Wolfgang Knies

Auf dem Weg in den "verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaat"?

Das Bundesverfassungsgericht und die gewaltenteilende Kompetenzordnung des Grundgesetzes

Anlässe und Gründe zur Auseinandersetzung mit dem Bundesverfassungsger icht gab es immer wieder. Derzeit liefert sie vor allem dessen Erster Senat.[5] Kritische Stimmen ertönen an allen Ecken und Enden: Man vernimmt sie in Parlamenten und von Regierungen, v on Bundes- und Landesministern, von Richtern und Spruchkörpern der Gerichte , in der juristischen Fachpresse ebenso wie von den Kommentatoren der Tagesjourn alistik.[6] Der Ton ist oft sch arf und schonungslos. Kritik am Bundesverfassungsgericht ist aber längst ni cht mehr nur eine Angelegenh eit politischer Akteure, juristischer Fachleute und journalistischer Profis. Sie ist zum Gesprächsstoff der Bürger geworden, und keineswegs nur an den deutschen Stammtischen. In den Leserbriefspalten der Zeitungen nehmen kritische Auseinandersetzungen mit verfassungsgerichtlichen Entscheidungen neuerdings erh eblichen Raum ein; ja sie verdrängen dort zeitweise andere Themen nahezu völlig. Einen Höhepunkt - und auch manchen Tiefpunkt - haben diese kriti schen Reaktionen nach dem "Kruzifix"-Beschluß des Bundesverfassu ngsgerichts[7] erreicht. Eine n ie gekannte Flut von Protesten stürzte auf den Ersten Senat ein.[8] Einige seiner Richter haben die Hö ;he und die Wucht dieser Protestwoge zunächst offenbar ebenso verkannt, wie sie zuvor schon die Wirkung ihrer Entscheidung auf weite Kreise der Bevölk erung unterschätzt hatten: Wenn Presseberichte zutreffen, so haben einzelne Mitglieder des Ersten Senats anfangs geglaubt, diese Proteste auf die leichte S chulter und nur amüsiert zur Kenntnis nehmen zu können - mehr nicht.[9] Mit einer hektischen Medienpr äsenz versuchte dann der damalige Senatspräsident, die Entscheidung zu verteidigen.[10] Die Verteid igung nahm peinliche Formen an. Starre Behauptung des eigenen Standpunkts, ö ;ffentliche Selbstkritik und devote Bußübungen wechselten einander ab . Und ausgerechnet mit der Erwartung - ich zitiere -, nur "die wenigsten El tern, die gegen das Kreuz sind, werden so töricht sein, ihre Kinder in eine Außenseiterrolle zu drängen",[11] wurde die Wirkung und die Bedeutung der Entscheidung von ihm herabgespielt. Am Ende stand eine sich als "sprachliche Berichtigung" ausgebende Fehlerkorrektur in einem dubiosen und nie gekannten Verfahren.[12] Das Vertrauen des Volkes in das Bundesverfassungsgericht und die einsichts volle Akzeptanz seiner Rechtsprechung durch das Volk haben Schaden gelitten.[13]

Mehr noch als das höchst polyphone und keineswegs harmonische Konzert von kritischen und antikritischen Stimmen zur jüngsten Rechtsprechung eines Senats des Bundesverfassungsgerichts hätte allerdings ein Satz aufhorchen lassen müssen, der schon vor sieben Jahren - zum 40. Geburtstag des Grundgesetzes - gesprochen und geschrieben worden ist. "Es vollzieht sich "- heißt es da - "ein gleitender Übergang vom parlamentarischen Gesetzgebungsstaat zum verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaat. Der Satz stammt von Ernst-Wolfgang Böckenförde,[14] von einem Mann also, der als Richter des Bundesverfas sungsgerichts und als Staatsrechtslehrer gleichermaßen Ansehen genieß ;t und der in beiden Funktionen nicht durch leichtfertige Formulierungen und vor schnelle Urteile hervorgetreten ist.

Seine Feststellung müßte alarmieren und beunruhigen. Sie ist das Erge bnis einer Diagnose der staatsrechtlichen Lage, und sie ist zugleich ein verfass ungspolitischer Warnruf. Ist die Diagnose richtig, dann besteht in der Tat aller Anlaß zu Sorge. Denn dann ginge es nicht um einen einmaligen Fehlgriff, um einzelne Übergriffe des Bundesverfassungsgerichts in fremde Kompetenz; es ginge nicht mehr nur um eine bloße Akzentverschiebung, sondern um eine er hebliche und dauerhafte Gewichtsverlagerung im Verhältnis von parlamentaris chem Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, um eine fundamentale Verände rung der grundgesetzlich fixierten Gewaltenbalance also. Der Nerv der Staatsstru ktur der Bundesrepublik Deutschland wäre berührt.

Aber ist das nicht alles nur die ewige Wiederkehr des Gleichen? So wird man einw enden und fragen. Man wird daran erinnern, daß auch unter der Weimarer Ver fassung vor einer "hemmungslosen Expansion der Justiz" zu Lasten des d emokratischen Gesetzgebers gewarnt worden ist.[15] Carl Schmitt hatte dieser Warnung mit funkelnden Fo rmeln zu besonderer Strahlkraft und Wirkung verholfen: Bei einer solchen Entwick lung werde "nicht etwa die Politik juridifiziert, sondern die Justiz politi siert",[16] und bei ihr habe die Justiz alles zu verlieren und die Politik nichts zu gewinnen"[17] - so hatte er zuspitzend form uliert und zitiert.

In der Tat ist die Frage nach den Grenzen der Verfasssngsgerichtsbarkeit mit der Institution der Verfassungsgerichtsbarkeit geradezu zwillingshaft versch wistert. Über Verfassungsgerichtsbarkeit reden heißt immer auch: &uum l;ber ihre Grenzen reden. Das liegt in der Natur ihrer Rechtsprechungsaufgabe be gründet: Die verfassungsgerichtliche Jurisdiktion über Akte der Tr&aum l;ger der drei Staatsfunktionen ist notwendig ein Eingriff in deren Kompetenzber eich und daher ein Problem der gewaltenteilenden Ordnung der Verfassung. Wo und wann immer die Frage nach Stellung und Aufgaben der Verfassungsgerichtsbarkeit a ufgeworfen wird - ob in den Verfahren der Verfassunggebung und der Gesetzgebung, ob bei der verfassungsrichterlichen Spruchtätigkeit, ob in der rechtswisse nschaftlichen Diskussion oder in der politischen Auseinandersetzung -, immer und immer wieder bricht dann sogleich die Frage nach den sachlichen und funktionell en Grenzen [18] der Verfassun gsgerichtsbarkeit auf. Immer und immer wieder stellt sich die Frage, ob übe rhaupt und, wenn ja, in welchem Maße einem Gericht die Befugnis zukommen k ann und zukommen sollte , Akte des demokratischen Gesetzgebers zu kassieren. Immer und immer wieder wird man sich füglich über die Frage auseinandersetzen, ob, in welchem Ma& szlig;e und in welcher Form die am Maßstab der Verfassung getroffene Entsc heidung hochpolitischer Streitigkeiten durch ein Verfassungsgericht möglich und ratsam ist. Denn die bekannte und vielleicht paradox klingende These Heinrich Triepels,[19] alles Verfassungsrecht sei "politisches" Recht, und eben deshalb ste he die Verfassungsgerichtsbarkeit bis zu einem gewissen Grade[20] mit dem Wesen der Verfassung in Widerspruch, bezeichnet ein Dauerproblem im Verhältnis von Verfassungsge richtsbarkeit und Politik.

