Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

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Erstveröffentlichung:
Jura 1984, S. 57 - 74



Günther Hönn

Zur Problematik der Privatautonomie*



 

G l i e d e r u n g

I. Privatautonomie als Prinzip und als Freiheit

II. Privatautonomie  und BGB als klassisches Privatrechtsgesetzbuch

    1. Privatautonomer Bereich
    2. Rechtsgeschäft und Willenserklärung
    3. Dispositives Recht
    4. Objektivierungstendenzen in neuerer Zeit

III. Rechtswert der Privatautonomie

    1. Selbstbestimmung
    2. Grundlage der Marktwirtschaft westlicher Prägung Verkehrsschutzdefizit

IV. Funktionsdefizite privatautonomer Regelung

    1. Verkehrsschutzdefizit
    2. Mangelnde Bewältigung unterschiedlicher realer Handlungsspielräume
    3. Mögliche Beeinträchtigung des Wettbewerbssystems

V. Einbindung der Privatautonomie in die geltende Rechtsordnung

    1. Wirtschaftsverfassung
    2. Spezielle Regelungen zum Ausgleich unterschiedlicher Handlungsspielräume
          a) Arbeits- und Mietrecht
          b) AGB-Kontrolle
          c) Kontrahierungszwang und Diskriminierungsverbot
          d) Sonstige Regelungen
    3. Regelungen aus Gründen des Verkehrsschutzes

VI. Zielkonflikte

    1. Spezielle Regelung und Privatautonomie eines Geschützten
    2. Spezielle Regelung und Privatautonomie des anderen Teils
    3. Spezielle Regelungen und Wirtschaftsordnung
    4. Einzelfallgerechtigkeit und freiheitliche Rechtsordnung

VII. Formen der Einschränkung bzw. Überlagerung der Privatautonomie

VIII. Gründe für die Einschränkung bzw. Überlagerung der Privatautonomie

IX. Formelle und materielle Privatautonomie

X. Zur aktuellen Diskussion




 
 

I. Privatautonomie als Prinzip und als Freiheit

Unter Privatautonomie versteht man den Grundsatz[1] , wonach der Bürger seine eigenen privatrechtlichen Angelegenheiten nach seinem eigenen Willen selbst regeln kann: sein Dienstverhältnis kündigen, einen neuen Vertrag schließen, ein Testament errichten etc.

Der Begriff der Privatautonomie kennzeichnet zugleich die entsprechende Freiheit und Befugnis des Bürgers.

Die Regelung erfolgt dabei inhaltlich nicht nach objektivem Recht entsprechend objektiven Richtigkeitskriterien (so hingegen etwa die gesetzliche Unterhaltspflicht oder die Schadenersatzpflicht nach § 823 BGB). Sie erfolgt vielmehr nach dem geäußerten Willen des Betroffenen: stat pro ratione voluntas![2] "Selbstherrlichkeit"[3] und "Willkür" des einzelnen (die freilich sittlich gebunden gemeint ist) sollen für die privatautonome Regelung bestimmend sein. Dieser Regelung selbst kommt eben aus diesem Grunde in materieller Hinsicht keine Rechtsqualität[4] zu:

Der geschlossene Kaufvertrag ist nicht Teil der Rechtsordnung. Nur hinsichtlich der privaten, nicht hinsichtlich der öffentlichen Angelegenheiten, ist dem Bürger insoweit Autonomie eingeräumt:

Ob A sein Kraftfahrzeug an B verkauft oder nicht und ggf. zu welchem Preis, ist eine in den privatautonomen Bereich gehörende Frage; ob das Finanzamt dem B Steuern stundet[5] oder ob C vom Wehrdienst freigestellt wird[6] , ist privatautonomer Regelung hingegen nicht zugänglich.

Maßgebend für die Regelung öffentlicher Belange ist objektives Recht, mag es auch bei der Anwendung Beurteilungs- oder Ermessensspielräume geben oder einer Mitwirkung des Bürgers (z. B. Antragstellung) bedürfen.

Privatautonomie bedarf der Rechtsordnung als Korrelat[7] . Dies gilt einmal hinsichtlich der Abgrenzung der privaten von den öffentlichen Aufgaben und hinsichtlich der damit zusammenhängenden Frage, inwieweit Privatautonomie in der jeweiligen Rechtsordnung Raum gegeben werden soll. Vor allem aber bedarf der Grundsatz der instrumentellen Ausprägung durch das Recht, um handhabbar zu sein: Was ist der "Wille", auf den es ankommt? Und es bedarf rechtlicher Instrumentarien, um privatautonome Regelungen notfalls zwangsweise durchzusetzen:

Der anderen Sinnes gewordene Vertragspartner muß durch Prozeß und Zwangsvollstreckung zur Vertragserfüllung gezwungen werden können.

Wichtigste Ausprägung der Privatautononie ist das Prinzip der Vertragsfreiheit[8] : Ob man einen Vertrag schließt oder nicht und ggf. mit wem und mit welchem Inhalt, ist grundsätzlich dem einzelnen überlassen. Die Besonderheit des Grundsatzes der Vertragsfreiheit gegenüber dem allgemeineren der Privatautonomie liegt im Betroffensein von mindestens zwei Personen in ihren eigenen Angelegenheiten. Danach folgt zugleich, daß für den entsprechenden Vertragsschluß der Wille nicht nur einer Person maßgebend ist (das Unterlassen des Vertragsschlusses steht freilich in der Macht jedes einzelnen). Die Vereinigungsfreiheit ist eine besondere Form der Vertragsfreiheit.

Doch kann auch der Wille einer Person für die privatautonome Regelung (ihrer Angelegenheiten) in vielerlei Hinsicht ausreichen, und zwar bei den sog. einseitigen Rechtsgeschäften wie Auslobung (§§ 657 ff BGB), Kündigung (vgl. §§ 553 ff, 621 ff BGB), Anfechtung (§§ 119, 123 BGB) oder Errichtung bzw. Aufhebung eines Testaments (§§ 2229 ff BGB). Die Testierfreiheit ist eine besondere Ausprägung des Grundsatzes der Privatautonomie.

Institutionelle Ergänzung der Privatautonomie ist die Gewährleistung der Eigentumsfreiheit:

Soweit sich zwei Beteiligte verpflichten, einander wechselseitig Dienstleistungen zu erbringen, ist dies zwar ohne Rücksicht auf die Frage der Eigentumsordnung sinnvoll. In aller Regel dient aber Privatautonomie dazu, Eigentum zu erwerben oder zu nutzen: Der Arbeitnehmer arbeitet gemäß dem Arbeitsvertrag etwa an den dem Arbeitgeber gehörenden Rohstoffen oder Waren bzw. hilft dabei, daß der Arbeitgeber eine Gegenleistung von Dritten (Eigentum an Geld!) erhält; der Arbeitnehmer erhält einen Anspruch auf Arbeitsentgelt (Eigentum an Geld! Banküberweisung ist nur Zahlungsmodalität!). Ferner wird Eigentum durch privatautonome Akte übertragen oder belastet (vgl. §§ 929 ff, 1204, 873, 925, 1113 BGB).

II. Privatautonomie und BGB als klassisches Privatrechtsgesetzbuch[9]

1. Privatautonomer Bereich

Vor dem Hintergrund der Unterscheidung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht bestimmt das BGB die Grenzen der Privatautonomie durch die Anordnung der Nichtigkeit bestimmter Rechtsgeschäfte, und zwar vor allem unter Verweis auf gesetzliche Verbote und gute Sitten (vgl. §§ 134, 138, 306 BGB); eine weitere Grenze ist durch sonstiges zwingendes Recht gesetzt. Als solches spielen die "Aktstypen rechtsgeschäftlicher Gestaltung"[10] eine Rolle. Namentlich im Sachen-, Familien- und Erbrecht besteht insoweit ein numerus clausus möglicher Rechtsverhältnisse, hinsichtlich derer lediglich ein privatautonomes Wahlrecht eingeräumt ist[11] (ähnliches gilt in neuerer Zeit vor allem für das Arbeitsrecht). Maßgebend sind teilweise Erfordernisse der Rechtssicherheit: die Übereignung (§§ 929 ff, 873, 925 BGB) soll nur in bestimmten Formen vor sich gehen. Daneben spielen öffentliche Interessen an bestimmter inhaltlicher Gestaltung eine Rolle: Die Ehe ist ein rechtlich weitgehend zwingend vorgeprägtes Rechtsinstitut (vgl. §§ 1353 ff BGB). Auch in derartigen Rechtsinstituten liegt daher eine Beschränkung der Privatautonomie[12] , freilich ein Beschränktsein gegenüber dem Prinzip, nicht ein Beschränktwerden durch den Gesetzgeber in jüngster Zeit.

Verhältnismäßig weit ist im übrigen der Bereich der Privatautonomie bei zweiseitigen schuldrechtlichen Rechtsverhältnissen; hier herrscht nach dem BGB überwiegend Vertragsfreiheit (vgl. § 305 BGB). Insoweit ist das BGB ein Produkt des Liberalismus[13] .

Einseitige Rechtsverhältnisse sind hingegen stets nur in beschränktem Umfang zulässig; denn sobald Privatangelegenheiten anderer betroffen sind, muß die einseitige Regelung grundsätzlich unterbleiben: So ist zwar die Auslobung einseitig zulässig (§ 657 BGB), nicht aber der einseitige Forderungsverzicht (vgl. § 397 BGB), weil hier der Rechtskreis des Schuldners tangiert wird.

2. Rechtsgeschäft und Willenserklärung

Der Begriff Rechtsgeschäft kennzeichnet die Aktstypen möglicher privatautonomer Gestaltung: also z. B. den Kaufvertrag, die Übereignung oder die Kündigung. Notwendiger Inhalt jedes Rechtsgeschäfts ist mindestens eine Willenserklärung. Der Begriff der Willenserklärung dient dazu, die Relevanz des Willens bei der privatautonomen Gestaltung rechtstechnisch im einzelnen festzulegen. Dabei geht es namentlich um die Voraussetzung zurechenbarer Willensbildung (Geschäftsfähigkeit), die Auslegung von Willensäußerungen und die Bewältigung des Problemkreises der Willensmängel. Die Rechtsgeschäftslehre befaßt sich mit der Gesamtheit der diesbezüglichen Fragen und mit dem Zustandekommen des Rechtsgeschäfts[14] .

3. Dispositives Recht

Ergänzendes dispositives Recht ist für das Funktionieren einer auf Privatautonomie bauenden Rechtsordnung unentbehrlich. Es hat Entlastungs- bzw. Reservefunktion[15] hinsichtlich der Regelung einer Vielzahl von Fragen, an die die Beteiligten häufig nicht denken, mit deren Absprachen im einzelnen sie aber auf alle Fälle überfordert wären:

Die gesetzliche Regelung der Sachmängelhaftung beim Kauf oder die Bestimmungen über

Leistungsstörungen sind praktisch unerläßlich, schon weil man beim Vertragsschluß nicht alle Eventualitäten berücksichtigen kann.

