Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)

Erstveröffentlichung:
Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA),
1999, S. 1313 - 1320


Christof Kerwer


Arbeitsrechtliche Probleme des Ladenschlusses




G L I E D E R U N G

I.   Versuche einer Liberalisierung des Ladenschlusses 
     nach geltendem Recht
     1. Die allgemeinen Ladenschlußzeiten und ihre Ausnahmen
     2. Verkaufsstellen auf Bahnhöfen 
        - Die Leipziger  Einkaufspromenade
     3. Verkaufstellen in Ausflugs- und Erholungsorten  
        - "Berlin-Souvenir"
     4. Längere Ladenöffnung aus Anlaß von Veranstaltungen 
        - "Brunnenfest am Alex
     5. Fazit

II.  Verfassungsrechtliche Grenzen einer Liberalisierung

III. Arbeitsrechtliche Probleme einer Liberalisierung
     1. Ladenschlußgesetz und Arbeitszeitgesetz
     2. Ladenschlußgesetz und Tarifvertrag
     3. Ladenschlußgesetz und Betriebsvereinbarung
     4. Ladenschlußgesetz und Arbeitsvertrag




Der Kaufhof am Berliner Alexanderplatz hatte am Sonntag, dem 1. 8. 1999, geöffnet. Die Geschäftsleitung sah dies als zulässig an, weil der Berliner Senat den gesamten Innenstadtbereich durch Rechtsverordnung zum Ausflugsgebiet erklärt hatte, in dem ortskennzeichnende Waren außerhalb der allgemeinen Ladenöffnungszeiten verkauft werden dürfen. Das gesamte Sortiment war dadurch zur ortskennzeichnenden Ware gemacht worden, daß man die Waren mit dem Aufkleber "Berlin-Souvenir" versehen hafte. Das ist ein amüsantes Detail aus den ernstzunehmenden Aktivitäten um die Lockerung des Ladenschlusses, die - ohne ein Tätigwerden des Gesetzgebers abzuwarten - schon jetzt auf dem Boden des geltenden Rechts versucht wird und die den Arbeitnehmern derzeit erhebliche Probleme bereitet. Aus diesem Grund wird der Erfindungsreichtum bei der Ausdehnung der Ladenöffnungszeiten hier eingehend beleuchtet, bevor die arbeitsrechtlichen Probleme eines liberalisierten Ladenschlusses erörtert werden.

I. Versuche einer Liberalisierung des Ladenschlusses nachgeltendem Recht

1. Die allgemeinen Ladenschlußzeiten und ihre Ausnahmen

Die geltende Rechtslage wird durch das Ladenschlußgesetz (LSchlG) vorgegeben. Es regelt die höchstzulässigen Öffnungszeiten von Verkaufsstellen und gibt den Inhabern damit einen Rahmen vor, innerhalb dessen sie die Öffnungszeiten ihrer Geschäfte festlegen können. Zweck des Ladenschlußgesetzes ist es, die Arbeitnehmer im Einzelhandel vor überlangen Arbeitszeiten, insbesondere am Wochenende und in den Abend- und Nachtstunden zu schützen und die Einhaltung der Arbeitszeitbestimmungen für die Arbeitnehmer sicherzustellen bzw. zumindest deren Kontrolle wirksamer zu machen. Darüber hinaus will das Ladenschlußgesetz die zulässige Arbeitszeit auf die Tageszeiten der Werktage verteilen und, soweit es Verkaufsstellen ohne Angestellte einbezieht, gleiche Chancen im Wettbewerb schaffen1. § 3 LSchlG legt die allgemeinen Ladenschlußzeiten fest. Danach müssen Verkaufsstellen für den geschäftlichen Verkehr mit Kunden geschlossen sein:

    1.an Sonn- und Feiertagen
    2.montags bis freitags bis 6 Uhr und ab 20 Uhr
    3.samstags bis 6 Ihr und ab 16 Uhr
    4.an den vier aufeinanderfolgenden Samstagen vor dem 24. 12. bis 6 Uhr und ab 18 Uhr
    5. am 24. Dezember, wenn dieser Tag auf einen Werktag fällt, bis 6 Uhr und ab 14 Uhr.

Die allgemeinen Ladenschlußzeiten bilden den gesetzlichen Regelfall. Das Ladenschlußgesetz enthält aber eine Reihe von Sonderbestimmungen. Ausnahmen von den allgemeinen Ladenschlußzeiten sind vorgesehen für Apotheken (§ 4), Zeitungskioske (§ 5), Tankstellen (§ 6) und Warenautomaten (§ 7), für Verkaufsstellen auf Bahnhöfen (§ 8), Flughäfen und Fährhäfen (§ 9), für Verkaufsstellen in Kur- und Erholungsorten sowie in Grenzorten (§ 10), für Verkaufsstellen in ländlichen Gebieten (§ 11), für den Sonntagsverkauf bestimmter Waren (§ 12) und den Sonntagsverkauf am 24. Dezember (§ 15). Außerdem können Ausnahmen von den allgemeinen Ladenschlußzeiten aus Anlaß von Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen (§§ 14, 16) zugelassen werden sowie dann, wenn dies im öffentlichen Interesse dringend nötig ist (§ 23). Seit einiger Zeit legen manche Behörden die Ausnahmebestimmungen sehr weit aus und versuchen auf diese Weise, den allgemeinen Ladenschluß auch ohne Gesetzesänderung zu lockern. Ob die jeweiligen Bestimmungen zur Verfolgung dieses Ziels taugen, erscheint jedoch zweifelhaft. Im folgenden sollen daher einige Vorschriften näher betrachtet werden, die in der jüngsten Diskussion eine Rolle gespielt haben.

2. Verkaufsstellen auf Bahnhöfen - Die Leipziger Einkaufspromenade

§ 8 LSchlG enthält besondere Regelungen für Verkaufsstellen auf Bahnhöfen und sieht zwei Ausnahmen von den allgemeinen Ladenschlußzeiten vor. Weniger interessant ist die Regelung des § 8 1 LSchlG, nach der der Verkauf von Reisebedarf grundsätzlich an allen Tagen rund um die Uhr zulässig ist, da ein breites Warensortiment aufgrund dieser Bestimmung nicht angeboten werden darf (vgl. § 2 II LSchlG). Wichtiger ist daher die zweite in § 8 II a LSchlG vorgesehene Ausnahme. Nach ihr sind die Landesregierungen ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, daß in Städten mit über 200 000 Einwohnern zur Versorgung der Berufspendler und der anderen Reisenden mit Waren des täglichen Ge- und Verbrauchs und mit Geschenkartikeln Verkaufsstellen auf Personenbahnhöfen sowie in Bahnhofspassagen, etc. an Werktagen von 6 bis 22 Uhr geöffnet sein dürfen. Diese Vorschrift ermöglicht eine weitgehende Abweichung von den allgemeinen Ladenschlußzeiten, da sich der Begriff der "Waren des täglichen Ge- und Verbrauchs" nur schwer eingrenzen läßt. Man wird darunter letztlich alle Waren für den allgemeinen Lebens- bzw. Haushaltsbedarf, insbesondere alle Lebensmittel und sämtliche Textilien, fassen müssen2. Von der Ermächtigung des § 8 II a LSchlG ist in mehreren Bundesländern Gebrauch gemacht worden. Das bekannteste Beispiel bildet die Sächsische Ladenschlußverordnung3 aufgrund derer im Leipziger Hauptbahnhof eine große Einkaufspromenade entstanden ist. Rechtzeitig zu deren Eröffnung änderte die Sächsische Staatsregierung im November 1997 die aus dem Jahr 1993 stammende Verordnung dahin, daß die zulässige Verkaufsfläche von 2500 m2 auf 17.500 m2 erweitert wurde. Mehrere Einzelhändler aus der Leipziger City sahen darin eine Wettbewerbsverzerrung zu ihren Lasten4 und strengten ein Normenkontrollverfahren an. Mit Urteil vom 2. 12. 1998 wurde der Antrag auf Nichtigerklärung der geänderten Ladenschlußverordnung allerdings vom OVG Bautzen abgelehnt5.

