Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)

Erstveröffentlichung:
JuS 1997, Seite 592 - 598
(Mit freundlicher Erlaubnis des Verlages
C.H Beck)



Christof Kerwer

Rechtsschutz gegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Verletzung des rechtlichen Gehörs - BGHZ 130, 97*



Gliederung

I.   Einleitung
II.  Hintergrund der Entscheidung
III. Die "außerordentliche" Beschwerde
IV.  Die Gegenvorstellung


Der Beklagte wurde in erster Instanz zur Zahlung von 38.838,13 DM nebst Zinsen verurteilt. Das Urteil wurde seinem Prozeßvertreter am 20.5.1994 zugestellt. Seine Berufung ging erst am 21.6.1994 bei Gericht ein. Der Beklagte beantragte Wiedereinsetzung in der vorigen Stand und trug zur Begründung vor, die Berufungsschrift sei bereits am 16.6.1994 gefertigt, von seinem Prozeßvertreter unterschrieben und von dessen Anwaltsgehilfin in das für die Gerichtspost bestimmte Ablagefach der Kanzlei gelegt worden. Am 20.6.1994 sei die Anwaltsgehilfin unerwartet erkrankt und nicht zum Dienst erschienen. Sein Prozeßvertreter habe zwar die im Terminkalender eingetragene Berufungsfrist bemerkt, sei aber angesichts des Schreibdatums vom 16.6.1994 irrtümlich davon ausgegangen, daß die Berufung bereits bei Gericht eingereicht worden sei. Deshalb habe er die in einem verschlossenen Umschlag befindliche Berufungsschrift erst am 21.6.1994 zusammen mit anderen Sachen bei Gericht abgegeben. Der zunächst mit der Sache befaßte 32. Zivilsenat des Berufungsgericht gab den Wiedereinsetzungsantrag am 12.7.1994 zur Stellungnahme an die Klägerin und Berufungsbeklagte hinaus, beschloß aber noch am gleichen Tag, dem Antrag stattzugeben. Die Klägerin legte dagegen außerordentliche Beschwerde ein und rügte die Verletzung rechtlichen Gehörs. Der 15. Zivilsenat des Berufungsgerichts, der das Verfahren im Zuge einer Änderung der Geschäftsverteilung übernommen hatte, hob daraufhin mit Beschluß vom 9.2.1995 den Beschluß des 32. Zivilsenats vom 12.7.1994 auf, wies den Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurück und verwarf die Berufung des Beklagten als verspätet. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde des Beklagten zum BGH blieb ohne Erfolg.

I. Einleitung

Der vorliegende Beschluß des BGH bildet ein anschauliches Beispiel dafür, wie die Rechtsprechung das Rechtsschutzsystem der ZPO umgestaltet und sich dadurch nicht nur von der gesetzlichen Lage entfernt, sondern zudem in Konflikt mit den aktuellen gesetzgeberischen Bestrebungen gerät, Rechtsmittel zu beschränken. Gegenstand der Entscheidung war eine vom Berufungsgericht gewährte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, die nach der ausdrücklichen Regelung des § 238 III ZPO unanfechtbar ist. Dennoch billigt der BGH im Ergebnis die Vorgehensweise des Berufungsgerichts, das den Wiedereinsetzungsbeschluß auf eine "außerordentliche Beschwerde" des Prozeßgegners wieder aufgehoben hat. Der BGH bejaht inzident die Zulässigkeit einer außerordentlichen Beschwerde, obwohl ein derartiges Rechtsmittel in der ZPO nicht vorgesehen ist und die Anfechtbarkeit des Beschlusses über die Wiedereinsetzung im Gesetz ausdrücklich ausgeschlossen wird; er versagt ihr den Erfolg allerdings mit der Begründung, daß ihre Voraussetzungen im konkreten Fall nicht erfüllt seien. Im Ergebnis weist der BGH die sofortige Beschwerde zurück, weil das Berufungsgericht selbst nicht an seinen stattgebenden Wiedereinsetzungsbeschluß gebunden sei und ihn jedenfalls auf eine Gegenvorstellung hin einer Überprüfung unterziehen könne. Auch nach einem Rechtsbehelf der "Gegenvorstellung" sucht man in der ZPO jedoch vergebens, und so wirkt die Entscheidung zumindest für einen unbefangenen Betrachter einigermaßen überraschend.

II. Hintergrund der Entscheidung

Der Beschluß des BGH läßt sich nur vor dem Hintergrund einer Entwicklung verstehen, die seit vielen Jahren andauert und weithin als Fehlentwicklung empfunden wird. Sie beruht auf dem Zusammenspiel der Rechtsschutzmöglichkeiten, die bei einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 103 I GG gegeben sind. Daß der Klägerin das rechtliche Gehör im vorliegenden Fall versagt worden ist, läßt sich nicht ernsthaft bestreiten und wird vom BGH zu Recht in einem Nebensatz festgestellt. Art. 103 I GG verlangt, daß jedem, der von einer gerichtlichen Entscheidung betroffen ist, die Möglichkeit eingeräumt werden muß, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Stellung zu nehmen und so die Entscheidungsfindung zu beeinflussen. Das Gericht ist verpflichtet, die Ausführungen der Prozeßbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Daraus folgt u.a. auch, daß das Gericht an die von ihm selbst gesetzten Fristen gebunden ist[1]; damit ist es unvereinbar, wenn das Gericht - auch versehentlich - vor Ablauf der einem Beteiligten vorgegebenen Äußerungsfrist entscheidet[2].

Wird einer Partei im Zivilprozeß das rechtliche Gehör versagt, so stehen ihr de lege lata grundsätzlich zwei Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung. Ist die unter Verstoß gegen Art. 103 I GG zustande gekommene Entscheidung mit Rechtsmitteln anfechtbar, so kann der Fehler zunächst durch die Rechtsmittelinstanz und damit innerhalb der Fachgerichtsbarkeit behoben werden. Das Berufungsgericht kann dem Betroffenen das rechtliche Gehör nachträglich gewähren und anschließend selbst entscheiden oder aber die Sache unter Aufhebung der fehlerhaften Entscheidung an das erstinstanzliche Gericht zurückverweisen (§ 539 ZPO). In der Revisionsinstanz führt der Verstoß immer zur Aufhebung und Zurückverweisung gemäß §§ 564, 565 ZPO, sofern die erstinstanzliche Entscheidung auf ihm beruht oder beruhen kann[3]. Daneben stellt die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aber auch einen Verfassungsverstoß dar, der grundsätzlich mit der Verfassungsbeschwerde gerügt werden kann. Insbesondere mit der sehr weiten Formulierung, Art. 103 I GG solle als Prozeßgrundrecht sicherstellen, daß die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht[4], hat das BVerfG der auf diese Norm gestützten Verfassungsbeschwerde einen breiten Anwendungsbereich verschafft[5].