Durch ihre Dispositivität tragen diese Vorschriften dem Grundsatz der Privatautonomie Rechnung. Daneben besitzen sie, wie heute anerkannt ist, häufig eine Richtlinien- und Leitbildfunktion hinsichtlich eines objektiv gerechten Interessenausgleichs[16] :

Wird ein Dienstvertrag vorzeitig beendet, so erhält der Verpflichtete grundsätzlich nur die anteilige Vergütung (vgl. § 628 BGB)[17] .

4. Objektivierungstendenzen in neuerer Zeit

Die skizzierte Regelung entspricht nicht mehr in vollem Umfang geltendem Recht. Heute überlagert eine Vielzahl richterrechtlicher und gesetzlicher Vorschriften die ursprüngliche Konzeption des BGB[18] : Der Grundsatz pacta sunt servanda wird durch die Lehre von der Geschäftsgrundlage durchbrochen. Treu und Glauben prägen die Auslegung und ergänzende Auslegung von Verträgen und führen zu einer Vielzahl ungeschriebener und nicht vereinbarter Nebenpflichten. Beim Zustandekommen und bei der Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen und bei der Irrtumsanfechtung drängen Verkehrs-und Vertrauensschutzaspekte die Privatautonomie zurück. Im Kartell-, Arbeits- und Mietrecht und im Bereich der AGB engen gesetzliche Regelungen Privatautonomie ein.

Die Frage, ob hierin eine Krise privatautonomer Regelungsmöglichkeit, speziell des Vertrages, anzunehmen ist[19] , verweist auf den Rechtswert der Privatautonomie, auf die Betrachtung eventueller Funktionsdefizite, die sich bei privatautonomer Regelung ergeben und auf die Einbindung der Privatautonomie in das geltende Recht.

III. Rechtswert der Privatautonomie

1. Selbstbestimmung

Privatautonomie gestattet Selbstbestimmung[20] im privaten Bereich mit rechtlicher Wirkung. Sie bewahrt vor Bevormundung durch den Staat bzw. durch die Rechtsordnung. Historisch markiert die Wertschätzung des Prinzips (in Form der Vertragsfreiheit) die Abkehr von feudalen Bindungen: from Status to Contract[21] . Freilich wird heute eine Gegenbewegung registriert und z. T. beklagt. Der Sache nach ist die Notwendigkeit von Privatautonomie aber unbestritten. Eine Rechtsordnung ohne jede Privatautonomie müßte militärisch-hierarchisch durchorganisiert sein[22] und auch noch den Erwerb der Frühstücksbrötchen und den privaten Tausch auf hoheitliche Regelung umstellen. Jede Rechtsordnung, die so radikal vorginge, müßte an der erforderlichen Bürokratie ersticken.

Trotzdem wird die Privatautonomie als grundlegendes Prinzip der Rechtsordnung z. T. aus weltanschaulichen Gründen bekämpft und insoweit für ihre Einschränkung plädiert. So wird aus sozialistischer Sicht[23] eine Ausbeutung des Menschen durch die Kombination von Privatautonomie mit Privateigentum an den Produktionsmitteln kritisiert. Demgegenüber ist dem Faschismus[24] die Privatautonomie als "liberalistisch" verdächtig, und er möchte sie durch vorgegebene Lebensordnungen mit Pflichtengehalt ersetzen. Obwohl also Privatautonomie an sich unverzichtbar ist, bestehen demgemäß gravierende Unterschiede in den einzelnen Rechtsordnungen hinsichtlich des Umfangs und der Bedeutung eingeräumter Privatautonomie.

Für das geltende Recht gibt Art. 2 GG den Rechtswert der Privatautonomie vor[25] ; inwieweit damit der Grundsatz verfassungsrechtlich abgesichert ist, ist aber im einzelnen umstritten[26] .

2. Grundlage der Marktwirtschaft westlicher Prägung

Privatautonomie ist neben der Gewährleistung des Privateigentums auch an den Produktionsmitteln institutionelle Grundlage der Marktwirtschaft westlicher Prägung. Erst die Privatautonomie gestattet die private Verfügung über die Produktionsmittel und ihren rationellen Einsatz im Produktionsprozeß:

Angesichts der Nachfrage nach Wärmedämmplatten nimmt Fabrikant F ein Darlehen auf, um Erweiterungsinvestitionen schleunigst zu tätigen; die Nachfrage wird dadurch besser befriedigt.

Privatautonomie ermöglicht dem einzelnen Wirtschaftssubjekt also die rasche Durchführung der jeweils notwendigen ökonomischen Maßnahmen innerhalb der von Marktsignalen gesteuerten dezentralen Wirtschaftsordnung. Ferner kann auch Wettbewerb ohne Privatautonomie nicht entstehen:

Erst dadurch, daß auch noch F1, F2 etc. Wärmedämmplatten wegen der Nachfrage produzieren und dabei sowie hinsichtlich der Preisgestaltung frei sind, kommt Wettbewerb zustande.

Hiervon abgesehen gewährleistet Privatautonomie in individualrechtlicher Sicht wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit für die Wirtschaftssubjekte und mittelbar für jeden einzelnen die praktische Aussicht, an der Effizienz einer wettbewerblich-dezentral organisierten Wirtschaft zu partizipieren[27] .

IV. Funktionsdefizite privatautonomer Regelung

1. Verkehrsschutzdefizit

Wenn man davon ausgeht, daß nach dem Grundsatz der Privatautonomie rechtliche Regelungen stets entsprechend dem Inhalt des als Erklärung Gewollten erfolgen und daß umgekehrt beim Fehlen einer derartigen gewollten Erklärung keine rechtsgeschäftliche Regelung zustande kommen soll, so zeigt sich, wie im folgenden darzustellen sein wird, ein Verkehrsschutzdefizit:

Dies ist freilich nur partiell der Fall, wenn man Privatautonomie von vornherein in einem weiteren Sinne auffaßt; diese vor allem von Bydlinski[28] vertretene Auffassung wird nachfolgend außer Betracht gelassen.

Willenserklärungen werden entsprechend dem Grundsatz der Privatautonomie unter Berücksichtigung des realen Willens des Erklärenden ausgelegt, wenn auch notwendigerweise nach dem sog. Empfängerhorizont. Dies wird den Anforderungen des modernen Verkehrs nicht stets gerecht, so daß teilweise ein Übergang zu einer mehr objektivierten Interpretation erforderlich scheint:

AGB können sinnvollerweise nicht unter Berücksichtigung des realen Willens des dem Empfänger i. d. R. völlig unbekannten Verwenders interpretiert werden[29] .

Selbst die Berücksichtigung von Nichtigkeits- und Anfechtungsgründen kann sich als unangemessen darstellen. Ist bei Vertragsschlüssen die Willenserklärung eines Teils nichtig oder angefochten, so gebietet es an sich der Grundsatz der Privatautonomie, vom Nichtvorhandensein eines Vertragsverhältnisses auszugehen. Die Konsequenz entsprechend der Konzeption des BGB ist im Falle des bereits erfolgten Leistungsaustausches die Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht (§§ 812 ff BGB). Auch diese Konsequenz kann im Hinblick auf die Erfordernisse des Verkehrsschutzes unangemessen sein, falls durch den faktisch bereits durchgeführten Vertrag komplexe oder sozial besonders empfindliche Leistungsbeziehungen entstehen. Hier kann es erforderlich sein, trotz der rechtlichen Mängel von der privatautonomen Abrede auszugehen:

Die RGckabwicklung einer bereits tätigen Personengesellschaft nach Bereicherungsrecht wird den Belangen der Betroffenen kaum gerecht, da sie sich auf die vertragliche Regelung eingestellt haben. - Entsprechendes gilt für den bereits tätig gewordenen Arbeitnehmer bei Mängeln des Arbeitsvertrages.

Schließlich kann es unerläßlich sein, trotz Fehlens einer Willenserklärung überhaupt eine solche im Hinblick auf die Erfordernisse des Verkehrsschutzes zu fingieren:

Wenn jemand in zurechenbarer Weise den Eindruck hervorruft, einen anderen bevollmächtigt zu haben, so wäre es unangemessen, könnte er sich ohne weiteres einem gutgläubigen Dritten gegenüber, der sich auf diesen Rechtsschein verlassen hat, damit herausreden, er habe keine Vollmacht erteilen wollen und brauche für das Handeln des scheinbar Bevollmächtigten nicht zu haften.

Wie sich zeigen wird, versucht die Rechtsordnung, diesen Erfordernissen des Verkehrsschutzes durch Anordnung objektivrechtlicher Regelungen Rechnung zu tragen; ein Teil der festgestellten Objektivierungstendenzen erklärt sich hieraus.

2. Mangelnde Bewältigung unterschiedlicher realer Handlungsspielräume

Der Grundsatz der Privatautonomie erscheint problematisch, wenn man es als Aufgabe der Rechtsordnung des sozialen Rechtsstaats betrachtet, stets für einen gerechten Interessenausgleich zu sorgen. Denn Privatautonomie transferiert die jeweiligen realen Handlungsspielräume des einzelnen zur rechtlichen Regelung, gleicht aber unterschiedliche und möglicherweise unangemessene reale Handlungsspielräume nicht aus. Diese Problematik der Privatautonomie ist von der Rechtswissenschaft seit der Jahrhundertwende zunehmend erkannt[30] . Daß sie lange fast übersehen wurde und auch heute z. T. noch negiert wird[31] , beruht einerseits auf der isolierten Betrachtung der einzelnen Willenserklärungen, andererseits auf weltanschaulichen oder wirtschaftsverfassungsrechtlichen Gründen.

Wenn die einzelne Willenserklärung Rechtsfolgen entsprechend dem Willen hervorbringt, so ist scheinbar jede Einschränkung dieser Möglichkeit eine Einbuße an Selbstbestimmung. Nun liegt allerdings die Hauptbedeutung der Privatautonomie im Bereich der Vertragsfreiheit, und hier ist für das Zustandekommen eines Vertrages eine Willenserklärung nicht ausreichend; die Annahmeerklärung des Vertragspartners ist aber nur zu erreichen, wenn schon der Vertragsantrag einen bestimmten Inhalt hat oder erhält. Der rechtsgeschäftliche Wille des Antragenden führt also hier nur zu Rechtsfolgen, wenn er sich im Rahmen der gegebenen realen Handlungsspielräume bewegt:

Wenn K bei F1 Wärmedämmplatten kaufen will, so wird F1 den Kaufantrag nur akzeptieren, wenn K mindestens den Marktpreis zahlen will.

Rechtsgeschäftlicher Wille ist für den einzelnen praktisch keineswegs gleichbedeutend mit der Möglichkeit, beliebige Rechtsfolgen festzusetzen; erst die Vertragspartner zusammen haben diese Freiheit. Die privatautonome Selbstbestimmung des einzelnen zur Vornahme von Rechtsgeschäften ist insoweit von vornherein aus tatsächlichen Gründen beschränkt.

Hierin liegt der Kern der Lehre vom Vertragsmechanismus, den Schmidt-Rimpler[32] in seiner berühmten rechtspolitischen Studie von 1941 entdeckte und der eine Rechtfertigung der Anerkennung vertraglicher Regelungen durch die Rechtsordnung auch insofern erlaubte, als man den Eigenwert der Privatautonomie nicht anzuerkennen bereit war, sondern danach fragte, wie es zu rechtfertigen wäre, daß die Rechtsordnung Regelungen von Individuen zwangsweise durchzusetzen bereit sei:

Der Vertrag ist "ein Mechanismus, um ohne hoheitliche Gestaltung in begrenztem Rahmen eine richtige Regelung auch gegen unrichtigen Willen herbeizuführen, weil immer der durch die Unrichtigkeit Betroffene zustimmen muß"[33] .