Die Entscheidung des OVG trägt - entgegen zahlreicher Äußerungen in der Tagespresse6 - nur wenig zur Rechtsklarheit bei; denn das Gericht bewertete den Antrag bereits als unzulässig. Es sprach den Konkurrenten die Antragsbefugnis ab und ersparte sich auf diese Weise eine Sachprüfung7. Auf Sachprüfung hin hätte das Gericht die Sächsische Ladenschlußverordnung wohl für nichtig erklären müssen. Nach dem 2. Halbsatz des § 8 II a LSchlG haben die Landesregierungen nämlich bei einer auf diese Norm gestützten Verordnung die Größe der Verkaufsfläche auf das für diesen Zweck erforderliche Maß zu begrenzen. Der Zweck, auf den Bezug genommen wird, ist die Versorgung der Reisenden mit Waren des täglichen Ge- und Verbrauchs und mit Geschenkartikeln. Beim Erlaß der Verordnung kommt es daher entscheidend darauf an, wie groß die Verkaufsfläche sein muß, um die Versorgung der Reisenden sicherzustellen. Insoweit ist auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen, z. B. auf die Zug- und Busfrequenz, die An- und Abfahrtszeiten, die Zahl der Reisenden sowie auf deren täglichen Warenbedarf8. Im Fall des Leipziger Hauptbahnhofs bestehen erhebliche Zweifel, ob eine Verkaufsfläche von 17 500 m2 erforderlich ist. Diese ergeben sich nicht nur daraus, daß für andere Bahnhöfe wesentlich kleinere Flächen festgesetzt worden sind9, sondern vor allem auch daraus, daß die die Sächsische Staatsregierung in der ursprünglichen Fassung der Verordnung selbst 2500 m2 für ausreichend gehalten hat. Selbst wenn sie sich dabei geirrt haben sollte, ist nicht ersichtlich, daß 1997 eine Erhöhung der Verkaufsfläche auf das Siebenfache erforderlich war10.
Ein zulässiger Normenkontrollantrag, der etwa von den betroffenen Arbeitnehmern gestellt werden könnte11, wäre daher auch begründet12. § 8 II a LSchlG eignet sich mithin nur begrenzt dazu, die Bahnhöfe - wie teilweise zu lesen ist - zu "Einkaufszentren mit Gleisanschluß"13 hochzurüsten.

3. Verkaufstellen in Ausflugs- und Erholungsorten - "Berlin- Souvenir"

Eine weitere Ausnahmebestimmung, die unerwartet Konjunktur erhalten hat, ist § 10 LSchlG. Danach können die Landesregierungen durch Rechtsverordnung bestimmen, daß in Kurorten, Ausflugs -, Erholungs- und Wallfahrtsorten mit besonders starkem Fremdenverkehr bestimmte Waren über die allgemeinen Öffnungszeiten hinaus verkauft werden dürfen. Dahinter steht der Gedanke, daß die ortsfremden Besucher besondere Einkaufsbedürfnisse haben, die durch die erweiterten Öffnungszeiten befriedigt werden sollen14. Von der Ermächtigung des § 10 LSchlG haben sämtliche Bundesländer Gebrauch gemacht. In jüngster Zeit wird der Begriff "Ausflugsort mit besonders starkem Fremdenverkehr" allerdings sehr weit interpretiert. So hat etwa der Berliner Senat praktisch den gesamten Innenstadtbereich von Berlin zum Ausflugsgebiet erklärt. Außerdem wollen die Geschäfte, die von den erweiterten Öffnungszeiten Gebrauch machen, ihr gesamtes Warensortiment anbieten. Durch die Medien ging vor allem die Sonntagsöffnung des Kaufhofs am Alexanderplatz, der am 1. 8. 1 999 seine komplette Warenpalette mit dem Aufkleber "Berlin-Souvenir" verkaufte. Im Hinblick auf die geographische Ausdehnung dieser Regelungen ist zu beachten, daß den Landesregierungen zwar ein Ermessen zusteht, ob sie von § 10 LSchlG Gebrauch machen wollen und welche Fremdenverkehrsorte sie einbeziehen wollen; die Frage, ob es sich tatsächlich um einen Ausflugsort, Erholungsort, etc. mit besonders starkem Fremdenverkehr handelt, ist dagegen gerichtlich voll nachprüfbar. Insoweit steht den Landesregierungen nicht etwa ein Beurteilungsspielraum zu, den die Gerichte zu wahren hätten15 Was das Warensortiment angeht, das aufgrund einer Verordnung nach § 10 LSchlG während der allgemeinen Ladenschlußzeiten angeboten werden darf, so macht das Gesetz genaue Vorgaben. Es nennt eine Reihe konkret bezeichneter Waren und darüber hinaus "Waren, die für diese Orte kennzeichnend sind". Rechtsprechung und Literatur fassen darunter nur solche Waren, die auf einen bestimmten Ort hinweisen, einen spezifischen Bezug zu ihm haben oder für ihn charakteristisch sind16. Dazu gehören insbesondere Andenken sowie Waren, die in dem betreffenden Ort als besondere Spezialität gelten (z. B. Marzipan in Lübeck) oder die für den jeweiligen Ort oder die Region typisch sind (z. B. Trachten). Ob eine Ware diese Definition erfüllt, muß aufgrund einer objektiven Betrachtungsweise festgestellt werden. Der Geschäftsinhaber hat es nicht in der Hand, das von ihm angebotene Sortiment zu ortskennzeichnenden Waren zu erklären. Aus diesem Grund war die Sonntagsöffnung des Kaufhofs am Alexanderplatz offensichtlich rechtswidrig, da praktisch die gesamte Warenpalette verkauft wurde. Die Aufkleber mit der Aufschrift "Berlin -Souvenir" konnten daran nichts ändern17.

4. Längere Ladenöffnung aus Anlaß von Veranstaltungen - "Brunnenfest am Alex"

Einen weiteren Ansatzpunkt für eine Ausnahme von den allgemeinen Ladenschlußzeiten bilden §§ 14, 16 LSchlG.
Danach dürfen Verkaufsstellen aus Anlaß von Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen samstags bis 21 Uhr bzw. sonntags geöffnet sein. Die Freigabe der jeweiligen Öffnungszeiten erfolgt durch Rechtsverordnung (vgl. dazu §§ 14 II, 16 II LSchlG). Von diesen Ermächtigungen ist im August etwa in Berlin Gebrauch gemacht worden. Die Verwaltung nahm unbedeutende oder neue Feste, wie etwa das Sommerfest zum 30-jährigen Bestehen des Brunnens am Alexanderplatz, zum Anlaß, Ausnahmen vorn Ladenschlußgesetz zu genehmigen18. Die Bestimmungen der §§ 14, 16 LSchlG setzen allerdings voraus, daß das jeweilige Fest als "ähnliche Veranstaltung" wie Märkte und Messen angesehen werden kann. Die Literatur fordert insoweit grundsätzlich, die Feste müßten seit Jahren bestehen, regelmäßig wiederkehren und auf historischen Begebenheiten beruhen19.
Ob eine solche Einschränkung erforderlich und praktikabel ist, erscheint jedoch zweifelhaft. Findet etwa eine Großveranstaltung statt, die einen großen Besucherstrom mit sich bringt, so wird man eine Ausnahmebewilligung auch dann für zulässig halten müssen, wenn diese Veranstaltung an dem betreffenden Ort zum ersten Mal stattfindet (z. B. Sportveranstaltungen, Turnfeste, Gartenschauen). Der Begriff der "ähnlichen Veranstaltung" muß vorn Zweck der Regelung bestimmt werden. Dieser besteht zum einen darin, die Besucher, die sich aufgrund einer Veranstaltung im Ort befindet, mit Waren zu versorgen. Darüber hinaus soll den Geschäften am Ort die Möglichkeit gegeben werden, an den Verdienstmöglichkeiten bei einem großen Besucherstrom zu partizipieren. Beiden Zielsetzungen liegt der gemeinsame Gedanke zugrunde, daß es auf Grund der Veranstaltung einen außergewöhnlichen Besucherstrom geben muß. Dieser muß Ursache und nicht etwa Folge der verlängerten Ladenöffnungszeiten sein. Es ist daher nicht zulässig, den Besucherstrom durch die Ankündigung der Ladenöffnung erst hervorzurufen20. Erst recht ist es nicht zulässig, wenn die Geschäfte selbst Straßenfeste oder Jubiläen vor ihren Verkaufsstellen organisieren, um diese dann öffnen zu dürfen. Es können daher nicht beliebig Feste geschaffen werden, um verlängerte Ladenöffnungen zu ermöglichen.
Zu beachten ist im übrigen, daß §§ 14, 16 LSchlG den Rahmen der zulässigen Ladenöffnungen recht detailliert vorgeben. So können etwa aufgrund von § 14 LSchlG jährlich höchstens vier Sonn- und Feiertage freigegeben werden, die nicht im Dezember liegen dürfen. Nach § 16 LSchlG darf eine verlängerte Öffnung an Samstagen maximal sechsmal im Jahr genehmigt werden. Dabei dürfen nach der Rechtsprechung des BVerwG nicht etwa beide Ermächtigungen derart miteinander kombiniert werden, daß dieselbe Verkaufsstelle am selben Wochenende eine Sonntagsöffnung und eine verlängerte Samstagsöffnung in Anspruch nehmen kann21. Vielmehr gilt bei der Genehmigung einer Sonntagsöffnung § 14 I 2 LSchlG: Macht ein Geschäftsinhaber von der Möglichkeit der Sonntagsöffnung Gebrauch, so muß er seine Verkaufsstelle am vorausgehenden Samstag ab 14 Uhr geschlossen halten. Diese Vorschrift ist zwingend und kann nicht vom Verordnungsgeber durch eine zusätzliche Genehmigung nach § 16 LSchlG ausgehebelt werden.