So notwendig eine kurze Erinnerung an diese Grund- und "Ewigkeits"prob leme einer jeden Verfassungsgerichtsbarkeit ist - diese Skizze will sich nicht i n deren Memorieren und Repetieren erschöpfen. Sonst bliebe es bei weitgehen d abstrakten, weil verfassungstheoretischen Aussagen zu unserem Problem. Es soll uns hier aber vor allem um die Frage gehen, ob sich in der Rechtsprechung des B undesverfassungsgerichts greifbare und benennbare Entwicklungen feststell en lassen, die zu einer Veränderung der grundgesetzlich normierten K räfteverhältnisse bei und unter den gewaltenteilig organisierten Tr&au ml;gern der Staatsgewalt geführt haben.Dazu ist es nötig, daß wi r zunächst einige verfassungsrechtliche Ausgangs-und Eckpunkte in der Geome trie dieser Kräfteverhältnisse fixieren. Wir haben dabei vom Grundgese tz, also von dem geltenden Verfassungsrecht, auszugehen und nicht von irg endwelchen Vorstellungen einer wünschbaren, besseren oder gar "idealen " Verfassung.Erstens: Das Grundgesetz hat sich dafür entschiede n, das letztverbindliche Wort über die Verfassungsmäßigkeit staa tlicher Akte nicht einer politischen Instanz, sondern einem unabhängigen Ge richt, eben dem Bundesverfassungsgericht, zu übertragen. Nach den Erfahrung en der jüngsten Vergangenheit glaubte der Verfassunggeber von 1949 gute Gr& uuml;nde für diese Entscheidung zu haben.[21] Bei dieser Verfassungslage ist es daher verfehlt, dem Geri cht diese Befugnis prinzipiell zu bestreiten und es dafür zu tadeln, da&szl ig; es dieses letzte Wort auch spricht und daß danach Akte des parlamentar ischen Gesetzgebers ebenso wie Akte von Regierung und Verwaltung sowie auch geri chtliche Urteile im Falle ihrer Verfassungswidrigkeit keinen Bestand haben. Aber auch solche Kritik war in den vergangenen Monaten zu hören. Gewiß: D ie verfassungsgerichtliche Normenkontrolle mit der Möglichkeit der Nichtigerklärung von Gesetzen bedeutet eine subst antielle Kompetenz-Einbuße für das volksgewählte Parlament: Die Geltung des demokratischen Gesetzes steht letztlich unter dem Vorbehalt verfassu ngsgerichtlicher Approbation. Mit einer solchen Einschränkung des parlament arischen Gesetzgebers und des demokratischen Souveräns haben sich beispiels weise die Eidgenossen bisher nicht befreunden können, und deshalb gibt es i n der Schweiz bis auf den heutigen Tag keine Normenkontrolle für Bundesgesetze; auch der neueste Anlauf scheint schlechte Karten zu haben.[22] Aber eine verfassungsrechtliche Diskussion über diesen Punkt geht in Deutschland ins Leere - jedenfalls de constitutione lata.[23]

Zweitens: Das Grundgesetz hat das Bundesverfassungsgericht mit einer unvergleichlichen Fülle von Kompetenzen ausgestattet. Weder in der deutschen Verfassungsgeschichte noch bei einem Vergleich mit dem Ausland stößt man auf einen gerichtlichen Schutz der Verfassung von gleichem Umfang und gleicher Intensität[24] und also auf ein Gericht von gleicher Machtfülle.

Und dennoch: Die Kompetenzen des Bundesverfassungsgerichts sind nicht grenzenlos. Es hat keine Allzuständigkeit zum gerichtlichen Schutz der Verfassung. Dort und nur dort, wo ihm das Grundgesetz eine Zuständigkeit eröffnet, [25] hat es auch die Befugnis zur Kontrolle von Akten der drei Staatsgewalten in Bund und Ländern. Es gibt keine verfassungsgerichtliche Generalklausel; für die Zuständigkeiten des Gerichts gilt vielmehr das Enumerationsprinzip (vgl. Art.93 Abs. i Nr. 5 GG). Das Bundesverfassungsgericht muß sich also in jedem einzelnen Fall seiner Zuständigkeit verfassungsrechtlich vergewissern.

Drittens: Auch im Rahmen seiner weiten, wenn auch bemessenen Zuständigkeiten ist das Bundesverfassungsgericht in der Aufnahme seiner verfassungschützenden Aufgaben von fremder Initiative abhängig: Es kann nur auf Antrag und nicht von Amts wegen tätig werden, [26] und zwar - wie sofort zu präzisieren ist - nur auf den zulässigen Antrag eines Antragsberechtigten hin. Da der Kreis der Antragsberechtigten bei den verschiedenen Verfahrensarten oftmals sehr klein ist, bedeutet und bewirkt dies eine erhebliche Einschränkung der zunächst so umfassend erscheinenden Kompetenzen des Bundesverfassungsgerichts: Solange nicht ein Antragsberechtigter mit einem zulässigen Antrag ihm eine Sache unterbreitet, kann es keinen Finger krümmen - selbst bei einem gravierenden und evidenten Verfassungsverstoß nicht.

Angesichts dieser doppelten Beschränkung seiner Befugnisse erscheint es mir wenig glücklich, das Bundesverfassungsgericht als den "Hüter der Verfassung" zu bezeichnen. Der Begriff ist unter der Weimarer Verfassung vor allem auf den Reichspräsidenten gemünzt worden.[27] Die von Parlament und Parteien abgehobene Stellung des Reichspräsidenten und insbesondere seine weitreichenden verfassungsrechtlichen Möglichkeiten in der Staatsleitung, zu denen nicht nur das Recht zur Auflösung des Reichstages, sondern auch so außerordentliche Befugnisse wie die Reichsexekution gegen ein Land und die Diktaturgewalt gehörten - diese Fülle seiner politischen Kompetenzen wurde in dem Bild vom Reichspräsidenten als dem Hüter der Verfassung zusammenge faßt. Die Übernahme dieses inhaltlich vorgeprägten und vielleich t auch vorbelasteten Begriffs für das Bundesverfassungsgericht kann leicht zu falschen Vorstellungen führen, auch zu einer überzogenen Selbsteins chätzung, die sich dann in zumindest unglücklichen, weil mißvers tändlichen Formulierungen wie der niederschlägt, das Bundesverfassung sgericht sei "Herr" des verfassungsgerichtlichen Verfahrens.[28]

Das Wort und das Bild vom Bundesverfassungsgericht als dem "Hü ter der Verfassung" stehen in der Gefahr, eine falsche Vorstellung von eine r Allein- und Allzuständigkeit zum Schutze der Verfassung zu suggeri eren. Nach der grundgesetzlichen Ordnung seiner Zuständigkeiten und Befugni sse ist das Bundesverfassungsgericht aber nicht der Garant für die durchgeh ende Verfassungsmäßigkeit staatlichen Handelns. Die Verfassung kö ;nnte total ausgehebelt werden, ohne daß das Bundesverfassungsgericht auch nur das Geringste dagegen unternehmen könnte, wenn und weil seine Verfa ssungsschutz-Funktion nicht durch einen Antrag aktiviert wurde.

Das ist glücklicherweise - so wollen wir jedenfalls hoffen - nur ein theore tischer Extremfall. Praktisch wichtig ist dagegen die Überlegung, daß das Grundgesetz keine Verfassungsgerichtsbarkeit installiert hat, welche die Ve rfassungsmäßigkeit staatlichen Handelns ausnahmslos sichert. Das Grun dgesetz nimmt esbeispielsweise hin, daß das verfassungswidrige Gesetz fakt isch in Geltung bleibt, wenn und weil eine abstrakte Normenkontrolle von keinem der nur drei tauglichen Antragsteller [29] in Gang gesetzt worden ist. Die Schonung der Hoheit des parlamenta rischen Gesetzgebers ist der Grund, das Antragsrecht in dieser Weise und um dies en Preis zu beschränken. Es gibt keine verfassungsgerichtliche Sicherung de r Verfassungsmäßigkeit staatlichen Handelns um jeden Preis.