Das Verhältnis der beiden Rechtsschutzmöglichkeiten wird entscheidend geprägt durch den Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde (§ 90 II 1 BVerfGG). Danach ist die Verfassungsbeschwerde erst dann zulässig, wenn der Rechtsweg erschöpft ist. Das bedeutet, daß die Rechtsmittel der ZPO und die Verfassungsbeschwerde nicht nebeneinander, sondern nur nacheinander zur Verfügung stehen. Diese im Grundsatz sinnvolle Ausgestaltung des Rechtsschutzes führt letztlich zu wenig befriedigenden Ergebnissen. Denn die Eröffnung des (vorrangigen) zivilprozessualen Rechtsweges setzt natürlich voraus, daß gegen die betreffende Entscheidung überhaupt ein Rechtsmittel gegeben ist. Ist dies der Fall, wie insbesondere bei hohen Streitwerten, so wird der Verstoß in der Fachgerichtsbarkeit selbst behoben; eine Verfassungsbeschwerde erübrigt sich. Ist gegen die Entscheidung aber kein Rechtsmittel statthaft, etwa weil die Rechtsmittelsumme nicht erreicht ist oder weil die Entscheidung kraft Gesetzes unanfechtbar ist, dann kann eine Korrektur des Fehlers erst über die Verfassungsbeschwerde erreicht werden, die in diesem Fall zulässig ist, weil der Rechtsweg erschöpft ist. Das bedeutet, daß die Verfassungsbeschwerde um so eher in Betracht kommt, je kürzer der Rechtsweg in der Fachgerichtsbarkeit ist. Bei der in der jüngeren Vergangenheit zu beobachtenden Tendenz des Gesetzgebers, die Rechtsmittel innerhalb der Fachgerichtsbarkeit einzuschränken, mußte dies dazu führen, daß das BVerfG in Fällen der Verletzung des rechtlichen Gehörs immer stärker und vor allem mit "Bagatellfällen" befaßt worden ist. Da solche Verstöße meist in der Hektik des Alltags begründet und nur in den seltensten Fällen vom Gericht beabsichtigt sind, ist für die Tätigkeit des BVerfG auf diesem Gebiet der Begriff der "Pannenhilfe" geprägt worden[6]. Diese hat zu einer unerträglichen Dauerbelastung des BVerfG beigetragen[7].

Da eine solche Entwicklung jedenfalls auf längere Sicht die Funktionsfähigkeit der Verfassungsgerichtsbarkeit in Frage stellt, mußte das BVerfG auf Abhilfe sinnen. In mittlerweile zahlreichen Entscheidungen hat es daher zum Ausdruck gebracht, daß es Aufgabe der Fachgerichte sei, etwa aufgetretene Grundrechtsverstöße im Wege der Selbstkontrolle zu beseitigen[8]. Die Fachgerichte müßten im Fall eines Verstoßes nach Maßgabe des für sie geltenden Verfahrensrechts prüfen, ob und gegebenenfalls welche Abhilfemöglichkeiten ihnen selbst zur Verfügung stünden[9]. Zuweilen hat das BVerfG an die fachgerichtliche Rechtsprechung appelliert, die Statthaftigkeitsnormen für die in den Prozeßordnungen vorgesehenen Rechtsmittel möglichst extensiv auszulegen und sie zudem analog anzuwenden[10]. Und schließlich ist es so weit gegangen, sich ganz konkret für die allgemeine Zulassung einer Gegenvorstellung auszusprechen, mit der die Verletzung groben prozessualen Unrechts geltend gemacht werden kann[11]. Die Fachgerichte haben sich den Forderungen des BVerfG nicht verschlossen. Zum Teil haben sie für die Selbstkorrektur von Grundrechtsverstößen in der Fachgerichtsbarkeit eine sog. "außerordentliche" Beschwerde zugelassen[12]. Insbesondere der BGH und das BVerwG sind jedoch auch in der konkreten Umsetzung dem Appell des BVerfG gefolgt und haben in zunehmendem Maße eine Gegenvorstellung zugelassen[13]. Von den Instanzgerichten ist dies ebenso akzeptiert worden[14] wie von der h.M. im Schrifttum[15]. Teilweise wird schon von einer gewohnheitsrechtlichen Anerkennung dieses Rechtsbehelfs gesprochen[16]. In diese Entwicklung fügt sich der vorliegende Beschluß nahtlos ein. Konsequent führt der BGH seine Rechtsprechung fort, mit der er unter Zuhilfenahme der sog. Gegenvorstellung eine Selbstkorrektur von Grundrechtsverstößen ermöglichen und das BVerfG von der Befassung mit "zivilprozessualen" Verfassungsbeschwerden befreien will. Er wendet die Gegenvorstellung nunmehr auch auf die unter Verletzung des rechtlichen Gehörs gewährte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand an, für die er dies bisher offengelassen hatte[17].

III. Die "außerordentliche" Beschwerde

Die Klägerin selbst hat ihren Rechtsbehelf nicht als Gegenvorstellung, sondern ausdrücklich als außerordentliche Beschwerde bezeichnet. Das OLG München als Berufungsinstanz ist dem gefolgt und hat eine solche Beschwerde für zulässig und begründet gehalten[18]. Der BGH prüft dies ebenfalls, meint jedoch, ein Verstoß gegen die Grundsätze über das rechtliche Gehör reiche regelmäßig nicht aus, um eine außerordentliche Beschwerde zu begründen; denn die Eröffnung im Gesetz nicht vorgesehener oder sogar ausdrücklich ausgeschlossener Instanzen müsse im Interesse der Rechtssicherheit auf gerichtliche Entscheidungen beschränkt bleiben, die "greifbar gesetzwidrig" in dem Sinne seien, daß sie jeder gesetzlichen Grundlage entbehrten und inhaltlich dem Gesetz fremd seien. Diese Voraussetzung sei bei einer Verletzung des rechtlichen Gehörs in der Regel nicht erfüllt. Damit setzt der BGH seine bisherige Rechtsprechung zur außerordentlichen Beschwerde fort. Er erkennt eine solche in der ZPO nicht vorgesehene Beschwerde im Grundsatz an, bindet sie aber an das Kriterium der "greifbaren Gesetzwidrigkeit"[19]. Er befindet sich insoweit in Übereinstimmung mit dem wohl überwiegenden Teil der zivilprozessualen Literatur[20].

Ob in Fällen, in denen eine Beschwerdemöglichkeit an sich nicht eröffnet oder sogar ausdrücklich ausgeschlossen ist, wirklich ein solch außerordentliches Rechtsmittel zugelassen werden sollte, erscheint höchst problematisch. In neuerer Zeit mehren sich jedenfalls die Stimmen, die zur Ablehnung bzw. zur Zurückhaltung mahnen[21], und in der Tat lassen sich gegen die Zulassung einer außerordentlichen Beschwerde gewichtige Bedenken erheben. So führt sie insbesondere zu einer Aufweichung des stark formalisierten Rechtsmittelsystems und bringt auf diese Weise zwangsläufig eine große Rechtsunsicherheit mit sich[22]. Ließe man einer solchen Entwicklung freien Lauf, so gelangte man letztlich zu einer allgemeinen Billigkeitskontrolle durch die Obergerichte ohne klare Voraussetzungen und ohne berechenbare Schranken[23]. Hier zeigt sich, daß die außerordentliche Beschwerde ihre Entstehung wesentlich dem BVerfG verdankt, das mit seiner sog. Willkürrechtsprechung in die einfache Gesetzesauslegung durch die Fachgerichte eingegriffen und zugleich unter dem Druck der Vielzahl von Verfassungsbeschwerden auf eine Selbsthilfe durch die Fachgerichte gedrängt hat[24]. Auch die Willkürrechtsprechung ist bereits dadurch gekennzeichnet, daß sie im Dienste der Einzelfallgerechtigkeit Eingriffe in das Rechtsprechungssystem vornimmt, deren Grenzen nicht eindeutig bestimmbar sind[25]. Diese Nachteile und Gefahren setzen sich fort, wenn man den Obergerichten in der Fachgerichtsbarkeit die Kompetenz einräumt, an sich unanfechtbare Entscheidungen der unteren Instanzen auf ihre Fehlerhaftigkeit hin zu untersuchen.

