2 ZPO relevante Frage eines Verstoßes gegen den deutschen ordre public wegen Schmiergeldzahlungen für die Verkürzung der Liegezeit eines Schiffes in Persien ging, stellte der BGH ebenfalls darauf ab, daß »allgemein und in großem Umfang durch dort übliche Zahlungen von Schmiergeldern offen erkennbar die offiziellen Wartelisten umgangen werden konnten« und daß der persische Staat selbst nicht für die Aufrechterhaltung seiner öffentlichen Ordnung gesorgt hatte.[81] Die Anerkennung des in Frage stehenden Schiedsspruchs, in dem die Nichtzahlung von Schmiergeld gegen einen Zahlungsanspruch eingewandt worden war, verstieß nach BGH nicht gegen den deutschen ordre public. Immerhin betonte das Gericht ausdrücklich, dies bedeute nicht, daß der Senat stets eine vertragliche Verpflichtung zur Zahlung von Schmiergeldern dort annehme, wo solche Zahlungen üblich seien.[82] Erfreulicherweise hat der BGH später die diesbezüglichen in ZIP 1980, 1088 abgedruckten Ausführungen als mißverständlich bezeichnet und klargestellt, das Fordern und Entgegennehmen von Bestechungsgeldern durch ausländische Amtsträger sei jedenfalls insoweit zu mißbilligen, als diese dadurch gegen die Rechtsordnung ihres Heimatlandes verstießen.[83] Nichtig sei auch die Vereinbarung zwischen einem Interessenten und einem Vermittler, dessen ausschließliche oder hauptsächliche Aufgabe darin bestehe, ein Schmiergeld zu vereinbaren und zu zahlen, wenn das Schmiergeld in der Provision enthalten sei[84] ; offen blieb die Erstattungsfähigkeit eines von Angestellten oder Handelsvertretern gezahlten Schmiergeldes als Aufwendungsersatz.[85] Alles in allem ist diese Rspr. nach wie vor nicht unbedenklich. Will man auch bei Feststellung der Üblichkeit von Schmiergeldzahlungen im Inland in bestimmten Bereichen die Zahlung für rechtmäßig halten?

V.


Wie der notwendig kursorische Überblick gezeigt hat, wird der Bereich der Privatautonomie im Inland auch in Fällen grundsätzlicher Anwendung deutschen Rechts und damit vor allem der § 134, 138 BGB durch nicht-nationale Normen in vielfältiger Weise bestimmt. Die insoweit relevanten Normen reichen von allgemeinen Regeln des Völkerrechts über völkerrechtliche Verträge, den EWGV mit EG-Verordnungen und EG-Richtlinien über eine Art internationalen ordre public bis hin zu ausländischen Verbotsgesetzen. Ihre Wirkung wird vermittelt teils durch die unmittelbare Anerkennung des Verbots, teils durch die Bereitstellung von Konkretisierungselementen für die Herleitung der Sittenwidrigkeit, teils durch die übereinstimmende Respektierung bestimmter Wertungen und teils durch die Anerkennung eines gewissen Vorrangs des EG-Gemeinschaftsrechts für Auslegung, Gesetzgebung und Rechtsanwendung. Im Ergebnis werden die nicht-nationalen Einflüsse auf den Bereich der Privatautonomie häufig von parallelen nationalen Vorschriften überlagert. Teilweise wird freilich auch das nationale Recht modifiziert. Stets aber ist es dem derzeitigen Stand der internationalen Verknüpfung der Lebenssachverhalte angemessen, sich dieser nicht-nationalen Einflüsse für den Geltungsbereich des nationalen Rechts der Bundesrepublik und hier speziell für den Bereich der Privatautonomie stets bewußt zu sein.



F u ß n o t e n


1 Freilich hat das IPR zugleich eine inhaltlich materiell-rechtliche Funktion; vgl. zu dieser JAHR, in: Rechtsvergleichung und Rechtsvereinheitlichung, hrsg. von WAHL u. a., 1967, S. 179.