Das heißt aber auch umgekehrt, daß der Gesetzgeber sich von dem Erns t und der Strenge seiner Bindung an die "verfassungsmäßige Ordnu ng" (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht dadurch entlastet fühlen darf, daß er sich auf Existenz und Wirksamkeit der Verfassungsgerichtsbarkeit verlä& szlig;t, etwa nach dem Motto: "Im Falle eines Falles - Karlsruhe richtet al les". Für die durchgehende Herrschaft der Verfassung baut das Grundges etz zuerst und vor allem und unabhängig von aller Verfassungsgerichtsbarkei t auf die Bindung aller Staatsgewalt an die Verfassung und auf deren Willen zur Verfassung. Da darf es kein befreites "pecca fortiter" im beruhigenden Vertrauen auf Karlsruhe geben.

Von diesen Ausgangspunkten her ergeben sich zunächst zwei allgemeine Konseq uenzen für die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts:

Zunächst: Weil die Zuständigkeiten des Gerichts einerseits sehr weitreichend, andererseits aber prinzipiell bemessen und begrenzt sind, besteht kein Anlaß, diese Kompetenzen ausweitend zu praktizieren. Es ist vielmehr geboten, daß das Bundesverfassungsgericht von seinen vielfältigen un d ausgreifenden Kompetenzen einen zurückhaltenden Gebrauch macht.

Dies muß umso mehr gelten - und dies ist der zweite Gesichtspunkt -, als die Rechtsprechung des Gerichts immer und notwendig (und verfassungsrechtlich legitim) in die Kompetenzausübung anderer Träger der Staatsgewalt eingreift. Auch wer in diesem Eingreifen und Einwirken keine eigentliche "Durchbrechung" des Prinzips der Gewaltenteilung sehen will, sondern die Realisierung des mit diesem Prinzip von vornherein einhergehenden Gedankens der Machtverteilung, der gegenseitigen Kontrolle und Mäßigung der Gewalten - auch er wird einer Ausdehnung und Überschreitung der konkreten verfassungsr echtlichen Zuständigkeitsabgrenzung nicht das Wort reden können und d& uuml;rfen. Denn eine jede Überschreitung dieser Grenzen bedeutet Einmarsch in fremdes Hoheitsgebiet, Zugriff auf fremde Kompetenz.

Fragen der Zulässigkeit haben im verfassungsgerichtlichen Verfahren also ei n ganz anderes Gewicht als Zulässigkeitsprobleme z.B. im Zivilprozeß. Im Verfassungsprozeß sind Zulässigkeitsprobleme regelmäßi g (oder jedenfalls häufig) zugleich Gewaltenteilungsprobleme. Übergang ene Zulässigkeitsfragen werden dann zu verfassungsrechtlichen Grenzübe rschreitungen.

1. Das deutet sich schon dort an, wo das Bundesverfassungsgericht Anträge und Vorlagebeschlüsse als offensichtlich unbegründet a limine (nach § 24 BVerfGG) verwirft, ohne zuvor über deren Zulässigkeit entschieden zu haben. Das ist ständige Praxis des Gerichts,[30] und für sie mögen ja Gründe der Prozeßökonomie sprechen.[31] Es bleibt aber zumindest die Frage, ob das Bundesverfassungsgericht in diesen Fällen nicht eine materielle Entscheidungskompetenz in Anspruch nimmt, ohne deren Vorliegen geklärt zu haben.[32]

2. Schwerer wiegend und weiter ausgreifend ist die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes dort, wo sie die Dispositionsbefugnis des Antragstellers wesentlich verkürzt. Das geschieht insbesondere beim Verfahren der abstrakten Normenkontrolle.[33]

Nach der Antragstellung soll es mit der Dispositionsbefugnis des Antragstellers nämlich ein Ende haben. Sie soll abgelöst sein durch die Verfahrensher rschaft des Gerichts; statt der Dispositionsmaxime soll nun das Offizialprinzip herrschen: Sei das Verfahren durch den Antrag einmal in Gang gesetzt, so sei es fortan der Verfügung des Antragstellers entzogen. Ausschließlich Gesi chtspunkte des öffentlichen Interesses bestimmten dann seinen weiteren Verl auf. Ergo führe die Rücknahme des Antrags nicht notwendig zur Einstell ung des Verfahrens.[34]

Das judiziert und praktiziert das Bundesverfassungsgericht seit über 40 Jahren.[35] Eine Auseinandersetzung mit Gegenargumenten - und stammten sie auch von einer Autorität wie Ernst Friesenhahn [36] - hat das Gericht in all diesen Jahren nicht für nötig befunden. Dabei wäre sie dringend nötig - heute wie damals. Denn seine Begründung ist höchst anfechtbar. Mit der Betonung des objektiven Charakters des Verfahrens der abstrakten Normenkontrolle ist es jedenfalls nicht getan; dieser verträgt sich mit der Dispositionsmaxime.[37] Bedenklich ist diese Rechtsprechung vor allem deshalb, weil das Bundesverfassungsgericht mit ihr seine Jurisdiktion in doppelter Hinsicht ausweitet: Einmal erweitert es seine Zugriffsmöglichkeiten in Richtung auf den parlamentarischen Gesetzgeber,[38] und zum anderen reduziert es den rechtlichen und politischen Entscheidungsraum der Antragsteller.

Das Grundgesetz hat drei, nur drei, aber drei politisch gewichtige Antragsteller für die abstrakte Normenkontrolle vorgesehen: die Bundesregierung, eine La ndesregierung und ein Drittel der Mitglieder des Bundestages. Hinter dieser Eing renzung steckt nicht nur und nicht einmal in erster Linie der Gedanke, das Bunde sverfassungsgericht vor einer Antragsflut zu bewahren. Das Antragsrecht dient ni cht dem Rechtsschutz der Antragsteller. Mit ihm ist vielmehr die Frage entschied en, wem das Grundgesetz die aktive Rolle eines Wächters der Verfassung und damit des Gesamtwohls politisch zutraut und verfassungsrechtlich zumutet.[39] Und dieser ausgewählte Kre is der Antragsteller soll nur in der Lage sein, den Wagen auf die Schiene der ve rfassungsrechtlichen Prüfung zu stellen, ihn "anzustoßen"[40] und in Bewegung zu setzen - er soll ihn dann aber nicht mehr anhalten können? Nur das Bundesverfassun gsgericht soll über die - u.U. hochpolitische - Frage befinden können, ob das "öffentliche Interesse" eine Fortführung des Verfahr ens erheischt? Zum offenen Kon flikt zwischen einem Antragsteller und dem Bundesverfassungsgericht ist es bishe r wohl nur deshalb nicht gekommen, weil das Gericht noch in keinem Fall ein Verf ahren trotz der Rücknahme des Antrags fortgeführt hat. Es hat bisher i mmer das Bestehen eines öffentlichen Interesses an der Fortführung des Verfahrens verneint - wiederholt ohne jegliche Begründung. [41] Daraus aber zu schließen, diese Re chtsprechung sei bisher folgenlos geblieben, wäre voreilig. Sie kann die An tragsbereitschaft dämpfen. Und wer wüßte zu sagen, bei welchem V erfahren in der Erwartung einer Abfuhr durch das Bundesverfassungsgericht gar ni cht mehr ernsthaft erwogen worden ist, einen Antrag zurückzunehmen?[42] Der Maxime: "Wer ein Verfah ren vor dem Bundesverfassungsgericht einleitet, muß - komme, was da wolle - mit einer Entscheidung rechnen."[43] wird man einen Mangel an Forschheit gewiß nicht vorwerfen k önnen. Verfassungsrechtliches und politisches Augenmaß gehen ihr inde s ab.

Wir gehen einen Schritt weiter und werfen dabei doch noch einmal einen Blick auf die abstrakte Normenkontrolle. Für sie hat das Bundesverfassungsgericht ei ne Erweiterung des Kreises der Antragsberechtigten im Wege der Auslegung stricti ssime abgelehnt,[44] und zwar mit der Begründung, die Bestimmung des Kreises der Antragsberechtigten hab e nicht nur technische Bedeutung; sie hänge vielmehr eng mit dem verfassung srechtlichen und verfassungspolitischen Gehalt des Verfahrens zusammen. Wür de das Gericht die Antragsberechtigung durch Analogie erweitern, so "würde [es] damit die der Verfassungsgerichtsbarkeit vom Grundgesetz gezogenen Grenzen durch Zulassung neuer Verfassungsstreitigkeiten überschreiten und so von einer wichtigen Grundentscheidung des Verfassunggebers abweichen".