Ungeachtet dieser Bedenken ist allerdings zu konstatieren, daß sich die außerordentliche Beschwerde in der Praxis bereits durchgesetzt hat. Akzeptiert man sie aber als Bestandteil der Rechtswirklichkeit, so muß zum einen dringend gefordert werden, daß sie vom Gesetzgeber in das geschriebene Rechtsbehelfssystem integriert wird[26], und zum anderen muß sie bis zu einer gesetzlichen Regelung äußerst restriktiv gehandhabt werden, will man nicht das gesamte Rechtsmittelsystem unterlaufen. Einer im Gesetz nicht vorgesehenen und daher "außerordentlichen" Beschwerde muß absoluter Ausnahmecharakter zukommen. Läßt man sie überhaupt zu, dann ist sie auf Ausnahmefälle krassen Unrechts zu beschränken. Sie darf nicht allein dazu dienen, einen Verstoß gegen wesentliche Verfahrensvorschriften korrigierbar zu machen[27]. Davon ist - entgegen einer in der Rechtsprechung bisweilen praktizierten[28] und im neueren Schrifttum befürworteten[29] Auffassung - auch dann keine Ausnahme zu machen, wenn die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in Frage steht.[30] Nach feststehender und zutreffender Rechtsprechung verlängert ein Verstoß gegen Art. 103 I GG weder den Instanzenzug noch macht er ein an sich unstatthaftes Rechtsmittel statthaft[31]. Den Ausführungen des BGH im vorliegenden Beschluß ist insoweit voll zuzustimmen. Eine Beschwerdemöglichkeit ließe sich allenfalls vertreten, wenn die getroffene Entscheidung nach Art oder Inhalt im Gesetz nicht vorgesehen[32] und daher mit der Rechtsordnung schlechthin unvereinbar wäre[33]. Diese Voraussetzung ist in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall jedoch nicht gegeben; denn die Gewährung einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist dem Gesetz nicht fremd und findet ihre rechtliche Grundlage in § 233 ZPO[34]. Nach der ausdrücklichen Anordnung des § 238 III ZPO ist sie unanfechtbar. Sie kann folglich mit Rechtsmitteln nicht angegriffen werden. Insofern sind der Normwortlaut und der darin zum Ausdruck gebrachte Wille des Gesetzgebers völlig eindeutig. Unter diesen Gegebenheiten wäre die Zulassung einer Beschwerdemöglichkeit eine Rechtsfortbildung contra legem. Es liegt aber nicht in der Hand der Gerichte, klare gesetzliche Regeln zu mißachten[35]. Anders als etwa die Verfassungsbeschwerde, die von § 238 III ZPO natürlich nicht ausgeschlossen wird[36], muß eine Beschwerde gegen die Wiedereinsetzung ausscheiden. Der BGH versagt ihr den Erfolg in seinem vorliegenden Beschluß daher im Ergebnis zu Recht.

IV. Die Gegenvorstellung

Die von der Klägerin eingelegte außerordentliche Beschwerde wird vom BGH allerdings sodann in eine sog. Gegenvorstellung umgedeutet. Diese ist nach Auffassung des BGH zulässig und erlaubt es dem Gericht, seine Entscheidung abzuändern, solange noch kein die Instanz abschließendes Urteil ergangen ist. Der BGH läßt dabei ausdrücklich offen, ob eine Abänderung auch ohne Gegenvorstellung der betroffenen Partei von Amts wegen möglich wäre. Er gelangt zu dem Ergebnis, daß das Berufungsgericht berechtigt war, die einmal gewährte Wiedereinsetzung wegen Verstoßes gegen Art. 103 I GG wieder aufzuheben und die Berufung als verspätet zu verwerfen.

Die Gegenvorstellung ist in der ZPO nicht vorgesehen, findet sich jedoch für den Bereich des Strafprozesses in § 33a StPO. Sie läßt sich definieren als ein Rechtsbehelf, den die von einer Entscheidung beschwerte Partei einlegt, um eine Abänderung durch die gleiche Instanz zu erreichen[37]. Sie wird von der Rechtsprechung in weitem Umfang zugelassen, kommt daher in der Praxis häufig vor und wird auch im Schrifttum akzeptiert, da in der ZPO insoweit eine Regelungslücke bestehe[38]. Da ihr kein Devolutiveffekt zukommt, ist sie kein Rechtsmittel und wird daher auch vom Wortlaut des § 238 III ZPO nicht ausgeschlossen. Der Sache nach ist die Gegenvorstellung lediglich eine Anregung an das Gericht, seine Entscheidung zu ändern. Sie kann mithin nur da Erfolg haben, wo die Sache überhaupt noch der Entscheidungsbefugnis des Gerichts unterliegt und dieses nicht bereits an die Entscheidung gebunden ist, sondern sie auch von Amts wegen ändern könnte[39]. Legt man diese Sichtweise zugrunde, so beantwortet sich die vom BGH offengelassene Frage nach der Notwendigkeit der Gegenvorstellung für die Abänderung von selbst; denn wenn die Zulässigkeit der Gegenvorstellung definitionsgemäß davon abhängt, daß das Gericht selbst zur Änderung seiner Entscheidung befugt ist, kann die Änderungsbefugnis des Gerichts natürlich nicht umgekehrt von einer Intervention der Partei abhängig sein. Außerdem hat das Gericht nach der Rechtsprechung des BVerfG ohnehin die Amtspflicht, korrigierbare Fehler selbst zu beheben und bindungsfreie Entscheidungen bei Bedarf abzuändern[40]. Weist man der Gegenvorstellung einen solch beschränkten Gehalt als bloße Anregung zu, dann läßt sich im übrigen auch nichts gegen die vom BGH vorgenommene Umdeutung sagen, denn dann ist die Gegenvorstellung stets als minus in einer Beschwerde enthalten[41].

Die Frage nach dem Anwendungsbereich der Gegenvorstellung ist folglich nichts anderes als die Frage, welche Entscheidungen das Gericht nicht binden, auch wenn sie für die Parteien unanfechtbar sind[42]. Für Urteile ergibt sich die Bindung des erkennenden Gerichts unmittelbar aus § 318 ZPO. In diesem Bereich ist daher de lege lata keine Gegenvorstellung und keine ihr entsprechende Anhörungsrüge möglich[43]. Auf Beschlüsse läßt sich dies jedoch nicht allgemein übertragen; hier ist zwischen den verschiedenen Arten zu differenzieren. Für den Wiedereinsetzungsbeschluß nimmt der BGH in der vorliegenden Entscheidung eine grundsätzliche Bindung des Gerichts entsprechend § 318 ZPO an, womit er sich in Übereinstimmung mit seiner bisherigen Rechtsprechung und der h.M. befindet[44]. Er schränkt diesen Grundsatz aber gerade für die Fälle ein, in denen die Entscheidung unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ergangen ist; insoweit bestehe die Möglichkeit einer gerichtlichen Selbstkorrektur. Die Annahme einer grundsätzlichen Bindung erscheint für den Wiedereinsetzungsbeschluß zutreffend. Bei ihm besteht nämlich eine Interessenlage, die derjenigen bei Urteilen vergleichbar ist und eine Analogie zu § 318 ZPO rechtfertigt. Im Gegensatz zu frei abänderbaren prozeßleitenden Anordnungen enthält der Wiedereinsetzungsbeschluß eine unmittelbar wirksame Gestaltung des Prozeßrechtsverhältnisses zwischen den Parteien und eine uneingeschränkte Entscheidung über ein von der Partei in Anspruch genommenes Recht; ebenso wie beim Zwischenurteil, für das § 318 ZPO unmittelbar gilt, ist die grundsätzliche Bindung des Gerichts auch hier ein Gebot der Rechtssicherheit[45]. Regelmäßig ist das Gericht daher nicht befugt, spätere Ausführungen oder Gegenvorstellungen zu berücksichtigen und die Wiedereinsetzungsfrage neu zu prüfen und sie in einem weiteren Beschluß oder Endurteil anders zu entscheiden[46]. Sowohl durch die Unanfechtbarkeit als auch durch die Selbstbindung an die einmal getroffene positive Entscheidung wird gewährleistet, daß das spätere Verfahren auf einer prozessualen Grundlage durchgeführt wird, deren Bestand bezüglich der Wiedereinsetzung nicht mehr in Frage steht[47].

