Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)

Erstveröffentlichung:
Verfahrensrecht am Ausgang des 20. Jahrhunderts,
Festschrift für Gerhard Lüke zum 70. Geburtstag, 1997,
S. 297 - 322
(Mit freundlicher Erlaubnis des Verlages
C.H Beck.)



Günther Jahr

Anspruchsgrundlagenkonkurrenz und Erfüllungskonnexität


Gliederung

I.    Einleitung 
II.   Ausgangsfall. Anspruchsgrundlagen 
III.  Anspruchsinhalte 
IV.   Anspruchsgrundlagenkonkurrenz 
V.    Tatbestandskonkurrenz  
      und Rechtsfolgenkonkurrenz (insbes. Erfüllungskonnexität) 
VI.   Erfüllungskonnexität der Forderungen auf Schadensersatz  
      und Herausgabe des Erlangten 
VII.  Erfüllungskonnexität und elektive Konkurrenz 
VIII. Erfüllungskonnexität ohne Tatbestandskonkurrenz 
IX.   Relevanz der Erfüllungskonnexität bei Übertragung eines Rechts 
X.    Schlußbemerkungen 




I. Einleitung

Der Beitrag ist aus einem Referat hervorgegangen, das ich in einem Symposion unserer Saarbrücker Fakultät zu Ehren des Jubilars, dem ich seit über 35 Jahren als Freund und Fakultätskollege verbunden bin, gehalten habe. Wie es dem Sinn eines solchen Referats entspricht, sollen in erster Linie Anstöße zur Diskussion gegeben werden, weshalb weniger Antworten vorgelegt als Fragen aufgeworfen werden, Fragen, zu deren Diskussion der Jubilar aus bewährter Sachkunde vieles Beachtliche beitragen kann. Das Schwergewicht liegt dabei auf dem im Titel des Beitrags an zweiter Stelle genannten Begriff.

II. Ausgangsfall. Anspruchsgrundlagen

G hat dem S einen ihm gehörenden Computer geliehen. S veräußert diesen Computer an den gutgläubigen X im Tausch gegen ein Motorrad. Für den Computer könnte bei einem Verkauf ein Preis von 4.000 DM erzielt werden, für das Motorrad ein Preis von 3.500 DM. Welche Ansprüche hat G gegen S?

 Zunächst ist aus dem Leihvertrag für G ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus vom Schuldner zu vertretender Unmöglichkeit der Rückgabe der Leihsache (§ 280 Abs. 1 BGB) begründet. Der Anspruch ist, da Naturalrestitution unmöglich ist, auf Entschädigung in Geld gerichtet (§ 251 Abs. 1 BGB). Da G durch die Vertragsverletzung sein Eigentum verloren hat, durch dessen Veräußerung er 4.000 DM hätte erzielen können, hat S an G 4.000 DM zu zahlen. Ein Anspruch aus § 281 Abs. 1 BGB auf Übereignung des Motorrads als sog. "stellvertretendes commodum" steht dagegen G nicht zu, weil das Eigentum am Motorrad Ersatz für das Eigentum am Computer ist, S aber nicht Übereignung des Computers, sondern nur Verschaffung des unmittelbaren Besitzes schuldete[1]

S hat aber nicht nur seine Vertragspflicht verletzt; er hat durch die Veräußerung von Eigentum des G auch wissentlich nichtberechtigt ein fremdes Geschäft geführt. Er haftet daher aus § 687 Abs. 2 Satz 1 BGB auf Ersatz des aus der Geschäftsführung entstandenen Schadens (§ 687 Abs. 2 Satz 1 BGB i. V. m. § 678 BGB) sowie auf Herausgabe des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten (§ 687 Abs. 2 Satz 1 BGB i. V. m. § 681 Satz 2, § 667 BGB), also auf Zahlung von 4.000 DM und auf Übereignung des Motorrads.

 S hat weiter durch die Veräußerung ganz allgemein Eigentum des G verletzt, also schuldhaft eine unerlaubte Handlung zum Nachteil des G begangen, die ihn zum Schadenersatz verpflichtet (§ 823 Abs. 1 BGB). Da er dabei eine Unterschlagung begangen hat, ist die Verpflichtung zum Schadensersatz auch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 246 StGB begründet. Da S vorsätzlich gehandelt hat und seine Handlung gegen die guten Sitten verstößt, ist die Verpflichtung zum Schadensersatz ferner aus § 826 BGB begründet.

 Die unerlaubte Handlung des S hat dazu geführt, daß G kraft des guten Glaubens des X sein Eigentum am Computer verloren hat. Da S für die Veräußerung des Computers das Eigentum am Motorrad erlangt hat, ist er aus § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Herausgabe des Erlangten, also zur Übereignung des Motorrads an G, verpflichtet.

 Also fünfmal Anspruch auf Schadensersatz (Zahlung von 4.000 DM) zweimal Anspruch auf Herausgabe des Erlangten (Übereignung des Motorrads). Was heißt das?

III. Anspruchsinhalte

Bei dieser Frage geht es in Wahrheit um zwei Fragen, wie sofort klar wird, wenn man vor der Prüfung der Anspruchsgrundlagen nach Anspruchsinhalten trennt und erst dann für jeden Inhalt die Anspruchsgrundlagen durchmustert[2].

 Danach kann G von S zwei Leistungen verlangen: einmal Schadensersatz (= Zahlung von 4.000 DM), zum anderen Herausgabe des Erlangten (= Übereignung des Motorrads). Für jede dieser beiden Leistungspflichten sind mehrere Anspruchsgrundlagen gegeben. Für die Leistung von Schadensersatz haben wir fünf Anspruchsgrundlagen, von denen drei insoweit zusammenhängen, als sie alle an eine unerlaubte Handlung i. S. der §§ 823 ff. BGB anknüpfen. Es bleiben für die Begründung der Schadensersatzpflicht drei verschiedene rechtliche Gesichtspunkte: Vertragspflichtverletzung, wissentlich unberechtigte Fremdgeschäftsführung und unerlaubte Handlung. Für die Übereignung des Motorrads haben wir zwei verschiedene Anspruchsgrundlagen: wissentlich unberechtigte Fremdgeschäftsführung und ungerechtfertigte Bereicherung.

 Es gibt also zwei verschiedene Konkurrenzen: einmal die Konkurrenz mehrerer "Ansprüche", die auf dieselbe Leistung gerichtet sind, zum anderen die Konkurrenz der beiden inhaltlich verschiedenen Leistungspflichten. 

IV. Anspruchsgrundlagenkonkurrenz

Die ersterwähnte Konkurrenz mehrerer "Ansprüche", die auf dieselbe Leistung gerichtet sind, wirft, soweit die Ansprüche aus verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten begründet sind, Probleme auf, die in anderen Rechtsordnungen einfach durch Beseitigung des Nebeneinanders, durch Reduktion der Rechtsfolgen auf einen der konkurrierenden Ansprüche, gelöst werden. So entwickelt das französische Recht die Lehre vom non cumul des responsabilités[3]; so läßt das englische Recht dem Kläger die Wahl "(to) express his claim either as one in contract or in tort"[4]. Das klassische römische Recht enthielt die Lösung, die Gewährung eines iudicium für eine Klage, etwa die Klage aus Leihvertrag, die actio commodati (directa), vom Verzicht auf die konkurrierende andere Klage, etwa die deliktsrechtliche actio legis Aquiliae, abhängig zu machen[5] (worin sich - nebenbei bemerkt - zeigt, daß schon die Römer aktionenrechtliches Denken überwinden und in materiellrechtlichen Ansprüchen zu denken fähig sind[6]).

 In unserem Recht haben sich solche Tendenzen nicht durchgesetzt. Statt dessen wird weitgehend die Annahme vertreten, der Gläubiger habe mehrere nebeneinander bestehende und nur hinsichtlich der Erfüllung miteinander verknüpfte Ansprüche[7]. Es liege sog. "echte Anspruchskonkurrenz" vor. Diese Annahme verkennt jedoch, daß die mehreren "Ansprüche" nur einen einzigen Streitgegenstand bilden, daß also etwa die gleichzeitige Geltendmachung des vertraglichen und des deliktischen Schadensersatzanspruchs keine objektive Klagenhäufung darstellt und daß bei sukzessiver gerichtlicher Geltendmachung dieser Ansprüche der zweiten Klage der Einwand der Rechtshängigkeit oder der Rechtskraft entgegensteht[8]. Was für die mehreren Ansprüche als Streitgegenstand gilt, gilt aber auch für sie als Verfügungsgegenstand, insbesondere als Gegenstand einer Abtretung oder einer Verpfändung, welchen Tatbeständen die cessio legis und die Pfändung nebst Überweisung (zur Einziehung oder an Zahlungs Statt) gleichstehen[9]. Daher ist der neueren Lehre zuzustimmen, die hier - wie sozusagen erst recht bei dem Nebeneinander dreier "Ansprüche" aus unerlaubter Handlung - von einer bloßen "Anspruchsgrundlagenkonkurrenz" oder "Anspruchsnormenkonkurrenz" spricht, bei der dem Gläubiger nur ein einziges subjektives Recht auf die Leistung des Schuldners, nur ein einziger Vermögensgegenstand, zukommt[10]. Dieses Ergebnis läßt sich durchsichtiger formulieren, wenn man dieses subjektive Recht so bezeichnet, wie es dem Sprachgebrauch des Gesetzes, wenn es von Vermögensgegenständen handelt, entspricht: nämlich nicht als Anspruch, sondern als Forderung. Unserem G steht eine einzige mehrfach begründete Forderung auf Zahlung von 4.000 DM zu, am einfachsten sichtbar in dem Umstand, daß er als Kaufmann im Inventar seines Vermögens, in dem "seine Forderungen", nicht seine Ansprüche zu verzeichnen sind (§ 240 Abs. 1 HGB), nur eine Position aufnehmen darf.