5. Fazit22

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, daß die Ausnahmebestimmungen des LSchlG jeweils nur einen begrenzten Anwendungsbereich haben und ihre Voraussetzungen relativ eng umschrieben sind. Sie eignen sich daher kaum dazu, eine Liberalisierung der Ladenschlußzeiten schon auf der Grundlage des geltenden Rechts durchzusetzen. Soweit man der Auffassung ist, daß das geltende Recht nicht mehr zeitgemäß ist und das Ladenschlußgesetzes abgeschafft oder zumindest liberalisiert werden muß, so hat dies auf dem parlamentarischen Weg zu geschehen. Eine Überdehnung der Ausnahmebestimmungen des Ladenschlußgesetzes, wie sie in der jüngsten Vergangenheit zu beobachten war, mißachtet dagegen die Bindung der Verwaltung an das Gesetz und widerspricht daher dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit23.


II. Verfassungsrechtliche Grenzen einer Liberalisierung

Bietet das geltende Recht folglich keine Handhabe, den Ladenschluß auf zulässigem Wege nennenswert zu lockern, so stellt sich die Frage, inwieweit eine Liberalisierung de lege ferenda in Betracht kommt. Diesbezüglich hat der Gesetzgeber insbesondere die verfassungsrechtlichen Grenzen zu beachten24. Eine solche Grenze ergibt sich für die Freigabe der Ladenöffnungszeiten an Sonn- und Feiertagen25 möglicherweise aus Art. 139 der Weimarer Reichsverfassung, der nach Art. 140 GG Bestandteil des Grundgesetzes ist. Danach bleiben der Sonntag und die staatlich anerkannten Feiertage als Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung gesetzlich geschützt. Wie weit der Gehalt dieser Vorschrift reicht, ist bisher nicht abschließend geklärt. Anerkannt ist, daß der Sonntag zwar als Institution hinreichend geschützt werden muß, daß die inhaltliche Ausgestaltung dieses Schutzes aber dem gesetzgeberischen Ermessen unterliegt. Die Ausübung dieses Ermessens darf allerdings nicht dazu führen, daß die Sonntagsruhe völlig ausgehöhlt wird26. Wann die Grenze des Zulässigen überschritten und in den Kernbereich des Sonntagsschutzes eingegriffen wird, ist höchst problematisch und kann nur durch das BVerfG verbindlich entschieden werden. Es läßt sich aber folgendes sagen: Würde der Sonntag für sämtliche Arbeitnehmer zu einem normalen Arbeitstag gemacht, so daß sich die bisherige Sonntagsruhe für den einzelnen auf einen beliebigen Wochentag verschieben würde, dann wäre in die Kerngewährleistung der Sonntagsruhe eingegriffen. Diese schließt es aus, den Sonntag in den normalen Arbeitsrhythmus einzubeziehen27. Auf der anderen Seite muß die Arbeitsruhe am Sonntag aber nicht für alle Arbeitnehmer gelten. Daher ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, daß in vielen Bereichen bereits heute auch sonntags gearbeitet wird28.

In bezug auf eine Freigabe des Ladenschlusses am Sonntag könnte man argumentieren, daß dadurch lediglich eine weitere Branche betroffen werde, so daß der Sonntag bei einer Gesamtbetrachtung immer noch kein Arbeitstag wie jeder andere sei. Andererseits wird den Verkaufsmitarbeitern die Sonntagsruhe genommen und damit die Ausnahme immer mehr zur Regel gemacht. Außerdem ist zu beachten, daß in den Innenstädten durch die Ladenöffnung eine werktägliche Atmosphäre entstehen würde. Gerade dies will Art. 139 WRV aber verhindern. Er zielt nicht zuletzt deshalb auf einen einheitlichen Ruhetag ab, weil nur bei allgemeiner Ruhe "Besinnung" und gemeinsames Erlebnis möglich ist29. Eine vollständige Freigabe des Ladenschlusses an Sonntagen mit Öffnungszeiten wie an allen anderen Tagen würde dies jedoch verhindern. Sie stößt demnach auf verfassungsrechtliche Bedenken30. Eine andere Frage ist, ob den Geschäften für eine begrenzte Anzahl von Stunden am Sonntag die Öffnung gestattet werden darf. Wenn hierbei sichergestellt wäre, daß der einzelne Arbeitnehmer nicht regelmäßig Sonntagsarbeit verrichten muß und er in seiner Religionsausübung am Sonntag nicht beeinträchtigt wird, wäre die Kerngewährleistung des Sonntagsschutzes wohl noch gewahrt. Unabhängig davon, ob eine solche begrenzte Sonntagsöffnung sinnvoll und wünschenswert ist, würde der Gesetzgeber sein weites Ermessen damit noch nicht überschreiten, solange ein deutlicher Unterschied zu den werktäglichen Öffnungszeiten verbliebe.


III. Arbeitsrechtliche Probleme einer Liberalisierung

1. Ladenschlußgesetz und Arbeitszeitgesetz

Sollte das Ladenschlußgesetz liberalisiert werden, so ist in arbeitsrechtlicher Hinsicht zunächst darauf zu achten, daß die nach dem Ladenschlußgesetz zulässigen Öffnungszeiten nicht mit den höchstzulässigen Arbeitszeiten der Arbeitnehmer gleichzusetzen sind. Wie lange die Arbeitnehmer beschäftigt werden dürfen, ergibt sich - von wenigen Ausnahmen abgesehen - nicht aus dem Ladenschlußgesetz selbst, sondern aus dem Arbeitszeitgesetz. Dessen Vorgaben müssen auch nach einer Lockerung des Ladenschlusses eingehalten werden. Nach § 3 ArbZG darf die werktägliche Arbeitszeit (ohne die Ruhepausen) acht Stunden nicht überschreiten. Sie kann auf bis zu zehn Stunden verlängert werden, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden. Gem. § 4 ArbZG ist die Arbeit durch im voraus feststehende Ruhepausen von mindestens 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs und 45 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als neun Stunden insgesamt zu unterbrechen. Außerdem ist zu beachten, daß Arbeitnehmer nicht länger als sechs Stunden hintereinander ohne Ruhepause beschäftigt werden dürfen. § 5 I ArbZG schreibt vor, daß die Arbeitnehmer nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens elf Stunden haben müssen. Soweit nach einer Lockerung bzw. Aufhebung des Ladenschlußgesetzes auch Nachtarbeit im Einzelhandel Verbreitung finden könnte, müßten auch die besonderen Schutzbestimmungen des § 6 ArbZG für Nachtarbeitnehmer eingehalten werden. Zu beachten ist allerdings, daß das Arbeitszeitgesetz unter "Nachtarbeit" lediglich die Arbeit versteht, die mehr als zwei Stunden der "Nachtzeit" (regelmäßig von 23 bis 6 Uhr) umfaßt (§ 2 III, IV ArbZG). Als - besonders zu schützende - Nachtarbeitnehmer betrachtet das Arbeitszeitgesetz außerdem nur solche Mitarbeiter, die normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht bzw. an mindestens 48 Tagen im Kalenderjahr erbringen (vgl. § 2 V ArbZG).

Soweit durch eine Liberalisierung des Ladenschlußgesetzes Sonn- und Feiertagsarbeit in größerem Umfang als bisher möglich gemacht wird, muß auch die Vorschrift des § 17 LSchlG beachtet werden, die besondere Arbeitszeitregelungen enthält und in ihrem Anwendungsbereich dem Arbeitszeitgesetz vorgeht31. Danach dürfen Arbeitnehmer an Sonn- und Feiertagen in Verkaufsstellen nur während der zugelassenen Öffnungszeiten und, falls dies zur Erledigung von Vorbereitungs- und Abschlußarbeiten unerläßlich ist, während insgesamt weiterer 30 Minuten beschäftigt werden. Die absolute zeitliche Obergrenze der Sonntagsbeschäftigung liegt bei acht Stunden. Darüber hinaus sieht das Ladenschlußgesetz verschiedene Ausgleichsregelungen vor. So ist etwa der Arbeitnehmer, der sonntags gearbeitet hat, an einem Werktag derselben Woche ab 13 Uhr von der Arbeit freizustellen, wenn die Sonntagsbeschäftigung länger als drei Stunden gedauert hat. Hat sie länger als sechs Stunden gedauert, so ist der Arbeitnehmer an einem ganzen Werktag derselben Woche freizustellen (vgl. § 17 III LSchlG).