Entscheidend ist daher, ob auch die vom BGH angenommene Einschränkung der Bindung bei einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gerechtfertigt ist[48]. Sollte dies zu bejahen sein, so würde sich allerdings die Frage stellen, ob die Einschränkung auf andere Grundrechtsverstöße bzw. auf alle wesentlichen Verfahrensverstöße übertragbar ist. Grundsätzlich kann sich an der Vergleichbarkeit der Interessenlage mit einem Urteil allein durch einen Verfahrensfehler nichts ändern. Angesichts des Fehlens einer ausdrücklichen Regelung sowie der allgemein geringeren Bindungswirkung von Beschlüssen läßt sich eine Einschränkung der Bindung jedoch als verfassungsorientierte Fortbildung des einfachen Gesetzesrechts diskutieren[49]. Positivrechtlicher Ansatzpunkt dafür können §§ 33a, 311a StPO sein, die eine nachträgliche Abänderung der Entscheidung durch das erkennende Gericht gerade wegen einer unterbliebenen Anhörung zulassen. Der darin enthaltene Rechtsgedanke kann möglicherweise auch über die Grenze der Verfahrensordnung hinweg im Wege der Analogie für die grundsätzlich bindenden Beschlüsse der ZPO fruchtbar gemacht werden.[50] So läßt sich erwägen, ob durch die Bedeutung des Verfahrensgrundrechts aus Art. 103 I GG in der ZPO nachträglich eine Lücke entstanden ist[51], die wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage mit Hilfe der strafprozessualen Regeln ausgefüllt werden kann. Auf diese Weise ließe sich die Zulässigkeit einer Gegenvorstellung begründen, die allerdings auf Gehörverletzungen beschränkt wäre[52].

Für eine derartige Analogie wird angeführt, daß es sich hier um das Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit und materieller Gerechtigkeit handele, das in § 318 ZPO einerseits und §§ 33a, 311a StPO andererseits unterschiedlich gelöst worden sei. Bei Verletzungen des rechtlichen Gehörs gebiete die Rechtssicherheit nicht die Unabänderlichkeit von Beschlüssen; denn Beschlüsse, die auf diese Weise zustande gekommen seien, würden ohnehin auf Verfassungsbeschwerde aufgehoben, so daß es kein schützenswertes Vertrauen in den Bestand der Entscheidung gebe[53]. Auf diesen Gesichtspunkt stellt auch der BGH in seinem vorliegenden Beschluß ab. Er betont, daß den Beteiligten durch die Zulassung der Selbstkorrektur der Umweg über das Bundesverfassungsgericht und dem Bundesverfassungsgericht die zusätzliche Belastung mit vermeidbaren Verfassungsbeschwerden erspart werde[54]. Dieses Argument ist zunächst ein prozeßökonomisches, es wird aber auf die verfassungsrechtliche Ebene gehoben, weil zum einen der Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde durch Art. 94 II 2 GG, § 90 II 1 BVerfGG verfassungsrechtlich verankert ist[55] und zum anderen die Grundrechte selbst einen möglichst effektiven Schutz durch eine entsprechende prozessuale Ausgestaltung fordern.[56] Gerade Normen wie § 33a StPO erfüllen nach Auffassung des BVerfG den Zweck, durch den in ihnen verkörperten speziellen Grundrechtsschutz zugleich den Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde zu konkretisieren. Dem würden die Fachgerichte Rechnung tragen, wenn sie die Beachtung von Art. 103 I GG allgemein auf Gegenvorstellung hin eigenverantwortlich sichern könnten[57].

Die Problematik der Gegenvorstellung und damit auch des vorliegenden Beschlusses des BGH liegt jedoch darin, daß ihre Zulassung durch die Rechtsprechung einen massiven Eingriff in das Rechtsbehelfssystem der ZPO darstellt, der eigentlich nur dem Gesetzgeber zusteht. So wünschenswert es auch ist, einfache "Pannen" innerhalb der Fachgerichtsbarkeit und möglichst auch innerhalb derselben Instanz zu beheben, handelt es sich doch im Grunde um ein rechtspolitisches Problem. Der Gesetzgeber hat zu entscheiden, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Gegenvorstellung zuzulassen ist, bei welcher Art von Verfahrensfehlern sie eingreifen soll, welche Frist zu beachten ist und ob eine Abänderung durch das erkennende Gericht auch ohne eine Gegenvorstellung in Betracht kommt. Solange das nicht geschehen ist, bleiben alle diese Fragen unbeantwortet. Dem BGH und der h.M. ist zuzugeben, daß die Rechtsprechung nicht immer auf ein Tätigwerden des Gesetzgebers warten kann; sie muß ihre Entscheidungen nach der gegenwärtigen Gesetzeslage treffen und dabei auch den Bedürfnissen der Praxis gerecht werden. Auch ist nicht zu bestreiten, daß mit der Analogie zu §§ 33a, 311a StPO ein methodisch zulässiges Mittel zur Verfügung steht, die Gegenvorstellung auch ohne eine Gesetzesänderung im Wege der Rechtsfortbildung zu etablieren. Der Preis, der dafür gezahlt werden muß, ist allerdings hoch. Er besteht zum einen in einem deutlichen Verlust an Rechtssicherheit[58] und zum anderen in einer zusätzlichen Belastung der Gerichte.

Die Rechtssicherheit, die sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergibt und damit selbst verfassungsrechtlich verankert ist[59], ist unter zwei Aspekten tangiert. Zum einen muß sich die von einem Wiedereinsetzungsbeschluß begünstigte Partei - nicht anders als bei Urteilen, für die § 318 ZPO unmittelbar gilt - grundsätzlich auf die einmal getroffene Entscheidung verlassen können. Dieser Gedanke verliert allerdings an Gewicht, wenn man bedenkt, daß wegen der Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde ohnehin mit einer Aufhebung der Entscheidung zu rechnen ist[60]. Zum anderen aber ist es ein Gebot der Rechtssicherheit, daß der von der Gehörsverletzung betroffenen Partei und ihrem Rechtsanwalt klar sein muß, welche Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen. Dies erscheint umso wichtiger, als die Verfassungsbeschwerde nach der Rechtsprechung des BVerfG erst eingelegt werden kann, wenn der Beschwerdeführer zuvor jede nicht offenkundig unzulässige Verfahrensmöglichkeit ausgeschöpft hat, um zu seinem Recht zu kommen[61]. Unklarheiten über die zu Gebote stehenden Verfahrensmöglichkeiten, wie sie durch die "Erfindung" gesetzlich nicht vorgesehener Rechtsbehelfe erzeugt werden, bergen für den Beschwerdeführer die Gefahr, daß er nicht alles Nötige tut und daher die Verfassungsbeschwerde verliert[62]. So muß nach dem gegenwärtigen Stand der Judikatur von jedem Beschwerdeführer verlangt werden, daß er die Gegenvorstellung versucht hat, bevor seine Verfassungsbeschwerde als zulässig angesehen werden kann[63], und dies, obwohl die ZPO einen solchen Rechtsbehelf nicht einmal erwähnt. Allerdings ist einzuräumen, daß sich das BVerfG insoweit recht großzügig gezeigt hat, als die Anerkennung der Gegenvorstellung über den Strafprozeß hinaus noch nicht so weit gediehen war wie heute[64]. Es ließe sich daher argumentieren, daß die Rechtssicherheit nicht auf Dauer gefährdet, sondern wiederhergestellt sei, sobald die Möglichkeit der Gegenvorstellung in das allgemeine Rechtsbewußtsein gedrungen sei. Jedoch bleibt insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, daß die Rechtsprechung teilweise statt der Gegenvorstellung ein außerordentliches Rechtsmittel zuläßt (s.o. III.), für den Betroffenen eine sehr gefährliche Ungewißheit über das gebotene Vorgehen. Legt er Verfassungsbeschwerde ein, so läuft er Gefahr, daß das BVerfG einen außerordentlichen Rechtsbehelf für gegeben und den Rechtsweg daher für nicht erschöpft hält. Erhebt er aber Gegenvorstellung oder legt er außerordentliche Beschwerde ein, dann trägt er das Risiko, daß der gewählte Rechtsbehelf als unzulässig angesehen wird. In diesem Fall wird die Verfassungsbeschwerde regelmäßig verfristet sein; denn die Entscheidung über ein unzulässiges Rechtsmittel setzt die Frist des § 93 BVerfGG nicht erneut in Lauf, sofern die irrtümliche Beschreitung des Rechtswegs schuldhaft erfolgt[65].