2 Zum Streit um ein monistisches bzw. dualistisches Verständnis des Völkerrechts s.VERDROSS/SIMMA, Universelles Völkerrecht, 19843 Rz. 71 ff.; ROJAHN, in v. MÜNCH, GG, 19832, Art. 25 Rz. 3 f.

2a Vgl. freilich § 9 AGBG und insoweit BASEDOW, RiW 1988, 1, 9.

3 RGZ 161, 296, 300; SOERGEL/HEFERMEHL, BGB 198812, § 134 Rz. 9.

4 SOERGEL/HEFERMEHL, § 134 Rz. 8 und 9, § 138 Rz. 197 – 199; MünchKomm-MAYER-MALY, BGB 19842, § 134 Rz. 35 – 37; § 138 Rz. 14 f.; STAUDINGER/DILCHER, BGB, 198012, § 134 Rz. 33 – 35, § 138 Rz. 88; KRÜGER-NIELAND/ZÖLLER in RGRK, BGB, 198212, § 134 Rz. 19 – 21, § 138 Rz. 152, 154; PALANDT/HEINRICHS, 198848, § 134 Anm. 1b, § 138 Anm. 5; Jauernig, 1984’, § 134 Anm. 3 a; ERMAN/BROX, 19817, § 134 Rz. 8, § 138 Rz. 8 a.E.; SOERGEL/KEGEL, 198311 Rz. 398 Vor Art. 7 EGBGB; soweit ersichtlich, wird die Thematik in der sonstigen zu den § 134, 138 BGB geschriebenen Lit. nicht näher erörtert.

5 ROJAHN, in: v. MÜNCH, GG 19832, Art. 25 Rz. 27.

6 A.a.O. Rz. 35.

7 A.a.O. Rz. 26.

8 BGHZ 34, 169, 177; BGH NJW 1962, 1436.

9 Vgl. BGH NJW 1968, 1572, 1574; BGH ZIP 1980, 1088.

10 Vgl. etwa HOLTHAUSEN, RiW 1987, 893.

11 BGB1. 1952 II, S. 637.

12 Vgl. BGHZ 55, 334; SOERGEL/HEFERMEHL., § 134 Rz. 9.

13 BGH a.a.O. S. 339; NJW 1970, 1507; a.A. MANN, JZ 1970, 709, 714.

14 BGHZ 31, 367, 373.

15 BGHZ 55, 334, 337 f.

16 EuGH, 8. 4. 1976, Rs 43/75, Slg. 1976, 455 = AWD 1976, 444 Sabena.

17 DERINGER, EWGV (1962 ff.), Art. 86 Rz. 56 ff.; MESTMÄCKER, Europäisches Wettbewerbsrecht, 1974, § 4b IV 2; LANGEN, KartG, 19826, § 22 Rz. EG 161; HEFERMEHL, FS Nipperdey, 1965, Band 2, S. 771, 793 f.; MünchKomm-MEYER-MALY, § 134 Rz. 39.

18 So jedoch KOCH in GRABITZ, EWGV, Stand Mai 1986, Art. 86 Rz. 87; vgl. hingegen MARKERT in IMMENGA/MESTMÄCKER, GWB, 1981, § 26 Rz. 298.

19 So aber Koch, a.a.O., im Anschluß an GLEISS/HIRSCH, EWG-Kartellrecht, 1978, Art. 86 Rz. 134.

20 MAYER-MALY, a.a.O. m.N.

21 Vgl. EuGH, 10. 4. 1984, Rs 14/83 = NJW 1984, 2021, auf Vorlage von ArbG Hamm, DB 1983, 1102.

22 Richtlinie 76/207/EWG; ABlEG Nr. L 39/40.

23 Richtlinie 77/187/EWG; ABlEG Nr. L 61/26.

24 BGBl. I, S. 1308.

25 Mit eingehenden Nachweisen zur diesbezüglichen Streitfrage.

26 Bejahend BAG NJW 1984, 627.

27 A.a.O., S. 628.

28 LUTTER, Europa und das Unternehmensrecht, Nr. 118 der Schriftenreihe des Europa-Instituts der Universität des Saarlandes, 1988; ein weiteres Beispiel, bei dem es allerdings nicht um Vertragsfreiheit geht: Zur Frage der zutreffenden Eintragung der Vertretungsmacht von GmbH-Geschäftsführern argumentiert BGHZ 63, 261, 264 f.; 87, 59, 61 mit der 1. Richtlinie zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts.