Eben diese Grenzüberschreitung, die das Gericht für die abstrakte Normenkontrolle mit Recht verpönt, hat das Gericht bei der Organstreitigkeit (Art. 93 Abs. i Nr. i GG) begangen, indem es die politischen Parteien als Antragsteller zuließ. Daran hatte zuvor niemand gedacht - weder bei der Beratung des Grundgesetzes im Parlamentarischen Rat[45] noch bei der Schaffung des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes.[46] Das hat den Zweiten Senat nicht gehindert, schon bei der ersten Gelegenheit die politischen Parteien zu Subjekten des Organstreits zu erheben. Das Bemühen, die politischen Parteien im Begriff der "anderen Beteiligten" i.S. des Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG unterzubringen, sollte den Anschein eines Restes traditioneller Auslegungsmethodik erwecken, bemäntelte aber nur, worum es sich in Wahrheit handelte: um eine "Auslegung" contra legem et contra constitutionem. In Wirklichkeit war es der Sieg von Gerhard Leibholz und die Durchsetzung seiner Parteienstaat-Doktrin mit dem Vehikel der Entscheidung einer prozessualen Frage - zunächst im eigenen, dem Zweiten Senat[47] und sodann mit Hilfe des Plenums[48] im Gericht im ganzen.

Die Auswirkungen dieses Vorgangs konnten nicht auf das Verfassungsprozeßrecht beschränkt bleiben. Wenn den politischen Parteien vom Verfassungsgericht nicht nur bescheinigt wird, sie seien integrierende Bestandteile des "Verfassungsaufbaus" [?] und des verfassungsrechtlich geordneten politischen Lebens, sondern wenn ihnen weiterhin attestiert wird, daß sie "Funktionen eines Verfassungsorgans ausüben",[49] und sie sich zuletzt gar ausdrücklich als Staatsorgane" tituliert sehen,[50] dann kann dies schlechterdings nicht ohne Folgen für ihre Selbsteinschätzung und das Verständnis ihrer politischen Rolle im Staat bleiben. Es bedeutet keine Verkennung oder auch nur Minderung des verfassungsrechtlichen Status und der Unentbehrlichkeit der politischen Parteien für den politisc hen Prozeß im parlamentarisch-demokratischen Staat, wenn man der Über zeugung ist, daß diese "prozessuale Verstaatlichung" den politis chen Parteien nicht gut bekommen ist - ihnen nicht und auch dem Staat nicht.

Aber auch die verfassungsprozessualen Konsequenzen der Zuerkennung der Parteif&a uml;higkeit an politische Parteien im Organstreit sind damit noch nicht zu Ende. [51] Denn da das Gericht auch Akte der Gesetzgebung als "Maßnahmen" (i.S. des § 64 Abs. i BVerfGG) ansieht, über die ein Organstreit entfacht werden kann, verwande lt sich der Organstreit unter der Hand in eine abstrakte Normenkontrolle. Obwohl im Organstreit nur Feststellungsentscheidungen ergehen können (§ 67 B VerfGG) und obwohl das Gericht ausdrücklich feststellt, daß ihm im Or ganstreit eine Entscheidung über die Gültigkeit einer Norm versagt sei , erklärt es im nächsten Atemzug bestimmte Normen wegen Verfassungswid rigkeit für nicht mehr anwendbar, und es verpflichtet den Gesetzgeber in Be zug auf andere unter Fristsetzung zum Handeln.[52] Die Grenzüberschreitung ist unverkennbar. Der bewu&sz lig;t enge numerus clausus der Antragsteller für die abstrakte Normenkontro lle ist gesprengt: Politische Parteien, die im Deutschen Bundestag nicht einmal mit einem einzigen Abgeordneten vertreten sind,[53] können diese de facto-Normenkontrolle in Gang setzen . Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG ist ausgehebelt und auf den Kopf gestellt, dem Bundesv erfassungsgericht eine neue Kontrollkompetenz zugewachsen.

Durch die Betonung des verfassungsgebotenen Charakters der politischen Parteien als frei gebildete, im gesellschaftlich-politischen Bereich wurzelnde Gru ppen" hat sich das Bundesverfassungsgericht in seinem jüngsten Parteie nfinanzierungs-Urteil behutsam, aber deutlich von der Parteienstaat-Doktrin Leib holzscher Prägung distanziert.[54] Es bleibt zu hoffen, daß es hieraus in absehbarer Zeit auch die prozessualen Konsequenzen zieht.[55]

Für die Frage, ob sich das Bundesverfassungsgericht im Rahmen seiner ihm du rch Verfassung und Gesetz gezogenen Kompetenzgrenzen hält, liefert der Them enkreis Einstweilige Anordnung (§ 32 BVerfGG) und Vollstreckungsanordnung ( § 35 BVerfGG) weiteres Anschauungsmaterial und zahlreiche Fragen.Hier w&aum l;re insbesondere der Frage nachzugehen, ob einstweilige Anordnung und Vollstrec kungsanordnung auch dort möglich sind, wo das (Hauptsache-)Verfahren mit ei ner bloßen Feststellungsentscheidung endet. Das Bundesverfassungsge richt bejaht dies ohne Einschränkung.[56] Es bleibt dennoch höchst problematisch, jedenfalls beim Organstreit.[57] Denn es ist kein Redaktionsversehen, sondern es war der wohlbedachte verfassungspolitische Wille des Parlamentarischen Rats,[58] daß sich das Grundgesetz beim sog. Organstreit [in Art.93 Abs.1 Nr. 1 GG] auf ein reines Verfassungsinterpretationsverfahren beschränkt und gegen ein Verfassungsstreitverfahren entschieden hat.[59] Würde nämlich das Gericht den Organstreit selbst entscheiden, dann - und das war die Sorge des Parlamentarischen Rats - bestünde die Gefahr, daß es die Grenzen der Rechtsprechung zur Politik überschreiten und sich dabei nur allzuschnell die Finger verbrennen würde.[60]

Diese mit großem Bedacht gezogene Grenze würde das Gericht aber mit e iner einstweiligen Anordnung oder einer Vollzugsanordnung durchbrechen. Denn die Entscheidung in der Hauptsache beschränkt sich auf eine pure verfassungsre chtliche Feststellung, die der Vollstreckung weder fähig noch bed&uu ml;rftig ist . Ihr Erlaß bedarf daher auch nicht der Sicherung durch einst weilige Anordnung. Diese würde zudem mehr und anderes gewähren, als die Hauptsache-Entscheidung gewähren kann.[61]

Es muß mit diesen Andeutungen hier sein Bewenden haben. Sie genügen a ber, um uns noch einmal vor Augen zu führen, daß es bei den prozessua len Fragen im Verfassungsprozeß um alles andere als "formale" Ne bensächlichkeiten und Zweitrangiges geht. Oft wird der Kern des verfassungs rechtlichen und des ihm zugrundeliegenden politischen Streits bereits in der Zul ässigkeitsfrage enthalten sein.

Das Bundesverfassungsgericht tut deshalb gut daran, die Zulässigkeitsfrage ernst zu nehmen. Dies nicht nur aus dem Grunde, um sich der Grenzen seiner Juris diktionskompetenz bewußt zu bleiben, sondern auch deshalb, um sich gegen Z umutungen der Politik zur Wehr zu setzen. So hätte das Gericht beispielswei se den Antrag der F.D.P.-Bundestagsfraktion im AWACS-Streit,[62] der gegen die von ihr mitgetragene und in di eser Sache auch parlamentarisch unterstützte Bundesregierung gerichtet war, als unzulässig verwerfen können und verwerfen sollen. [63] Denn dieser Antrag war in der Tat eine Z umutung - verfassungsprozessua1 und politisch, für das Verfassungsgericht u nd auch für das politische Publikum.