Schmidt-Rimpler zeigte gleichzeitig die Grenzen solch "richtiger" Regelung auf, die u. a. dort liegen, wo die Entscheidung des einen Partners unfrei ist oder wo typischerweise nicht eine Wertung auf beiden Seiten stattfindet[34] (näher dazu unten V. 2.).

Rechtgeschäftlicher (privatautonomer) Wille liegt nämlich auch dort vor, wo jemand eine Willenserklärung nur zähneknirschend[35] abgibt, beispielsweise, wo sich jemand mit einem für ihn extrem ungünstigen Vertragsschluß einverstanden erklärt, weil ihm unter den konkreten Umständen praktisch nichts anderes übrigbleibt, als zu akzeptieren; hier entsteht, falls keine Sondervorschriften eingreifen, im Rahmen der allgemeinen Grenzen der Privatautonomie (vgl. besonders §§ 123, 138 BGB) kraft privatautonomen Willens eine gültige rechtliche Bindung. Wenn umgekehrt der einzelne möglicherweise einen dringend gewünschten Vertragsschluß nicht erreichen kann, weil er keinen Vertragspartner findet, der zum Abschluß zu für ihn akzeptablen Bedingungen bereit ist, so unterbleibt ein Vertragsschluß kraft privatautonomen Willens, ist auch dies Ausdruck privatautonomer Selbstbestimmung.

Privatautonomie führt, wie hieraus folgt, zur Erfüllung vorhandener Wunschvorstellungen hinsichtlich der Gestaltung privatrechtlicher Angelegenheiten nur insoweit, als auch die "Macht zur Selbstbestimmung"[36] besteht bzw. wo ein entsprechender realer Handlungsspielraum vorhanden ist. Bezogen auf den Vertragsschluß heißt dies, daß beide Partner einen angemessenen Handlungsspielraum haben müssen oder daß die Vertragsparität nicht gestört ist[37] . Grundsätzlich soll insoweit Wettbewerb angemessene reale Handlungsspielräume einzelner gewährleisten[38] . Ob und inwieweit er dieser Aufgabe gerecht wird, wird sich zeigen[39] .

3. Mögliche Beeinträchtigung des Wettbewerbssystems

Privatautonomie kann aber auch dazu dienen, die wettbewerblichen Grundlagen des Wirtschaftssystems (das seinerseits angemessene reale Handlungsspielräume sicherstellen soll) zu beeinträchtigen. Verträge über das Unterlassen von Wettbewerb setzen die Privatautonomie damit zu Zwecken ein, die ihrerseits praktisch notwendige Voraussetzungen der Privatautonomie gefährden[39a]. Dieses darf die Rechtsordnung nicht dulden:

F1 - Fx Hersteller von Wärmedämmplatten, vereinbaren einheitliche Mindestpreise, um den Markt "transparent zu machen", und beuten dadurch ihre Abnehmer aus; denn zumindest einige Hersteller hätten sonst billiger verkauft.

Derartiges zu verhindern, ist Aufgabe staatlicher Kartellpolitik, die durch das GWB mit einer Vielzahl von (z. T. schwer verständlichen) Rechtsvorschriften ihrerseits zum Schutz des Wettbewerbs und der betroffenen Dritten die Privatautonomie partiell wieder einschränkt:

Gemäß § 1 GWB wäre der genannte Vertrag unwirksam (hierdurch sind also der Privatautonomie Schranken gesetzt); nach § 38 I Nr. 1 GWB läge in seiner Befolgung eine Ordnungswidrigkeit (in der letztgenannten Hinsicht geht die Reaktion der Rechtsordnung zum Schutze des Wettbewerbs und der betroffenen Dritten über die Einschränkung der Privatautonomie hinaus).

V. Einbindung der Privatautonomie in die geltende Rechtsordnung

Die sich aus dem Verkehrsschutzdefizit, aus der Relevanz realer Handlungsspielräume und aus der möglichen Beeinträchtigung der Wettbewerbsordnung ergebenden Gefahren der Privatautonomie für den einzelnen und für das Wirtschaftssystem machen, wie sich zeigt, ein Gegensteuern durch die Rechtsordnung erforderlich[40] . Die Privatautonomie darf nicht sich selbst überlassen bleiben: Die klassische Durchführung des Grundsatzes der Privatautonomie ist für eine auf Verkehrsschutz angewiesene und auf reale Selbstbestimmung ausgerichtete Wirtschaftsordnung mit wettbewerblich gewollter Struktur unzureichend. Ungeeignet zum Gegensteuern wäre freilich eine allgemeine unmittelbare Grundrechtsbindung bei der Ausübung von Privatautonomie. Sie würde diese selbst in Frage stellen (daher kommt prinzipiell nur eine mittelbare Drittwirkung der Grundrechte über die Generalklauseln in Betracht). Aber die Rechtsordnung ist gleichwohl die entsprechenden Antworten nicht schuldig geblieben.

In rechtspolitischer Hinsicht sind die zur Bewältigung der Problematik empfohlenen Rezepte unterschiedlich. Sie spiegeln die derzeitigen allgemeinen gesellschaftspolitischen Auseinandersetzungen wider:

Sollen die den früheren Mieterschutz möglicherweise einschränkenden Staffelmieten[40a] zulässig sein oder sollen derartige Vereinbarungen (künftig wieder) im (vordergründigen?) Interesse der Mieter unterbunden werden? Ist der in der Zulassung von Staffelmieten liegende Abbau von Beschränkungen der Privatautonomie aus der Sicht der Beteiligten vertretbar bzw. erwünscht, und welches sind die wirtschafts- und wettbewerbspolitischen Konsequenzen?

Für die rechtsdogmatische Diskussion über die Interpretation geltenden Rechts ist Entsprechendes festzustellen:

Inwieweit ist ein Presseunternehmen verpflichtet, Anzeigen politischen Inhalts zu veröffentlichen, d. h. einen entsprechenden Vertrag zu schließen? Folgt hier etwa eine die Privatautonomie beschränkende Abschlußpflicht aus § 826 BGB[41] ? - Muß derjenige, der mit seinem PKW auf einen als gebührenpflichtig und bewacht gekennzeichneten Parkplatz fährt, auch dann kraft Bewachunsvertrages zahlen, wenn er ausdrücklich erklärt hat, er sei mit der Zahlung nicht einverstanden[42] ?

Es geht also um die Frage, inwieweit neben dem Wettbewerb Rechtsregeln erforderlich sind, damit der für die Privatautonomie relevante Handlungsspielraum des einzelnen angemessen ist (dazu unten 2.) und inwieweit die Privatautonomie aus Gründen des Verkehrsschutzes durch objektivrechtliche Regelungen überlagert werden muß (dazu unten 3.). Ferner stellt sich die Frage, welche Vorschriften zum Schutze des Wettbewerbs erforderlich sind bzw. wie die geltenden Bestimmungen des GWB richtig interpretiert werden müssen (dazu unten 1.).

1. Wirtschaftsverfassung

Unumstritten gehören die Vorschriften zum Schutze des Wettbewerbs zu den institutionellen Ergänzungen des Grundsatzes der Privatautonomie. Wenn man dabei von Wirtschaftsverfassung spricht, so ist damit die sich aus dem GWB ergebende Grundentscheidung für eine Wettbewerbswirtschaft gemeint; der Begriff darf nicht im Sinne des Verfassungsrechts des GG verstanden werden. Es ist heute allgemein anerkannt, daß das GWB nicht nur dem Schutze des Wettbewerbs, sondern auch dem Schutze der wirtschaftlichen Entfaltungsfreiheit des einzelnen dient. Beides sind lediglich zwei Seiten derselben Medaille[42a]. Freilich geht dieser Schutz nicht soweit, daß jeder, der durch die Wirkungen einer verbotenen Kartellabsprache in seinen wirtschaftlichen Chancen beeinträchtigt wird, Schadenersatz verlangen könnte[43] .

Welches der zu schützende Wettbewerb ist bzw. wie die den Wettbewerb schützenden Bestimmungen im einzelnen beschaffen sein müssen, ist freilich umstritten. Dieser Streit wirkt auch in die Interpretation des GWB hinein[43a] und hat damit zugleich Bedeutung für die realen Handlungsspielräume innerhalb der Privatautonomie. Er kann hier selbstverständlich nur in ganz groben Umrissen angedeutet werden.

Die in der Wettbewerbstheorie wohl herrschende neoliberale[44] bzw. neuklassische[45] Richtung hält das Ergebnis des Wettbewerbsprozesses, d. h. die durch ihn vermittelten Handlungsspielräume, grundsätzlich für angemessen und gerecht. Dabei plädiert sie für eine Beschränkung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften auf wenige allgemeine Spielregeln (vor allem allgemeines Verbot wettbewerbsbeschränkender Absprache gern. § 1 GWB). Der Einschaltung von Kartellbehörden begegnet sie vor allem dort mit Mißtrauen, wo Ermessensspielräume eröffnet sind. Sie befürchtet eine Reglementierung, die Wettbewerb beeinträchtige und Freiheitsräume verenge[46] .

Die dem GWB zumindest partiell zugrunde liegende funktionale Wettbewerbstheorie[47] hingegen will den Wettbewerb durch das Kartellrecht in Richtung auf bestimmte gesamtwirtschaftlich relevante Zielsetzungen steuern. In ihrer Folge wird in beschränktem Umfang eine Ausweitung und Modifikation der Spielregeln befürwortet:

z. B. die Zulassung an sich wettbewerbsbeschränkender Kooperation in Form bestimmter Mittelstandskartelle, Wettbewerbsregeln und Mittelstandsempfehlungen (vgl.  §§ 5 b, 28 II, 38 II Nr. 1 GWB); erweitertes Diskriminierungsverbot des § 26 II GWB.

Ferner wird hiernach eher ihre Anwendung nach behördlichem Ermessen bzw. unter Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe akzeptiert:

z. B. bei Kartellerlaubnissen, der Mißbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen und bei der Fusionskontrolle (vgl. §§ 2 ff, 22, 24 GWB).

Auch diese Richtung hält das Ergebnis des (freilich gesteuerten) Wettbewerbsprozesses grundsätzlich für einen gerechten Handlungsspielraum aller Beteiligten, steht aber Korrekturen am Wettbewerbsergebnis nicht so ablehnend gegenüber wie die Sicht der neoliberalen Theorie. Derartige Korrekturen finden sich im Kartellrecht etwa bei den Bestimmungen über die Mißbrauchsaufsicht bei marktbeherrschenden Unternehmen:

Versuche des Bundeskartellamts, § 22 GWB auf dem Kfz-, Mineralöl- und dem Arzneimittelmarkt zum Zwecke der Höchstpreiskontrolle anzuwenden, sind freilich gescheitert[48] .

Beispiele für geglückte Maßnahmen der Mißbrauchsaufsicht finden sich vor allem in den sog. Ausnahmebereichen, etwa bei der Kontrolle der Tarife von Elektrizitätswerken nach § 103 VI GWB[49] .