 Die Probleme, die diese Lösung mit sich bringt, etwa in der Behandlung der einzigen Forderung als einheitliches Objekt einer Verfügung oder als einheitlicher Streitgegenstand oder hinsichtlich Verjährung[11] und Haftungsmaßstab, sollen hier nicht erörtert werden. Zum Haftungsmaßstab nur ein Wort: die Modifikation des Maßstabs der deliktischen Haftung, also jeder Fahrlässigkeit, durch den vertraglichen Maßstab, also etwa[12] nur Arglist bei Verschweigen von Sach- oder Rechtsmängeln durch den Schenker (§ 523 Abs. 1, § 524 Abs. 1 BGB), nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit bei sonstiger Pflichtverletzung des Schenkers (§ 521 BGB), setzt nicht notwendig Konkurrenz mit vertraglicher Haftung voraus. Hat ein in der Geschäftsfähigkeit beschränkter Minderjähriger ohne Einwilligung des gesetzlichen Vertreters die Handschenkung eines Gegenstandes vereinbart oder hat ein im gesetzlichen Güterstand lebender Ehegatte ohne Einwilligung des anderen Ehegatten die Handschenkung eines Gegenstandes des ehelichen Haushaltes vereinbart, so hängt die Wirksamkeit des Schenkungsvertrages von der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters bzw. des anderen Ehegatten ab (§§ 108, 1369, 1366 BGB). Der gesetzliche Vertreter und der andere Ehegatte müssen aber nach Sinn und Zweck der Genehmigungserfordernisse in der Entscheidung über die Genehmigung frei bleiben; sie dürfen nicht zur Genehmigung gehalten sein, um dem Minderjährigen bzw. dem Ehegatten die für den Schenker in §§ 521, 523 f. BGB vorgesehene Haftungserleichterung zu verschaffen. Die Haftungserleichterung muß daher auch dann stattfinden, wenn die Genehmigung verweigert wird, obwohl dann der Schenkungsvertrag unwirksam, eine konkurrierende vertragliche Haftung also nicht begründet ist. Der Sachverhalt, daß jemand einem anderen mit dessen Einverständnis etwas unentgeltlich zuwenden will[13], modifiziert die im Interesse (zum Schutz) des anderen "im Verkehr erforderliche Sorgfalt" (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB) auch dann, wenn der Sachverhalt nicht die ihm als Willenserklärung zukommenden Rechtsfolgen in Geltung gesetzt hat[14].

V. Tatbestandskonkurrenz und Rechtsfolgenkonkurrenz (insbes. Erfüllungskonnexität)

Einheit des anspruchsbegründenden Sachverhalts und Übereinstimmung des Anspruchsinhalts genügen freilich nicht, diese Anspruchsgrundlagenkonkurrenz zu begründen. Hätte unser S sich nicht vertragswidrig verhalten, so könnte unser G nach Beendigung des Leihverhältnisses Herausgabe (Übertragung des unmittelbaren Besitzes) des Computers sowohl aus Leihvertrag (§ 604 Abs. 1 BGB) wie aus Eigentum (§ 985 BGB) verlangen[15]. Der Anspruch aus Leihvertrag und der dingliche Anspruch, der einen unselbständigen Teil des "Eigentum" genannten Aggregats von Einzelbefugnissen bildet, sind kein einheitliches Verfügungsobjekt, wie sich, ganz abgesehen davon, daß der erste eine Bringschuld begründet, während der zweite einer Holschuld entspricht[16], darin zeigt, daß die Forderung aus dem Leihvertrag, die entweder mit dem persönlichen Anspruch[17] identisch ist oder ihn neben anderen Teilbefugnissen umfaßt[18], abgetreten werden kann, ohne daß dabei das Eigentum auf den Zessionar übergeht, sodaß der Anspruch aus § 985 BGB dem Zedenten verbleibt, dabei freilich seinen Inhalt ändert (statt Herausgabe an den Eigentümer: Herausgabe an den Zessionar des vertraglichen Herausgabeanspruchs als neuem mittelbaren Besitzer). Der Eigentümer kann den verliehenen und vom Entleiher noch nicht zurückgegebenen Gegenstand an einen Dritten vermieten und dem Mieter mittelbaren Besitz dadurch verschaffen, daß er ihm den leihvertraglichen Herausgabeanspruch abtritt; das Eigentum des Verleihers/Vermieters bleibt dadurch unberührt.

 Ob für die gerichtliche Geltendmachung der vertragliche Herausgabeanspruch und der Anspruch aus § 985 BGB eine Einheit bilden, ist zweifelhaft. Die wohl herrschende Meinung nimmt an, eine solche Geltendmachung stelle keine objektive Klagenhäufung (§ 260 ZPO) dar[19]. Ob das richtig ist, muß hier unerörtert bleiben; Bedenken bestehen zumindest für den Fall, daß eine "Veräußerung des Streitgegenstandes" (besser: ein Übergang der Sachlegitimation) während des Prozesses nur für einen der beiden Ansprüche stattfindet (etwa: Übereignung des Grundstücks, auf das sich die Herausgabeansprüche beziehen, ohne Abtretung des Vertragsanspruchs), so daß sich das Problem der gesetzlichen Prozeßstandschaft des "Veräußerers" für den Erwerber (§ 265 ZPO) nur hinsichtlich eines der Ansprüche (der Klagen?) stellt.

 Entscheidend ist, daß nach materiellem Recht der persönliche und der dingliche Herausgabeanspruch Teilbefugnisse verschiedener subjektiver Rechte sind, die getrennt übertragen werden können[20]. Der persönliche Anspruch ist Teil einer Forderung, der dingliche Anspruch ist Teil des dinglichen Rechts, im Beispielsfall des Eigentums. Der "Gläubiger" hat zwei verschiedene Rechte, kraft derer er freilich die gleiche Leistung verlangen kann. Forderung und dinglicher Herausgabeanspruch stehen also nicht in Anspruchsgrundlagenkonkurrenz. Es besteht vielmehr nur ein Erfüllungszusammenhang oder eine Erfüllungskonnexität[21], weil jede Erfüllung (davon kann unbedenklich auch in Bezug auf den dinglichen Anspruch gesprochen werden) beide Ansprüche zum Erlöschen bringt, kumulative Erfüllung also unmöglich ist. 

Diese Fälle führen jedoch noch zu einer weiteren Überlegung. Der Rückgabeanspruch aus Leihvertrag und der Herausgabeanspruch aus Eigentum brauchen gar nicht auf demselben Sachverhalt[22] zu beruhen, etwa wenn der Verleiher nicht Eigentümer war, aber nach Abschluß des Leihvertrags und Übergabe der Leihsache den Eigentümer beerbt hat. In diesem Falle liegt sicherlich kein Problem der Verwirklichung der Tatbestände mehrerer Normen durch einen und denselben Sachverhalt vor, kein Problem des Nebeneinanders der Rechtsfolgen, die in verschiedenen Rechtssätzen an denselben Sachverhalt geknüpft werden, also keine Tatbestandskonkurrenz[23]. Es geht vielmehr darum, daß die Rechtsfolgen mehrerer Normen ihrem Inhalt nach miteinander konkurrieren, ohne Rücksicht darauf, ob diese Rechtsfolgen durch einen und denselben Sachverhalt oder durch mehrere Sachverhalte in Geltung gesetzt worden sind. Dabei ist die Konkurrenz mehrerer ohne wechselseitige Beeinflußung nebeneinander geltender verschiedener Rechtsfolgen (etwa: Anspruch auf Beseitigung einer Störung und Anspruch auf Unterlassung künftiger Störungen) ohne Interesse, selbst wenn diese Konkurrenz dadurch begründet ist, daß die mehreren Rechtsfolgen an denselben Sachverhalt geknüpft werden, also in Tatbestandskonkurrenz begründet sind (sog. "kumulative Konkurrenz" oder "Anspruchshäufung", etwa nach § 1004 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB).

 Von Interesse ist die Rechtsfolgenkonkurrenz von Ansprüchen vielmehr nur, wenn zwar anders als bei der Anspruchsgrundlagenkonkurrenz keine Einheit eines einzigen subjektiven Rechts besteht, kumulative Erfüllung aber entweder unmöglich (Beispiel: vertragliche Forderung auf Herausgabe und dinglicher Herausgabeanspruch) oder nicht geschuldet ist (Beispiele folgen alsbald), also Erfüllungskonnexität besteht. 

VI. Erfüllungskonnexität der Forderungen auf Schadensersatz und Herausgabe des Erlangten

Zurück zu unserem Ausgangsfall: Anspruchsgrundlagenkonkurrenz i. S. der mehrfachen Begründung einer einzigen Forderung (ein Fall der Tatbestandskonkurrenz) besteht auch insoweit, als G von S aus zwei Anspruchsgrundlagen Übereignung des Motorrads verlangen kann. G hat also eine Forderung auf Zahlung von 4.000 DM und eine Forderung auf Übereignung des Motorrads, die jeweils in Anspruchsgrundlagenkonkurrenz mehrfach begründet sind.

 Wie aber steht es mit dem Verhältnis der beiden Forderungen zueinander? Was gilt hinsichtlich der Rechtsfolgenkonkurrenz? Jede der beiden Forderungen kann sicher selbständig abgetreten, verpfändet, kraft Gesetzes übertragen, gepfändet oder eingeklagt werden. Ebenso sicher aber ist, daß dem Gläubiger die geschuldeten Leistungen nicht kumulativ gebühren, daß also zumindest hinsichtlich der Erfüllung ein Zusammenhang besteht. Was insoweit gilt, ist nur für einen vergleichbaren Fall in § 281 Abs. 2 BGB angesprochen, also etwa für den in Abwandlung des Ausgangsfalls gebildeten Fall, daß ein Erbe Eigentümer eines Computers wurde und einem Vermächtnisnehmer zur Übereignung verpflichtet war, sich aber schuldhaft die Erfüllung seiner Verpflichtung durch Tausch des Computers gegen ein Motorrad unmöglich gemacht hat. Der Vermächtnisnehmer hat eine Forderung auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus § 280 Abs. 1 BGB und eine Forderung auf Übereignung des Motorrads (§ 281 Abs. 1 BGB; Anspruch auf das "stellvertretende commodum"). § 281 Abs. 2 BGB bestimmt, daß die Erlangung des stellvertretenden commodum den Schadensersatz wegen Nichterfüllung mindert, trifft aber für den umgekehrten Fall, daß der Gläubiger zuerst Schadensersatz erlangt hat, keine Regelung.