2. Ladenschlußgesetz und Tarifvertrag

Die gesetzlichen Vorschriften zur Arbeitszeit regeln allein, wie lange ein Arbeitnehmer beschäftigt werden darf. Eine andere Frage ist, wie lange und zu welchem Zeitpunkt er arbeiten muß. Die Antwort auf diese Frage ergibt sich bekanntlich nicht aus dem Gesetz, sondern aus dem einschlägigen Tarifvertrag, einer gegebenenfalls abgeschlossenen Betriebsvereinbarung und dem einzelnen Arbeitsvertrag. Es stellt sich die Frage, inwieweit die Tarifparteien auf die Ladenöffnungszeiten bzw. auf die tägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer Einfluß nehmen können und welche Auswirkungen die derzeit gültigen Tarifverträge bei einer Liberalisierung des Ladenschlusses entfalten würden.
a) Für die vom Ladenschlußgesetz betroffenen Betriebe gelten regelmäßig die Manteltarifverträge des Einzelhandels. Diese enthalten keine Regelung zu den Ladenöffnungszeiten. Nach ganz herrschender Auffassung könnten sie solche Regelungen auch nicht wirksam vorsehen. Denn die Entscheidung über die Länge der Öffnungszeiten ist eine unternehmerische Entscheidung, die von der Normsetzungsbefugnis der Tarifparteien nicht gedeckt ist32. Das bedeutet, daß die gesetzlich zulässigen Ladenöffnungszeiten durch einen Tarifvertrag nicht unmittelbar eingeschränkt werden können. Die Tarifparteien können einer Lockerung des Ladenschlusses demnach nicht dadurch entgegenwirken, daß sie selbst Ladenschlußzeiten festlegen. Eine andere Frage ist jedoch, ob die Tarifparteien mittelbar auf die Ladenöffnungszeiten Einfluß nehmen können, indem sie Bestimmungen über die Lage der Arbeitszeit in den Tarifvertrag aufnehmen. Insbesondere ist denkbar, daß das Ende der täglichen Arbeitszeit tarifvertraglich festgeschrieben wird. So könnten die Tarifparteien bei einer Liberalisierung des Ladenschlußgesetzes auf den Gedanken verfallen, das Arbeitszeitende auf 20 Uhr festzulegen. Ob dies zulässig ist, erscheint jedoch problematisch. Zweifel ergeben sich daraus, daß eine solche tarifliche Regelung dazu führen würde, daß dem Unternehmen die Auslastung seiner Kapazitäten durch Ausschöpfung der gesetzlichen Ladenöffnungszeiten unmöglich gemacht wird. Im Schrifttum wird darin teilweise eine kartellrechtlich unzulässige Einschränkung des Wettbewerbs gesehen33. Demgegenüber hat das BAG entschieden, daß Tarifverträge zur Regelung des Arbeitszeitendes im Einzelhandel gem. § 1 TVG zulässig sind und daß das Kartellrecht auf Tarifverträge mit einem nach § 1 TVG zulässigen Inhalt keine Anwendung findet34. Zu Recht hat das BAG auf die Tarifautonomie hingewiesen, die nach Art. 9 III GG die Regelung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen umfaßt. Soweit diese reicht, hat das Kartellrecht zurückzutreten; denn insoweit hat der Verfassungsgeber den Tarifparteien gerade die Möglichkeit eingeräumt, einen uneingeschränkten Wettbewerb zu verhindern. Die Tarifparteien haben es damit zu einem gewissen Grad in der Hand, eine Liberalisierung des Ladenschlußgesetzes zu unterlaufen35.

Sollten die Tarifparteien bei einer Lockerung des Ladenschlußgesetzes davon Gebrauch machen, so stellt sich die weitere Frage, welche Arbeitnehmer in den Genuß dieses Schutzes kämen. Das hängt davon ab, ob es sich bei der tariflichen Regelung des Arbeitszeitendes um eine Inhaltsnorm oder um eine Betriebsnorm handelt. Nach richtiger Ansicht handelt es sich bei tariflichen Regelungen über das Arbeitszeitende um Inhaltsnormen; denn es gibt keinen zwingenden Grund, warum das Arbeitszeitende bei organisierten und nichtorganisierten Arbeitnehmern notwendig einheitlich bestimmt werden müßte36. Solche Regelungen können folglich grundsätzlich nur die gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer erfassen. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn der Tarifvertrag, der diese Klausel enthält, nach § 5 TVG für allgemeinverbindlich erklärt würde. Die Allgemeinverbindlicherklärung hätte zur Folge, daß auch nichtorganisierte Arbeitgeber und Arbeitnehmer vom Tarifvertrag erfaßt würden. Eine Allgemeinverbindlicherklärung kann allerdings nur erfolgen, wenn sie im öffentlichen Interesse geboten erscheint. Dies wird etwa dann bejaht, wenn die Tarifvertragsparteien mit ihrer Regelung den Willen des Gesetzgebers umsetzen oder wenn sie gesetzliche Rahmenregelungen ausfüllen37. Hier ginge es den Tarifvertragsparteien aber gerade darum, den gesetzgeberischen Willen zu unterlaufen. Während der Gesetzgeber eine Erweiterung der Ladenöffnungszeiten erreichen will, wollen die Tarifparteien mit ihrer Regelung über das Arbeitszeitende den alten Ladenschluß auch für die Zukunft festschreiben. Unter diesen Umständen liegt die tarifliche Regelung des Arbeitszeitendes nicht im öffentlichen Interesse. Eine Allgemeinverbindlicherklärung kommt daher nicht in Betracht38. Das heißt im Ergebnis, daß die Tarifparteien zwar nicht gehindert sind, das Arbeitszeitende auf 20 Uhr festzuschreiben, um eine Verlängerung der tatsächlichen Ladenöffnungszeiten auf diese Weise zu umgehen; eine solche Regelung kann aber nur die tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erfassen. Eine spätere Ladenöffnung konnte immer noch mit den nicht organisierten Mitarbeitern durchgeführt werden39.

b) Die derzeit geltenden Manteltarifverträge des Einzelhandels sehen keine ausdrücklichen Regelungen über das Arbeitszeitende vor. Sie schlagen statt dessen einen anderen Weg ein. Sie verbieten eine Beschäftigung der Arbeitnehmer zu ungünstigen Zeiten nicht, sie sorgen aber dafür, daß eine solche Beschäftigung durch hohe Zuschläge besonders vergütet wird40. Würde das Ladenschlußgesetz liberalisiert und den Unternehmen die Möglichkeit eingeräumt, ihre Geschäfte über 20 Uhr hinaus und gegebenenfalls auch an Sonn- und Feiertagen geöffnet zu halten, so könnten sie dies grundsätzlich nur um den Preis dieser Zuschläge tun. Auch wenn die jeweilige Arbeitszeit dann nicht mehr den Ausnahmecharakter hätte, den sie zur Zeit noch besitzt, wären die Unternehmen an die Zuschläge gebunden, solange die Tarifverträge gelten. Soll die Bindung beendet werden, muß der einschlägige Tarifvertrag gekündigt werden. Da die Manteltarifverträge des Einzelhandels nicht auf bestimmte Zeit abgeschlossen sind, steht einer ordentlichen Kündigung nichts im Weg41. Welche Frist dabei einzuhalten ist, regeln die Tarifverträge meist selbst42. Die Manteltarifverträge sind insoweit nicht einheitlich; die meisten von ihnen sehen aber eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum Quartalsende, erstmals zum 31. 12. 1999, vor43. Wird die Kündigung erklärt, so ist der Tarifvertrag beendet, sobald die Kündigungsfrist abgelaufen ist. Nach § 4 TVG gelten allerdings nach Ablauf des Tarifvertrags dessen Rechtsnormen weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. "Andere Abmachung" in diesem Sinne können grundsätzlich auch Betriebsvereinbarung und Individualarbeitsvertrag sein44. In einzelnen Tarifverträgen, wie z. B. im MTV Nordrhein-Westfalen, sind aber besondere Vorschriften über die Nachwirkung enthalten. Danach bleibt der Tarifvertrag nach erfolgter Kündigung "bis zum Abschluß eines neuen Vertrags" in Kraft. Mit einem "neuen Vertrag" ist in diesem Zusammenhang ein neuer Tarifvertrag gemeint45. Das bedeutet, daß in diesen Fällen ein Tarifvertrag eine "andere Abmachung" i. S. des § 4 V TVG darstellt und die Nachwirkung weder durch Betriebsvereinbarung noch durch Individualvertrag beendet werden kann46.

3. Ladenschlußgesetz und Betriebsvereinbarung

a) Wie die Tarifparteien steht auch der Betriebsrat vor der Frage, inwieweit er auf die tatsächlichen Ladenöffnungszeiten im Betrieb Einfluß nehmen kann. Insoweit gilt zunächst, daß die Festlegung der Öffnungszeiten selbst keinem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats unterliegt47. Denkbar ist jedoch, daß der Betriebsrat durch Regelungen über die Arbeitszeit die Öffnungszeiten mittelbar beeinflussen kann. Nach § 87 I Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat bei der Festsetzung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage ein echtes Mitbestimmungsrecht48. Problematisch ist, ob der Betriebsrat dieses Mitbestimmungsrecht dazu nutzen kann, dem Arbeitgeber die volle Ausnutzung der gesetzlichen Ladenöffnungszeiten unmöglich zu machen. Diese Frage, die sich auch nach dem gegenwärtigen Rechtszustand schon stellt, die aber bei einer Liberalisierung des Ladenschlußgesetzes an Bedeutung gewinnen würde, hat in der Vergangenheit bereits das BAG beschäftigt.