2. Spezielle Regelungen zum Ausgleich unterschiedlicher Handlungsspielräume

a) Arbeits- und Mietrecht

Das gesamte Arbeitsrecht[50] läßt sich verstehen als Arbeitsschutzrecht im Hinblick auf die Problematik einer rein privatautonomen Gestaltung des Arbeitsvertrages. Im Grundsatz ist es heute einhellig anerkannt, daß das Wettbewerbssystem (konkret: der Arbeitsmarkt) allein dem Arbeitnehmer keine angemessenen Handlungsspielräume gewährleistet, mögen auch unterschiedliche Auffassungen hinsichtlich der rechtspolitischen Notwendigkeit eines Teils der arbeitsrechtlichen Regelungen bzw. der Wünschbarkeit ihrer Ergänzung vorhanden sein. Der Arbeitsvertragsschluß als solcher erfolgt auch heute noch privatautonom[51] . Es besteht grundsätzlich kein Kontrahierungszwang:

Wollen die Beteiligten einen Vertrag vereinbaren, so erklären Arbeitgeber und Arbeitnehmer wechselseitig, daß der Arbeitnehmer von einem bestimmten Zeitpunkt an beim Arbeitgeber in einer bestimmten Funktion gegen ein bestimmtes Entgelt tätig sein soll; dabei erfolgt die Vereinbarung, daß der Arbeitnehmer dem Weisungsrecht des Arbeitsgebers unterliegen soll, i. d. R. stillschweigend. Arbeitnehmer und Arbeitgeber wollen die diesbezüglichen Erklärungen auch als solche abgeben, selbst wenn sie ihnen teilweise inhaltlich ungünstig sind; käme es doch andernfalls nicht zum Vertragsschluß, der als solcher gewollt ist.

Ohne die Ergänzungen des Arbeitsrechts (und die weiteren Regelungen sozialer Sicherung) wäre freilich die rein privatautonome Absprache häufig

(anders bei bestimmten Marktverhältnissen, wenn etwa der Arbeitsuchende ein gefragter Spezialist ist)

in vielerlei Hinsicht ungünstig für den einzelnen Arbeitnehmer, weil dieser typischerweise auf den jeweiligen Vertragsschluß zwecks Deckung seiner Lebenshaltungskosten und Teilnahme am Arbeitsleben in besonderer Weise angewiesen ist. Es bestände im Hinblick auf seinen engen realen Handlungsspielraum die Gefahr, daß er davon absähe, sich hinsichtlich des Arbeitsplatzes erforderliche Schutzmaßnahmen versprechen zu lassen oder daß er hinsichtlich der Höhe des Entgelts, der Arbeitszeit oder Urlaubsdauer einer unangemessenen Regelung zustimmte, nur um den Vertragsschluß als solchen zu erreichen. Dem sind zum Schutze der Arbeitnehmer durch die zwingenden Regelungen kraft Gesetzes und ggf. Kraft Tarifvertrags Hindernisse in den Weg gesetzt. Dabei ist der Tarifvertrag zwar ein Instrument kollektiver Privatautonomie; diese beschränkt insoweit freilich die (individuelle) Privatautonomie.

Die arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften (z. B. § 618 BGB) gelten zwingend ohne Rücksicht auf abweichende Vereinbarungen; Entsprechendes gilt für den Kündigungsschutz des Kündigungsschutzgesetzes. - Bei beiderseitiger Tarifgebundenheit, d. h. wenn der Arbeitnehmer der Gewerkschaft angehört und auch der Arbeitgeber durch den Tarifvertrag gebunden ist, gelten dessen Regelungen hinsichtlich der Arbeitsbedingungen grundsätzlich zugunsten der Arbeitnehmer zwingend (vgl. §§ 3, 4 TVG).

In diesem Sinne ist die Tarifautonomie eine notwendige institutionelle Ergänzung der Privatautonomie. Die Grenzen der Möglichkeiten einer Privatrechtsordnung zeigen sich freilich darin, daß sie das Vorhandensein einer hinreichenden Zahl von Arbeitsplätzen nicht garantieren kann.

Für das Mietrecht[52] sind die Schutzvorschriften zugunsten des Mieters nicht in gleicher Weise wie für das Arbeitsrecht (rechtspolitisch) anerkannt[53] , was mit der Entstehung des Mieterschutzes als Nachkriegs-Notrecht zusammenhängen mag. Für die zwingenden Bestimmungen über den Kündigungsschutz (vor allem §§ 556 a ff, 564 b, 565 BGB) gibt es freilich ebenfalls eine einleuchtende Begründung: Für den Mieter läßt sich nämlich vorbringen, daß ihn jeder Wohnungswechsel auch bei funktionierendem Wohnungsmarkt kostenmäßig nicht unbeträchtlich belastet. Die privatautonome Vereinbarung eines entsprechenden Kündigungsschutzes würde ihm im allgemeinen wohl kaum gelingen. Die ohne einen solchen an sich geltende Regelung, wonach jedes Dauerschuldverhältnis auch ohne das Vorliegen bestimmter Gründe allein durch einseitige privatautonome Erklärung (mit entsprechender Frist) beendet werden kann, wird hingegen den Belangen des Mieters nicht gerecht:

Der Vermieter könnte kündigen und die Verlängerung des Mietverhältnisses zu einem Mietzins etwas oberhalb der Marktmiete anbieten; der Mieter müßte als homo oeconomicus im Hinblick auf die drohenden Umzugskosten darauf eingehen[54] .

Die Vorschriften über den Wohnraumkündigungsschutz streben hier einen gerechten Interessenausgleich an (zum eventuellen Zielkonflikt zu wohnungsmarktpolitischen Anliegen s. allgemein unten VI, 3.).

b) AGB-Kontrolle

Im Zentrum der bürgerlichrechtlichen Diskussion über die Problematik der Privatautonomie stand bis zum Erlaß des AGBG die sog. Inhaltskontrolle von AGB (ihr entspricht im Arbeitsrecht die sog. Billigkeitskontrolle der Allgemeinen Arbeitsbedingungen[55] ):

K erwirbt im Kaufhaus eine Waschmaschine. Ihm wird ein weitgehend vorgedruckter Kaufvertrag zur Unterschrift vorgelegt, nach dessen (auf der Rückseite abgedruckten) Bedingungen im Falle von Sachmängeln die §§ 459 ff BGB abbedungen und seine Rechte auf einen Nachbesserungsanspruch beschränkt werden. K liest das Gedruckte nicht durch, weil es ihm lästig ist, weil er meint, die gekaufte Sache werde schon in Ordnung sein und weil er vor allem (zu Recht) davon ausgeht, der Vertragsschluß ohne Bezugnahme auf die AGB werden vom Verkäufer gar nicht vorgenommen. K unterschreibt. Nach dem dritten vergeblichen Reparaturversuch des Kundendienstes hat er die Nase voll und möchte wandeln[56] .

Soweit der Vertragsschluß in Kenntnis der vom Verwender erklärten Einbeziehung der AGB erfolgt[57] , ist deren Geltung privatautonom vereinbart.

Freilich hat sich seit der bahnbrechenden Schrift von Ludwig Raiser[58] aus dem Jahre 1935 die Erkenntnis durchgesetzt, daß in der (an sich wirtschaftlich unverzichtbaren) Verwendung einseitig vorformulierter Vertragsbedingungen ein Mißbrauch der Vertragsfreiheit zu sehen sei, soweit hier den Belangen des anderen Teils durch den Inhalt der AGB nicht hinreichend Rechnung getragen werde.

Die Rechtsprechung[59] hatte unter dem Beifall der h. L. derartigen AGB schon bald die Wirksamkeit versagt und damit die Privatautonomie zum Schutze eines Vertragsteils eingeschränkt. Abgesehen von der Frage des dogmatischen Anknüpfungspunktes (§ 138 oder § 242 bzw. § 315?) wurde dabei vor allem über die innere Begründung zur Beschränkung der Privatautonomie gestritten. In unterschiedlicher Setzung der Schwerpunkte wurde insoweit teilweise vor allem darauf abgestellt, Privatautonomie müsse in bestimmtem Umfang durch Mechanismen gerechter Gestaltung ersetzt werden[60] . Teilweise hingegen plädierte man vor allem dafür, den Grundsatz der Privatautonomie selbst materiell anzureichern: Es sollte darauf ankommen, daß bei Ausübung der Vertragsfreiheit beide Vertragspartner in realer Selbstbestimmung handeln[61] , was jeweils die Macht zur Selbstbestimmung voraussetzt, die ihrerseits nur bei einer annähernden Machtgleichheit der Beteiligten vorhanden sei. Diese fehle wiederum dem Partner des Verwenders von AGB typischerweise; sie werde dem Partner durch die Vorgehensweise des Verwenders genommen (s. obiges Beispiel). Dem liegt stillschweigend die Annahme zugrunde, daß der Wettbewerb allein bei AGB keine hinreichende machtausgleichende Wirkung hat, d. h. dem Partner keinen angemessenen realen Handlungsspielraum eröffnet.

Die aufgeführten Gesichtspunkte machen heute zugleich den inneren Grund des AGBG kenntlich, das die frühere Rspr. bestätigt hat und dessen eigenständige Bedeutung vor allem darin liegt, daß es der für erforderlich gehaltenen Einschränkung der Privatautonomie zum Schutze des Partners des Verwenders die erforderliche Breitenwirkung verschafft:

In § 11 AGBG werden bestimmte Klauseln als in AGB per se unzulässig bezeichnet; die Möglichkeit der Verbandsklage (§ 13 AGBG) sorgt für das Vorhandensein eines Klägers (obwohl die praktische Bedeutung dieser Klageart bislang nicht den Erwartungen des Gesetzgebers gerecht geworden ist)[61a].

c) Kontrahierungszwang und Diskriminierungsverbot

Auch Kontrahierungszwang und Diskriminierungsverbot spielen eine wichtige Rolle als spezielle Mechanismen gegen die Gefahren der Privatautonomie:

Abgesehen von speziellen Vorschriften über den Kontrahierungszwang von Monopolbetrieben hatte schon das RG mit seiner Rspr. zum allgemeinen Monopolmißbrauch[62] anerkannt, daß sich für einen Vertragsinteressenten vor allem über § 826 BGB ein Anspruch auf den Vertragsschluß ergeben könne. Die privatautonome Freiheit des Monopolisten, den Vertragsschluß zu verweigern, wird ihm wegen des von öffentlichen Interessen unterstützten Bedürfnisses des anderen Teils genommen. Beim kartellrechtlichen Diskriminierungsverbot (§ 26 II GWB), das im Einzelfall auch auf einen Kontrahierungszwang hinauslaufen kann, wenn nämlich das Unterlassen des Vertragsschlusses verbotene Diskriminierung ist, gilt Entsprechendes:

Hiernach kann etwa ein Lieferant verpflichtet sein, auf Bestellung eines Abnehmers diesen mit den von ihm gefertigten Sportschuhen in handelsüblichen Mengen zu den bei gleichen Mengen üblichen Preisen und Konditionen des Lieferanten zu beliefern[63] .