Eine besonders schwer wiegende Verlagerung der Gewichte im grundgesetzlich ausba lancierten System der geteilten Staatsgewalt hat sich im Gefolge der Rechtsprech ung des Bundesverfassungsgerichts zu den Grundrechten vollzogen - zu Lasten des parlamentarischen Gesetzgebers, auf Kosten aber auch der Justiz.

Das ist nicht - wie viele meinen - erst in den letzten Jahren durch einige Entsc heidungen des Ersten Senats oder einer seiner Kammern geschehen. Die entscheiden den Weichenstellungen liegen viel früher. Sie lassen sich mit drei Jahresza hlen zeitlich markieren: 1951, 1957 und 1958.

1951 war das Jahr, in dem der Bundestag die entscheidende Gewichtsverlage rung selbst vorgenommen hat. In diesem Jahr wurde das Gesetz über das Bunde sverfassungsgericht [64] erla ssen und erst mit ihm die Verfassungsbeschwerde eingeführt. Nur zwei Jahre zuvor hatte der Parlamentarische Rat dies noch abgelehnt. Auch 1951 blieb sie bi s zuletzt umstritten.[65] Der wesentliche Einwand war der gleiche wie schon 1949: Auch ohne Verfassungsbeschw erde habe der Bürger ausreichenden, ja opulenten Rechtsschutz gegen die Ver letzung seiner Grundrechte - durch den Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit, du rch die grundrechtliche Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, durch den me hrfach gestuften Instanzenzug in allen Rechtsprechungszweigen.[66] Dieser Einsicht folgend, hatte der Bundesrat einschränkend eine "Grundrechtsklage" vorgeschlagen, welche die einzige noch offene Flanke der Grundrechte justitiell abschirmen sollte, nämlich die Möglichkeit ihrer Verletzung unmittelbar durch Rechtsnormen.[67]

Es setzten sich aber die Anhänger einer allumfassenden Grundrechtsbeschwerde durch. Sie fanden sich in Regierung und Parlament. Besondere Durchschlagskraft hatte offenbar das Argument, die Verfassungsbeschwerde könne am ehesten das Zusammenwachsen von Volk und Verfassung herbeiführen und das demokratische Bewußtsein des Staatsbürgers stärken.[68] Und Wirkung hatte auch das bayerische Vorbild.[69] Ihm ist man weitgehend gefolgt. Nur den allerletzten Schritt zu einer vom subjektiven Grundrechtsschutz völlig losgelösten Popularklage gegen Gesetze und Verordnungen hat man nicht getan.

Vertraut hat man vor allem auch der Erklärung, nach den Erfahrungen in Bayern sei mit einer Überlastung des Bundesverfassungsgerichts durch unbegründete Verfassungsbeschwerden nicht zu rechnen.[70] Das war eine große Illusion. Denn die Wirklichkeit war anders - radikal anders. Eine nicht enden wollende Sturzflut von Verfassungsbeschwerden überschwemmt Karlsruhe seit Jahren. "Wenn man uns nicht hilft, saufen wir ab!", funkte 1992 sein damaliger Präsident Herzog drastisch SOS.[71] Was man innerhalb und außerhalb des Gerichts als Abhilfe ersann, waren Rettungsringe, die das nackte Überleben kurzfristig sicherten, und Bauwerke, welche die Flut allenfalls kanalisierten, sie aber nicht eindämmen konnten.[72] Sie steigt weiter an. Inzwischen steht der Pegel bei der Rekordmarke von 5.766 Verfassungsbeschwerden pro anno. Jahrelange Verfahrensdauer[73] und Berge von unerledigten Fällen [74] sind die unausweichlichen Folgen. Ernst-Wolfgang Böckenförde hat in seiner auf nüchterner Rechnung basierenden dramatischen Abschiedsrede den "Kollaps von innen her" als eine Gefahr beschrieben, die dem Gericht nicht erst in der Ferne drohe, sond ern unmittelbar und konkret bevorstehe.[75] 96 Prozent, nämlich fast 103.000 aller beim Bundesverfassung sgericht anhängig gewordenen rund 107.000 Verfahren, waren Verfassungsbesch werden.[76] Sie dominieren di e Alltagsarbeit des Gerichts und prägen seinen Charakter. Es ist im wesentl ichen Grundrechtsgerichtshof, nicht Staatsgerichtshof. Den Traum der Gründe rjahre, man könne nach einer überlasteten Anlaufphase von der Notl&oum l;sung des Zwillingsgerichts zum idealen Zusta nd des Einheitsgerichts (mit nur einem Spruchkörper) kommen, träumt he ute keiner mehr. Im Gegenteil: Man hat längst die Einführung eines dri tten Senats erwogen. Der reale "Dritte Senat", also das halbe Hundert wissenschaftlicher Mitarbeiter,[77] ist eher ein Symptom als die Lösung der Probleme.[78]

Gewiß: Ohne sie wären die Richte r in der Flut längst untergegangen. Daß bei dieser Lage aber auch unt er wohlmeinenden Beobachtern immer wieder einmal die Frage aufkommt, aufkommen m uß, wer denn da eigentlich wem die Hand führe, braucht nicht zu verwundern - auch den nicht, der geneigt ist, Mitteilungen über di rekte Kontakte der Mitarbeiter mit Gerichten und über versuchte Einflu&szli g;nahmen auf die Entscheidung der Gerichte in dort anhängigen Verfahren[79]wenn auch nicht in das Reich der Legende zu verweisen, so aber doch für bedauerliche Entgleisungen im Ei nzelfall und nicht für typisches Verhalten zu nehmen.

Die Grundrechtsjudikatur ist - absichtsvoll und erfolgreich - weitgehend aus den Senaten in die Kammern verlagert worden.[80] Statt von einem Senat, in dem viele richterliche Verständn isse und Vorverständnisse aufeinanderstoßen und zu einem Ausgleich od er Austrag gebracht werden müssen, werden die Verfassungsfragen nun von ein em dreiköpfigen Gremium entschieden. In ihm werden sich Homogenitäten - welcher Art auch immer - oft schneller einstellen und herstellen lassen, und i n ihm kann die Dominanz einer starken Richterpersönlichkeit leichter zur Wi rkung kommen. Daß es in den Kammern keineswegs nur um die Routinegeschäfte geht, zeigt der erste "Soldaten-sind-Mörder" -Beschluß[81] schlaglichtartig. Die Kammern prägen - trotz all ihrer funktionellen und zeitlichen Begrenzungen - die Grundrechtsdoktrin des Gerichts maßgeblich und auf beträchtliche Zeit.[82]

Wie auch immer man diese Entwicklung beurteilen mag: Das ist jedenfalls nicht me hr das Bundesverfassungsgericht, das der Parlamentarische Rat vor Augen hatte. D ie Einführung der Verfassungsbeschwerde durch den verfassungsrechtlichen Spalt des Art. 93 Abs. 2 GG war mehr und anderes als nur die Verlängerung der Kette der Zuständigkeiten des Bundesverfassungsgerichts um ein weiteres Glied.