Zugrunde lag der Fall eines Kaufhauses, das entsprechend der damaligen Fassung des Ladenschlußgesetzes an Werktagen außer samstags bis 18.30 Uhr geöffnet hatte. Daran angepaßt war die tägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer, die uns 18.35 Uhr endete. Der Betriebsrat versuchte, das Arbeitszeitende und damit letztlich auch den Ladenschluß um eine halbe Stunde vorzuverlegen. Da der Arbeitgeber nicht einverstanden war, rief der Betriebsrat die Einigungsstelle an. Diese sah einen gerechten Kompromiß darin, das Ende der Arbeitszeit um eine Viertelstunde, d. h. auf 18.20 Uhr vorzuverlegen. Im Ergebnis bedeutete dies, daß das Kaufhaus um 18.15 Uhr schließen mußte, obwohl das Ladenschlußgesetz eine Ladenöffnung bis 18.30 Uhr gestattete. Der Arbeitgeber ließ den Einigungsstellenspruch gerichtlich überprüfen, blieb jedoch in allen Instanzen erfolglos.

Das BAG hat in seiner Entscheidung zu diesem Fall ausgesprochen, daß die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nicht unter dem allgemeinen Vorbehalt stehen, daß durch sie nicht in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit eingegriffen werden darf49. Es hat daraus gefolgert, daß in einem Kaufhaus auch eine solche Arbeitszeitregelung vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gedeckt sei, die die Ausschöpfung der gesetzlichen Ladenschlußzeiten unmöglich mache50. In der Literatur ist die Entscheidung des BAG auf heftigen Widerstand gestoßen51. Dabei wurde vor allem darauf verwiesen, daß unternehmerische Entscheidungen wie die Festlegung der Ladenöffnungszeiten mitbestimmungsfrei möglich sein müßten. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats über Beginn und Ende der Arbeitszeit könne daher immer nur im Rahmen der vom Arbeitgeber festgelegten Öffnungszeiten ausgeübt werden. Der Beschluß des BAG verletzte somit die grundrechtlich geschützte unternehmerische Entscheidungsfreiheit. Eine darauf gestützte Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG jedoch nicht zur Entscheidung angenommen52.

Festzuhalten ist demnach, daß der Betriebsrat nach der Judikatur des BAG durchaus die Möglichkeit hat, durch Erzwingung eines früheren Arbeitszeitendes mittelbar auf eine Vorverlegung des Ladenschlusses hinzuwirken53. Im Falle einer Liberalisierung des Ladenschlußgesetzes könnte auf diese Weise eine Verlängerung der Öffnungszeiten zumindest teilweise unterlaufen werden. Eine Grenze findet diese Möglichkeit jedoch darin, daß die Einigungsstelle ihre Beschlüsse unter angemessener Berücksichtigung der Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer nach billigem Ermessen zu fassen hat (§ 76 V 3 BetrVG). Als Belang des Betriebs ist das Interesse des Unternehmers an einer vollen Ausnutzung der gesetzlichen Ladenöffnungszeiten zu berücksichtigen. Dem steht das Interesse der Arbeitnehmer an einem nicht zu späten Arbeitsende gegenüber. Zwischen diesen Belangen muß die Einigungsstelle einen angemessenen Ausgleich finden. Dieser wäre nicht mehr gegeben, wenn die Einigungsstelle das Arbeitszeitende auf einen Zeitpunkt festlegen würde, der mehrere Stunden vor dem gesetzlichen Ladenschluß liegt. Allgemein gilt, daß eine Regelung dann nicht mehr angemessen ist, wenn sie die Geschäftsschließung zu umsatzstarken Zeiten verfügt, zu denen die Konkurrenten geöffnet haben. Durch eine solche Regelung würden erhebliche Wettbewerbsnachteile entstehen, die nicht nur zu Lasten des Betriebs, sondern letztlich auch zu Lasten der dort beschäftigten Arbeitnehmer gehen würden54.

b) Ein weiteres Problem in diesem Zusammenhang ergibt sich daraus, daß in vielen Betrieben eine Betriebsvereinbarung besteht, die an die jetzige Rechtslage anknüpft und das Arbeitszeitende wochentags auf spätestens 20 Uhr festlegt.


Im Fall einer Liberalisierung des Ladenschlußgesetzes steht diese einer sofortigen Ausnutzung der erweiterten Ladenöffnungszeiten im Weg. Will der Arbeitgeber die bisherigen Öffnungszeiten verlängern, muß er die Betriebsvereinbarung kündigen55. Soweit die Betriebsvereinbarung nicht für eine bestimmte Zeit abgeschlossen ist, ist eine ordentliche Kündigung möglich56. Mangels anderer Vereinbarung gilt eine Kündigungsfrist von drei Monaten (§ 77 V BetrVG). Mit Ablauf der Kündigungsfrist ist die Betriebsvereinbarung beendet. Da es sich in bezug auf die Lage der täglichen Arbeitszeit aber um eine erzwingbare Betriebsvereinbarung handelt (vgl. § 87 I Nr. 2, II BetrVG), gelten ihre Regelungen weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden (§ 77 VI BetrVG). Im Nachwirkungszeitraum haben ihre Vorschriften aber keine zwingende Wirkung mehr, so daß von ihnen auch zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden kann57.

4. Ladenschlußgesetz und Arbeitsvertrag

a) Im Falle einer Liberalisierung des Ladenschlußgesetzes wird die Rechtsstellung des einzelnen Arbeitnehmers letztlich durch seinen Arbeitsvertrag mitbestimmt. So kann etwa der Arbeitnehmer bei einer Erweiterung der Ladenöffnungszeiten mit dem Arbeitgeber vereinbaren, daß er zu bestimmten Öffnungszeiten nicht eingesetzt werden darf. Gelingt ihm dies, so kann er die negativen Folgen eines gelockerten Ladenschlusses von sich abwenden. Entsprechenden Schutz genießt der Arbeitnehmer, wenn in seinem Arbeitsvertrag bereits bisher die täglichen Arbeitszeiten festgeschrieben sind. In diesem Fall sind die Parteien grundsätzlich an ihre Vereinbarung gebunden, und der betreffende Arbeitnehmer steht für die erweiterten Öffnungszeiten nicht zur Verfügung. Will der Arbeitgeber eine derartige arbeitsvertragliche Bindung beseitigen und den Arbeitnehmer doch zu den späteren Öffnungszeiten beschäftigen, so kann er dies nur in beiderseitigem Einvernehmen, oder durch eine Änderungskündigung erreichen. In Betracht kommt eine betriebsbedingte Änderungskündigung. Diese ist sozial gerechtfertigt, wenn dringende betriebliche Erfordernisse (§ 1 II KSchG) das Änderungsangebot bedingen und der Arbeitgeber sich bei einem an sich anerkennenswerten Anlaß zur Änderungskündigung darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muß58. Welche Änderungen der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muß, ist von den Umständen des Einzelfalls abhängig. Abzuwägen sind das Interesse des Arbeitgebers an einer Anpassung des Arbeitszeitendes an die veränderten Öffnungszeiten und das Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung seiner bisherigen Arbeitsbedingungen59. Das Ergebnis dieser Abwägung wird nicht zuletzt von der sozialen Situation des Arbeitnehmers, etwa von seinen Familienverhältnissen, abhängen.