In allen Fällen geht es darum, daß der übergroße reale Handlungsspielraum des Mächtigen eingeschränkt wird. Hinsichtlich der kartellrechtlichen Vorschriften steht dabei freilich nicht nur der Handlungsspielraum des einzelnen, sondern zugleich der Schutz der Wettbewerbsordnung zur Debatte.

d) Sonstige Regelungen

Außer den bereits genannten speziellen Mechanismen gegen die Gefahren der Privatautonomie wäre noch eine Vielzahl von weiteren Rechtsvorschriften zu nennen, die freilich z. T. weniger oder gar nicht unter dem Blickwinkel der Privatautonomie diskutiert werden. Allgemein steuern all diejenigen Rechtsvorschriften den Gefahren der Privatautonomie entgegen, die sich auf privatautonomes Handeln beziehen und dabei einen der Beteiligten erkennbar schützen wollen; derartige Vorschriften finden sich in allen Rechtsgebieten:

Minderjährigenschutz, Schutz des Abzahlungskäufers, Schutz von Minderheitsgesellschaftern, Schutz von Versicherten und Bankkunden durch Versicherungs- und Bankenaufsicht, Schutz des religiösen Menschen aufgrund der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte etc.

Auf eine eingehende Darstellung muß hier verzichtet werden. Vielmehr soll abschließend lediglich als (extremes) Beispiel das Sozialrecht genannt sein: Wer bedürftig ist, wird durch den Erhalt sozialrechtlicher Geldleistungen[64] in die Lage versetzt, von seiner Privatautonomie (verstärkt) real Gebrauch zu machen:

Wer weder Vermögen hat noch Arbeit findet, der wird erst durch die Leistungen der Arbeitslosenversicherung hinsichtlich seines normalen Lebensbedarfs (real) kontrahierungsfähig.

3. Regelungen aus Gründen des Verkehrsschutzes

Obwohl die §§ 116 ff BGB das Erfordernis eines gewissen Verkehrs- und Vertrauensschutzes nicht unberücksichtigt lassen,

man kann nach § 119 I BGB nur anfechten, wenn man die Erklärung u. a. bei "verständiger" Würdigung des Falles nicht abgegeben hätte; man muß nach § 122 BGB den Vertrauensschaden ersetzen,

genügt die gesetzliche Regelung nicht in vollem Umfang den Anforderungen eines angemessenen Verkehrsschutzes. Praktisch kann es etwa im Geschäftsleben erforderlich sein, daß wirksame Vertretungsmacht ohne Bevollmächtigung entsteht, nämlich die sog. Anscheinsvollmacht im Handelsrecht[65] , oder daß eine vertragliche Regelung auch ohne echte Zustimmung des anderen Teils zustande kommt:

Fanden Vertragsverhandlungen statt, bei denen die Beteiligten vom erfolgten (mündlichen) Vertragsschluß ausgingen und übersendet dann der eine Teil dem Partner ein sog. kaufmännisches Bestätigungsschreiben, so muß sich der Übersender darauf verlassen können, daß der Partner damit einverstanden ist, daß der Inhalt des Schreibens im Rahmen von Treu und Glauben zum Vertragsinhalt wird; der ursprüngliche (mündlich geschlossene) Vertrag kann dadurch abgeändert, ein infolge Dissenses noch nicht zustande gekommener Vertrag hierdurch geschlossen werden[66] .

Verkehrsschutzerfordernisse können auch dazu führen, daß bestimmte Willenserklärungen in verstärktem Maße objektiv und damit ohne Rücksicht auf den wahren Willen des Betroffenen auszulegen sind: Dies gilt etwa für Allgemeine Geschäftsbedingungen[67] .

Schließlich führt privatautonome Gestaltung auch bei der Bildung von Organisationen sowie bei der Vereinbarung von Rechtsverhältnissen, die mit der Eingliederung in die Sphäre Dritter verbunden sind, zu möglichen Verkehrsschutzdefiziten; teilweise mag freilich auch der Aspekt des sozialen Schutzes des Betroffenen eine Rolle spielen. Die Rechtsordnung versucht hier, durch objektivrechtliche Regelungen zu kompensieren, indem sie die Geltendmachung von Nichtigkeits- oder Anfechtungsgründen versagt oder die Nichtigkeitsfolge erst für die Zukunft eintreten läßt:

Nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft können Mängel, die an sich die Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit einer zur Bildung einer Personengesellschaft führenden Willenserklärung zur Folge hätten, vom Zeitpunkt des Invollzugsetzens der Gesellschaft an nur noch mit Wirkung für die Zukunft und nur nach den Regeln über die Auflösung der Gesellschaft geltend gemacht werden[68] . - Nach den Grundsätzen über das fehlerhafte Arbeitsverhältnis können entsprechende Mängel ein Arbeitsverhältnis ebenfalls nur mit Wirkung für die Zukunft beenden[69] .

Beim Bezug von Leistungen im modernen Massenverkehr scheint ein vergleichbares Verkehrsschutzdefizit auf den ersten Blick keine Rolle zu spielen. Schlüssiges Verhalten führt zum Vertragsschluß, und ein eventueller ausdrücklicher Widerspruch wäre nach der Rechtsprechung als protestatio facto contraria unerheblich[70] :

Wer mit dem PKW auf einen als entgeltlich gekennzeichneten Parkplatz fährt, gibt damit seine Bereitschaft zum Vertragsschluß auch dann verbindlich zu erkennen, wenn er seine Zahlungspflicht von vornherein bestreitet[71] .

Will man diese Lösung nicht akzeptieren, bleibt nur der Vertragsschluß kraft sozialtypischen Verhaltens[72] oder die Herleitung der Zahlungspflicht aus § 812 BGB[73] . Der Sache nach wird freilich auch durch die Unbeachtlichkeit der protestatio facto contraria Privatautonomie eingeschränkt.

VI. Zielkonflikte

1. Spezielle Regelung und Privatautonomie eines Geschützten

Die speziellen Mechanismen zum Ausgleich von Funktionsdefiziten privatautonomer Regelung können freilich mit einer Beschränkung der Privatautonomie eines durch die Mechanismen Geschützten verbunden sein. Dann wird der einzelne insoweit in der Tat zu seinem Schutze vom Gebrauch seiner rechtsgeschäftlichen Freiheit ausgeschlossen; Selbstbestimmung steht gegen objektiven Schutz zur Disposition:

Zwingende arbeitsrechtliche Normen (z. B. §§ 618 f BGB, KSchG) machen es dem geschützten Arbeitnehmer unmöglich, etwa seine Chancen am Arbeitsmarkt durch einen Verzicht auf den entsprechenden Schutz zu verbessern; in aller Regel wird diese Beschränkung der Vertragsfreiheit allerdings nicht als solche empfunden werden.

Doch ist eine derartige Einschränkung der Privatautonomie des Geschützten nicht stets die Folge des Schutzes. Im Falle eines zu seinen Gunsten bestehenden gesetzlichen Kontrahierungszwanges oder Diskriminierungsverbots ist die Privatautonomie für ihn durch die entsprechenden Vorschriften in keiner Weise beeinträchtigt. Umgekehrt geht es darum, daß ihm hier zusätzlich ein realer Handlungsspielraum eröffnet wird:

Allein durch den Gebrauch seiner Privatautonomie gelang es dem am Bezug von adidas-Schuhen[74] interessierten Unternehmen nicht, zum Vertragsschluß zu angemessenen Bedingungen zu kommen; erst das Diskriminierungsverbot des § 26 II GWB eröffnet dem Geschützten den erforderlichen realen Handlungsspielraum, ohne ihn etwa zum Vertragsschluß zu zwingen. - A hatte nach mehreren Unfällen seinen Wagen verkauft. Als er sich ein neues Fahrzeug anschafft, will ihn seine Kfz-Haftpflichtversicherung nicht mehr aufnehmen; ohne Versicherungsschutz darf er aber nicht fahren; hier gibt ihm § 5 II PflVG einen Anspruch auf Vertragsschluß.

Auch bei Regelungen aus Gründen des Verkehrsschutzes wird die Privatautonomie eines insoweit Geschützten nicht stets eingeschränkt:

Wenn A mit V als Vertreter des Kaufmanns K einen Vertrag schließt und K, der V nicht bevollmächtigt hatte, lediglich nach den Grundsätzen über die Anscheinsvollmacht in Anspruch genommen werden kann, so ist der Vertragsschluß für A privatautonom begründet.

2. Spezielle Regelung und Privatautonomie des anderen Teils

In den vorgenannten Beispielen wird für den Vertragspartner eines Geschützten die Privatautonomie freilich zurückgedrängt. Ob er als Arbeitgeber den für ihn zwingenden Schutzvorschriften oder als Vermieter dem Recht des Kündigungsschutzes oder als Verpflichteter dem Kontrahierungszwang bzw. dem Diskriminierungsverbot unterworfen ist, stets wird für ihn Privatautonomie eingeschränkt. Dabei ergeben sich überdies im Vergleich zum Geschützten zwei weitere Besonderheiten: Der Verpflichtete hätte ohne dies Beschränkung seiner Privatautonomie mutmaßlich auch den realen Handlungsspielraum, um von ihr Gebrauch zu machen; und dementsprechend wird er typischerweise auch die Beschränkung der Vertragsfreiheit als solche empfinden. Betrachtet man nunmehr Geschützten und Überlegenen zugleich, so zeigt sich, daß die speziellen Regelungen gegen die Gefahren der Privatautonomie durchaus nicht per se eine Ersetzung privatautonomer Selbstbestimmung durch Fremdbestimmung kraft Rechtsordnung bedeuten. Vielmehr geht es häufig auch einfach darum, beim Überlegenen Privatautonomie einzuschränken, um dem Geschützten erweiterte Handlungsspielräume zu eröffenen. Privatautonomie wird zwar personell, nicht aber institutionell eingeschränkt; letztlich werden Freiheitssphären transferiert:

Der Hersteller der adidas-Schuhe[75] verliert seine Freiheit, an den Geschützten nicht zu verkaufen; der Geschützte erhält die Freiheit, die Schuhe auf Wunsch zu erwerben.

Bei Regelungen aus Gründen des Verkehrsschutzes wird der eine Teil so behandelt, als hätte er wirksam privatautonom gehandelt. Da in Wahrheit Privatautonomie die Regelung nicht deckt, geht es für ihn um eine Regelung kraft objektiven Rechts. Da sich diese Regelung inhaltlich aber von einer (nicht getroffenen oder an sich unwirksamen) privatautonomen Absprache herleitet, ist die Situation ähnlich wie bei einem zu seinen Lasten realisierten Kontrahierungszwang:

Wenn Kaufmann A dem Bestätigungsschreiben nicht widerspricht, ist er gebunden, als hätte er einen entsprechenden Vertrag geschlossen; er hat aber eine Willenserklärung zur Annahme des Vertrages nicht abgegeben.

Dabei kann man sich freilich weitgehend der objektivrechtlichen Regelung dadurch entziehen, daß man im rechtsgeschäftlichen Verkehr die erforderliche Sorgfalt beachtet:

Wenn Kaufmann A dem Bestätigungsschrüben widerspricht, erfolgt keine objektivrechtliche Regelung nach den Grundsätzen über das kaufmännische Bestätigungsschreiben. - Daher kann man einen ggf. kraft Schweigens zustande gekommenen Vertrag auch aus der Sicht des sich Verschweigenden jedenfalls in einem weiteren Sinne noch als privatautonom ansehen[76] .