Das Jahr 1957 brachte das "Elfes" - oder "Paß" -Urteil[83] und mit ihm die völlige Entgrenzung des Grundrechtsschutzes. Das geschah in zwei Schritten:

Zunächst deutete das Bundesverfassungsgericht die "freie Persönlichkeitsentfaltung" des Art. 2 Abs. 1 GG als allgemeine Handlungsfreiheit: "Jeder kann tun und lassen, was er will." heißt die neue Lesart.[84] Danach gibt es keine grundrechtsfreien Räume mehr. Denn ist eine menschliche Handlungsweise nicht durch spezielle Freiheitsgewährleistungen des Grundgesetzes - als Betätigung der Glaubensfreiheit, der Meinungsfreiheit, der Berufsfreiheit etwa - grundrechtlich abgesichert, so springt Art. 2 Abs. 1 GG als subsidiäres Freiheitsrecht, alsAuffangrecht für "unbenannte Freiheiten" (Günter Dürig),[85] rettend ein. Der Grundrechtsschutz ist jetzt lückenlos: Das Taubenfüttern auf Straßen und Anlagen,[86] das Reiten im Walde [87] und ähnlich bedeutsame Handlungsweisen [88] fallen nicht mehr durch das luftige Gitter der speziellen Freiheitsrechte in die grundrechtliche Bodenlosigkeit; sie werden grundrechtlich aufgefangen von dem Sicherheitsnetz, das Art. 2 Abs. 1 GG spannt. Auch das ominöse Recht auf Rausch", das man vor allem in Lübecker Justiz- und Parteikreisen kultiviert hat,[89] verdankt seine Existenz dieser Deutung des Art.2 Abs.1 GG, und in ihrer Spur kann das Bundesverfassungsgericht abwehrend daher auch nur erklären, daß es ein "Recht auf Rausch", das den Beschränkungen des Art.2 Abs. 1 GG entzogen wäre, nicht gebe.[90]

Es war der zuletzt viel gescholtene Verfassungsrichter Grimm, der in einem Sondervotum [91] das Bundesverfassungsgericht ebenso vehement wie erfolglos aufgefordert hat, diese vom Grundgesetz nicht vorgesehene Banalisierung der Grundrechte und die damit verbundene Ausuferung der Verfassungsbeschwerde rückgängig zu machen. [92] In der Tat kann ja nicht übersehen werden, daß das Bundesverfassungsgericht mit der Doktrin vom lückenlosen Grundrechtsschutz den Anwendungsbereich der Verfassungsbeschwerde und im gleichen Maße seine Jurisdiktionskompetenz noch einmal erweitert hat.

Aber damit noch nicht genug. In einem zweiten Schritt konkretisierte das Gericht im "Elfes"-Urteil die Schranken des Art.2 Abs. 1 GG. Die allgemeine Handlungsfreiheit ist nur innerhalb der Grenzen der "verfassungsmäßigen Ordnung" gewährleistet. Unter ihr versteht das Gericht die Gesamtheit der Rechtsnormen, die formell und materiell verfassungsmäßig sind.[93] Das aber bedeutet: Jede verfassungsmäßige Rechtsnorm, aber auch nur eine verfassungsge-mäße Rechtsnorm kann Schranke der allgemeinen Handlungsfreiheit sein.[94] Und umgekehrt betrachtet heißt dies: Jede Einschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit, die nicht auf einer formell und materiell verfassungsgemäßen Rechtsnorm beruht, verletzt das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG und kann mit der Verfassungsbeschwerde abgewehrt werden.[95] Später hat das Bundesverfassungsgericht diesen Gedanken auch auf die speziellen Freiheitsrechte ausgedehnt.[96]

Damit ist das Tor zum grenzenlosen Grundrechtshimmel endgültig aufgestoßen und die Kontrollkompetenz des Bundesverfassungsgerichts noch einmal erweitert worden. Denn jetzt kann auch jeder Verstoß gegen rein objektives Verfassungsrecht als Verletzung eines subjektiven Grundrechts mit der Verfassungsbeschwerde gerügt werden. Verstöße beispielsweise gegen die Vorschriften über das Gesetzgebungsverfahren sind von nun an rügefähige Grundrechtsverletzungen. Jetzt gibt es also nicht nur ein neues Grundrecht auf Taubenfüttern im Park, sondern auch ein Grundrecht auf den kompetenten Gesetzgeber,[97] ein Grundrecht auf ein korrektes Gesetzgebungsverfahren [98] bis hin zum Grundrecht auf Verkündung eines Gesetzes im Bundesgesetzblatt. Indem sich die Verfehlung objektiven Verfassungsrechts (über das Medium der "verfassungsmäßigen Ordnung") zur Verletzung subjektiver Grundrechtspositionen verwandelt, ist der Grundrechtsschutz total geworden. Vor allem das Rechtsstaatsprinzip (Art.20 Abs. 3, 28 Abs. 1 S. 1 GG) wirkt als großer Multiplikator der Grundrechte: Eingriffe der Staatsgewalt, die nicht rechtsstaatlich sind, sind immer Grundrechtsverletzungen.[99] Und Eingriffe ohne tragende Rechtsgrundlage sind rechtsstaatswidrig.[100] Mit diesen Gleichungen kann jede falsche Anwendung des einfachen Rechts, kann jedes unrichtige belastende Urteil zum rügefähigen Grundrechtsverstoß werden.[101]

Die prozessualen Konsequenzen dieser Grundrechtsdoktrin wären aufzufangen und praktisch zu bewältigen gewesen, wenn die danach (zusätzlich) zu erwartenden Rügen einer Grundrechtsverletzung nur auf die Vielzahl der Gerichte in den einzelnen Rechtsprechungszweigen und Instanzen hätte geleitet werden müssen, die unserer horizontal und vertikal komfortabel ausgebautes Rechtsprechungssystem bereithält.[102] Unter Geltung des § 90 BVerfGG mußten diese neuen Grundrechtsklagen aber den ohnedies reißenden und für die Funktionsfähigkeit des Bundesverfassungsgerichts bedrohlichen Strom der Verfassungsbeschwerden noch weiter verstärken.

Damit sind wir aber immer noch nicht am Schluß der endlosen Geschichte vom Wachstum der Grundrechte[103] in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und von der Selbsterweiterung seines Jurisdiktionsraumes angelangt. Denn das "Lüth" -Urteil[104] aus dem Jahre 1958 war gewissermaßen der "Urknall" für eine weitere Expansion und Dynamisierung der Grundrechte, die bis zum heutigen Tag noch nicht an ihr Ende gekommen ist. Sie wurde durch zwei Aussagen des Gerichts in Gang gesetzt:

Zum einen werden die Grundrechte nicht mehr nur als Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat verstanden. Sie sind - so das Bundesverfassungsgericht - darüber hinaus eine objektive Wertordnung, ein Wertsystem, das als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gilt. Sie beeinflussen, prägen und durchdringen die gesamte Rechtsordnung, auch das Privatrecht.[105] Ihr Wirkungsraum ist also nicht länger nur auf das Bürger-Staat-Verhältnis begrenzt; sie transzendieren diese Beziehungsordnung und entfalten Wirksamkeit auch in den Beziehungen von Privatpersonen untereinander. Waren die zivilrechtlichen Generalklauseln (§§ 138, 242, 826 BGB) ursprünglich noch notwendige Transmissionsriemen, um die Grundrechte in den privaten Rechtsbeziehungen zur Wirkung zu bringen,[106] so dienen sie neuerdings weitgehend nur noch der zivilrechtlichen Kaschierung einer unmittelbaren Grundrechtsgeltung unter Privaten.[107] Die Frage, ob der Richter bei der Auslegung und Anwendung des privaten Rechts den Einfluß und die Bedeutung der Grundrechte verkannt hat, kann im Wege der Verfassungsbeschwerde verfassungsgerichtlicher Kontrolle unterworfen werden.[108]

Der Umfang und die Intensität der "Ausstrahlungswirkung"[109] der Grundrechte bleibt naturgemäß solange unbestimmt und ungewiß, bis sie das Bundesverfassungsgericht nach selbstgesetzten Maßstäben[110] im Einzelfall bemessen und festgelegt hat. Daß das Bundesverfassungsgericht inzwischen in die Inhaltskontrolle privatrechtlicher Verträge bis ins letzte Detail einsteigt,[111] hat ihm den Vorwurf eingetragen, es habe nun auch noch die Funktion des obersten Amtsgerichts der Nation übernommen.[112] Dieses Ausmaß der verfassungsgerichtlichen "Verarbeitungstiefe" kann nur den überraschen, der die Konsequenzen des - oft hoch gelobten - "Lüth"-Urteils unterschätzt oder verkannt hat. Es liegt in der Logik der Grundrechtsauffassung des Gerichts, wenn die Verfassungsbeschwerde zunehmend zu einem normalen Rechtsmittel gegen zivilgerichtliche Entscheidungen avanciert[113] oder denaturiert.