Der einzig sinnvolle Rat, der der Partei gegeben werden kann, um sich aus diesem Dilemma zu befreien, kann nur lauten, alle in Betracht kommenden Rechtsschutzmöglichkeiten kumulativ wahrzunehmen, also den zweifelhaften Rechtsweg zu den Zivilgerichten zu beschreiten und zugleich vorsorglich Verfassungsbeschwerde einzulegen[66]. Die Verfassungsbeschwerde kann mit der Bitte an das BVerfG verbunden werden, sie bis zur Entscheidung über die anderen Rechtsbehelfe im Allgemeinen Register (AR) einzutragen und vorerst nicht zu bearbeiten. Ist einer der anderen Rechtsbehelfe erfolgreich, dann kann die Verfassungsbeschwerde zurückgenommen werden; bleiben sie ohne Erfolg, so wird die Verfassungsbeschwerde vom BverfG weiterbehandelt[67]. Nur durch ein solches Prozedere kann der Betroffene sein Risiko minimieren. Entschließt er sich zu diesem Weg, bedient er sich also gleichzeitig mehrerer Rechtsbehelfe, dann führt dies natürlich zwangsläufig zu einer erhöhten Belastung der Gerichte und zur Entstehung weiterer Kosten. Die Entwicklung außergesetzlicher Rechtsbehelfe führt somit nicht nur zu einer kaum erträglichen Rechtsunsicherheit für die Partei und ihren Anwalt; sie ist auch nicht geeignet, eine echte Entlastung für das BVerfG herbeizuführen, da die vorsorgliche Einlegung der Verfassungsbeschwerde doch stets anzuraten ist.

Hinzu kommt, daß ohne eine gesetzliche Regelung der Gegenvorstellung unklar bleibt, bei welcher Art von Verfahrensfehlern ein solch außerordentlicher Rechtsbehelf eingreifen soll, ob und ggf. welche Frist zu beachten ist und ob eine Selbstkorrektur auch von Amts wegen möglich ist. Diese Unsicherheit wird auch in Zukunft nicht geringer werden, da sich die Beteiligten künftiger Verfahren immer wieder in Fallkonstellationen befinden werden, die von der Rechtsprechung noch nicht entschieden worden sind. Im übrigen stellt sich das Problem der Selbstkorrektur von Grundrechtsverstößen nicht nur für Beschlüsse, sondern auch für Urteile. Wie oben bereits dargelegt, kommt für diese aber wegen § 318 ZPO de lege lata weder eine Gegenvorstellung noch eine Anhörungsrüge in Betracht. Lediglich ein gesetzgeberisches Tätigwerden kann hier zu einer stimmigen Lösung führen, die beide Fallgruppen gleichermaßen berücksichtigt. Dem Gesetzgeber steht dabei ein weites Ermessen zu. Es darf nicht übersehen werden, daß die Gegenvorstellung keineswegs das einzige Mittel ist, das die Beseitigung eines Grundrechtsverstoßes in der Fachgerichtsbarkeit ermöglicht[68]. Auch sie hat ihre Nachteile[69], und es sollte allein der Entscheidung des Gesetzgebers überlassen bleiben, ob er die Gegenvorstellung oder eine andere Möglichkeit favorisiert. Dies gilt umso mehr, als es in der Vergangenheit bereits konkrete Pläne zur Einführung einer Anhörungsrüge gegeben hat, die letztlich jedoch nicht verwirklicht worden sind[70]. Es liegt nämlich nicht im Aufgabenbereich der Gerichte, selbst prozessuale Regelungen zu schaffen, um einem vom Gesetzgeber nicht aufgegriffenen rechtspolitischen Anliegen Rechnung zu tragen[71]. Schließlich wird die Anerkennung der Gegenvorstellung unter der gegenwärtigen Gesetzeslage auch nicht zwingend vom GG gefordert. Trotz der herausragenden Bedeutung des Art. 103 I GG folgt aus der Verfassung nicht, daß bei der Verletzung des rechtlichen Gehörs stets ein Rechtsmittel oder ein Rechtsbehelf zur Verfügung stehen müßte[72]. Dem Betroffenen bleibt in jedem Fall die Verfassungsbeschwerde, über die er effektiven Rechtsschutz erlangen kann. Deren Einschränkungen liegen im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung und müssen daher hingenommen werden[73]. Die gesamte unter II. dargestellte Entwicklung ist mehr durch Entlastungsbedürfnisse des BVerfG geprägt als durch zwingende verfassungsrechtliche Vorgaben[74].

Die Zulassung der Gegenvorstellung beim grundsätzlich bindenden Wiedereinsetzungsbeschluß durch den BGH ist daher mit großer Skepsis zu betrachten. Der durch sie verursachte Verlust an Rechtssicherheit und die allgemein zu beobachtende Aufweichung des Rechtsbehelfssystems der ZPO können durch die gewonnenen Vorteile kaum aufgewogen werden. Angesichts der unbestreitbaren Notwendigkeit, das BVerfG zu entlasten, um das System der Verfassungsgerichtsbarkeit funktionsfähig zu halten, bedarf es zwar eines Instruments, das den Fachgerichten die Selbstkorrektur von Grundrechtsverstößen erlaubt. Soll dessen Einführung aber nicht mehr Schaden als Nutzen bringen, muß sie durch den Gesetzgeber als das primär zuständige Organ erfolgen. Nur er ist in der Lage, dieses Instrument bruchlos in das geltende Rechtsschutzsystem zu integrieren und für die erforderliche Rechtssicherheit und -klarheit zu sorgen[75].

V. Von lediglich untergeordnetem Interesse ist an dieser Stelle, ob der BGH dem Beklagten die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auf die Gegenvorstellung hin zu Recht verweigert hat. Gemäß § 233 ZPO i.V.m. § 85 II ZPO hängt dies davon ab, ob dem Prozeßvertreter bei der Versäumung der Berufungsfrist ein Verschuldensvorwurf zu machen ist. Der BGH führt dazu aus, einem Rechtsanwalt oblägen im Fall der Erkrankung seines Büropersonals erhöhte Sorgfaltspflichten. Der Beklagtenvertreter habe sich, nachdem er die im Terminkalender eingetragene Berufungsfrist bemerkt habe, nicht darauf verlassen dürfen, daß diese bereits bei Gericht eingereicht worden sei. Es sei ihm zuzumuten gewesen, weitere Schritte zu unternehmen, um die Einhaltung der Berufungsfrist sicherzustellen. Insoweit ist der Entscheidung des BGH zuzustimmen.