Doch gilt dies nicht stets: Im Parkplatzfall nützte die eindeutige Erklärung des A, nicht zahlen zu wollen, nichts. Wenn A nicht zahlen will, so muß er darauf verzichten, auf den Parkplatz zu fahren.

3. Spezielle Regelungen und Wirtschaftsordnung

Spezielle, die Privatautonomie begrenzende Regelungen haben, weil ja die Privatautonomie Grundlage der Marktwirtschaft westlicher Prägung ist, Einfluß auf das wirtschaftliche Geschehen, indem sie die Aktionsmöglichkeiten der Wirtschaftssubjekte einengen. Soweit mithin unter Berufung auf die für Privatautonomie relevanten realen Handlungsspielräume des einzelnen Beschränkungen von Privatautonomie erfolgen, ist damit zugleich die Wirtschaftsordnung tangiert. Für diese, die ja ihrerseits die angemessenen realen Handlungsmöglichkeiten des einzelnen grundsätzlich gewährleisten soll, können sich aus den genannten Regelungen wiederum nachteilige Folgen ergeben, weil etwa die Regelungen den Wettbewerb beeinträchtigen. Soweit hier keine Regelung in Betracht kommt, die den Belangen des einzelnen dient, ohne den Wettbewerb zu stören[77] , liegt ein Zielkonflikt vor, den letztlich der Gesetzgeber entscheiden muß. Beispiele für jenen gibt es in Fülle. Der Mieterschutz ist insoweit besonders aktuell:

Nach verbreiteter Auffassung ist ein überzogener Mieterschutz ein wichtiger Grund für die schwache Konjunktur in der Bauwirtschaft.

Aus dem Kartellrecht ist auf die Problematik des § 22 GWB beim sog. Ausbeutungsmißbrauch hinzuweisen:

Wenn die Kartellbehörde überhöhte Preise untersagt, hemmt sie möglicherweise das Auftauchen neuer Wettbewerber, die den Preis von selbst gedrückt hätten.

Der Zielkonflikt verschwindet, wenn man davon ausgeht, daß in einer Wettbewerbsordnung das Vorhandensein weniger Spielregeln ausreicht, um allen Beteiligten angemessene reale Handlungsfreiheit zu verschaffen bzw. die diesbezüglichen Handlungsräume als stets angemessen betrachtet werden[78] . Aus dieser Sicht sind tendenziell alle speziellen Mechanismen gegen die Gefahren der Privatautonomie einmal überflüssig; zum anderen stören sie nur den Wettbewerbsablauf. Die generelle Leugnung eines solchen Zielkonflikts ist aber, zumindest soweit es um außerkartellrechtliche Regelungen geht, kaum möglich. Entscheiden muß den Zielkonflikt letztlich der Gesetzgeber, indem er beispielsweise den Mieterschutz einschränkt, in der Erwartung, dadurch ein konjunkturelles Zeichen zu setzen.

4. Einzelfallgerechtigkeit und freiheitliche Rechtsordnung

Geht man davon aus, daß durch spezielle rechtliche Regelungen ein Höchstmaß an Einzelfallgerechtigkeit und Angemessenheit der realen Handlungschancen dort erreicht werden soll, wo die Macht des einzelnen zur Selbstbestimmung typischerweise nicht gewährleistet ist, so zeigt sich ein weiterer Zielkonflikt mit den Erfordernissen einer freiheitlichen Rechtsordnung. Die in jüngster Zeit zunehmend beklagte Gesetzesflut, die mit dem Bestreben um Einzelfallgerechtigkeit zusammenhängt, führt tendenziell zu Rechtsunsicherheit, zur Durchreglementierung zahlreicher Lebensbereiche und zumindest teilweise zur Verkomplizierung an sich einfacher rechtlicher Vorgänge:

So gibt es heute eine Vielzahl im einzelnen weitgehend unbekannter spezieller gesetzlicher Vorschriften mit dem Zweck, der Problematik der Privatautonomie Rechnung zu tragen.

Bekanntlich bemüht sich das Bundesministerium der Justiz um eine Neuordnung des Schuldrechts[79] . Wie wichtig diese ist, zeigt sich darin, daß es derzeit außerhalb des BGB ca. 2700 Vorschriften mit schuldrechtlichem bzw. den Allgemeinen Teil des BGB betreffendem Inhalt gibt; diese sind verstreut auf etwa 250 Gesetze[80] . Die Schuldrechtsbereinigung könnte immerhin zu mehr Rechtssicherheit führen; den Zielkonflikt mit der Durchreglementierung vieler Lebensbereiche vermag sie natürlich nicht zu beseitigen.

VII. Formen der Einschränkung bzw. Überlagerung der Privatautonomie

Bei den Begrenzungen der Privatautonomie werden nach der Art der Beschränkung für den Vertrag häufig unterschieden:

a) die Formfreiheit (begrenzt etwa durch § 313 BGB);

b) die Abschlußfreiheit (begrenzt etwa durch den Kontrahierungszwang kraft spezieller Regelung, etwa § 453 HGB oder § 6 I EnergiewirtschaftsG, oder nach der Generalklausel des § 826 BGB);

c) die Inhaltsfreiheit (begrenzt etwa durch die §§ 618 f BGB);

d) daneben wird zuweilen auch die Lösungsfreiheit genannt, deren Einschränkung aber praktisch eine Einschränkung der Inhaltsfreiheit darstellt:

Zwingender Kündigungsschute läuft darauf hinaus, daß die Beteiligten eine anderweitige Kündigungsregelung bei Eingehung des Vertrages nicht vereinbaren können.

Man kann daneben kompetenziell unterscheiden, wer zur Vornahme der konkreten Einschränkung jeweils zuständig ist und insoweit differenzieren nach

a) unmittelbar gesetzlichen Beschränkungen (z. B. §§ 134, 138 BGB, zwingendes Recht);

b) behördlichen Beschränkungen (z. B. Widerspruchsrechte, Genehmigungsbefugnisse und Mißbrauchsaufsicht der Kartellbehörde gemäß §§ 2, 5 II, 22 V GWB);

c) richterlichen Beschränkungen mit oder ohne Ermessensspielraum (z. B. §§ 1821 f BGB; Lehre von der Geschäftsgrundlage; "Inhaltskontrolle" nach §§ 9, 10 AGBG oder "Billigkeitskontrolle" bei Allgemeinen Arbeitsbedingungen; §§ 10 f GmbHG).

Läßt man den Kontrahierungszwang außer Betracht, so führen die Einschränkungen ggf. zur Nichtigkeit abweichender Vereinbarungen; bei Teilbarkeit des Rechtsgeschäfts gilt § 139 BGB. Häufig ist freilich § 139 BGB unanwendbar im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm. Dann gilt, ebenso wie beim Kontrahierungszwang, eine Regelung, für die es keine hinreichende Grundlage in der Privatautonomie der Beteiligten gibt[81] :

V und M vereinbaren ausdrücklich ein Mietverhältnis ohne den an sich eingreifenden Kündigungsschutz, wobei zum Ausgleich für den Verzicht des M auf seine entsprechenden Rechte ein besonders niedriger Mietzins abgesprochen ist. Hier ist der Verzicht auf den Mieterschutz nichtig; § 139 BGB gilt wegen des Schutzzwecks des Mieterschutzes nicht, so daß der Mietvertrag mit dem niedrigen Mietzins bestehen bleibt; mit diesem war V freilich nur einverstanden, wenn kein Mieterschutz bestanden hätte.

Die vertragliche Verpflichtung läßt sich in derartigen Fällen nur daraus erklären, daß auf den Vertrag nicht nur subjektive Gestaltungskräfte (d. h. Privatautonomie), sondern auch objektive Gestaltungskräfte[82] einwirken. Die entsprechende Problematik spielt in der neueren Rechtsentwicklung eine zunehmende Rolle. Sie taucht beispielsweise auch bei der Anwendung der Grundsätze über die Geschäftsgrundlage sowie bei der richterlichen "Inhaltskontrolle" auf.

Nicht als echte Einschränkungen der Privatautonomie aufgefaßt werden in der Regel die Fälle, in denen eine an sich den Erfordernissen der Privatautonomie entsprechende Regelung fehlt und gleichwohl aus Gründen des Verkehrsschutzes vom Vorhandensein einer Regelung entsprechenden Inhalts ausgegangen wird (z. B. beim Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben; s. o. V. 3.; VI. 2.). Teilweise könnte sich freilich derjenige, zu dessen Lasten die Regelung geht, ihr durch aufmerksames Verhalten entziehen (z. B. er widerspricht dem Bestätigungsschreiben). Allgemein erscheint es korrekter, in den genannten Fällen von einer Überlagerung privatautonomer durch gesetzliche Regelung zu sprechen.

VIII. Gründe für die Einschränkung bzw. Überlagerung der Privatautonomie

Nach klassischem Verständnis waren die Einschränkungen der Privatautonomie ausnahmslos durch die öffentlichen Interessen gerechtfertigt. Insbesondere verbots- und sittenwidrige Rechtsgeschäfte waren nichtig §§ 134, 138 BGB), weil ihre Anerkennung den öffentlichen Interessen widersprochen hätte, und gleiches galt für die sonstigen Schranken der Privatautonomie.

Bei einer Vielzahl neuerer gesetzlicher Bestimmungen, die eine Beschränkung der Vertragsfreiheit zum Inhalt haben, steht hingegen der Gedanke des Schutzes Schwächerer, der Aspekt des Ausgleichs unterschiedlicher realer Machtverhältnisse nach dem "Gegengewichtsprinzip" so stark im Vordergrund, daß der bloße Hinweis auf diesbezügliche öffentliche Interessen keine angemessene Kennzeichnung mehr ermöglicht. Für die heutige vom Sozialstaatsgedanken mit geprägte Rechtsordnung muß davon ausgegangen werden, daß diese in bestimmtem Umfang die Privatautonomie zum Schutze Unterlegener einschränkt und daß der diesbezügliche Grund gleichberechtigt neben der Begrenzung durch öffentliche Interessen (z. B. an der Nichtigkeit eines Vertrages, der zur Schwarzarbeit verpflichtet) steht[83] . Natürlich kann man sagen, auch am Schutz Unterlegener bestehe ein öffentliches Interesse, was sich gerade am Erlaß zwingender Rechtsnormen zeige. Gleichwohl geht es insoweit allenfalls um öffentliche Interessen in einem weiteren Sinne.

Entsprechendes gilt für die Überlagerung der Privatautonomie mit objektivrechtlichen Regelungen, die dem Verkehrsschutz dienen sollen (s. o. V. 3.).

IX. Formelle und materielle Privatautonomie

Die neuere Rechtsentwicklung läßt sich als ein Übergang von formeller zu materieller Vertragsfreiheit bzw. Privatautonomie kennzeichnen[84] . Formelle Privatautonomie ist dabei die Privatautonomie in ihrem gewissermaßen klassischen Verständnis. Sie gewährleistet ein rechtliches Handelnkönnen für den, der den entsprechenden tatsächlichen Handlungsspielraum besitzt. Wesentlich ist, daß bei ihr weder das Handelnkönnen in tatsächlicher Hinsicht noch die mögliche tatsächliche Unterlegenheit eines Beteiligten problematisiert werden, daß also die u. U. unangemessenen realen Handlungsspielräume einzelner nicht näher zur Kenntnis genommen werden. Die Macht zur Selbstbestimmung wird bei vorhandener Geschäftsfähigkeit vielmehr als vorhanden zugrunde gelegt. Von dieser Ausgangsbasis ist es ein Hauptproblem, inwieweit sich der reale Wille beim Abschluß von Rechtsgeschäften durchzusetzen in der Lage ist: Die Rechtsgeschäftslehre ist das zentrale Thema.