b) Ist die Lage der täglichen Arbeitszeit nicht im Arbeitsvertrag festgelegt, dann kann der Arbeitgeber - vorbehaltlich der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats (s. unter 3.) - kraft seines Direktionsrechts einseitig die Verteilung der Arbeitszeit auf die Wochentage regeln und Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit festlegen. Dabei hat er die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen zu treffen (§ 315 I BGB)60. Daraus folgt, daß er nach einer Lockerung des Ladenschlusses zu berücksichtigen hat, ob die Verlegung der Arbeitszeit in die Abendstunden für den Arbeitnehmer zumutbar ist61. Was dem einzelnen Arbeitnehmer zugemutet werden kann, insbesondere ob er eine Arbeit nach 20 Uhr akzeptieren muß oder ob er sich - etwa aus familiären Gründen - weigern kann, zu solchen Zeiten zu arbeiten, ist wiederum eine Frage des Einzelfalls und kann nicht allgemeingültig beantwortet werden. Eine gewisse Hilfe bieten insoweit allerdings die Manteltarifverträge des Einzelhandels, die schon bisher Regelungen zur sogenannten Spätöffnungsarbeit62 enthalten63. Dort wird zunächst betont, daß bei der Einteilung der Arbeitszeit die sozialen Belange der Beschäftigten zu berücksichtigen sind. Außerdem wird angeordnet, daß Verkaufsmitarbeiter beim Vorliegen dringender persönlicher Gründe auf ihren Wunsch von einem Einsatz nach 18.30 Uhr ausgenommen werden sollen, wenn der Einsatz für sie unzumutbar wäre. Als Umstände, bei deren Vorliegen die Zumutbarkeit regelmäßig zu verneinen ist, werden etwa die Betreuung und Pflege naher Angehöriger und Lebenspartner, die Betreuung und Beaufsichtigung von Kindern bis zum 12. bzw. 14. Lebensjahr sowie Schwierigkeiten bei der Heimfahrt mit öffentlichen Verkehrsmitteln genannt64. Diese tarifvertraglichen Regelungen sind letztlich Ausdruck und Konkretisierung eines allgemeinen Rechtsprinzips; denn nach § 315 I BGB gilt generell, daß bei der Festlegung der Arbeitszeit auch die Interessen des Arbeitnehmers berücksichtigt werden müssen. Entspricht die Arbeitszeitregelung diesen Vorgaben nicht, dann überschreitet der Arbeitgeber die Grenzen seines Direktionsrechts, und der Arbeitgeber darf die Arbeit ohne negative Folgen verweigern. Trifft der Arbeitgeber die Weisung dagegen nach billigem Ermessen und legt er nur solche Arbeitszeiten fest, die dem Arbeitnehmer zumutbar sind, so muß dieser die Arbeit erbringen; eine Weigerung wäre in diesem Fall eine Verletzung der Arbeitszeitpflicht und würde Sanktionen bis hin zur verhaltensbedingten Kündigung nach sich ziehen.



  F u ß n o t e n

1) BVerfGE 13, 230 (235) = AP Nr. 3 zu § 3 LSchlG; BVerfGE 59, 336 (352f.) = NJW 1982, 1509 = AP Nr. 5 zu § 18 LSchlG; BVerfGE 13, 237 (240) NJW l962, 99 = AP Nr. 4 zu § 3 LSchlG; BVerwGE 65, 167 (172) = NJW 1982, 2513 = AP Nr. 1 zu § 23 LSchlG; Zmarzlik/Roggendorff LSchlG, 2. Aufl. (1997), Einf. Rdnr. 9; Anzinger, Das neue LadenschlußR, 1996, Rdnr. 19.

2) Ebenso Stober, LSchlG, 3. Aufl. (1990), § 8 Rdnr. 20 e; vgl. auch Anzinger, NZA 1986, 589 (591 f.); enger Zmarzlik/Roggendorff (o. Fußn. 1), § 8 Rdnr. 20.

3) LSchlVO v. 30. 11. 93 (GVBI., 1125), geändert durch LSchlÄVO v. 4. 11. 97 (GVBl., 573).

4) Nach ihrem Vorbringen machen die zugelassenen 17.500 m2 mehr als 20% aller Einzelhandelsflächen in der Leipziger Innenstadt aus; vgl. Rozek, SächsVBl. 1999, 149 (157).

5) OVG Bautzen, NJW 1999, 2539 = SächsVBl 1999, 70.

6) Dort wurde etwa berichtet, die "Klage" sei abgeschmettert und die Ladenöffnung bis 22 Uhr für rechtmäßig erklärt worden. Auch der Sächsische Staatsminister für Wirtschaft und Arbeit deutete das Urteil dahin, daß für Investoren nun Planungssicherheit bestehe; vgl. die Pressemitteilung des Ministeriums vom 14. 12. 1998.

7) Ob das OVG die Antragsbefugnis zu Recht verneint hat, erscheint jedoch äußerst zweifelhaft; vgl. dazu Rozek, SächsVBl. 1999. 149.

8) Zmarzlik/Roggendorff (o. Fußn. 1), § 8 Rdnr. 19.

9) Berlin Bahnhof Zoo 2500 m2, Stuttgart Hbf. 5600 m2, Chemnitz Hbf. 4000 m2, Dresden Hbf. und Bf. Dresden-Neustadt jeweils 5000 m2, Hamburg Hbf. 8800 m2. - Anzinger. NZA 1986, 589 (592), hält für keine deutsche Stadt eine größere Gesamtverkaufsfläche als 3000 m2 für erforderlich.

10) Weitere Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Sächsischen Verordnung ergeben sich daraus, daß nur die Gesamtverkaufsfläche auf den betroffenen Bahnhöfen und - anders als in Baden -Württemberg und Berlin - nicht auch die Fläche der einzelnen Verkaufsstellen begrenzt worden ist. Ob das nötig ist, läßt sich der Norm allerdings nicht eindeutig entnehmen; dafür Zmarzlik/Roggendorff (o. Fußn. 1). § 8 Rdnr. 19; dagegen Anzinger, NZA 1986. 589 (592).

11) Anders als der wettbewerbsschützende Charakter ist der arbeitnehmerschützende Zweck des LSchlG im Grundsatz nicht zweifelhaft; vgl. dazu etwa Stober (o. Fußn. 2), Einf. Rdnrn. 29 ff.; ders., NZA 1986, 273 f.; ders., JZ 1986, 541 (543ff); Anzinger/Koberski, NZA 1989, 737; kritisch gegenüber der Notwendigkeit dieses Schutzes aber etwa Schunder, NJW 1996, 2962 (2965); ders., in: Festschr. f. Wlotzke, 1996, S. 599 (603). - Zur Antragsbefugnis eines Arbeitnehmers vgl. BVerwG, NJW 1999, 1567 = NVwZ 1999, 766 m. Anm. Willenbruch, EWiR 1999, 369; OVG Koblenz, GewArch 1998, 346; VGH Mannheim, NJW 1999, 1569; OVG Magdeburg, NJW 1999, 2985; VG Schwerin, GewArch 1999, 430; VG Leipzig, Beschl. v. 9. 8. 1999 - 5 K 1436/99 unveröff.; VG Dresden, Beschl. v. 7. 9. 1999 - 1 K 2575/99 unveröff. - Die hier und im folgenden zitierten nicht veröffentlichten Gerichtsentscheidungen zum Ladenschluß sind im Internet unter der Adresse http://www.tu-dresden.de/jfoeffl4/OeRimWWW/OeRAktuel.html zugänglich. Es findet sich dort eine vollständige Dokumentation, die von Prof. Dr. Rozek, TU Dresden, betreut wird.

12) Ebenso Rozek, SächsVBl. 1999, 149 (157).

13) Vgl. etwa Der Handel, 1/99, S. 8 "Freie Fahrt für Shops in Bahnhöfen".

14) Zmarzlik/Roggendorff (o. Fußn. 1), § 10 Rdnr. 1, Stober (o. Fußn. 2), § 10 Rdnr. 2.

15) Zmarzlik/Roggendorff (o. Fußn. 1), § 10 Rdnr. 18.

16) OLG Stuttgart, GewArch 1986, 393 (394); OLG Stuttgart, NJW-RR 1988, 424 (425); BayObLG, GewArch 1977, 27 f.; BayObLG, NVwZ-RR 1990, 560; Zmarzlik/Roggendorff (o. Fußn. 1), § 10 Rdnr. 12.

17) Zu Recht hat das Landesamt für Arbeitsschutz dem Kaufhof den Sonntagsverkauf seines ganzen Sortiments Anfang August unter Androhung eines Zwangsgeldes von 50000 DM untersagt. Daß diese Untersagung zu Recht ergangen ist, haben das VG Berlin (NJW 1999, 2988 f.) und das OVG Berlin (Beschl. v. 6. 8. 1999 - OVG 1 SN 74.99 unveröff.) bestätigt; zustimmend auch Rozek, NJW 1999, 2921 (2922 f.). Für einen ähnlichen Sachverhalt in Dessau vgl. OVG Magdeburg, NJW 1999, 2985 (2986).

18) Presseberichten zufolge wurden im August in Berlin außerdem Sonntagsöffnungen wegen eines "Amerika-Festes" und einer "Euro-Party" genehmigt.

19) Zmarzlik/Roggendorff (o. Fußn. 1), § 14 Rdnr. 2; Zmarzlik (o. Fußn. 16), Rdnr. 183, Anzinger (o. Fußn. 1), Rdnr. 74; vgl. auch die Runderlasse des nordrhein-westfälischen Arbeitsministeriums v. 9. 11. 1987 (MBl., 1815 [1816]) und vom 9. 8. 1999 (MBl., 1052 [10531]).

20) BVerwG, NVwZ 1990, 761 (762); OVG Lüneburg, GewArch 1999, 425 (426), vgl. auch Barkow v. Creytz, AuR 1998, 382 (383).