VI. Ausblick

Die Entwicklung der Rechtsprechung, die in dem vorliegenden Beschluß des BGH ihren Ausdruck findet, stellt sich als eine Fehlentwicklung dar. Durch die Überlastung des BVerfG und die Gefahren für dessen Funktionsfähigkeit in eine Notstandssituation gedrängt, bricht die Judikatur durch die Zulassung außerordentlicher Rechtsbehelfe in das Rechtsschutzsystem der ZPO ein und verweigert dem Gesetzgeber dadurch den Gehorsam. Die auf diese Weise hervorgerufene Rechtsunsicherheit läßt sich nur durch einen Eingriff des Gesetzgebers beheben, mit dem dieser die als notwendig erkannten, aber im Gesetz nicht vorgesehenen Rechtsschutzmöglichkeiten systemkonform regelt. Einen konkreten Ansatz dazu bietet das von Gottwald vorgelegte Gutachten zum 61. Deutschen Juristentag. Darin wird vorgeschlagen, eine befristete Anhörungsbeschwerde in die ZPO aufzunehmen und auf diese Weise eine Möglichkeit der Selbstkorrektur der Fachgerichte für Gehörsverletzungen zu schaffen[76]. Wenn man sich auch über die Details des Vorschlags streiten kann, wie etwa über die Frage, ob man einen solchen Rechtsbehelf - wie empfohlen - auf alle wesentlichen Verfahrensfehler ausdehnen sollte, so ist diese Initiative im Grundsatz jedenfalls sehr zu begrüßen. Es bleibt zu hoffen, daß sie im Ergebnis in eine entsprechende Reform des Rechtsmittelrechts mündet.


Fußnoten

[*] Beschluß vom 20.6.1995 - XI ZB 9/95 (München) = NJW 1995, 2497.

[1] Vgl. nur Lüke, in: MünchKomm-ZPO, Einl. Rdnr. 114, 123 f. m.Nachw.

[2] BVerfGE 42, 243 (248) = NJW 1976, 1837; BVerfG, NJW 1988, 1773 (1774).

[3] BVerfGE 13, 132 (145) = NJW 1962, 29; BGHZ 31, 43 (46 f.) = NJW 1959, 2213.

[4] S. etwa BVerfG, NJW 1979, 413 (414).

[5] Vgl. kritisch dazu Deubner, NJW 1980, 263.

[6] Vgl. Schumann, NJW 1985, 1134. Der Ausdruck geht auf das BVerfG selbst zurück: "Der Grundrechtsverstoß ist hier oftmals nur eine bloße 'Panne'."; s. BVerfGE 42, 243 (248) = NJW 1976, 1837.

[7] Zur Statistik vgl. die Tabellen bei Schumann, NJW 1985, 1134 ff.

[8] BVerfGE 73, 322 (327) = NJW 1987, 1319; BVerfGE 42, 243 (248) = NJW 1976, 1837; BVerfGE 46, 185 (187); BVerfGE 47, 182 (191) = NJW 1978, 989; BVerfGE 49, 252 (258) = NJW 1979, 538; BVerfGE 63, 77 (79) = NJW 1983, 1900.

[9] BVerfGE 73, 322 (327) = NJW 1987, 1319.

[10] BVerfGE 69, 233 (242) = NJW 1985, 2187; BVerfGE 61, 119 (121); BVerfG, NJW 1982, 2368; BVerfGE 60, 96 (98 f.) = NJW 1982, 1454; BVerfGE 64, 203 (206) = NJW 1983, 2492; BVerfGE 49, 252 (256) = NJW 1979, 538; vgl. auch BVerfG, NJW 1993, 255.

[11] BVerfGE 73, 322 (329) = NJW 1987, 1319; vgl. auch BVerfGE 69, 233 (242) = NJW 1985, 2187; BVerfGE 63, 77 (79) = NJW 1983, 1900; BVerfGE 55, 1 (5 f.) = NJW 1980, 2698. Anders wohl noch BVerfGE 8, 253 (254 f.) = NJW 1958, 2011; vgl. auch BVerfGE 46, 185 (187), und BVerfGE 60, 96 (98), wo darauf hingewiesen wird, daß die ZPO keine dem § 33a StPO entsprechende Regelung enthält.

[12] Dazu s.u. III.

[13] Vgl. BGH, NJW 1995, 403; BVerwG, NVwZ 1984, 450; BVerwG, NJW 1994, 674.

[14] OLG Nürnberg, NJW 1979, 169; OLG Frankfurt, NJW 1986, 1052; OLG Düsseldorf, MDR 1968, 767; OLG Düsseldorf, MDR 1988, 681; OLG Karlsruhe, MDR 1993, 289; OLG Köln, NJW-RR 1995, 894; OLG München, AnwBl. 1982, 532 f.; OLG Hamm, JurBüro 1976, 1120 (1121); offengelassen von OLG Stuttgart, JurBüro 1983, 1890; vgl. zur älteren Rechtsprechung auch den Überblick bei Weis, NJW 1987, 1314 f..

[15] Stein/Jonas/Grunsky, § 567 Rdnr. 28; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 567 Rdnr. 6; Zimmermann, § 567 Rdnr. 36; Seetzen, NJW 1982, 2337 (2342 f.); Schumann, ZZP 96 (1983), 137 (209); Schumann, NJW 1985, 1134 (1139); Schumann, in: Festschr. f. Baumgärtel, 1990, S. 491 (498); Bauer, Die Gegenvorstellung im Zivilprozeß, 1990; Coester-Waltjen, JK 96, ZPO § 238/1; Roth, JZ 1996, 375 f.; dagegen noch Wieczorek, § 567 Anm. F I a 7; Zöller/Greger, § 238 Rdnr. 6; Stürner, JZ 1986, 526 (528); Hoeren, JR 1996, 199.

[16] Bauer, NJW 1991, 1711.

[17] BGH, FamRZ 1993, 1191.

[18] OLG München, Beschluß vom 09.02.1995 - 15 W 2991/94, 15 U 4198/94 (unveröffentlicht); vgl. auch OLG München, NJW-RR 1995, 957 für die Verweisung bei Gehörverletzung.

[19] Vgl. BGH, NJW 1990, 838 (840); BGHZ 109, 41 (43) = NJW 1990, 840; BGH, NJW 1990, 1794 (1795); BGHR, ZPO vor § 1/Rechtsmittel - Gesetzwidrigkeit, greifbare 9; BGH, NJW 1992, 983 (984); BGHZ 119, 372 (374) = NJW 1993, 135; BGHZ 121, 397 (398 f.) = NJW 1993, 1865; BGH, NJW-RR 1994, 62; BGH, NJW 1994, 2363 (2364); BGH, NJW-RR 1994, 1212 (1213); BayObLG, NJW-RR 1992, 152; BayObLGZ 1995, 92 (93); KG, NJW-RR 1996, 58 f.; vgl. Voßkuhle, NJW 1995, 1377 (1380); zu den verschiedenen Umschreibungen Ebbeler, Die Judikatur zur Beschwerde wegen greifbarer Gesetzwidrigkeit, 1994, S. 32 ff.

[20] Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 567 Rdnr. 6; Zimmermann, § 567 Rdnr. 7; Schneider, DRiZ 1983, 24 (25); ders., MDR 1985, 547 (548); Schlosser, ZZP 106 (1993), 533 (537).

[21] Stein/Jonas/Grunsky, § 567 Rdnr. 10; Braun, in: MünchKomm-ZPO, § 567 Rdnr. 10; Büttner, FamRZ 1989, 129; Chlosta, NJW 1993, 2160; Braun, ZZP 106 (1993), 236; vgl. auch OLG Köln, FamRZ 1992, 971. Ebbeler (o. Fußn. 19), S. 171, hält den Ausnahmebeschwerdegrund der greifbaren Gesetzwidrigkeit als gesetzeskorrigierendes Richterrecht für verfassungswidrig; ähnlich Lotz, NJW 1996, 2130 ff.; Hoeren, JR 1996, 199.