29 BGB1. I, S. 1959.

30 A.a.O., S. 15.

30a MünchKomm, 19882, HaustürWiderrufG Vor § 1 Rz. 17, 37.

30b Richtlinie 85/577/EWG; AB1EG Nr. L 372/31.

31 A.a.O., S. 14.

32 Vgl. HEFERMEHL in GESSLER/HEFERMEHL/ECKHARDT/KROPF, AktG, Band 1, 1984, § 71 d
Rz. 31 f.

33 Grundlegend EuGH v. 19. 1. 1982, Rs 8/81, Slg. 1982, S. 53 ff. Rz. 17 ff.; weitere
Nachweise bei GRABITZ, EWGV, Stand 1986, Art. 189 Rz. 57.

34 BFHE 143, 382.

35 BVerfGE 75, 223, 240 ff.

36 Vgl. BVerfGE a.a.O., S. 237.

37 HERBER, ZHR 144 (1980), S. 47, 64 ff.; STEINDORFF, AG 1988, 57 f. gegen LUTTER, ZZP
86 (1973), S. 107, 144 für das Gesellschaftsrecht; wie letzterer E. KLEIN, Unmittelbare
Geltung, Anwendbarkeit und Wirkung von Europäischem Gemeinschaftsrecht, Nr. 119
der Schriftenreihe des Europa-Instituts der Universität des Saarlandes, 1988, S. 26 f.;
zweifelnd wohl RESS, FS Zeidler, 1987, S. 1775, 1789.

38 Rs 178/84, NJW 1987, 1133.

39 Vgl. ZIPFEL, NJW 1987, 2113, 2117.

40 BGBl. I, S. 1425.

41 Zur vorherigen Rechtslage s. KRAFT in Kölner Kommentar zum AktG, § 346 Rz. 50 ff.,
72 ff.

42 Vgl. PRIESTER, NJW 1983, 1459, 1465.

43 Vgl. BT-Drucks. 9/1065, S. 12; zur Auslegung einer Richtlinie s. zuletzt BLECKMANN,
RIW 1987, 929, 932.

44 Vgl. zuletzt BGH NJW 1986, 1432.

45 A.a.O.

46 Rs 213/84, WuW/E EWG/MUV 730 Festsetzung von Flugtarifen.

47 BGHZ 55, 334, 339 Währungsfonds; 59, 82, 85 Seeversicherung; 69, 295, 296 Fluchthilfe m.
Nachw. zur Rspr. des RG und zugleich zur Qualifizierung des Rechts der DDR; SOERGEL/
HEFERMEHL, § 134 Rz. 9.

48 Vgl. etwa BGHZ 53, 369, 375.

49 Vgl. SOERGEL/HEFERMEHL, § 134 Rz. 63.

50 BGHZ 36, 395, 397 f.; BGH LM BGB § 138 Ca Nr. 11.

51 Vgl. auch BGH NJW 1980, 2018.

52 RG JW 1927, 2288 mit zust. Anm. HOENIGER; vgl. auch RG Recht 1922, Nr. 87; KG JW 1926, 2002; IPRspr. 1928 Nr. 21; BGH VersR 1976, 678.

53 Vgl. auch BGHZ 34, 169, 176; NJW 1962, 1436, 1437.

54 Vgl. auch OLG Hamburg, IPRspr. 1928, Nr. 19.

55 So zu Recht TITZE, Anm. a.a.O.

56 RGZ 42, 295, 296; 56, 179, 181; 96, 282, 283; RG Recht 1917, Nr. 155, 156; OLG Hamburg OLGE 44, 126; SOERGEL/HEFERMEHL, § 138 Rz. 199.