Materielle Privatautonomie will hingegen angemessene reale Handlungsspielräume und damit eine angemessene Macht zur Selbstbestimmung bei der Vornahme von Rechtsgeschäften gewährleisten. Sie versucht, die aufgezeigte Problematik der (formellen) Privatautonomie durch rechtliche Mechanismen zu bewältigen, soweit dies praktisch möglich ist und angesichts der geschilderten Zielkonflikte aus der Sicht der Rechtsordnung erwünscht ist. Zu diesem Zweck wird formelle Privatautonomie häufig eingeschränkt. Wie sich gezeigt hat, trifft diese Einschränkung in einer Reihe von Fällen nur den anderenfalls überlegenen Teil. Insoweit liegt in dem Übergang zu materieller Privatautonomie eine Umverteilung von Freiheitssphären; soweit die Einschränkung der Privatautonomie hingegen nicht zur Erweiterung der Handlungsmöglichkeiten an anderer Stelle erfolgt, wird formelle Privatautonomie aller Beteiligten zum Schutze des einen Teils durch objektivrechtliche Gestaltung eingeengt. Nur hier findet sich in vollem Umfang die Ablösung freiheitlicher durch vorgegebene objektivrechtliche Regelung.

Materielle Privatautonomie setzt aber immer das Vorliegen formeller Privatautonomie voraus. Der vom Kontrahierungszwang Begünstigte handelt stets auch in formeller Privatautonomie: Ohne seine rechtsgeschäftliche Erklärung kommt es nicht zum Vertragsschluß, und niemand zwingt ihn (rechtlich) zu dieser. Die Rechtsgeschäftslehre ist in vollem Umfang relevant für die Tragweite der Erklärung. Demgegenüber gelten etwa die Fürsorge- und Schutzpflichten der §§ 617 ff BGB beim Abschluß eines entsprechenden Vertrages kraft Gesetzes; sie haben ihren Geltungsgrund nicht in formeller und damit auch nicht in materieller Privatautonomie, sondern im objektiven Recht:

Nur der Arbeitsvertragsschluß als solcher erfolgt in Privatautonomie, und zwar in materieller Privatautonomie, weil die sich hier aus formeller Privatautonomie an sich ergebenden Gefahren für den Arbeitnehmer durch die weitgehend zwingenden Normen des Arbeitsrechts im Rahmen des Möglichen bewältigt werden.

Auch objektivrechtliche Regelungen aus Gründen des Verkehrsschutzes haben ihren Geltungsgrund naturgemäß nicht in Privatautonomie[85] . So kann zwar das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben zu einem vollgültigen Vertragsschluß führen. Auf seiten des sich Verschweigenden liegt aber dabei keine Bindung kraft Privatautonomie, sondern eine solche kraft objektiven Rechts vor.

X. Zur aktuellen Diskussion

Die Problematik der Frage, inwieweit privatautonomen Abreden jeweils Raum gegeben werden soll, durchzieht fast die gesamte aktuelle rechtspolitische und rechtsdogmatische Diskussion. Ausdrücklich ist dabei im Bereich der Rechtspolitik meist nicht von Privatautonomie die Rede, sondern von den wirtschafts- und sozialpolitischen Auswirkungen möglicher oder erfolgter Regelungen (z. B. Kontroverse um die Änderung des Mietrechts).

In der juristischen Diskussion einschlägiger Fragen wird der Grundsatz der Privatautonomie explizit vor allem dort ins Spiel gebracht, wo Rechtsfortbildung ohne hinlängliche Anlehnung an bereits vorhandene Rechtsnormen die Vertragsfreiheit im Interesse Schutzbedürftiger einschränken will oder wo es um richterrechtliche Regelungen aus Gründen des Verkehrsschutzes geht. Besonders aktuelle Beispiele sind in erstgenannter Hinsicht der Versuch einer Ausdehnung der sog. Inhaltskontrolle über den bislang anerkannten Bereich der AGB und der sog. Allgemeinen Arbeitsbedingungen hinaus und die Erweiterung des allgemeinen Kontrahierungszwangs und des Diskriminierungsverbots:

So hat der BGH[86] inzwischen mehrfach bei den sog. Publikums-Gesellschaften (i. d. R. GmbH & Co KG mit häufig mehreren hundert bis zu tausend Kommanditisten, die bei ihrem Beitritt nur vor der Frage stehen, ab sie beitreten wollen, die aber keinen Einfluß auf den vorher festgelegten Inhalt des Gesellschaftsvertrags haben) eine auf § 242 BGB gestützte Inhaltskontrolle in Anspruch genommen und dabei etwa bestimmte vertragliche Regelungen über die Verjährung von Ersatzansprüchen gegen die Verwaltungsträger, über eine Optionsklausel zugunsten der Komplementär-GmbH bzw. über restriktive Abreden über die Abberufungsmöglichkeit des Geschäftsführers beanstandet. -

Das BAG[87] will seit einiger Zeit auch Betriebsvereinbarungen (vgl. § 77 BetrVG) sowie Einzelarbeitsverträge einer Inhaltskontrolle unterwerfen. -

In der Literatur ist der Vorschlag von Manfred Wolf[88] , potentiell die Nebenbedingungen jedes Einzelvertrages der Inhaltskontrolle zu unterwerfen, zwar weitgehend auf Ablehnung gestoßen, doch wird derzeit mit offenbar mehr Akzeptanz erneut überlegt, ab nicht unter bestimmten Voraussetzungen Individualverträge, insbesondere aufgrund notarieller Vertragsmuster, doch der Inhaltskontrolle zugänglich seien[89] . -

In bezug auf den Kontrahierungszwang steht in der Praxis zwar die Anwendung des nur für Unternehmen geltenden § 26 GWB im Vordergrund. Die Literatur drängt aber hinsichtlich des allgemeinen sich aus § 826 BGB ergebenden Kontrahierungszwangs auf eine gewissen Ausdehnungen.

Stets geht es um Schranken der Privatautonomie innerhalb des von den §§ 134, 138 BGB und sonstigem zwingenden Recht vorgegebenen Raumes. Dabei spricht für die Einschränkung der Privatautonomie die offenbare Notwendigkeit eines entsprechenden Schutzes; dem steht das Bedenken gegenüber, daß durch die Rechtsfortbildung die Privatautonomie unzulässig eingeschränkt werde. Speziell gegen die Ausdehnung der sog. Inhaltskontrolle wird eingewandt[90] , daß hier Rechtsunsicherheit drohe und daß die Einheit des Privatrechts gefährdet sei: Es entstehen dadurch gewissermaßen verschiedene Schranken der Privatautonomie nacheinander, nämlich einmal die allgemeine der §§ 134, 138 BGB und allgemein zwingenden Rechts, daneben dann die nur für Ungleichgewichtslagen geltende Schranke der Inhaltskontrolle mit dem Maßstab des § 242 BGB.

Nach dem obengesagten ist klar erkennbar, daß es um die Frage geht, ob und ggf. wie formelle Privatautonomie zur Umwandlung in materielle Privatautonomie der Einschränkung bedarf und ob eine Einschränkung nur für einen der Beteiligten oder eine solche schlechthin zur Debatte steht. Daß solche Einschränkungen in der Tendenz der neueren Rechtsentwicklung liegen, rechtfertigt noch nicht eine entsprechende richterliche Rechtsfortbildung. Doch welches können die Maßstäbe sein? Teilweise wird hier überlegt, inwieweit man "sonderprivatrechtliche Sozialmodelle"[91] heranziehen, d. h. rechtliche Mechanismen aus dem Arbeits- und Wirtschaftsrecht ins allgemeine Privatrecht übertragen kann. Nach dem fehlenden realen Handlungsspielraum eines Beteiligten zu fragen bzw. darauf abzustellen, ob er schutzbedürftig ist, führt jedenfalls häufig nicht weiter. Denn einen exakten allgemeinen Maßstab für die Feststellung der Schutzbedürftigkeit bzw. Unterlegenheit gibt es nicht; in einer freiheitlich orientierten Gesellschaft haben die Menschen jeweils unterschiedliche reale Handlungsspielräume. Wenn man hingegen den Maßstab nach der Rechtsordnung ausrichtet, so zeigt sich, daß hier Schutzbedürftigkeit jeweils für bestimmte Situationen angenommen wird:

Schutzbedürftig ist etwa der Mieter oder Arbeitnehmer, soweit ihm grundlos gekündigt werden könnte; eben deshalb wird er durch die Bestimmungen über den Kündigungsschutz besonders gesichert. Keineswegs ist aber ein Mieter oder Arbeitnehmer etwa per se schutzbedürftig. Jener mag etwa selbst ein Geschäft betreiben und mit einem Dritten ein für diesen gefährliches Abzahlungsgeschäft vereinbaren; dieser mag eine Eigentumswohnung vermietet haben und dem Dritten grundlos kündigen wollen.

Ein und dieselbe Person kann also nach der Wertung der Rechtsordnung in bestimmten rechtsgeschäftlichen Beziehungen unterlegen, in anderen überlegen sein. Rechtsfortbildung müßte sich, wenn es denn schon keinen allgemeinen Maßstab für Schutzbedürftigkeit gibt, zumindest insofern an der Struktur des geltenden Rechts orientieren, als sie Schutzbedürftigkeit stets anhand bestimmter rechtsgeschäftlicher Beziehungen und stets anhand rechtlich vorgegebener Maßstäbe für Schutzbedürftigkeit konkretisiert. Es ist selbstverständlich, daß dabei bereits vorhandene Schutzmechanismen der Rechtsordnung in die Überlegungen einzubeziehen sind. Auch eine Bindung an die Entscheidung des Gesetzgebers hinsichtlich eventueller Zielkonflikte wird man grundsätzlich annehmen müssen. Die juristische Aufarbeitung der Gesamtheit der vorhandenen Maßstäbe für Schutzbedürftigkeit und der Schutzmechanismen ist freilich eine Aufgabe, die im wesentlichen erst noch bewältigt werden muß[92] .
 
 


F u ß n o t e n
  

[*] Der Beitrag ist auf dem Stand von Dezember 1982; spätere Rechtsprechung konnte nur in Einzelfällen, spätere Lit. (darunter Verf. in JZ 1983, 677 ff) nicht mehr berücksichtigt werden.

[1] Hierzu grundlegend Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 2. Bd. Das Rechtsgeschäft, 3. Aufl., § 1; Merz, Privatautonomie heute - Grundsatz und Rechtswirklichkeit, 1970; M. Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, 1970; L. Raiser, JZ 1958, 1 ff; Zweigert, Festschrift für Rheinstein II, 1969, S. 493, 502 ff; für einen abweichenden - weiteren - Begriff der Privatautonomie, bei der wirkliche und mögliche Willensbetätigung partiell gleich gesetzt werden, Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtetenden Rechtsgeschäfts, 1967, S. 117 und laufend.