21) BVerwG, NJW 1999, 1567 = NVwZ 1999, 766; ebenso OVG Koblenz, GewArch 1998, 346 f.; OVG Bremen, GewArch 1998, 485 (487); OVG Bremen, AuR 1998, 508; VGH München, GewArch 1999, 170 (171 f.); Stober (o. Fußn. 2), § 14 Rdnr. 25; Willenbruch, EWiR 1999, 369 (370); a. M. Zmarzlik/Roggendorff (o. Fußn. 1), § 14 Rdnr. 8; Huber, GewArch 1998, 406; tendenziell auch VGH Mannheim, NJW 1999, 1569 (1570). - Nach Presseberichten ist den Geschäften am Alexanderplatz aber am 14./15. 8. 1999 aus Anlaß des dortigen "Brunnenfestes" eine Ladenöffnung sowohl samstags (bis 18 Uhr) als auch sonntags (von 12 bis 17 Uhr) genehmigt worden; vgl. FAZ v. 14. 8. 1999, S. 11 "Feste werden Hebel zur Sonntagsöffnung".

22) Eine weitere Vorschrift, von der in der jüngeren Vergangenheit verstärkt Gebrauch gemacht wird, ist § 23 LSchlG, wonach die zuständigen Behörden in Einzelfällen befristete Ausnahmen von den Vorschriften der §§ 3 -16, 18 -21 LSchlG bewilligen können, wenn die Ausnahmen im öffentlichen Interesse dringend nötig werden. Auf diese Bestimmung werden in Schleswig-Holstein, Mecklenburg-Vorpommern und Sachsen sog. "Bäderregelungen" bzw. "Fremdenverkehrsregelungen" gestützt. Die Rechtswidrigkeit dieser Regelungen ist jüngst ausführlich von Rozek, NJW 1999, 2921 dargelegt worden (vgl. auch OVG Magdeburg, NJW 1999, 2982; OVG Bautzen, NJW 1999, 2986; VG Leipzig, Beschl. v. 27. 8. 1999 - 5 K 1597/99 unveröff.; VG Dresden, Beschl. v. 7. 9. 1999 - 1 K 2575/99 unveröff.). Auf eine Darstellung dieser Problematik soll daher hier verzichtet werden.

23) Vgl. auch Rozek, NJW 1999, 2921 (2927 ff.).

24) Umgekehrt wird seit langem die Frage gestellt, ob das LSchIG den verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht oder ob das Grundgesetz zu einer Liberalisierung des Ladenschlusses zwingt. Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des LSchlG haben etwa Hufen, NJW 1986, 1291; Schunder, in: Festschr. f. Wlotzke, 1996, S. 599; Reineck/Döhring, BB 1996, 703; Büttner, NJ 1999, 518. Das BVerfG betrachtet das LSchlG bisher allerdings als verfassungskonform; vgl. BVerfGE 13. 225 NJW 1962, 100 = AP Nr. 3 zu § 8 LSchlG; BVerfGE 13, 230 = AP Nr. 3 zu § 3 LSchlG; BVerfGE 13, 237 = NJW 1962, 99 = AP Nr. 4 zu § 3 LSchlG. Nach der Judikatur des EuGH stehen Ladenschlußregelungen regelmäßig auch mit dem Gemeinschaftsrecht im Einklang; EuGH, Slg. 1989, 3851 = NJW 1991, 626 - Torfaen; EuGH, Slg. 1992, 1-6635 = EuZW 1993, 223 - B & Q; EuGH, Slg. 1994, 1-2355 = NJW 1994, 2141 - Punto Casa; EuGH, Slg. 1994, 1-2199 = NJW 1994, 2141 -‘t Heuske; EuGH, Slg. 1996, 1-2975 = EuZW 1996, 600 - Semeraro Casa Uno; vgl. auch BVerwG, GewArch 1999. 24.

25) Für eine Erweiterung der Ladenöffnungszeiten an Werktagen könnte sich eine verfassungsrechtliche Schranke allenfalls aus dem Sozialstaatsprinzip ergeben. Dieses erlegt dem Gesetzgeber jedoch keine Veränderungssperre in dem Sinne auf, daß der einmal bestehende Arbeitnehmerschutz nur noch verstärkt, nicht aber abgeschwächt werden dürfte; vgl. dazu Täger/Vogler-Ludwig/Munz, Das deutsche Ladenschlußgesetz auf dem Prüfstand, 1995, S. 389 f.

26) BVerwGE 79, 118 (123) = NJW 1988, 2254 = AP Nr. 31 zu Art. 140 GG; BverwGE 79, 236 (238) = NJW 1988, 2252 = AP Nr. 32 zu Art. 140 GG; BVerwGE 90, 337 (341) = NVwZ 1993, 182; OVG Magdeburg, NJW 1999, 2982 (2983); Sachs, GG, 2. Aufl. (1999), Art. 140, Art. 139 WRV Rdnr. 1; Hemmrich, in: v. Münch/Kunig, GG, 3. Aufl. (1996), Art. 140 Rdnr. 41.

27) Richardi/Annuß, NZA 1999, 953 (954).

28) Häberle, Der Sonntag als Verfassungsprinzip, 1988, S. 77; Mattner, Sonn- und FeiertagsR, 2. Aufl. (1991), Rdnrn. 6 f., 27 ff.; Richardi/Annuß, NZA 1999, 953 (954).

29) Häberle, Feiertagsgarantien als kulturelle Identitätselemente des Verfassungsstaates, 1987, S. 58; Mattner (o. Fußn. 28), Rdnr. 20; Richardi/Annuß, NZA 1999, 953 (954).

30) Ebenso Rozek, NJW 1999, 2921 (2928 f.).

31) OVG Koblenz, NJW 1995, 741 (742); Zmarzlik/Roggendorff (o. Fußn. 1), § 17 Rdnr. 1; Zmarzlik (o. Fußn. 16), Rdnr. 193; Anzinger (o. Fußn. 1), Rdnr. 88; Schliemann/Förster/Meyer, ArbeitszeitR - gesetzliche, tarifliche und betriebliche Regelungen, 1997. Das gilt natürlich nur, wenn diese Vorschrift dann weiterexistiert, sei es als Sonderregelung im LSchlG, sei es - bei einer vollständigen Aufhebung des LSchlG - nach einer Übertragung in das ArbZG.

32) Reuter, in: Täger/Vogler-Ludwig/Munz (o. Fußn. 25), Anh. S. 177 (190); Zmarzlik/Roggendorff (o. Fußn. 1), § 3 Rdnr. 34; Zmarzlik (o. Fußn. 16), Rdnr. 102; Anzinger (o. Fußn. 1), Rdnr. 169; Jarass, NZA 1990, 505 (506).

33) So insbesondere Immenga, in: Täger/Vogler-Ludwig/Munz (o. Fußn. 25), Anh. S. 265, 288 ff.; vgl. dazu auch Jarass, NZA 1990, 505; Kulka, EWiR 1989, 1127.

34) BAGE 62, 171 = NZA 1989, 969 = AP Nr. 113 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.

35) Daß dies nicht fernliegt, zeigt ein Blick in die Vergangenheit. Als im Jahr 1989 der Dienstleistungsabend eingeführt wurde, wurde das Arbeitszeitende der Arbeitnehmer von den Tarifparteien des Einzelhandels in Protokollnotizen zu den Manteltarifverträgen auf 18.30 Uhr festgeschrieben. Arbeitgeber und Betriebsrat sollten davon nur abweichen können, soweit dies zur Vermeidung spätöffnungsbedingter Wettbewerbsnachteile erforderlich war. Die Protokollnotizen bzw. gemeinsamen Erklärungen der Tarifvertragsparteien sind abgedruckt in NZA 1989, 746 mit einer Anmerkung von Weber.

36) Reuter, in: Täger/Vogler-Ludwig/Munz (o. Fußn. 25), Anh. S. 177, 197 ff.; Anzinger (o. Fußn. 1), Rdnr. 171; Stahlhacke, NZA 1988, 344; Anzinger/Koberski, NZA 1 989, 737 (742) - Zum Begriff der Betriebsnorm vgl. nur BAGE 58, 183 (189) = NZA 1988, 771 = AP Nr. 4 zu § 1 BeschFG; BAGE 64, 368 (383) = NZA 1990, 850 = AP Nr. 57 zu Art. 9 GG.

37) BAG, Urt. v. 15. 2. 1989 - 4 AZR 499/88 unveröff.; Wank, in: Wiedemann, TVG, 6. Aufl. (1999), § 5 Rdnr. 69; Anzinger/Koberski, NZA 1989, 737 (743); Wiedemann, RdA 1987, 262 (269).

38) Ausführlich dazu Stahlhacke, NZA 1988, 344; vgl. auch Gamillscheg, Kollektives ArbeitsR, Bd. 1, 1997, § 19, 5 b (2); Reuter, in: Täger/Vogler-Ludwig/Munz (o. Fußn. 25), Anh. S. 177 (228); Anzinger (o. Fußn. 1), Rdnr. 176. - Nicht zufällig wurden 1989 die Regelungen über das Arbeitszeitende (o. Fußn. 35) in Protokollnotizen und nicht in die Manteltarifverträge selbst aufgenommen. Den Tarifparteien war bewußt, daß ansonsten eine Allgemeinverbindlicherklärung der Manteltarifverträge insgesamt hätte scheitern müssen. Durch die Trennung von Tarifvertrag und Protokollnotiz machten sie den Weg dafür frei, daß die Manteltarifverträge für allgemeinverbindlich erklärt wurden, während die Protokollnotizen davon ausgenommen waren. Schon ein Jahr zuvor war ein Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung bzgl. eines Hamburger Tarifvertrages über die Lage der täglichen Arbeitszeit im Einzelhandel gescheitert; vgl. Anzinger/Koberski, NZA 1989, 737 (742 f.).