 Die Minderung der Schadensersatzpflicht bei Erlangung des Surrogats, ein Fall der Vorteilsausgleichung, muß ganz ebenso wie nach § 281 Abs. 2 BGB auch in unserem Ausgangsfall eintreten: die Erfüllung einer Schuld aus § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB mindert den nach §§ 823 ff. BGB zu leistenden Schadensersatz; die Erfüllung einer Schuld aus § 687 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 681 Satz 2, § 667 BGB mindert den nach § 687 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 678 BGB zu leistenden Schadensersatz. Die Minderung gilt selbstverständlich auch dann, wenn - wie in unserem Ausgangsfall - für jede der beiden Verpflichtungen Anspruchsgrundlagenkonkurrenz besteht, Herausgabe des Erlangten und Schadensersatz also jeweils nur einmal geschuldet sind.

 Exkurs:

 Hinsichtlich des Nebeneinanders der Haftung auf Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung und der Haftung auf Herausgabe des Eingriffserwerbs besteht freilich ein Problem, wenn eine Konkurrenz von Forderungen gar nicht stattfindet, weil dem früheren Eigentümer, der durch Erwerb eines Dritten kraft guten Glaubens sein Eigentum verloren hat, keine Forderung auf Übertragung des Surrogats zusteht, sondern durch dingliche Surrogation gleich das Recht am Surrogat zugewiesen wird[24]? Wenn, um unseren Ausgangsfall abzuwandeln, S bösgläubiger Erbschaftsbesitzer war und, ausgewiesen durch einen Erbschein, den zur Erbschaft des G gehörenden Computer (Wert: 4.000 DM) gegen ein Motorrad (Wert: 3.500 DM) eingetauscht hat, kann dann G Schadensersatz nur in Höhe des Mehrwerts des Computers und Herausgabe des - nach § 2019 BGB i.V.m. § 2366 BGB dem G gehörenden - Motorrads (§§ 985, 2018 BGB) verlangen oder darf er vollen Schadensersatz fordern, wenn er das Eigentum am Motorrad (das Surrogat) dem S (dem Verfügenden) überläßt[25]? Da die dingliche Surrogation nach § 2019 BGB die Stellung des Erben, der durch Erwerb eines Dritten kraft guten Glaubens Eigentum an einer Erbschaftssache verloren hat, gegenüber der bloß obligatorischen Surrogation nach § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB verbessern soll[26], kann das Surrogat dem Erben nicht so aufgedrängt werden, daß er deshalb keinen Schadensersatz sollte fordern dürfen. Die Schadensersatzforderung entfällt also nicht einfach deshalb, weil der Gläubiger die Bereicherung, die der Schuldner aus seinem Eingriff in ein fremdes Recht erzielt hat, erlangt hat. Sie kann daher in dem Falle, daß dem Gläubiger nur die Forderung auf Übertragung des Surrogats (§ 816 Abs. 1 Satz 1 BGB) zustand und das Erlangen der Bereicherung auf eigener Handlung des Gläubigers beruht, nur entfallen, weil der Gläubiger mit dieser Handlung eine Wahl getroffen hat, die er unter Umständen nach § 119 Abs. 2 BGB mag anfechten können, die er aber nicht einfach deshalb rückgängig machen kann, weil sie ihn später (wie lange?) reut. Anders formuliert: der Vorteil ist durch Minderung der Schadensersatzforderung nur dann auszugleichen, wenn ihn der Gläubiger durch eigene Handlung erlangt hat; erlangt der Gläubiger den Vorteil ohne eigenes Zutun kraft Gesetzes, so kann er vollen Schadensersatz fordern, wenn er Zug um Zug gegen Leistung des Schadensersatzes den Vorteil dem Schuldner überläßt.

 Für den in § 281 Abs. 2 BGB nicht behandelten Fall, daß der Gläubiger zuerst Schadensersatz erlangt hat, gilt hinsichtlich der Forderung auf das Surrogat in allen vergleichbaren Fällen das Gleiche, mag das Surrogat das stellvertretende commodum im Sinne von § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB oder das Erlangte i. S. von § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB oder § 687 Abs. 2 Satz 1 i.V. mit § 681 Satz 2, § 667 BGB sein: nach Sinn und Zweck der konkurrierenden Rechtssätze gebührt dem Gläubiger das Surrogat insoweit nicht, als er Schadensersatz erlangt[27]; die konkurrierenden Rechtssätze mögen dem Gläubiger verschiedene Rechte gewähren, schützen aber doch ein und dasselbe Vermögensinteresse, weshalb die Rechte nicht kumulativ, sondern nur alternativ oder elektiv[28] geltend gemacht werden können. Die vollständige Erfüllung der Schadensersatzforderung hat daher regelmäßig auch das Erlöschen der Forderung auf Herausgabe des Erlangten zur Folge. Das gilt auch dann, wenn der Forderung auf Herausgabe des Erlangten ein höherer Wert als der Betrag der Schadensersatzforderung zukommt. Hat der Gläubiger die Schadensersatzforderung gewählt und ist er aus dieser Forderung voll befriedigt, so kann er schon deshalb nicht auf einen etwaigen Mehrwert der Forderung auf Herausgabe des Erlangten zugreifen, weil nicht zu bestimmen wäre, wie lange dieser Zugriff noch möglich sein sollte[29]. Etwas anderes gilt nur, wenn vor Erfüllung der Schadenersatzforderung die Forderung auf Herausgabe des Erlangten zur Forderung auf Geldzahlung geworden ist (im Ausgangsfall: wenn S das Motorrad veräußert und den Kaufpreis eingezogen hätte), also den gleichen Gegenstand hat wie die Schadensersatzforderung[30], und wenn der Betrag des Erlangten die Höhe des Schadensersatzes übersteigt (im Ausgangsfall: wenn S bei der Veräußerung des Motorrads 4.300 DM erzielt hätte); hier bleibt die Forderung auf Herausgabe des Erlangten auch nach Erfüllung der Schadensersatzforderung in Höhe des Mehrbetrages (im Beispielsfall: 300 DM) bestehen[31]

VII. Erfüllungskonnexität und elektive Konkurrenz

Die Erfüllungskonnexität der beiden Forderungen ist für die Rechte von Gläubiger und Schuldner schon vor der Erfüllung von Bedeutung. Der Gläubiger kann wählen, welche Forderung er geltend machen will, aber "es handelt sich hierbei nicht um eine Wahlschuld, nicht um eine Wahl, die einmal getroffen, nicht wieder zurückgenommen werden könnte"[32] = der Gläubiger hat das ius variandi, bis die gewählte Forderung vollständig erfüllt oder insoweit Annahmeverzug eingetreten ist[33]. War die gewählte Forderung teilweise erfüllt, so kann der Gläubiger auf die andere Forderung nur in der Weise zurückgreifen, daß er Leistung Zug um Zug gegen Rückgewähr der erlangten Teilleistung verlangt. Der Schuldner kann die Wahl nicht dadurch abschneiden, daß er eine der beiden Leistungen erbringt, soweit dies ohne Mitwirkung des Gläubigers möglich ist (Aufrechnung mit einer Gegenforderung, soweit nicht § 393 BGB entgegensteht; Überweisung des geschuldeten Geldbetrages auf ein Konto des Gläubigers, soweit das nicht als bloßes Angebot einer Leistung an Erfüllungs Statt anzusehen wäre); keine der beiden Leistungen ist also Primärleistung in dem Sinne, daß das Recht auf die andere Leistung eine bloße facultas alternativa (Ersetzungsbefugnis) des Gläubigers wäre[34]. Der Schuldner kann aber auch, da keine Wahlschuld mit Wahlrecht des Gläubigers vorliegt, die Wahl nicht erzwingen, indem er nach §§ 295, 264 Abs. 2 BGB verfährt (wörtliches Angebot beider Leistungen und Aufforderung zur Wahl mit Fristsetzung). Da vor der Wahl des Gläubigers keine der beiden Forderungen für sich allein erfüllbar ist[35], muß der Schuldner, will er den Gläubiger in Annahmeverzug setzen, solange er zwei verschiedene Leistungen schuldet, beide Leistungen so, wie sie zu bewirken sind, tatsächlich anbieten (§ 294 BGB); sind beide Leistungen gleicher Art (wenn der Anspruch auf das stellvertretende commodum oder die Forderung auf Herausgabe des Erlangten ebenso auf Zahlung von Geld gerichtet sind wie die Schadensersatzforderung), so genügt ein tatsächliches Angebot (bei Geldzahlungspflichten unterschiedlicher Höhe: des höheren Betrages), um Annahmeverzug hinsichtlich beider Forderungen zu begründen.