Das ist sie auf dem Felde des straf- und zivilrechtlichen Ehrenschutzes schon längst. Damit sind wir bei dem zweiten Element des "Lüth"-Urteils, der Wechselwirkungslehre, die ihre erhebliche Sprengkraft noch immer erweist.

Sie setzt an bei dem Verhältnis von Meinungsfreiheit und den sie beschränkenden "allgemeinen Gesetzen".[114] Wer das Grundgesetz unbefangen liest, wird finden, daß dieses Verhältnis verfassungsrechtlich klar bestimmt ist: "Diese Rechte" - also die Meinungsfreiheit und auch die Pressefreiheit - "finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre." - so steht es in Art. 5 Abs.2 des Grundgesetzes. Eindeutiger - so möchte man meinen - kann man das Rangverhältnis von Freiheitsrecht und kollidierenden Schutzgütern in der Verfassung eigentlich nicht festlegen.[115]

Anders sieht es das Bundesverfassungsgericht. Die gegenseitige Beziehung zwischen Meinungsfreiheit und "allgemeinem Gesetz" sei nicht als einseitige Beschränkung der Geltungskraft des Grundrechts durch die allgemeinen Gesetze aufzufassen; es finde vielmehr eine Wechselwirkung in dem Sinne statt, daß die "allgemeinen Gesetze zwar dem Wortlaut nach dem Grundrecht Schranken setzten, ihrerseits aber aus der Erkenntnis der wertsetzenden Bedeutung dieses Grundrechts im freiheitlich-demokratischen Staat ausgelegt und so in ihrer das Grundrecht begrenzenden Wirkung selbst wieder eingeschränkt werden müßten.[116]

Damit ist das Rangverhältnis zwischen Grundrecht und Grundrechtsschranke ni cht nur seiner verfassungsgesetzlichen Eindeutigkeit beraubt; es ist prinzipiell aufgehoben.[117] Im praktischen Ergebnis wird es sogar auf den Kopf gestellt: Die allgemeinen Gesetze, der Jugendschutz und das Recht der persönlichen Ehre stoßen nun auf die Schranke des Grundrechts der Meinungsfreiheit: das Grundrecht als "Schranken-Schranke". Die faktische Umkehrung des Rangverhältnisses mit einem Vorrang der Meinungsfreiheit und einem Nachrang des Ehrenschutzes[118] offenbart sich beispielsweise in der Formel von der "grundsätzlichen Vermutung für die Freiheit der Rede", namentlich im öffentlichen Leben,[119] oder dort, wo das Gericht von der Zulässigkeit ehrverletzender wertender Äußerungen im politischen Meinungskampf wie selbstverständlich spricht.[120] Der rohe Ton, den es dort akzeptiert, wenn nicht gar gefördert hat,[121] schlägt neuerdings auf das Gericht selbst zurück, wenn einige seiner Entscheidungen in die politische Kritik geraten.

In der dialektischen Formel von der "Wechselwirkung" zwischen Grundrecht und Schranke geht jede Berechenbarkeit verloren. Das "allgemeine Gesetz" wie sein Verhältnis zur Meinungsfreiheit läßt das Gericht in einer Güterabwägung aufgehen, die aus einer "Gesamtanschauung des Einzelfalles unter Beachtung aller wesentlichen Umstände getroffen werden" soll.[122] Diese Formel täuscht indes einen Maßstab nur vor, den sie voraussetzt, aber nicht liefert.[123] In Wirklichkeit räumt sie dem Bundesverfassungsgericht dezisionistische Freiheit ein:[124] Eine in seinen Augen unrichtige Abwägung verletzt die Meinungsfreiheit und begründet die Verfassungsbeschwerde.[125] Wenn diese Abwägung "alle Umstände des Einzelfalles" zu beachten hat, dann hat sich das Gericht damit den Zugriff auf den Fall in seiner ganzen Breite und Tiefe eröffnet: Für die tatsächliche Würdigung und rechtliche Bewertung des Sachverhaltes durch das Bundesverfassungsgericht gibt es danach keine prinzipielle Grenze. Fachgerichtliche Reservate, vor denen es haltmachen müßte, existieren nicht mehr.

Zwar hat das Gericht wiederholt erklärt, die Schwelle eines Verfassungsverstoßes, den es zu korrigieren habe, sei erst dann erreicht, wenn die angegriffene Entscheidung Auslegungsfehler erkennen lasse, die auf einer grundsätzlich falschen Auffassung von der Bedeutung eines Grundrechts beruhen und auch in ihrer materiellen Bedeutung für den konkreten Rechtsfall von einigem Gewicht seien.[126] Aber diese Formel hat sich nicht als eine wirksame Bremse erwiesen,[127] was nicht erstaunt, da sie in starkem Maße einzelfallbezogen ist.[128] Bei der Kunstfreiheit und der Meinungsfreiheit hat das Verfassungsgericht die Kompetenz ausdrücklich für sich in Anspruch genommen, die Sachverhaltsfeststellungen und die Rechtsanwendung der Gerichte in vollem Umfang zu überprüfen.[129] Weil Fragen des "einfachen" Rechts, also des demokratischen Gesetzes, von vornherein grundrechtlich aufgeladen werden, wird die Eigenständigkeit des Gesetzesrechts, werden die gewachsenen und erprobten dogmatischen Figuren etwa des Privatrechts[130] und des Strafrechts eingeebnet und die Sachnähe und Sachkunde der Gerichte vom Verfassungsgericht überspielt.

Aber nicht nur die Justiz hat die Preise für diese Grundrechtsdoktrin und Grundrechtspraxis des Bundesverfassungsgerichts zu zahlen. Sie geht vor allem auch zu Lasten des demokratischen Gesetzgebers. Wo das Problem der Grundrechtsschranken auf einen verfassungsrechtlichen Interpretationsvorgang, ja auf die "richtige" Güterabwägung im Einzelfall reduziert wird, haben Parlament und Gesetz ihre Rolle bei der Ausgestaltung und Begrenzung der Grundrechte, bei ihrer Koordination und bei der Lösung von Kollisionen und Konflikten ausgespielt. Der Gesetzgeber ist hier nur noch zeitlich in der Vorhand, aber kompetentiell ohne Vorrang.[131] Wenn alles schließlich auf die Abwägung im Einzelfall ankommt, reduziert sich der gesetzgeberische Gestaltungsspielraum gegen Null . Der grundrechtliche Gesetzesvorbehalt ist durch einen verfassungsgerichtlichen Urteilsvorbehalt abgelöst,[132] die Schwelle vom parlamentarischen Gesetzgebungsstaat zum verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaat ist überschritten.[133]

Es ist klar: Mit diesen Beobachtungen ist die Entwicklung des Verhältnisses des Bundesverfassungsgerichts zu den drei Staatsgewalten auch nicht annähernd vollständig beschrieben. Indes ist eine umfassende Sammlung des Stoffes und eine systematische Untersuchung des Materials im Rahmen dieses Beitrags nicht möglich und war daher von vornherein auch nicht beabsichtigt. Natürlich und mit gleichem Recht hätte man auch andere als die hier kritisch betrachteten Phänomene aus der Flut der Erscheinungen hervorheben können - etwa die Praxis der verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle. Aber daß die Kontrolle des parlamentarischen Gesetzes und die Unterwerfung des demokratischen Gesetzgebers unter diese Kontrolle eine von Grund auf (und nicht erst durch die Praxis ihrer Ausübung) problematische und heikle Kompetenz des Bundesverfassungsgerichtes ist, liegt auf der Hand, ist im Prinzipiellen oft erörtert worden und wird in concreto dem Gericht immer wieder[134] - auch aus den eigenen Reihen[135] - nachdrücklich vor Augen geführt. Dagegen bedürfen und verdienen weniger offenkundige Entwicklungslinien und Erscheinungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in besonderem Maße der Nachzeichnung, Hervorhebung und kritischen Betrachtung. Denn auch sie haben erhebliches Gewicht und spürbare Konsequenzen für die gewaltenteilige Beziehungsordnung der Staatsgewalten untereinander.