[22] Stein/Jonas/Grunsky, § 567 Rdnr. 10; Braun, in: MünchKomm-ZPO, § 567 Rdnr. 10.

[23] Vgl. Zöller/Gummer, § 567 Rdnr. 18; vgl. auch Voßkuhle, NJW 1995, 1377 (1380).

[24] Vgl. Zöller/Gummer, § 567 Rdnr. 18; Voßkuhle, NJW 1995, 1377 (1380); vgl. dazu auch Ebbeler (o. Fußn. 19), S. 20 ff.

[25] Lüke, in: MünchKomm-ZPO, Einl. Rdnr. 160.

[26] Vgl. auch Gottwald, Gutachten A für den 61. DJT 1996, S. A 94 f.

[27] BGH, NJW-RR 1994, 62; BGHZ 121, 397 (398 f.) = NJW 1993, 1865; BGH, NJW 1992, 983; BGH, NJW 1990, 1794 (1795); BGHZ 109, 41 (44) = NJW 1990, 840.

[28] OLG Frankfurt, JurBüro 1981, 302; vgl. auch OLG Düsseldorf, NJW-RR 1987, 1200; OLG Düsseldorf, MDR 1984, 763; OLG Frankfurt, MDR 1979, 940; OLG Frankfurt, MDR 1984, 323; OLG Köln, AnwBl. 1985, 318; OLG Oldenburg, NJW-RR 1995, 829 und 830 f.; OLG München, NJW-RR 1995, 957; ebenso OLG Frankfurt, NJW 1988, 79 für die Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter. Der BGH hat die Frage teilweise offengelassen; vgl. BGHZ 109, 41 (44) = NJW 1990, 840; BGH, NJW-RR 1994, 1212 (1213).

[29] Stein/Jonas/Roth, § 238 Rdnr. 13; Feiber, in: MünchKomm-ZPO, § 238 Rdnr. 15; Zöller/Greger, ZPO, 18. Aufl. (1993), § 238 Rn. 6 (in der 19. Aufl. aufgegeben).

[30] H.M.; BGH, NJW 1990, 838 (840); BGHR, ZPO vor § 1/Rechtsmittel - Gesetzwidrigkeit, greifbare 9; BGH, JZ 1986, 51 (52); BayObLGZ 1995, 92 (93); OLG Köln, FamRZ 1992, 971; Stein/Jonas/Leipold, vor § 128 Rdnr. 53c; Zöller/Gummer, § 567 Rdnr. 20; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 567 Rdnr. 6; Ankermann, in: AK-ZPO, § 567 Rdnr. 7; Thomas/Putzo, § 567 Rdnr. 7; Zimmermann, § 567 Rdnr. 7.

[31] H.M.; vgl. z.B. BVerfGE 49, 252 (256) = NJW 1979, 538; BVerfGE 60, 96 (98) = NJW 1982, 1454; BGH, NJW-RR 1986, 1263; BGH, NJW 1990, 838 (839 f.); BGHR, ZPO vor § 1/Rechtsmittel - Gesetzwidrigkeit, greifbare 9; BGH, NJW 1995, 403; Stein/Jonas/Leipold, vor § 128 Rdnr. 53; Lüke, in: MünchKomm-ZPO, Einl. Rdnr. 136; Thomas/Putzo, Einl. Rdnr. 27; Zimmermann, Einl. Rdnr. 10. Er macht auch nicht eine im Gesetz vorgesehene Rechtsmittelsumme irrelevant; str.; wie hier etwa BVerfG, NJW 1991, 2622; BGH, NJW 1990, 838 (839 f.); OLG Köln JurBüro 1986, 1103; Stein/Jonas/Leipold, vor § 128 Rdnr. 53c m.w.Nachw.; Zimmermann, § 567 Rdnr. 19; a.M. OLG Schleswig, NJW 1988, 67; LG Frankfurt, NJW 1987, 2591.

[32] Vgl. Ankermann, in: AK-ZPO, § 567 Rdnr. 6.

[33] BGH, NJW 1990, 838 (840) m.w.Nachw.; BGHZ 109, 41 (43 f.) = NJW 1990, 840; BGH, NJW-RR 1986, 1263 (1264); BayObLGZ 1995, 92 (93).

[34] Vgl. auch BGHR, ZPO vor § 1/Rechtsmittel - Gesetzwidrigkeit, greifbare 9.

[35] Stein/Jonas/Leipold, vor § 128 Rdnr. 53e.

[36] Vgl. BVerfGE 61, 14 (17) = NJW 1982, 2234.

[37] Stein/Jonas/Grunsky, vor § 567 Rdnr. 22; Braun, in: MünchKomm-ZPO, vor § 567 Rdnr. 5 m.w.Nachw.; Bauer (o. Fußn. 15), S. 21. Daß im vorliegenden Fall ein anderer Senat über den Rechtsbehelf entschieden hat, obwohl grundsätzlich derselbe Spruchkörper zuständig bleibt, ist unschädlich; denn das Verfahren ist durch eine Änderung der Geschäftsverteilung gemäß § 21e III GVG vom 32. auf den 15. Zivilsenat übertragen worden.

[38] Vgl. z.B. Bauer (o. Fußn. 15); ders., NJW 1991, 1711; H.Schmidt, Die Gegenvorstellung im Erkenntnis- und summarischen Verfahren der ZPO, 1971; Zöller/Gummer, § 567 Rdnr. 22; Ankermann, in: AK-ZPO, § 567 Rdnr. 10; Thomas/Putzo, Vorbem. § 567 Rdnr. 13; Zimmermann, § 567 Rdnr. 33; dagegen noch Ratte, Wiederholung der Beschwerde und Gegenvorstellung, 1975, S. 89 ff.; Fenn, ZZP 90 (1977), 111 (114).

[39] Braun, in: MünchKomm-ZPO, vor § 567 Rdnr. 6; vgl. auch BAG, NJW 1972, 1684 (1685); OLG Karlsruhe, MDR 1993, 289 (290); Stein/Jonas/Grunsky, vor § 567 Rdnr. 22, § 567 Rdnr. 26; Zöller/Gummer, § 567 Rdnr. 23; Ankermann, in: AK-ZPO, § 567 Rdnr. 10.

[40] BVerfGE 73, 322 (327 ff.) = NJW 1987, 1319; Zöller/Gummer, § 567 Rdnr. 23. Gegen eine Abänderung von Amts wegen Roth, JZ 1996, 375 (376); Hoeren, JR 1996, 299 (300).

[41] Kritisch dagegen Hoeren, JR 1996, 299 (300).

[42] Braun, in: MünchKomm-ZPO, vor § 567 Rdnr. 6; vgl. auch OLG Karlsruhe, MDR 1993, 289 (290).

[43] BVerwG NJW 1995, 2053 (aber offengelassen, ob bei offenkundiger Verletzung des Art. 103 I GG etwas anderes gilt); Stein/Jonas/Leipold, vor § 128 Rdnr. 54c; Stein/Jonas/Grunsky, § 567 Rdnr. 26; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, Übers. § 567 Rdnr. 4; Ankermann, in: AK-ZPO, vor § 578 Rdnr. 38; Zimmermann, § 567 Rdnr. 34; Schumann, in: Festschr. f. Baumgärtel, 1990, S. 491 (500 f.); Hoeren, JR 1996, 199; a.M. Seetzen, NJW 1982, 2337 (2343); ebenso jetzt offenbar auch AG Wiesbaden, NJW-RR 1995, 702 f.; differenzierend Roth, JZ 1996, 375 (376).