 Das Nebeneinander der beiden Forderungen in Fällen, die unserem Ausgangsfall entsprechen, und im Falle des § 281 Abs. 2 BGB wird, sofern es überhaupt erörtert wird[36], meist als elektive Konkurrenz bezeichnet. Damit wird hervorgehoben, daß weder eine Wahlschuld mit Wahlrecht des Gläubigers (deshalb der Ausdruck "elektiv" statt "alternativ") noch das Verhältnis von Primärleistung und facultas alternativa vorliegen. Die Besonderheiten elektiver Konkurrenz von Forderungen (die so bezeichnete Rechtsfolgenkonkurrenz kann auch zwischen Forderungen und Gestaltungsrechten oder nur zwischen Gestaltungsrechten bestehen[37]) werden durchweg terminologisch nicht zum Ausdruck gebracht. Es kommt hinzu, daß zwar der Terminus von der Rechtsfolgenkonkurrenz her bestimmt ist, weil der Gläubiger zwischen den Rechtsfolgen wählen darf und muß, daß aber bei seiner Verwendung, mit der Abgrenzungen zur Anspruchsgrundlagenkonkurrenz und zur kumulativen Konkurrenz geleistet werden sollen, wie bei diesen Konkurrenzen stets daran gedacht ist, daß die konkurrierenden Rechtsfolgen in Tatbestandskonkurrenz begründet sind. Eine Tatbestandskonkurrenz ist aber nicht notwendig, um Erfüllungskonnexität zweier Forderungen oder einer Forderung und eines anderen Rechts auf eine Leistung zu begründen, wie schon beim Nebeneinander einer persönlichen und eines dinglichen Herausgabeanspruchs deutlich wurde und wie noch weiter auszuführen sein wird. So ist es auch in unserem Ausgangsfall für den Erfüllungszusammenhang der beiden Forderungen ohne Bedeutung, ob man beide Forderungen als durch einen und denselben Sachverhalt begründet ansieht oder nicht (daß S im Tauschwege Eigentümer des Motorrads geworden ist, gehört zur Begründung der Forderung auf Herausgabe des Erlangten, nicht aber zur Begründung der Schadensersatzforderung). Anders formuliert: wesentlich ist nicht die Tatbestandskonkurrenz, sondern allein die Rechtsfolgenkonkurrenz. Diese Konkurrenz hat zur Folge, daß dem Gläubiger insgesamt nur ein Vermögenswert in Höhe der wertvolleren Forderung zukommt. Unserem Gläubiger G stehen zwar zwei Forderungen zu, die er aber in einer kaufmännischen Bilanz nicht addieren dürfte[38], denn insgesamt hat er - ceteris paribus und Solvenz des S unterstellt - nur ein Vermögen von 4.000 DM.

VIII. Erfüllungskonnexität ohne Tatbestandskonkurrenz

Wie Erfüllungskonnexität zweier Ansprüche auf Herausgabe einer Sache auch ohne Tatbestandskonkurrenz bestehen kann, so kann auch Erfüllungskonnexität zweier Forderungen auf Zahlung von Geld ohne Tatbestandskonkurrenz begründet sein. Einem Gläubiger stehen zwei selbständig abtretbare und einklagbare Forderungen auf Zahlung von 4.000 DM zu, wenn er eine Sache zu diesem Preis verkauft und für die Kaufpreisforderung vom Schuldner ein Wechselakzept erhalten hat, allgemeiner: wenn ein Schuldner erfüllungshalber eine zweite Verbindlichkeit eingegangen ist. Diesem Gläubiger steht jedoch insgesamt - ceteris paribus und Solvenz des Schuldners unterstellt - nur ein Vermögen von 4.000 DM zu. Die Erfüllungskonnexität der beiden Forderungen ergibt sich in diesen Fällen aus der Abrede, die der Leistung erfüllungshalber zugrunde liegt. Danach führt die Erfüllung der erfüllungshalber eingegangenen zweiten Verbindlichkeit zum Erlöschen auch der Kausalforderung (die Leistung erfüllungshalber ist aufschiebend bedingte Leistung an Erfüllungs Statt; mit der Erfüllung der Sekundärforderung tritt die Bedingung ein[39]). Im umgekehrten Fall aber, also bei Erfüllung der Kausalforderung, bliebe die Sekundärforderung bestehen. Der Schuldner kann daher diese Erfüllung verweigern, wenn ihm nicht Zug um Zug die Sekundärforderung erlassen, die Leistung erfüllungshalber zurückgewährt wird: er hat gegen die Kausalforderung die Einrede der Leistung erfüllungshalber, im wichtigsten Fall: den Einwand der Wechselhingabe[40]

Ganz Ähnliches gilt, wenn einem Gläubiger nur eine einzige Forderung zusteht, daneben aber ein anderes Recht, das streng genommen nicht erfüllt werden kann, kraft dessen aber doch eine Leistung von Geld erlangt werden kann, die sich auf den Bestand der Forderung auswirkt, wie umgekehrt die Erfüllung der Forderung dem Gläubiger das andere Recht nimmt oder die Verpflichtung zur Aufgabe des anderen Rechts auferlegt. Einem Gläubiger steht - ceteris paribus und Solvenz des Schuldners unterstellt - nur ein Vermögen von 4.000 DM zu, wenn er eine Forderung auf Zahlung dieses Betrages hat, für die ihm eine Realsicherheit bestellt worden ist, mag diese akzessorisch sein (Pfand, Hypothek) oder nicht akzessorisch (Sicherungsinhaberschaft, insbesondere Sicherungsgrundschuld und Sicherungseigentum).

 Da das Bestehen einer Realsicherheit für eine Forderung nur dann mit der Rechtslage im Ausgangsfall (zwei Forderungen gegen denselben Schuldner) voll vergleichbar ist, wenn die Sicherheit vom Schuldner bestellt worden und der Schuldner Inhaber des belasteten Rechts bzw. (bei Sicherungsübertragung) Inhaber des Rechts auf Rückerwerb geblieben ist, wird im Folgenden nur von dieser Konstellation gehandelt. 

Für die akzessorischen Realsicherheiten schreibt das Gesetz vor, daß bei Erfüllung der gesicherten Forderung das Pfandrecht erlischt (§ 1252 BGB) und die Hypothek auf den Schuldner und Eigentümer übergeht (§ 1163 Abs. 1 Satz 2 BGB). Für den umgekehrten Fall, für die Befriedigung des Gläubigers aus der Sicherheit, ist die Auswirkung auf die gesicherte Forderung nur hinsichtlich des Pfandrechts[41] gesetzlich geregelt: die Forderung gilt als von dem Eigentümer berichtigt (§ 1247 Satz 1 BGB), ist also, wenn der Eigentümer der Schuldner ist, erloschen. Das Gleiche ist selbstverständlich auch für die Befriedigung des Gläubigers aus einer Hypothek rechtens[42].

 Für die nicht akzessorischen Sicherheiten fehlt es an einer gesetzlichen Regelung. Es muß daher auf die Abrede abgestellt werden, die der Bestellung der Sicherheit zugrunde liegt. Diese Abrede ist, wenn der Sicherungsgeber der Schuldner ist, eine genaue Parallele zur Abrede bei der Begründung einer zweiten Verbindlichkeit erfüllungshalber[43], denn: jede Bestellung einer Sicherheit, akzessorisch oder nicht, durch den Schuldner ist, wie allein schon das Erlöschen der gesicherten Forderung bei Verwertung oder Ablösung der Sicherheit zeigt, eine Leistung erfüllungshalber[44].

IX. Relevanz der Erfüllungskonnexität bei Übertragung eines Rechts

Die Erfüllungskonnexität zweier Rechte hat aber nicht nur zur Folge, daß die Befriedigung eines dieser Rechte zum völligen oder teilweisen[45] Erlöschen des anderen Rechts führt oder den Gläubiger zur Rückgewähr des anderen Rechts verpflichtet, weshalb die Werte der beiden Rechte in einer Bilanz des Gläubigers nicht addiert werden dürfen, sie beeinträchtigt auch die getrennte Verwertung beider Rechte, die natürlich bei den akzessorischen Sicherheiten grundsätzlich ausgeschlossen ist[46] und nur in den berühmten Fällen der Spaltung von Forderung und Hypothek[47] vorkommen kann, die einfach wie Fälle der Bestellung einer Sicherungsgrundschuld zu behandeln sind[48]. Da dem Schuldner, der erfüllungshalber eine zweite Verbindlichkeit eingegangen ist oder eine nicht akzessorische Realsicherheit bestellt hat, gegen die Kausalforderung die Einrede der Leistung erfüllungshalber zusteht, die er auch gegen den Rechtsnachfolger des Gläubiger geltend machen kann (§ 404 BGB), hat die in diesen Fällen mögliche Abtretung der Kausalforderung ohne Übertragung des konnexen Rechts wenig Sinn; die Zurückbehaltung der Kausalforderung bei Abtretung des konnexen Rechts ist nur für den Fall bedeutsam, daß der Zessionar aus dem abgetretenen konnexen Recht nicht befriedigt wird.

 Hinsichtlich der "Erfüllung" des abgetretenen konnexen Rechts, wozu bei Realsicherheiten die Ablösung und die Verwertung gehören, ändert sich durch die Abtretung nichts. Mit dieser Erfüllung erlischt nicht nur das abgetretene Recht, sondern kraft der bei der Begründung dieses Rechts getroffenen Abrede der Leistung erfüllungshalber auch die Kausalforderung, auch wenn der alte Gläubiger sie zurückbehalten hat; die Wirkung des Eintritts der Bedingung "Befriedigung aus dem konnexen Recht" auf die Forderung, zu deren Tilgung die bedingte Leistung an Erfüllungs Statt erbracht worden ist, kann vom Gläubiger nicht gehindert werden (vgl. § 161 Abs. 1 Satz 1 BGB).

 Es bleibt zu ergänzen, daß die Verpflichtung zur Erbringung der Leistung auf das zweite Recht fortbesteht, wenn der Schuldner von seinem Leistungsverweigerungsrecht keinen Gebrauch gemacht und die Kausalforderung erfüllt hat, ohne das zweite Recht zurückzuerhalten. Steht das zweite Recht noch dem alten Gläubiger zu, so kann der Schuldner von diesem die Rückgewähr verlangen; stand das zweite Recht schon vor der Erfüllung der Kausalforderung einem Zessionar zu, so muß der Schuldner an diesen leisten, kann aber schon vor dieser Leistung vom alten Gläubiger die Leistung auf die Kausalforderung nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB kondizieren (die Einrede der Leistung erfüllungshalber steht einer dauernden Einrede gleich, weil sie zwar - bei Ausfall der Bedingung - wegfallen, aber auch - bei Eintritt der Bedingung - zum Einwand des Erlöschens erstarken kann[49]). Der Fall, daß der Gläubiger das ihm verbliebene zweite Recht erst nach Erfüllung der Kausalforderung überträgt, ist in unserem Zusammenhang nicht zu erörtern[50]

Dieser Vorrang der genannten konnexen Rechte stellt den Zessionar einer Forderung, für die eine nicht akzessorische Sicherheit bestellt ist, und den Zessionar einer Forderung, für die erfüllungshalber eine zweite Verbindlichkeit eingegangen worden ist, schlechter, als er stünde, wenn die Forderung nicht gesichert oder bedingt erfüllt gewesen wäre[51]. Zu ergänzen ist, daß der rechtsgeschäftlichen Zession die Verpfändung, die cessio legis und die Pfändung der Kausalforderung gleichstehen. 