Nur einiges von dem, was in einem vollständigen Bild nicht fehlen dürfte, kann noch angedeutet werden. Dazu gehört beispielsweise die Beobachtung, wie zögerlich und unwillig der Gesetzgeber - und zu ihm zählt die initiativberechtigte Bundesregierung - seinen Gesetzgebungsaufgaben teilweise nach kommt. Nicht nur, daß er Gesetzgebungsaufträge liegen läßt, die ihm das Bundesverfassungsgericht erteilt hat. Auch dort, wo er von sich aus handeln könnte und müßte, läßt er dem Verfassungsgericht bewußt den Vortritt und wartet darauf, daß es ihm die Hand führt.[136] Die Vermögen- und Erbschaftbesteuerung von einheitswertgebundenem Grundvermögen ist ein Beispiel für viele.[137] Angesichts dieser partiellen politischen Handlungsunwilligkeit und -unfähigkeit klingt der Vorwurf, das Verfassungsgericht greife in den Handlungsraum des Gesetzgebers über, ein wenig hohl. Gleiches gilt für die politische Kritik an der richterlichen Rechtsfortbildung dort, wo der Gesetzgeber aus Furcht vor sozialen Mächten seit Jahrzehnten ein gesetzliches Vakuum läßt und dessen normative Ausfüllung ganz offen der Justiz zuschiebt - Stichwort "Arbeitskampfrecht" . Wer die Gerichte zum Gesetzgeber macht, darf sich nicht beklagen, wenn sie von der ihnen aufgedrängten Rechtsetzungsmacht dann auch zupackend und mitunter genußvoll Gebrauch mach en.[138] Man wird auch fragen dürfen, ob der Gesetzgeber in der gegenwärtigen politischen Konstellation ohne das Führungsseil der umstrittenen Vollstreckungsanordnung des Zweiten Senats[139] überhaupt in der Lage gewesen wäre, ein bundeseinheitliches Abtreibungsstrafrecht zustandezubringen.

Mit kräftigen Strichen müßte in das Bild auch die nachdrückliche Stärkung der Exekutive und ihrer demokratischen Dignität eingezeichnet werden, die der Zweite Senat dadurch vorgenommen hat, daß er einen allumfassenden Parlamentsvorrang abgelehnt und einen alles überwuchernden P arlamentsvorbehalt abgewehrt hat.[140] Um so mehr mag es überraschen und vielleicht auch enttäuschen, daß eben dieser Zweite Senat[141] die Bundesregierung beim Einsatz bewaffneter Streitkräfte im Rahmen eines Systems gegenseitiger kollektiver Sicherheit unter Parlamentsvorbehalt gestellt hat.[142] Seine für die Gewichtsverteilung zwischen Parlament und Regierung und für die Handlungsfähigkeit der Regierung folgenreiche These, das Grundgesetz verpflichte die Bundesregierung, "die - grundsätzlich vorherige - konstitutive Zustimmung des Deutschen Bundestages" zu einem solchen Einsatz der Bundeswehr einzuholen, ist mit Argumenten begründet, die eher den Eindruck eines senatsinternen "pragmatischen Kompromisses" erwecken, als daß sie als eine zwingende verfassungsrechtliche Ableitung überzeugen könnten.

Aufmerksamkeit verdiente schließlich auch die Frage, ob ein auch unter Staatsrechtslehrern sich ausbreitender naiver Aberglaube beim Bundesverfassungsgericht schon Wirkung zeigt - die Vorstellung nämlich, man könne bestimmte politische Fragen dadurch "entpolitisieren" und sachgerechter lösen, daß man sie den Parlamenten und damit dem "Parteienstreit entzieht und sie vermeintlich unpolitischen, neutralen" Sachverständigen zur Entscheidung überantwortet. Erste Anzeichen dafür gibt es.[143]

Schließlich dürfte ein Blick auf die Selbsteinschätzung des Gerichts und seiner Richter nicht fehlen. Das offene Bekenntnis zu einer "Suprematie des Bundesverfassungsgerichts" und zur Verdrängung des Parlaments aus seiner Führungsrolle, mit dem sich 1952 ein bedeutender Verfassungsrichter ungeniert vernehmen ließ,[144] werden wir so nicht mehr hören; wir lesen heute das Gegenteil.[145] Auch das herrisch-selbstherrliche Wort vom Bundesverfassungsgericht als dem "Herrn des Verfahrens und der Vollstreckung" [146] taucht seit langem nicht mehr auf. Aber das selbstgeschaffene Sonderrecht für Verfassungsrichter bei Besorgnis der Befangenheit ist immer noch nicht beseitigt, obwohl seine einzige halbwegs tragfähige Rechtfertigung mit der Einführung der Richter-Stellvertretung [147] längst entfallen ist.[148] Man kann vom Rechtsuchenden nicht verlangen, daß er einem Verfassungsrichter auch dort noch Vertrauen in dessen Unvoreingenommenheit entgegenbringt, wo er jeden anderen Richter längst mit Erfolg abgelehnt hätte.[149] Nicht der Rechtsuchende hat hier seine legitimen Empfindlichkeiten zurü ;ckzustecken, sondern dem Verfassungsrichter obliegt ein besonderes Maß an politischer Zurückhaltung als richterliche Amtspflicht.^[150] Öffentliche Redseligkeit ist keine Richtertugend, schon gar nicht bei Verfassungsrichtern.[151] Wer politisch wirken will, ist im Verfassungsrichteramt fehl am Platz.[152]All dies und noch viele andere Farben und Facetten müßten in einem vollständigen Bild der Lage Aufnahme finden. Aber der gesetzte Rahmen für einen Festschriftbeitrag ist für den Autor Last und Privileg zugleich: Er muß, er darf aber auch aus seinen Stoff auswählen und Akzente setzen.

Mit einem dieser Akzente sollte die Aufmerksamkeit darauf gelenkt werden, daß einige der umstrittenen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts aus jüngerer Zeit keine "Ausreißer", keine Betriebsunfälle seiner Rechtsprechung sind. Sie haben ihre Ursache nicht nur in der personellen Zusammensetzung und in den Mehrheitskonstellationen eines Senats. Sie sind vielmehr in erheblichem Maße durch bestimmte Rechtsprechungslinien des Gerichts vorgezeichnet. Wenn die beschriebene Entwicklung denn wirklich zu einer Hypertrophie der Grundrechte[153] und damit zugleich der Verfassungsgerichtsbarkeit geführt hat, dann hilft kein Appell an den "judicial self-restraint". Ob das sog. "freie Annahmeverfahren"[154] die wünschenswerte Form der notwendigen Abhilfe wäre, bleibe dahingestellt. Denn ob der Gesetzgeber, der bislang für dieses Remedium keine Neigung gezeigt hat,[155] in absehbarer Zeit für es gewonnen werden kann, ist höchst zweifelhaft. Das gilt um so mehr, als für seine Einführung womöglich gar der verfassungsändernde Gesetzgeber bemüht werden müßte.[156] Erst recht haben noch weitergehende Lösungsvorschläge[157] zumindest keine schnelle Realisierungschance. Einstweilen bleibt daher nur die Hoffnung, daß das Bundesverfassungsgericht selbst Abhilfe schafft durch eine - gewiß allmähliche, aber grundsätzliche - Kursänderung seiner Grundrechtsjudikatur. Ob diese aber zu erwarten ist? Das wissen allein die Götter - in Karlsruhe.

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