[44] Vgl. z.B. BVerfGE 8, 253 (254 f.) = NJW 1958, 2011; BGH, NJW 1954, 880; BGH, FamRZ 1993, 1191; Stein/Jonas/Roth, § 238 Rdnr. 13; Zöller/Greger, § 238 Rdnr. 5; Thomas/Putzo, § 238 Rdnr. 12; Zimmermann, § 238 Rdnr. 5. Die h.M. geht schon auf die Rechtsprechung des RG zurück; vgl. RGZ 125, 68 (71).

[45] BVerfGE 8, 253 (254 f.) = NJW 1958, 2011; BGH, NJW 1954, 880; BGH, FamRZ 1993, 1191; BAG, NJW 1972, 1684.

[46] BVerfGE 8, 253 (254 f.) = NJW 1958, 2011; BGH, FamRZ 1993, 1191.

[47] BGH, FamRZ 1993, 1191.

[48] Offengelassen von BGH, FamRZ 1993, 1191. Für eine Einschränkung der Bindung einer Verweisung bei Verletzung des rechtlichen Gehörs BGHZ 71, 69 (72 ff.) = NJW 1978, 1163.

[49] Stein/Jonas/Leipold, vor § 128 Rdnr. 54e.

[50] Schumann, in: Festschr. f. Baumgärtel, 1990, S. 491 (498); Bauer (o. Fußn. 15), S. 143 ff.; ders., NJW 1991, 1711; Roth, JZ 1996, 375 (376); Stein/Jonas/Leipold, vor § 128 Rdnr. 54e; Stein/Jonas/Grunsky, § 567 Rdnr. 28; dagegen Braun, NJW 1983, 1403 (1405); ders., ZZP 104 (1991), 349 (350 f.).

[51] Schumann, in: Festschr. f. Baumgärtel, 1990, S. 491 (499).

[52] Braun, ZZP 104 (1991), 349 (350 f.).

[53] Weis, NJW 1987, 1314 f.; vgl. auch BVerwG NVwZ 1984, 450; OLG Karlsruhe, MDR 1993, 289 (290); Bauer (o. Fußn. 15), S. 151; gegen ein Abstellen auf die Art des Fehlers Braun, ZZP 104 (1991), 349 (350).

[54] Ebenso BVerfGE 73, 322 (327) = NJW 1987, 1319; BVerfGE 49, 252 (259) = NJW 1979, 538; BVerfGE 42, 243 (249) = NJW 1976, 1837; BGHZ 71, 69 (73 f.) = NJW 1978, 1163; OLG Schleswig, NJW 1988, 67 (68); Stein/Jonas/Grunsky, § 567 Rdnr. 28; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, Übers. § 567 Rdnr. 5; Schumann, NJW 1985, 1134 (1139); kritisch dazu Hoeren, JR 1996, 199 (200).

[55] BVerfGE 42, 243 (249) = NJW 1976, 1837.

[56] Vgl. dazu etwa die Nachw. bei Sachs, GG, 1996, vor Art. 1 Rdnr. 21.

[57] BVerfGE 42, 243 (247, 250) = NJW 1976, 1837.

[58] Darauf weisen insbesondere auch Stein/Jonas/Leipold, vor § 128 Rdnr. 54e, sowie Lüke, in: MünchKomm-ZPO, Einl. Rdnr. 138, hin; ebenso Voßkuhle, NJW 1995, 1377; vgl. auch BAG, MDR 1994, 1044.

[59] Lüke, in: MünchKomm-ZPO, Einl. Rdnr. 138; so auch ausdrücklich BVerfGE 73, 322 (327 f.) = NJW 1987, 1319.

[60] Weis, NJW 1987, 1314 (1315); Coester-Waltjen, JK 96, ZPO § 238/1.

[61] Zuck, Das Recht der Verfassungsbeschwerde, 2. Aufl. (1988), Rdnr. 622 m.Nachw.

[62] Vgl. Goette, DStR 1995, 1481 (1482).

[63] Vgl. Roth, JZ 1996, 375. Dasselbe gilt nach Ansicht des BGH auch für die Zulässigkeit der Revision; s. BGH, NJW 1995, 403; auch insoweit zustimmend Roth, JZ 1996, 375 f.

[64] BVerfGE 73, 322 (329) = NJW 1987, 1319; ebenso auch jetzt noch Zöller/Greger, vor § 128 Rdnr. 8; strenger schon Benda, ZZP 104 (1991), 243 (244), Schumann, in: Festschr. f. Baumgärtel, 1990, S. 491 (502), und Stein/Jonas/Grunsky, § 567 Rdnr. 28; vgl. auch BVerfGE 63, 77 (79) = NJW 1983, 1900 zur vergleichbaren Situation bei der Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter, sowie BVerfGE 60, 96 (99) = NJW 1982, 1454, BVerfG, NJW 1982, 2368 und BVerfG, NJW 1983, 2492 zur Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde gegenüber den in extensiver Auslegung zugelassenen Rechtsmitteln.

[65] Vgl. dazu Zuck (o. Fußn. 61), Rdnr. 651 ff. und 680 ff.

[66] Vgl. auch Zuck (o. Fußn. 61), Rdnr. 651; Roth, JZ 1996, 375 (376).

[67] Es ist dies dieselbe Vorgehensweise, die einem Beschwerdeführer anzuraten ist, dem gegen eine Entscheidung nur noch die Nichtzulassungsbeschwerde zur Verfügung steht und der die äußerst schwierige Frage beurteilen muß, ob dieser Rechtsbehelf offensichtlich aussichtslos und der Rechtsweg daher erschöpft ist; vgl. Zuck (o. Fußn. 61), Rdnr. 626 Fußn. 37.

[68] In der Literatur wird als Alternative z.B. schon de lege lata vorgeschlagen, die Verletzung des rechtlichen Gehörs als Wiederaufnahmegrund anzuerkennen und dementsprechend eine Wiederaufnahmebeschwerde zuzulassen; so Braun, NJW 1981, 425 (428); ders., NJW 1983, 1403; ders., in: MünchKomm-ZPO, vor § 567 Rdnr. 8. Dagegen aber die h.M.; vgl. etwa BAG, MDR 1994, 1044 (allenfalls in Fällen, die dem Tatbestand des § 579 I Nr. 4 ähnlich sind); Zimmermann, § 579 Rdnr. 3; Schneider, NJW 1981, 1196.

[69] Vgl. z.B. Kahlke, NJW 1985, 2231 (2233); Deubner, NJW 1980, 263 (267).

[70] Vgl. dazu auch Ankermann, in: AK-ZPO, vor § 578 Rdnr. 43; Benda, ZZP 104 (1991), 243 (244); Braun, NJW 1983, 1403 (1405).

[71] BAG, MDR 1994, 1044.

[72] S. nur BVerfGE 42, 243 (248) = NJW 1976, 1837; BVerfGE 42, 252 (254) = NJW 1976, 1839; BGH, NJW-RR 1986, 1263; Stein/Jonas/Leipold, vor § 128 Rdnr. 53. Teilweise wird die neuere Rechtsprechung zur Gegenvorstellung und zur außerordentlichen Beschwerde aber gerade als faktische Abkehr von diesem bisher anerkannten Grundsatz gewertet; vgl. Voßkuhle, NJW 1995, 1377 (1380); Weber, JuS 1984, 57 (58).

[73] BGH, NJW 1990, 838 (839).

[74] Stürner, JZ 1986, 526 (528).

[75] Vgl. auch Lüke, in: MünchKomm-ZPO, Einl. Rdnr. 138; Hoeren, JR 1996, 199.

[76] Gottwald, Gutachten A für den 61. DJT 1996, S. A 27 ff., A 30; vgl. auch Feiber, NJW 1996, 2057 (2059); Schmidt, ZZP 108 (1995), 147 (154 f.); Rimmelspacher, ZZP 107 (1994), 421 (438 f.).


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