Es bleibt die Frage, was hinsichtlich der Übertragung einer von zwei erfüllungskonnexen Forderungen gilt, wenn zunächst keine der Forderungen in dem erwähnten Sinn Vorrang hat, also etwa für die Forderungen des G in unserem Ausgangsfall. Auch bei diesen Rechtsverhältnissen ist der Schuldner vor der Gefahr der Doppelleistung nur geschützt, wenn einer der beiden Forderungen der Vorrang vor der anderen zukommt: nur die vorrangige Forderung ist in vollem Umfang für sich allein erfüllbar in dem Sinn, daß das Angebot der Leistung auf sie allein den Gläubiger in Annahmeverzug versetzt; nur die Erfüllung der vorrangigen Forderung führt auch zum völligen oder teilweisen Erlöschen der anderen Forderung. Ein Unterschied zum Verhältnis von Kausalforderung und erfüllungshalber begründeten zweiten Recht auf eine Leistung besteht hinsichtlich des Vorrangs nur darin, daß dort der Vorrang eines Rechts von Anfang an bestimmt ist, während er hier durch eine Entscheidung des Gläubigers begründet wird. Konkurrieren wie in unserem Ausgangsfall eine Forderung auf Schadensersatz und eine Forderung auf Herausgabe des Erlangten, so bedeutet der Vorrang einer Forderung nicht notwendig, daß mit der vollständigen Erfüllung dieser Forderung auch die nachrangige Forderung völlig erlischt[52]. Tritt nur ein teilweises Erlöschen der nachrangigen Forderung ein, so entspricht die Rechtslage dem Fall, daß erfüllungshalber eine zweite Verbindlichkeit nur für einen Teilbetrag der Kausalforderung begründet worden ist.

 Die Entscheidung des Gläubigers, die den Vorrang bestimmt, erfolgt, solange dem Gläubiger beide Forderungen zustehen, einfach durch das Verlangen einer der beiden Leistungen. Damit wird die gewählte Forderung für sich allein erfüllbar: der Gläubiger gerät in Annahmeverzug, wenn er die verlangte Leistung nicht annimmt; die Erbringung der gewählten Leistung bringt auch die andere Forderung zum völligen oder teilweisen45 Erlöschen.

 Das Verlangen einer Leistung ist, wenn der Gläubiger weiß, daß er zwei erfüllungskonnexe Forderungen hat, Ausübung des dem Gläubiger neben den Forderungen zustehenden Elektionsrechts, eines unselbständigen Gestaltungsrechts. Sehr häufig wird jedoch der Gläubiger gar nicht wissen, daß ihm auch eine zweite Forderung und das Elektionsrecht zustehen; welcher Laie, der sich zutreffend als zum Schadensersatz berechtigt ansieht (also im Ergebnis etwa § 280 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 1 BGB kennt), ahnt etwas davon, daß er auch das Surrogat fordern könnte (kennt also im Ergebnis etwa § 281 Abs. 1 BGB oder § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB)? Für den Schuldner aber besteht kein Unterschied: er muß dem Verlangen des Gläubigers nachkommen und bedarf des Schutzes gegen die Gefahr der Doppelleistung; hinzu kommt, daß die Rechtsfolgen der Einziehung einer Forderung nicht auf unabsehbare Zeit in der Schwebe bleiben dürfen, nur deshalb, weil der Gläubiger bei der Einziehung von seinem Elektionsrecht nichts wußte. Mit der Befriedigung des Verlangens des Gläubigers muß also auch in diesem Falle die zweite Forderung völlig oder teilweise[53], was dazu führt, daß er zumindest (§ 122 Abs. 1 BGB mag weitergehen) die auf die erste Forderung erlangte Leistung zurückgewähren muß, wenn er die zweite Forderung durchsetzen will.

 Ein Vorrang einer der beiden Forderungen muß, soweit die Forderungen erfüllungskonnex sind[54], auch nach getrennter Übertragung einer Forderung bestehen, weil sonst der Schuldner entweder an keiner der beiden Gläubiger (auf keine der beiden Forderungen) zu leisten brauchte oder kumulativ beide Gläubiger zu befriedigen (beide Forderungen zu erfüllen) hätte, was beides mit dem Inhalt seiner Verpflichtung unvereinbar wäre[55]. Andererseits macht die Notwendigkeit der Bestimmung des Vorranges die getrennte Übertragung einer Forderung problematisch. Kommt der Vorrang der zurückbehaltenen Forderung zu, so kann der Schuldner die Leistung an den Zessionar verweigern, weil er durch diese Leistung nicht von seiner Schuld aus der zurückbehaltenen Forderung frei würde; der alte Gläubiger kann die zurückbehaltene Forderung mit der Folge einziehen, daß auch die übertragene Forderung völlig oder teilweise45 erlischt, so daß sich die Frage stellt: welchen Sinn hat die Übertragung? Und umgekehrt: kommt der Vorrang der übertragenen Forderung zu, so kann der Schuldner die Leistung an den alten Gläubiger (auf die zurückbehaltene Forderung) verweigern, weil er durch diese Leistung nicht von seiner Schuld aus der übertragenen Forderung frei würde; der Zessionar kann die übertragene Forderung mit der Folge einziehen, daß auch die zurückbehaltene Forderung völlig oder teilweise45 erlischt, so daß sich die Frage stellt: welchen Sinn hat die Zurückbehaltung? Im ersten Fall steht der Zessionar ebenso schlecht wie der Zessionar einer Forderung, deren Schuldner eine Leistung erfüllungshalber erbracht hatte (eine zweite Verbindlichkeit eingegangen war oder eine nicht akzessorische Sicherheit bestellt hatte); im zweiten Fall steht der alte Gläubiger mit der zurückbehaltenen Forderung ebenso schlecht wie der Zessionar im ersten Falle.

 Die Problematik, die diese Rechtslage mit sich bringt, kann nicht dadurch vermieden werden, daß die getrennte Übertragung einer Forderung[56] als ausgeschlossen angesehen wird. Ein solcher Ausschluß wäre nur durch analoge Anwendung von § 401 Abs. 1 BGB zu begründen. Eine solche Anwendung wird aber selbst für die Fälle des Bestehens nicht akzessorischer Sicherheiten, die den in § 401 Abs. 1 BGB geregelten Fällen akzessorischer Sicherheiten weit näher stehen als unser Ausgangsfall und vergleichbare Fälle, allgemein abgelehnt[57]; für das Nebeneinander einer Kausalforderung und einer erfüllungshalber begründeten Wechselforderung kommt die analoge Anwendung von § 401 Abs. 1 BGB auf die Kausalforderung erst recht nicht in Betracht[58]. Diese Anwendung muß deshalb auch in den uns interessierenden Fällen der Erfüllungskonnexität ausscheiden.

 Die Bedenklichkeit getrennter Übertragung einer von zwei erfüllungskonnexen Forderungen kann daher nur vermieden werden, wenn einer solchen Übertragung die Rechtsfolge zuerkannt wird, daß im Zweifel der übertragenen Forderung der Vorrang zukommt. Den Vorrang bestimmt der Gläubiger kraft seines Elektionsrechts, das als unselbständiges Gestaltungsrecht nur zusammen mit einer der beiden Forderungen, auf die es sich bezieht, übertragen werden kann. Der Vorrang der getrennt übertragenen Forderung setzt daher voraus, daß das Elektionsrecht bei der Übertragung der Forderung entweder mitübertragen worden ist (in welchem Falle es dem Zessionar obliegt, die zur Begründung des Vorrangs erforderliche Erklärung gegenüber dem Schuldner abzugeben) oder vom Gläubiger durch die Bestimmung ausgeübt worden ist, daß der übertragenen Forderung der Vorrang zukommen soll (etwa in einer Abtretungsanzeige an den Schuldner oder in einer Urkunde über die Abtretung).

 Hat der Gläubiger selbst von seinen beiden Forderungen eine ohne Vorbehalt des Elektionsrechts übertragen (abgetreten oder verpfändet), so kann angenommen werden, daß er als redlicher Rechtsgenosse nicht das Recht behalten wollte, dem Erwerber die übertragene Forderung durch Einziehung der zurückbehaltenen Forderung wieder zu entziehen, daß er also das Elektionsrecht mitübertragen oder selbst den Vorrang der übertragenen Forderung bestimmt hat. Mit dieser Annahme ist freilich nicht zu helfen, wenn das Bestehen der zweiten Forderung weder dem Gläubiger noch dem Erwerber bekannt war, so daß der Erwerber nicht darauf vertrauen konnte, die Erklärung des Gläubigers habe auch den Inhalt "Übertragung des Elektionsrechts" oder "Bestimmung des Vorranges". Die Bedenklichkeiten, zu denen die getrennte Übertragung einer Forderung führt, sind daher generell nicht durch Rekurs auf den Willen der Parteien zu lösen (sofern man nicht einfach das für richtig Gehaltene - unehrlich und deshalb methodisch verwerflich - als "gewollt" behauptet, indem man es als "konkludent erklärt" bezeichnet). Dieser Rekurs versagt erst recht, wenn die Übertragung einer Forderung ohne Mitwirkung des Gläubigers erfolgt ist (cessio legis, Überweisung nach Pfändung). Es bleibt daher nur die Annahme, von Rechts wegen komme der getrennten Übertragung einer Forderung die Rechtsfolge zu, daß das Elektionsrecht mitübertragen worden sei, sofern nicht - kaum praktischer Ausnahmefall - die Mitübertragung ausdrücklich ausgeschlossen worden ist (die Annahme der Rechtsfolge, damit sei der Vorrang der übertragenen Forderung bestimmt worden, versagt in den Fällen der Übertragung ohne Mitwirkung des Gläubigers). 