57 BGHZ 34, 169, 177; NJW 1962, 1436, 1437.

58 Vgl. RG JW 1929, 244; IPRspr. 1930, Nr. 13; RGZ 42, 295; 56, 181; 96, 282; RG Recht 1917, Nr. 155, 156; Düsseldorf DRiZ 1935, Nr. 193.

59 BGHZ 34, 169, 177; BGH NJW 1962, 1436, 1437; krit. auch MünchKomm-MAYER-MALY, § 138 Rz. 14, wonach der Hinweis auf die Bündnisverpflichtung überzeugender gewesen

60 BGHZ 69, 295 mit Anm. WENGLER, JZ 1978, 64; BGH NJW 1980, 1574; KG (18. Senat) NJW 1976, 197; vgl. auch schon RG IPRspr. 1930, Nr. 13 zu »Schwarztransporte« und BGH WM 1977, 1301; a.A. KG (20. Senat) NJW 1976, 1212; vgl. auch LIESEGANG, JZ 1977, 87; JAUERNIG/OTTO, JuS 1977, 109.

61 Coordination Committy for Multilateral Export Controls.

62 Vgl. auch schon den Hinweis in BGH NJW 1962, 1437.

63 Vgl. K.W. EBERT, Rechtliche Beschränkungen des Technologietransfers im Außenwirrschaftsverkehr, 1986, S. 121 ff.; v. FORSTENWERTH, Ermessensentscheidungen im Außen-wirtschaftsrecht, 1985, S. 111 ff.; vgl. auch HOCKE/BERWALD/MAURER, Außenwirtschaftsrecht, Stand 1987.

64 Vgl. den Vermerk in der FAZ v. 17. 3. 1988, wonach eine ganze Reihe von bereits 1984 beschlossenen Änderungen der COCOM-Liste noch in nationales Recht zu übertragen sind.

65 Zu einem Embargo aufgrund Art. 41 der Charta der Vereinten Nationen in Verbindung mit dem nationalen Außenwirtschaftsrecht sowie auf der Grundlage von Art. 113 EWGV soll hier nicht näher Stellung genommen werden; vgl. insoweit v. FÜRSTENWERTH, a.a.O., S. 108 ff.

66 Vgl. freilich schon KG JW 1926, 2002.

67 A.a.O., S. 85; allgemein zum Schutz von Kulturgütern im geltenden Völkerrecht zuletzt FrEDLER in: Politik und Kultur, 1987, S. 19 ff.

68 BGHZ 69, 295, 298.

69 In BGH NJW 1977, 2358; 1980, 1574, 1575 hat der BGH hingegen nur allgemein bestätigt, daß er daran festhalte, daß die Fluchthilfe nicht schon wegen des Verstoßes gegen Vorschriften der DDR sittenwidrig sei.

70 Sittenwidrigkeit wegen Verstoßes gegen den ordre public international, ZaöRV, Bd. 34, 1974, S. 112 ff.

71 A.a.O., S. 124ff.

72 Die insoweit gern. § 98 II GWB von diesem Gesetz wegen des Erfordernisses der
Inlandsauswirkung noch nicht erfaßt werden; entsprechendes gilt für die Art. 85 ff. EWGV.

73 Vgl. Der Spiegel, Nr. 7 v. 15. 2. 1988, S. 51.

74 BGH NJW 1980, 2018 mit abl. Anm. KNIEPER/FROMM.

75 A.a.O., S. 2019.

76 A.a.O.

77 Vgl. SACK, WRP 1974, 445, 460.

78 A.a.O.

79 Ugl. BGH NJW 1968, 1572, 1574.

80 A.a.O.

81 BGH ZIP 1980, 1088, 1090 = VersR 1982, 92, 93.

82 A.a.O. in ZIP.

83 BGHZ 94., 268, 270 f.

84 A.a.O., S. 273 f.

85 A.a.O., S. 272.



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