39) Zur Frage, ob der Arbeitgeber in diesem Fall das Recht hat, den tarif-gebundenen Arbeitnehmern personenbedingt zu kündigen und sie durch Nichtorganisierte zu ersetzen. vgl. Reuter, in: Täger/Vogler-Ludwig/Munz (o. Fußn. 25). Anh. S. 177 (202 ff.).

40) So sehen die Tarifverträge für sog. Spätöffnungsarbeit (in der Regel von 18.30 bis 20 Uhr, samstags von 14 bis 16 Uhr) grundsätzlich Zuschläge von 20% vor. Für sog. Nachtarbeit (meist von 20 bis 6 Uhr) gibt es Zuschläge zwischen 50 und 60%. Für Sonntagsarbeit sind regelmäßig Zuschläge zwischen 100 und 120% zu gewähren; bei Feiertagsarbeit sind es teilweise sogar 200%. - Zur Vergütung der Arbeit an Sonn - und Feiertagen vgl. neuerdings Deckers, NZA 1999, 964.

41) Für die außerordentliche Kündigung fehlt es dagegen am Vorliegen eines wichtigen Grundes. Die Erweiterung der gesetzlichen Ladenöffnungszeiten macht ein Festhalten am Tarifvertrag bis zum Ende der normalen Kündigungsfrist nicht unzumutbar. Zum einen ist die Kündigungsfrist regelmäßig recht kurz. Bis zu deren Ablauf haben insbesondere die Arbeitgeber die Wahl, ob sie auf eine Ausnutzung der erweiterten Öffnungszeiten verzichten oder aber die tarifvertraglich vereinbarten Zuschläge bezahlen. Außerdem steht ja auch nicht fest, daß die Zuschläge bei den Tarifverhandlungen überhaupt heruntergehandelt werden können. Schließlich ist zu berücksichtigen, daß eine sofortige Ausnutzung der erweiterten Öffnungszeiten ohnehin häufig schon dann scheitern wird, daß eine Betriebsvereinbarung über die Lage der Arbeitszeiten besteht, die ebenfalls erst geändert werden muß.

42) Mangels anderweitiger Bestimmung wäre in entsprechender Anwendung von § 77 V BtrVG, § 28 II 4 SprAuG von einer Kündigungsfrist von drei Monaten auszugehen; BAGE 40, 327 (344) = AP Nr. 8 zu § 1 TVG Form; 1 Wank, in: Wiedemann (o. Fußn. 37), § 4 Rdnr. 22; Löwisch/Rieble, TVG. 1992, § 1 Rdnr. 360; Gamillscheg (o. Fußn. 38). § 17 IV 4 c (2); ErfK, Schaub 1998. § 1 TVG Rdnr. 78; Sowka, NZA 1995, 1126 (1127).

43) Vgl. beispielhaft § 27 III MTV Nordrhein -Westfalen.

44) Vgl. nur Löwisch/Rieble (o. Fußn. 42), § 4 Rdnr. 228 m. w. Nachw.

45) Vgl. Sowka, NZA 1995, 1126 (1129).

46) Werden nach einer Liberalisierung des LSchlG erneut tarifvertragliche Zuschläge für ungünstige Arbeitszeiten vereinbart, so stellt sich auch insoweit die Frage, ob eine Allgemeinverbindlicherklärung in Betracht kommt. Hier wird man ein öffentliches Interesse nur dann von vornherein verneinen können, wenn die Höhe der Zuschläge prohibitiven Charakter hat; Sowka, NZA 1995, 1126 (1129).

47) Vgl. nur Fitting/Kaiser/Heither/Engels, BetrVG, 19. Aufl. (1998). § 87 Rdnr. 116.

48) Daneben ist im Regelungszusammenhang des LSchlG § 87 I Nr. 3 BetrVG von Bedeutung, wonach der Betriebsrat bei einer vorübergehenden Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit mitzubestimmen hat. Diese Vorschrift greift ein, wenn - z. B. aus Anlaß von Großveranstaltungen, Festen usw. - zusätzliche Ladenöffnungszeiten, wie etwa ein verkaufsoffener Sonntag (§ 14 LSchlG), genehmigt werden. Zu den Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats, wenn ein verkaufsoffener Sonntag nicht mit Teilen der Stammbelegschaft, sondern ausschließlich mit betriebsfremden Personal bzw. mit Führungskräften durchgeführt wird, vgl. BAGE 85, 185 = NZA 1997, 955 = AP Nr. 72 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; ArbG Flensburg, AiB 1998, 591 m. Anm. Hjort.

49) BAGE 40, 117 = NJW 1983, 953 = AP Nr. 8 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit.

50) Ebenso auch BAGE 56, 197 (213 f.) = NZA 1988, 251 = AP Nr. 24 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; vgl. dazu insbesondere die kritische Anmerkung von Goos, NZA 1988, 870.

51) Rüthers, Beschäftigungskrise und ArbeitsR, 1996, S. 97 ff.; Rath-Glawatz, Anm. zu BAG, AP Nr. 8 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; Joost, DB 1983, 1818; Löwisch, SAE 1983, 141; Richardi, EzA § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit Nr. 13; Martens, RdA 1989, 164; Sowka, NZA 1995, 1126 (1129).

52) BVerfg, NZA 1986, 199 = NZA 1986, 1601 = AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit.

53) Zu der weiteren Frage, ob der Betriebsrat sein Mitbestimmungsrecht auch nutzen kann, um finanzielle Vorteile für die Belegschaft zu erwirken, oder ob es sich insoweit uns unzulässige "Koppelungsgeschäfte" handelt, vgl. Reuter, in: Täger/Vogler-Ludwig/Munz (o. Fußn. 25), Anh. S. 177, 252 ff.; Sowka, NZA 1995, 1126 (1129 f.).

54) Vgl. auch Anzinger/Koberski, NZA 1989, 737 (741).

55) Außerdem ist selbstverständlich ein Aufhebungs- bzw. Änderungsvertrag möglich. Dieser setzt allerdings die Mitwirkung des Betriebsrats voraus.

56) Für eine außerordentliche Kündigung dürfte es auch hier - wie bei den Tarifverträgen (o. Fußn. 41) - am Vorliegen eines wichtigen Grundes fehlen. Allein die Änderung des LSchlG läßt ein Festhalten an der Betriebsvereinbarung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht als unzumutbar erscheinen; vgl. auch Schaub, ArbeitsR-Hdb., 8. Aufl. (1996), § 157 III 2b.

57) Vgl. nur Fitting/Kaiser/Heither/Engels (o. Fußn. 47), § 77 Rdnr. 157.

58) Vgl. BAGE 47, 80 (88) = NZA 1985, 423 = AP Nr. 6 zu § 1 KSchG
1969 Soziale Auswahl; BAG, NZA 1986, 824 (825) = AP Nr. 14 zu § 2
KSchG 1969; BAG, NZA 1992, 120 (121) = AP Nr. 28 zu § 2 KSchG 1969;
BAGE 73, 151 (157) = NZA 1993, 1075 = AP Nr. 31 zu § 2 KSchG 1969;
BAGE 85, 358 (362) = NZA 1997, 1047 = AP Nr. 42 zu § 2 KSchG 1969.

59) Anzinger/Koberski, NZA 1989, 737 (740).

60) Vgl. dazu BAGE 33, 71 = AP Nr. 26 zu § 611 BGB Direktionsrecht; BAG, AP Nr. 11 zu § 4 BAT; BAG, NZA 1990, 561 (562) = AP Nr. 36 zu § 611 BGB Direktionsrecht.

61) Zmarzlik/Roggendorff (o. Fußn. 1), § 3 Rdnr. 43; Anzinger (o. Fußn. 1), Rdnr. 153.

62) Das ist die Arbeit ab 18.30 Uhr; s. o. Fußn. 40.

63) Angeknüpft wird im folgenden an § 4 I MTV Nordrhein-Westfalen. Dieser findet jedoch in den anderen Manteltarifverträgen - mit verschiedenen Abweichungen - seine Entsprechung.

64) Vgl. beispielhaft § 4 I MTV Nordrhein-Westfalen: "Beschäftigte, die nach 18.30 Uhr arbeiten und bei einem Geschäftsschluß um 20 Uhr in zumutbarem Zeitraum ihren Wohnsitz mit öffentlichen Verkehrsmitteln nicht erreichen können, sollen, wenn sie diese ausschließlich benutzen können, in erforderlichem Umfang vor 20 Uhr von dem Arbeitseinsatz ausgenommen werden."





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