Die Annahme, bei der Übertragung einer Forderung werde im Zweifel kraft Gesetzes das Elektionsrecht mitübertragen, behandelt dieses Recht wie andere Gestaltungsrechte als eines der "Hilfsrechte, die der Ausübung oder Durchsetzung ... der Forderung dienen und ebenso wie die sichernden Nebenrechte (§ 401 BGB) mit der Forderung auf den Zessionar übergehen"[59]. Einer besonderen Begründung bedarf diese Annahme, insoweit sie dahin geht, dieser Mit-Übergang finde nicht nur bei gemeinsamer Übertragung der beiden Forderungen, auf die sich das Elektionsrecht bezieht[60], sondern auch bei der ersten getrennten Übertragung einer Forderung (immer nur insoweit, als die Forderungen erfüllungskonnex sind54) statt. Dieses Ergebnis entspricht mit Sicherheit sowohl dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen des Zessionars wie dem Willen eines redlichen Zedenten, der weiß, daß ihm eine zweite Forderung und ein Elektionsrecht zustehen, und die Übertragung einer Forderung ohne Vorbehalt des Elektionsrechts vereinbart. Ein Gegeninteresse des Zedenten kann daher allenfalls beachtlich sein, wenn der Zedent nur das Bestehen einer Forderung kannte. Hätte ein solcher Zedent die Forderung eingezogen oder durch einen Ermächtigten einziehen lassen, so wäre das der Ausübung des Elektionsrechts gleichzustellen[61]. Die Übertragung einer Forderung aber steht der Einziehung einer Forderung gleich: sie läßt wie die Einziehung den Willen des Gläubigers erkennen, daß der Schuldner auf diese Forderung leisten soll; der Schuldner, der diesem Willen entspricht, bedarf wie bei der Einziehung des Schutzes gegen die Gefahr der Doppelleistung; die Übertragung ist wie die Einziehung Realisierung des mit der Forderung dem Gläubiger zugewiesenen Vermögenswertes. Wie der Einziehung einer Forderung die Rechtsfolge des Erlöschens des Elektionsrechts zuerkannt wird61, so muß daher der Übertragung einer Forderung die Rechtsfolge des Mit-Übergangs des Elektionsrechts zuerkannt werden. Erfolgt die Übertragung kraft Gesetzes, so gilt das Gleiche: der Gläubiger hat mit dem Tatbestand, der die cessio legis auslöst (etwa dem Erhalt der Schadensversicherungssumme), den Vermögenswert der kraft Gesetzes übergehenden Forderung (im Regelfall: Forderung auf Schadensersatz) realisiert und überläßt es dem Zessionar, zum Ausgleich für seine Leistung an den Gläubiger vom Schuldner die auf die Forderung geschuldete Leistung zu verlangen; der Schuldner bedarf des gleichen Schutzes wie bei der rechtsgeschäftlichen Übertragung. Auch bei cessio legis einer von zwei erfüllungskonnexen Forderungen geht also das Elektionsrecht mit über. Für die Überweisung einer Forderung nach Pfändung kann nichts anderes gelten: die Überweisung an Zahlungs Statt führt zum Forderungsübergang (§ 835 Abs. 2 ZPO), der auch hier den Mit-Übergang des Elektionsrechts zur Folge hat; die Überweisung zur Einziehung stellt den Vollstreckungsgläubiger einem Pfandgläubiger nach Pfandreife (§ 1282 BGB) oder einen unwiderruflich zur Einziehung Ermächtigten gleich (§ 836 Abs. 1 ZPO), was in den uns interessierenden Fällen bedeutet, daß der Vollstreckungsgläubiger auch zur Ausübung des Elektionsrechts ermächtigt ist (dem Vollstreckungsschuldner = Gläubiger der gepfändeten Forderung ist diese Ausübung verboten; § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

 Die getrennte Übertragung einer von zwei erfüllungskonnexen Forderungen hat daher, sofern nicht bei rechtsgeschäftlicher Übertragung etwas anderes ausdrücklich bestimmt wird, in allen Fällen die Folge, daß der übertragenen Forderung der Vorrang zukommt.

X. Schlußbemerkungen

In allen Fällen der Erfüllungskonnexität von zwei Rechten auf eine Leistung bleibt entscheidend, daß die getrennte Übertragung eines Rechts die Position des Schuldners, den zwei Leistungspflichten treffen, nicht verschlechtern darf. Der Schuldner braucht nur die Leistung zu erbringen, durch deren Erbringung er von beiden Leistungspflichten befreit wird. Der Gläubiger hat also zwei Rechte, die selbständig übertragbar sind, ihm kommt aber nur ein einziger Vermögenswert zu, sichtbar darin, daß die Werte der beiden Rechte in einer Bilanz nicht addiert werden dürfen und daß für die Geltendmachung der Rechte ein Recht Vorrang in der Weise hat, daß seine Befriedigung zum völligen oder teilweisen Erlöschen auch des anderen Rechts führt, während die Befriedigung des anderen Rechts das mit Vorrang ausgestattete Recht unberührt läßt, weshalb der Schuldner diese Befriedigung verweigern kann. Die Übertragung eines Rechts ist daher nur dann Übertragung des Vermögenswerts, der dem Gläubiger in dem Betrag des Wertes dieses Rechts zusteht[62], wenn dem übertragenen Recht der Vorrang zukommt, wobei es gleichgültig ist, ob der Vorrang durch eine Abrede der Leistung erfüllungshalber oder durch eine Bestimmung des Gläubigers oder als gesetzliche Folge der Übertragung begründet ist. 

Die in diesem Beitrag behandelten Phänomene weisen so neben klaren Unterschieden deutliche Parallelen auf: Anspruchsgrundlagenkonkurrenz, das heißt Mehrheit von Anspruchsgrundlagen, aber Einheit des dadurch begründeten Vermögensgegenstandes (der Forderung); Erfüllungskonnexität von Forderungen und sonstigen Rechten auf eine Leistung, das heißt Mehrheit von Rechten (Vermögensgegenständen), aber Einheit des mit diesen Rechten zugewiesenen Vermögenswertes.

 

F u ß n o t e n


[1] Daran scheitert die in der Rechtsprechung mit anderer Begründung abgelehnte Anwendung von § 281 BGB, insoweit die Erfüllung des Herausgabeanspruchs aus § 985 BGB unmöglich gemacht worden ist; Jochem, MDR 75, 177.

 [2] Diese Reihenfolge ist ex post bei objektiver Klagenhäufung im Prozeß, wo vom Klagebegehren auszugehen ist, selbstverständlich; sie empfiehlt sich aber auch ex ante für das Gutachten zu der Frage, welche Ansprüche begründet sind.

 [3] Vgl. statt aller Terré/Simler/Lequette, Droit Civil-Les Obligations, 5. Aufl., 1993, Nr. 834 f.

 [4] Cheshire/Fifoot/Furnston, Law of Contract, 11. Aufl., 1986, S. 25 mit Hinweisen.

 [5] Grundlegend noch immer Levy, Die Konkurrenz der Aktionen und Personen I (1918), II 1 (1922), Nachträge (1962).

 [6] Ein weiterer Beleg ist die Einführung der in Gai IV, 131 a erwähnten praescriptio (ea res agatur de fundo mancipando) bei der Klage des Käufers (actio empti) auf Vornahme des förmlichen Übereignungsaktes, um die Konsumtionswirkung für eine evtl. spätere Klage (wiederum actio empti) auf Besitzübergabe oder Schadensersatz wegen Rechtsmangels auszuschließen; so handelt nur, wer erkannt hat, daß mit einer und derselben actio mehrere verschiedene Ansprüche verfolgt werden können.

 [7] Dietz, Anspruchskonkurrenz bei Vertragsverletzung und Delikt, 1934, Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 15. Aufl., 1960, § 228 III; Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 15. Aufl., 1958, § 232.

 [8] Grundlegend Nikisch, AcP 154 (1955), S. 154 ff.; zustimmend Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Aufl., 1989, § 14 IV 4 (S. 266 f.).

 [9] Henckel, Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß, 1961, S. 262 ff.; Georgiades, Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozeßrecht, 1967; Larenz (o. Fn. 8), S. 268.

 [10] Larenz (o. Fn. 8), S. 268, der von einer "Mehrheit der Anspruchsgrundlagen" oder "Anspruchsnormenkonkurrenz" (nach Georgiades) spricht. Im Ergebnis ebenso schon Siber, Schuldrecht, 1931, S. 493 f.: "nur ein Anspruch entsprechend der strafrechtlichen Idealkonkurrenz".

 [11] Paradigma: die kurze Verjährung des vertraglichen Ersatzanspruchs des Vermieters gegen den Mieter "wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der vermieteten Sache" (§ 558 Abs. 1 BGB) muß auch insoweit gelten, als der Vermieter Eigentümer ist, also aus Deliktsrecht (§ 823 Abs. 1 BGB) Schadensersatz verlangen kann (BGHZ 47, 53; 71, 175).

 [12] Zur Verdrängung des allgemeinen deliktischen Haftungsmaßstabs in den im Text alsbald erwähnten Fällen und zur Abgrenzung dieser Fälle vorbildlich BGHZ 93, 23.

 [13] Der Satz gilt entsprechend für den Sachverhalt, daß jemand die Sache eines anderen mit dessen Einverständnis unentgeltlich verwahren will; daß deliktsrechtlich nur bei Außerachtlassung eigenüblicher Sorgfalt (§ 690 BGB) gehaftet wird, setzt nicht notwendig voraus, daß der Verwahrungsvertrag wirksam ist.

 [14] Die Modifikation des deliktischen Haftungsmaßstabs durch den vertraglichen auch in Fällen, in denen ein wirksamer Vertrag nicht besteht, ist eine Parallele zur Geltung vertraglicher Haftungsgrundlagen in den Fällen, in denen ein wirksamer Vertrag nicht besteht (Hauptfall: Haftung aus culpa in contrahendo). Haftungsbegründung und Haftungsmodifikation bei "Sonderverbindungen" setzen nicht notwendig voraus, daß die Sonderverbindung sich zum vertraglichen Schuldverhältnis verdichtet hat. Hinsichtlich der Geltung der kürzeren Verjährungsfristen der §§ 558, 606 BGB (o. Fn. 11) spricht BGHZ 47, 53 (56) von einer "entsprechenden Anwendung" bei Unwirksamkeit des Vertragsverhältnisses; diese Anwendung wird ausdrücklich auf die parallele Wertung zur Haftungsbegründung bei culpa in contrahendo gestützt.