[2] Flume, aaO, § 1, 5.

[3] Flume, aaO.

[4] Flume, aaO, § l, 4.

[5] § 222 AO.

[6] § 12 WehrpflichtG.

[7] Flume, aaO, ) 1, 2.

[8] Flume, aaO, ) l, 6; § l, 8.

[9] Vgl. Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft, 1953.

[10] Flume, aaO, ) 1, 2.

[11] Flume, aaO, § 1, 8 b.

[12] Anders wohl Flume, aaO, § 1, 2; § l, 8.

[13] Wieacker, aaO, S. 8 f.

[14] Z. B. das gesamte Buch von Flume (Fn. 1); Larenz, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 5. Aufl., 4. Teil.

[15] Esser/E. Schmidt, Schuldrecht I, Teilbd. l, 1975, § 2 I 1.1.

[16] BGHZ 41, 151, 154; weitere Nachweise bei Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 3. Aufl., § 9 Rdn. 48.

[17] Hierzu BGHZ 54, 106, 112.

[18] Vgl. hierzu Säcker, MünchKomm zum BGB, 1978, Allgemeiner Teil Einl. Rdn. 35 ff.

[19] Zweigert (Fn. 1), S. 503, spricht von der Vertragsfreiheit als "Traumschloß" und "Utopie"; Kramer, Die "Krise" des liberalen Vertragsdenkens, 1974, verneint die Frage nach der Krise.

[20] Flume (Fn. 1), § 1, 1; M. Wolf (Fn. 1), S. 8 ff und laufend.

[21] So die berühmte Formulierung des englischen Juristen Maine, wiedergegeben bei M. Rehbinder, Festschrift für Hirsch, 1968, S. 141, 144.

[22] Vgl. F. von Hippel, Das Problem der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie, 1936, S. 63 ff; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 1982, Rdn. 172.

[23] Vgl. die Kritik am Entwurf des BGB von Anton Menger, Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen, 1890, Neudruck 1968, S. 3 ff; Mückenberger, KJ 1971, 248 ff.

[24] Vgl. etwa Sichert, Deutsche Rechtswissenschaft 1936, 204, 247 ff.

[25] BVerfGE 8, 274, 328; 25, 371, 407 f.

[26] Hierzu Huber, Die verfassungsrechtliche Bedeutung der Vertragsfreiheit, 1966; Roscher, Vertragsfreiheit als Verfassungsproblem, 1974; Feme, (Fn. 1), § 1, 10 a.

[27] Hoppmann in Wettbewerb als Aufgabe, 1968, S. 61, 81.

[28] Vgl. oben Fn. 1.

[29] Vgl. hierzu Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen (Fn. 16), § 5 Rdn. 8.

[30] Vgl., abgesehen von der Kritik aus sozialistischer Sicht (Fn. 23), bereits Otto von Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, 1889; Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), S. 30 ff; Kramer (Fn. 19).

[31] Etwa von Ernst Wolf, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. 1, Allgemeiner Teil, 1978, § 2 D II S. 95.

[32] AcP 147 (1941), S. 130, 149 ff.

[33] AaO, S. 156.

[34] AaO, S. 157 f.

[35] Flume (Fn. 1), § 33, 6 a.

[36] Flume, aaO, § 1, 7.

[37] Vgl. Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982; entgegen dem in der Besprechung von Herrmann, NJW 1982, 2059, hervorgerufenen Eindruck kommt der Begriff der "gestörten (Fast-)Parität" in der Arbeit nicht vor; dem Verf. ist auch unklar, was damit gemeint sein sollte.

[38] Dazu unten V. 1.

[39] Dazu unten V. 2.

[39a] Vgl. L. Raiser, JZ 1958, 1, 6.

[40] L. Raiser, in Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, 1960, S. 101, 127 ff; Kramer (Fn. 19), S. 35 ff; Hönn (Fn. 37), S. 119 ff und laufend.

[40a]  § 10 II des G. zur Änderung der Miethöhe v. 18. 12. 1974 i. d. F. v. Art. 2 des G. v. 20. 12. 1982 (BGB1. I 1912).

[41] Zurückhaltend BVerfGE 42, 53, 62; OLG Karlsruhe NJW 1976, 1209; großzügig LG Braunschweig NJW 1975, 782, 784; Kilian, AcP 180 (1980), S. 47, 72.

[42] Vgl. BGHZ 21, 319, 334 ff; vgl. auch BGH NJW 1965, 387 f.

[42a] Hoppmann (Fn. 27), S. 61, 103.

[43] Näher hierzu § 35 GWB und die einschlägige Spezialliteratur.

[44]  Vgl. etwa Raisch, ZHR 146 (1982), S. 346, 347.

[43a] Vgl. etwa Emmerich, Kartellrecht, 3. Aufl., S. 17 ff.

[45] Hoppmann, Jahrbücher für Nationalökonomie und Statistik 179 (1966), S. 286, 290, verwendet selbst diese Kennzeichnung.

[46] Hoppmann in Hoppmann/Mestmäcker, Normenzwecke und Systemfunktionen im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, 1974, S. 15 ff; differenzierend freilich  Emmerich, aaO, S. 18 f.

[47] Kantzenbach, Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs, 2. Aufl.; Kartte, Ein neues Leitbild für die Wettbewerbspolitik, 1969; einen knapp knappen Überlick über die Kontroverse Hoppmann/Kantzenbach gibt J. Schmidt, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1981, S. 10 ff.

[48] Vgl. Tätigkeitsbericht des BKartA 1976 (BT-Drucks. 8/704), S. 53 Kfz; 1977 (BT-Drucks. 8/1925), S. 50 Autobahntankstellen; BGHZ 68, 23 Valium I; 76, 142 Valium II; 67, 104 Vitamin B 12.

[49] Vgl. Emmerich (Fn. 44), S. 298 ff.

[50] Vgl. von Stebut, Der soziale Schutz als Regelungsproblem des Vertragsrechts. Die Schutzbedürftigkeit von Arbeitnehmern und Wohnungsmietern, 1982.

[51] Hierzu Zöllner, AcP 176 (1976), S. 221 ff; Hönn (Fn. 37), S. 154 f.

[52] Vgl, Fn. 50.

[53] Vgl. F1ume (Fn. 1), p 1, 9,

[54] Vgl. Hönn (Fn, 37), S. 177.

[55] Hanau/Adomeit, Arbeitsrecht, 6. Aufl., B I 5 S. 33 f; Zöllner, Arbeitsrecht, 2. Aufl., § 11 IV S. 109.

[56] Vgl. § 11 Nr. 10 b AGBG.

[57] Beachte heute §§ 2 ff AGBG.

[58] Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Neudruck 1961.

[59] Vor allem BGHZ 22, 90, 97 ff.

[60] Zweigert (Fn. 1), S. 501 ff.

[61] M. Wolf (Fn. 1), S. 59 ff; L. Raiser (Fn. 40), S. 123.

[61a] Vgl. aber neuerdings BGH NJW 1983, 1320, 1322 zu AGB im Möbelhandel und bei der Lufthansa.

[62] Vgl. Palandt/Heinrichs, 41. Aufl., Einf. v. § 145 Rdn. 3 b.

[63] WuW/E BGH 1885 adidas; WuW/E OLG 2225 adidas; vgl. auch BGH GRUR 1976, 206 Rossignol.

[64] Medicus, (Fn. 22) Rdn. 180 f, sieht zwar das Sozialrecht primär als Einschränkung der Privatautonomie, betont aber im übrigen zu Recht die Bedeutung der Einkommensstruktur für Privatautonomie.

[65] Vgl. Medicus, aaO, Rdn. 972; im bürgerlichen Recht ist die Anscheinsvollmacht umstritten; Medicus, aaO, Rdn. 969 ff; Flume (Fn. 1), § 49, 4.

[66] VgL BGHZ 7, 187 ff; 54, 236, 239.

[67] S. o. Fn. 29.

[68] Vgl. Kraft/Kreutz, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., D V S. 158 ff.

[69] Vgl. Zöllner (Fn. 55), § 11 II 1 S. 102 f; HanauZAdomeit (Fn. 55), F III 3 S. 149 ff.

[70] BGH NJW 1965, 387 f; anders noch BGHZ 21, 319, 334 ff, wo auf sozialtypisches Verhalten abgestellt wird.

[71] Vgl. Fn. 70.

[72] BGHZ 21, 319, 334 ff; Larenz (Fn. 14), § 28 II S. 490 ff.

[73] Etwa Kramer in MünchKomm zum BGB, 1979, Rdn. 59 vor § 241.

[74] Vgl. o. Fn. 63.

[75] Vgl. o. Fn. 63.

[76] So Bydlinski (Fn. 1), S. 194 ff; zustimmend etwa Kramer in MünchKomm zum BGB, 1978, § 151 Rdn. 21 ff.

[77] Hierzu Mestmäcker, JZ 1964, 441, 443 ff.

[78] So tendenziell die neuklassische Lehre, s. o. bei Fn. 44 ff, wobei freilich die Notwendigkeit von sog. Ausnahmebereichen anerkannt ist; zur wettbewerbstheoretischen Seite des Zielkonflikts vgl. J. Schmidt (Fn. 47), S. 22 ff.

[79] Vgl. Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 2 Bd., hrsgeg. v. BMJ, 1981; 1t. FAZ v. 9. 2. 1983, S. 5, hält der jetzige BMJ H. A. Engelhardt die Schuldrechtsreform freilich für derzeit nicht aktuell.

[80] AaO, Bd. I S. XII.

[81] Eingehend zur Problematik Pawlowski, Rechtsgeschäftliche Folgen nichtiger Willenserklärungen, 1966.

[82] Grundlegend Reinhardt, Festschrift für Schmidt-Rimpler, 1957, S. 115 ff.

[83] Eingehend hierzu Hönn (Fn. 37), S. 253 ff.

[84] Vgl. Kramer (Fn. 19), S. 20 f; Hönn, aaO, S. 298 ff.

[85] Zum Teil abweichend freilich Bydlinski (Fn. 1, 76) und ihm folgend Kramer (Fn. 76).

[86] BGHZ 64, 238; BGH NJW 1982, 2303; BGH DB 1982, 1395; allgemein hierzu U. H. Schneider, ZGR 1978, 1 ff.

[87] BAG AP zu § 242 Ruhegehalt Nr. 142 (BetrV); BAG AP § 65 HGB Nr. 6 (EinzelarbVerh); kritisch Kreutz, ZfA 1975, 65 ff.

[88] S. o. (Fn. 1), S. 2 und laufend.

[89] Kramer, ZHR 146 (1982), S. 105; P. Ulmer, DNotZ 1981, 84; Wiedemann, Festschrift für Kummer, 1980, S. 175.

[90] Bydlinski, AcP 180 (1980), S. 1; Kilian, AcP 180 (1980), S. 47, mit einem Überblick über die Vielzahl gesetzlicher Kontrahierungszwänge.

[91] Lieb, AcP 178 (19?8), S. 196.

[92] H. P. Westermann, AcP 178 (1978), S. 150.

[93] Vgl. Bei Hönn (Fn. 37), S. 253 ff, 265 ff, 273 ff.
 
 
 


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