 [15] Wer, Raiser (in: Festschrift für M. Wolff, 1952, S. 123 ff.) folgend, den berechtigten Besitzer auch nach Ablauf der Zeit seines Besitzrechts nicht aus § 985 BGB haften lassen will, muß doch wenigstens bei deliktischer Entziehung des Besitzes die Konkurrenz eines persönlichen Herausgabeanspruchs aus § 823 Abs. 1, § 249 Satz 1 BGB mit dem dinglichen Anspruch aus § 985 BGB anerkennen.

 [16] "Der Eigentümer trägt die Kosten der Abholung vom Herausgabeort", Palandt/Bassenge, BGB, 54. Aufl., 1995, § 985 Rdn. 5; zur Herbeiführung eines Annahmeverzugs des "Gläubigers" (Eigentümers) genügt ein wörtliches Angebot des "Schuldners" (Besitzers) (§ 925 Satz 1 BGB).

 [17] Der alte Ausdruck "persönlicher Anspruch" scheint mir dem neuerdings üblich gewordenen Ausdruck "schuldrechtlicher Anspruch" vorzuziehen, wenn es darum geht, den Gegensatz zum "dinglichen Anspruch" hervorzuheben. Auch das Gesetz spricht vom "persönlichen Gläubiger" (§ 3 KO), vom "persönlichen Recht" (§ 43 KO) und von der "persönlichen Verbindlichkeit" (§ 25 ZPO), wenn es um Stellungen im Schuldverhältnis geht. Schuldverhältnisse bestehen auch bei "sachenrechtlichen Ansprüchen" (etwa nach §§ 987 ff. BGB), bei "familienrechtlichen Ansprüchen" (etwa auf Unterhalt) und bei "erbrechtlichen Ansprüchen" (etwa aus Vermächtnis).
Noch unglücklicher ist die Verwendung des ein Systemgebiet bezeichnenden Terminus in dem neuerdings üblich gewordenen Ausdruck "schuldrechtlicher Vertrag", wenn ein ein Schuldverhältnis begründender Vertrag (früher: ein "obligatorischer Vertrag" oder ein "Schuldvertrag") gemeint ist. Auch Verträge, die Schuldverhältnisse hinsichtlich des Bestands, des Inhalts oder der Subjekte ändern, also Verfügungsgeschäfte sind, gehören ins Schuldrecht = sind schuldrechtliche Geschäfte.

 [18] Jürgen Schmidt, Festschrift für Jahr, 1993, S. 401 ff. (ebenso Staudinger/J. Schmidt, BGB, 13. Aufl., 1995, Einl. zu §§ 241 ff., Rdn. 115 ff.) will den Ausdruck "Anspruch" tunlichst vermeiden, weil ihm verschiedene Bedeutungen zukommen können (entweder - in Verbindung mit "schuldrechtlich" - Synonym für "Forderung" oder Einzelbefugnis innerhalb des Aggregats "Forderungsrecht"). M.E. bleibt der Ausdruck "persönlicher Anspruch" (siehe Fn. 17) neben "Forderung" sinnvoll, wenn er das (Teil-)Aggregat von Einzelbefugnissen bezeichnet, die auch beim "dinglichen Anspruch" bestehen.

 [19] Vgl. statt aller MünchKommZPO - G. Lüke, 1992, § 260 Rdn. 6 mit weiteren Hinweisen. Die für diese Meinung grundlegende Entscheidung BGHZ 9, 22 lehnt bei getrennter Geltendmachung die Erstreckung der Rechtskraft ab (S. 28), nimmt also folgendes Nebeneinander an: Bei verschiedenen Prozessen verschiedene Streitgegenstände, bei der Verbindung dieser Streitgegenstände in einem Prozeß nur ein einziger Streitgegenstand.

 [20] Zur Relevanz des materiellen Rechts für die Bestimmung des Streitgegenstandes grundsätzlich Henckel (o. Fn. 9), S. 220 ff. (insb. S. 277); dort (S. 272) auch der Hinweis auf § 265 ZPO: "weil der Prozeß auf die Situation des § 265 ZPO zulaufen kann ..., darf der Streitgegenstand von vornherein nicht weiter greifen als der materielle Anspruch in seiner Funktion als Verfügungsobjekt", was doch heißen muß: zwei Verfügungsobjekte = zwei Streitgegenstände.

 [21] Der zweite Ausdruck ist vorzuziehen, weil er die Kennzeichnung der Rechte als "erfüllungskonnex" erlaubt.

 [22] Bei Larenz (o. Fn. 8), S. 263 heißt es: "dieselben Lebenssachverhalte oder doch solche, die sich weitgehend decken". Richtig ist, daß zur Subsumtion unter den Tatbestand einer anspruchsbegründenden Norm immer ein bloßer Ausschnitt aus einem komplexen Sachverhalt genügt und daß solche Ausschnitte bei Tatbestandskonkurrenz (siehe zu Fn. 23) mehrerer Normen regelmäßig nur teilidentisch sind (in unserem Ausgangsfall: Daß G Eigentümer war, ist nicht Grundlage des vertraglichen Schadensersatzanspruchs, sondern bestimmt nur seinen Inhalt; daß S den Computer von G geliehen hatte, ist für die Anspruchsgrundlagen wissentlich unberechtigte Fremdgeschäftsführung und unerlaubte Handlung irrelevant). Es sind also nur die tatbestandskongruenten Sachverhaltsausschnitte, die sich lediglich "weitgehend decken"; der Gesamtsachverhalt, aus dem verschiedene Ausschnitte gebildet werden, ist ein und derselbe (was beim Ausschnitt zum Zwecke der Subsumtion weggelassen werden kann, war doch in der Wirklichkeit vorhanden).

 [23] Gemeint ist damit, daß ein komplexer Sachverhalt (siehe Fn. 22) unter die Tatbestände mehrerer Normen subsumiert werden kann. Wichtig ist der Gegensatz zur "Rechtsfolgenkonkurrenz", die auch ohne Tatbestandskonkurrenz bestehen kann (s. alsbald im Text).

 [24] Die Vorschriften über die dingliche Surrogation in diesen Fällen sind leges speciales zu § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB, was freilich selbst in den Großkommentaren zu dieser Vorschrift regelmäßig nicht festgestellt wird.

 [25] Es geht um das Verhältnis von § 2019 BGB zur Haftung des Erbschaftsbesitzers nach §§ 2023 bis 2025 BGB. Die Probleme werden durchweg nur insoweit erörtert, als festgestellt wird, die dingliche Surrogation schließe eine Haftung auf Ersatz des weitergehenden Schadens nicht aus.

 [26] Dies gilt, obwohl der Anspruch aus § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB im Konkurs des Erbschaftsbesitzers nach § 46 KO Aussonderungskraft hätte. § 2019 BGB ermöglicht auch die Aussonderung des Surrogats, wenn nach § 818 BGB nur Wertersatz geschuldet würde, dem Erben also nur eine Konkursforderung zustünde.

 [27] Nach dem BGH (BGHZ 52, 42) soll die "Gemeinschaft des Zwecks" der Forderungen aus § 823 Abs. 1 und § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn die Forderungen sich gegen verschiedene Personen richten, ein Gesamtschuldverhältnis begründen. Dazu führt der BGH aus (S. 44):
"Die Gemeinschaft des Zwecks beider Ansprüche besteht darin, daß sie dem Schutz des Eigentums dienen und den Eigentümer für den Verlust der Sache entschädigen sollen ... Das alles wird deutlich zunächst in dem Fall, daß sich beide Ansprüche ... gegen dieselbe Person richten, wenn also der Eigentümer die vom Dieb selbst vorgenommene Veräußerung genehmigt ... Dann kann er nicht beides, vollen Schadensersatz und den Verkaufserlös, fordern. Was der Dieb dem Eigentümer leistet, tilgt beide Ansprüche, soweit sie sich inhaltlich decken."

 [28] Siehe alsbald im Text (u. VIII).

 [29] Der Gläubiger soll nicht vollen Schadensersatz erlangen und danach noch eine unabsehbare Zeit lang auf eine Wertsteigerung des Surrogats (im Ausgangsfall: Das Motorrad kann irgendwann zum begehrten Oldtimer werden) spekulieren dürfen.

 [30] Dann ist eine unerwünschte Spekulation des Gläubigers (o. Fn. 29) ausgeschlossen.

 [31] Ebenso - nur für § 281 BGB - Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., 1990, § 281 Rdn. 41; BGHZ .52, 44 zu § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB (s. o. Fn. 27 a.E.).

 [32] RGZ 108, 184 (187 f.) zu § 281 Abs. 1 i. V. mit §§ 280, 323, 325 BGB.

 [33] Vgl. statt aller - nur zu § 281 BGB - MünchKommBGB - Emmerich, 3. Aufl., 1993, § 281 Rdn. 14 mit weiteren Hinweisen.

 [34] A.A. für das stellvertretende commodum Planck/Siber, BGB, 4. Aufl. (1914), § 281 Erl. 5 b.

 [35] Regelmäßig wird - immer nur zu § 281 BGB (siehe Fn. 36) - der Mangel der Erfüllbarkeit von der Wahlentscheidung des Gläubigers nur für den Anspruch auf das stellvertretende commodum ausgeführt, der deswegen als "verhaltener Anspruch" bezeichnet wird (vgl. statt aller MünchKommBGB - Emmerich, § 281 Rdn. 24). Da aber zugleich festgestellt wird, daß der Gläubiger bis zum Annahmeverzug variieren kann (MünchKommBGB - Emmerich, § 281 Rdn. 31), muß Annahmeverzug auch bzgl. der Schadensersatzforderung vor einer Wahlentscheidung des Gläubigers ausgeschlossen sein. Zum Ganzen anders Planck-Siber (o. Fn. 34), weil keine elektive Konkurrenz, sondern das Verhältnis von Forderungsrecht und facultas alternativa angenommen wird.

 [36] Eine Erörterung findet allenfalls zu § 281 BGB statt. Zur Konkurrenz von § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB mit § 823 Abs. 1 BGB findet sich selbst in den Großkommentaren zu § 816 BGB regelmäßig kein Wort, obwohl Verschulden des Verfügenden (i. S. von § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB) doch sicher keine zu vernachlässigende Ausnahme (m.E. sogar: die statistische Regel!) darstellt. Die Konkurrenz von Schadensersatz- und Herausgabeansprüchen in den Fällen des § 687 Abs. 2 Satz 1 BGB wird regelmäßig nur in Bezug auf Sonderprobleme beim Eingriff in Immaterialgüterrechte erwähnt (vgl. statt aller MünchKommBGB - Seiler, 2. Aufl., 1986, § 687 Rdn. 21 und 26).

 [37] Beispiele: Schadensersatzforderung und Rücktrittsrecht in den Fällen der §§ 325, 326 BGB; Kündigungsrechte aus § 564 Abs. 2 und Abs. 4 BGB.

 [38] Diese Konsequenz der Bewertungsgrundsätze (allein schon des Vorsichtsprinzips, § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB) scheint so selbstverständlich zu sein, daß ich in den gängigen Handbüchern, Kommentaren u.ä. keine Bemerkung dazu finden konnte.

 [39] Siehe schon Jahr/Kropf, JuS 1963, 361 Fn. 33. Nur tendenziell richtig Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, 14. Aufl., 1987, § 18 IV: "erfüllt der Schuldner (die neue, erfüllungshalber begründete) Forderung, so erfüllt er damit zugleich seine alte Schuld". Eine "Erfüllung" der alten Schuld liegt schon deshalb nicht vor, weil - wie beim Wechsel die Regel - die Erfüllung der neuen Forderung durch Leistung an einen anderen als den Gläubiger der Kausalforderung erfolgen kann, ohne daß der andere hinsichtlich der Kausalforderung "empfangsermächtigt" (§ 362 Abs. 2 BGB) wäre.

 [40] Vgl. statt aller Larenz (o. Fn. 39), § 18 IV Fn. 38 mit weiteren Hinweisen.

 [41] § 1181 BGB regelt nur das Erlöschen der Hypothek; von der persönlichen Forderung ist im Gesetz nicht die Rede.

 [42] Über die Ergebnisse besteht nicht die geringste Meinungsverschiedenheit, Begründungen werden durchweg nicht gegeben.

 [43] Siehe schon H. Westermann, Sachenrecht, 4. Aufl., 1960, § 116 II 2 b; Jahr/Kropf, JuS 1963, 360 Fn. 26.

 [44] D.h. eine aufschiebend bedingte Leistung an Erfüllungs Statt (siehe zu Fn. 39); zur Sache siehe schon Jahr/Kropf (o. Fn. 43). Der Kampf gegen das Verfallspfand ist Kampf um den Inhalt der Bedingung.

 [45] Siehe unten VI a.E. (zu Fn. 29 - 31).

 [46] § 401 Abs. 1, § 1153 Abs. 2, § 1250 BGB.

 [47] Schulfall: Der Gläubiger und Hypothekar G, der unter Betreuung mit Einwilligungsvorbehalt steht, vereinbart mit X die Abtretung von Forderung und (Buch-)Hypothek. X wird im Grundbuch als Hypothekar eingetragen. Bevor der Betreuer, der die nach § 1903 Abs. 1, § 108 Abs. 1 BGB erforderliche Genehmigung verweigert, einen Widerspruch gegen die Eintragung des X erwirken kann, vereinbart dieser mit H, der die Vorgeschichte nicht kennt, die Abtretung von Forderung und Hypothek. H wird im Grundbuch als Hypothekar eingetragen. 
H muß nach §§ 892, 1138 BGB die Hypothek erworben haben. Ihm auch die Forderung zuzusprechen, um eine Spaltung von Forderung und Hypothek zu verhindern, verbietet sich nicht nur, weil § 892 BGB nur den Erwerb von Rechten am Grundstück kraft guten Glaubens kennt, sondern auch aus der Erwägung, daß H mit der Hypothek ganz oder teilweise ausfallen kann. In diesem Falle ist einmal nicht einzusehen, warum H wegen dieses Ausfalls auf die Forderung sollte zurückgreifen können, zum anderen evident, daß der Verbleib der Forderung bei G, auch wenn der Schuldner (und Besteller der Hypothek) an ihn nur Zug um Zug gegen Rückgewähr der Sicherheit zu leisten brauchte und die Forderung in Höhe der Befriedigung des H erlischt, nicht ohne praktische Relevanz ist. Zum ganzen siehe schon Jahr/Kropf, JuS 1963, 361 Fn. 34.

 [48] Siehe schon Jahr/Kropf, JuS 1963, 357 ff.

 [49] Die Gleichstellung von Einreden, die je nach der weiteren Entwicklung als zeitweilig oder als dauernd anzusehen sind, mit dauernden Einreden, die die condictio indebiti begründen, sieht schon Papinian (D. 12. 6. 56) vor: Sufficit ad causam indebiti incertum esse, temporaria sit a perpetua exceptionis defensio. Entscheidend ist, daß der Grund dafür, bei dilatorischen Einreden die Kondiktion auszuschließen (dolo petit, qui petit quod redditurus est), nicht eingreift. Siehe schon Jahr/Kropf, JuS 1963, 361 Fn. 33.

 [50] Es geht dabei nicht mehr um Fragen der Erfüllungskonnexität, sondern darum, ob der Schuldner die wegen seines Rückgewähranspruchs begründete Einrede gegen das zweite Recht auch dem Rechtsnachfolger des Gläubigers entgegensetzen kann: bei "normalen" Forderungen regelmäßig ja (§ 404 BGB), bei Wechselforderungen und bei Sicherungsgrundschulden regelmäßig nein (Art. 17 WG; § 1157 Satz 2, §§ 892, 1192 Abs. 1 BGB).

 [51] Man sollte meinen, daß ein Zessionar diese Schlechterstellung nur hinnimmt, wenn ihm das Bestehen einer nicht akzessorischen Sicherheit oder das Vorliegen einer Leistung erfüllungshalber verschwiegen wird. Ich mußte jedoch einmal den Fall begutachten, daß ein Gläubiger die Kausalforderung an eine Bank abgetreten und sich ausdrücklich zur Übertragung der dafür bestellten Sicherungsgrundschuld verpflichtet hatte, aber vor dieser Übertragung (und ohne daß wenigstens eine Vormerkung zu deren Sicherung erwirkt worden wäre) in Konkurs fiel; die Bank konnte ihre Forderung auf Übertragung der Grundschuld nur als Konkursgläubigerin verfolgen und wehrte sich vergebens gegen die Einziehung der Grundschuld durch den Konkursverwalter (einen Akt pflichtgemäßer Verwertung eines Gegenstandes der Konkursmasse im Interesse aller Konkursgläubiger!), durch die sie die abgetretene Kausalforderung verlor. Es gibt nicht nur getäuschte, sondern auch schlecht beratene Zessionare.

 [52] Siehe unten VII a. E. (zu Fn. 29 bis 31).

 [53] Der Umstand, daß die Forderung zu einer anderen im Verhältnis der Erfüllungskonnextität steht mit der Folge, daß hinsichtlich beider Forderungen ein Elektionsrecht begründet ist, kann unbedenklich als "verkehrswesentliche Eigenschaft der Sache" angesehen werden.

 [54] Das ist hinsichtlich des Teilbetrags nicht der Fall, um den die Schadensersatzforderung den Wert des herauszugebenden Erlangten oder die zur Geldforderung gewordene Forderung auf Herausgabe des Erlangten den Betrag der Schadensersatzforderung übersteigt (siehe zu Fn. 29 bis 31). In diesem Teilbetrag ist die getrennte Übertragung ganz unproblematisch.

 [55] Die Notwendigkeit bestünde auch bei der sog. Anspruchskonkurrenz (siehe zu Fn. 7), wenn die getrennte Übertragung des deliktischen Schadensersatzanspruchs unter Zurückbehaltung des vertraglichen Schadensersatzanspruchs (oder umgekehrt) zugelassen wird (wie dies eine verbreitete Meinung tut). Zu dieser "mißlichen Möglichkeit" siehe Larenz (Fn. 8), S. 266; ähnlich schon Henckel (o. Fn. 9), S. 267. Es ist einer der Vorzüge der Lehre von der Anspruchsgrundlagenkonkurrenz (siehe zu Fn. 8 bis 10), daß sie die durch diese Notwendigkeit aufgeworfenen - im Text alsbald diskutierten - schwierigen Fragen vermeidet.

 [56] Die getrennte gerichtliche Geltendmachung jeder der beiden Forderungen ist ganz unproblematisch, wie allein schon der Hinweis zeigt, daß selbst akzessorische Sicherheiten, für die § 401 Abs. 1 BGB gilt, getrennt von der Forderung gerichtlich geltend gemacht werden können.

 [57] Vgl. statt aller Palandt/Heinrichs, BGB, 54. Aufl., 1995, § 401 Rn. 5 mit weiteren Hinweisen.

 [58] Diese Anwendung liefe auf die Annahme des französischen Rechts hinaus, die Kausalforderung (provision) gehe stets mit der Wechselforderung über. Das deutsche Recht hat diese Annahme bewußt verworfen (vgl. statt aller Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 19. Aufl., 1995, Einl. WG Rn. 51).

 [59] BGH NJW 73, 1793.

 [60] In diesen Fällen ist die Mit-Übertragung entsprechend § 401 Abs. 1 BGB ganz unproblematisch.

 [61] Siehe oben im Text vor Fn. 53.

 [62] Wird bei ungleichen Werten der beiden Forderungen (siehe unseren Ausgangsfall) das höherwertige Recht mit Vorrang übertragen, so wird der gesamte Vermögenswert übertragen; wird das geringerwertige Recht mit Vorrang übertragen (im Ausgangsfall: die Forderung auf Herausgabe des Erlangten), so verbleibt ein Teil des gesamten Vermögenswerts beim Zedenten. 


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