Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)


Vortrag,
gehalten in der Ringvorlesung
'Gerechtigkeit - Eine Illusion?'


Heinz Koriath

Hans Kelsen: Gerechtigkeit - eine Illusion?




G l i e d e r u n g

I.   Person und Werk
II.  Zum Streit um den Rechtsbegriff
     1. Die Grundpositionen
     2. Zur Position Hans Kelsens
        a) Wertlehre
        b) Das Relativismusargument
III. Gerechtigkeit
     1. Gegenstand der Gerechtigkeit
     2. Die Gerechtigkeitsnormen des rationalen Typus
     3. Die Normen des metaphysischen Typs
     4. Das Naturrecht






I. Person und Werk

Geboren wurde Hans Kelsen am 11. 10. 1881 in Prag als Sohn deutschsprachiger jüdischer Eltern aus gut-bürgerlichen Verhältnissen. Das Studium der Rechtswissenschaft in Wien schloss er 1906 mit dem Doktorat ab. Habilitation 1911. 1919 Berufung zum ordentlichen Professor an der Wiener Juristenfakultät. Von 1918 – 1920 Mitarbeit im Verfassungskonvent; Kelsen ist einer der Autoren der österreichischen Verfassung. Die Einrichtung eines Verfassungsgerichtshofes (Analogon: BVerfG) ist seine Idee. 1930 nahm er einen Ruf an die Universität Köln an. Gleich 1933 haben ihn die Nazis aus dem Amt entlassen. Bis 1940 arbeitete er in Genf am Institut für Völkerrecht. 1940 emigrierte er in die USA. Er lehrte in Harvard und Berkeley. Kelsen starb 1973 in Berkeley.


Die Reine Rechtslehre bildet den Mittelpunkt in Kelsens rechtstheoretischem Werk. Die erste Auflage dieses genialen Buches erschien 1934, die zweite, vollständig überarbeitete, 1960. Die Reine Rechtslehre ist eine Theorie des positiven Rechts. Nicht des positiven Rechts eines Staates, sondern des positiven Rechts schlechthin. Und was bedeutet das Adjektiv „rein“? Es hat eine methodische Bedeutung und meint, dass die Rechtswissenschaft, wie jede Wissenschaft, ihren Gegenstand, das positive Recht, ausschließlich zu beschreiben nicht aber zu bewerten habe. Kelsen polemisierte leidenschaftlich gegen einen in der Rechtswissenschaft (nicht nur seiner Zeit) allzu gern praktizierten und von ihm sog. Methodensynkretismus.


Und was ist nun das positive Recht? Das positive Recht ist ein System von gesetzten, von Menschen erlassenen Normen. Und was sind Normen? Wenn es eine Person P gibt, die eine Handlung tun oder unterlassen soll, so muss es eine weitere Person geben, die will, dass P sich in der nämlichen Weise verhalten soll. Normen sind aber keine Willensakte, etwa (generelle oder individuelle) Befehle einer individuellen Person oder eines Kollektivs. Eine solche realistische Normtheorie (M. Weber, Th. Geiger) hat Kelsen stets abgelehnt. Normen sind der Sinn eines Willensaktes, durch den ein Gebot oder Verbot, eine Erlaubnis oder Ermächtigung statuiert wird.


Und wann ist man berechtigt bei einer Anzahl von Normen von einem System, eine Ordnung, von Normen zu reden? Das ist dann und nur dann der Fall, wenn diese Normen einen gemeinsamen Geltungsgrund haben, wenn sie zurückzuführen sind auf eine gemeinsame Grundnorm.


Rechtsnormen sind Zwangsnormen und Rechtsordnungen sind Zwangsordnungen. Eine Rechtsnorm gebietet eine bestimmte Handlung (oder – was logisch gleich ist – verbreitet die Unterlassung dieser Handlung), indem sie an das Gegenteil einen Zwangsakt (Verlust wertvoller Rechtsgüter) als Sanktion knüpft. Diese Lehre in einer Metapher ausgedrückt, könnte man sagen, der Staatsanwalt ist der Mittelpunkt der Rechtsordnung.


Diese Skizze mag genügen. Für die Frage nach dem Verhältnis von Recht und Gerechtigkeit ist der Rechtsbegriff von zentraler Bedeutung.





II. Zum Streit um den Rechtsbegriff


1. Die Grundpositionen

Das Hauptproblem im Streit um den Rechtsbegriff ist das Verhältnis von Recht und Moral. Weil Gerechtigkeit eine Forderung der Moral ist, ist in das Verhältnis von Moral und Recht das Verhältnis von Gerechtigkeit und Recht eingeschlossen. Das Kardinalproblem in dem Streit um den adäquaten Rechtsbegriff kann also bedeutungsgleich als Frage nach dem Verhältnis von Recht und Gerechtigkeit reformuliert werden. Über dieses Problem wird seit über zweitausend Jahren gestritten. Der Streit ist unentschieden. Nach wie vor stehen sich zwei Grundpositionen gegenüber: die positivistische und die nichtpositivistische.


Zu den Prämissen aller positivistischen Theorien gehört die sog. Trennungsthese. Diese besagt, dass der Rechtsbegriff so zu definieren ist, dass er keine moralischen oder Gerechtigkeits-Elemente enthält. Die Proponenten der Trennungsthese behaupten, dass es keinen begrifflich notwendigen Zusammenhang zwischen dem Recht und der Gerechtigkeit zwischen dem, was rechtlich gesollt und dem, was die Gerechtigkeit fordert, oder zwischen dem Recht wie es ist und dem Recht wie es sein soll, gibt. Das Recht ist eine Sache, die Gerechtigkeit eine andere.


Um den Rechtsbegriff zu definieren, stehen dem positivistischen Rechtsbegriff nur zwei Definitionselemente zur Verfügung: (i) das der ordnungsgemäßen oder autoritativen Gesetztheit und (ii) das der sozialen Wirksamkeit. Beide Elemente können unterschiedlich interpretiert und verschieden gewichtet werden. So entsteht eine variantenreiche Gruppe positivistischer Theorien. Sie konvergieren allerdings in dem einen Punkt, dass die Gültigkeit einer Rechtsnorm (und Analoges gilt für eine Rechtsordnung) ausschließlich von ihrer Satzung und Wirksamkeit abhängt. Irgendein Bezug zur Gerechtigkeit spielt keine Rolle.


In allen nichtpositivistischen Theorien wird dagegen die sog. Verbindungsthese vertreten. Diese besagt, dass der Begriff des Rechts so zu definieren ist, dass er neben den Merkmalen der Satzung und Wirksamkeit auch (iii) Gerechtigkeitselemente enthält. Danach ist, grob gesprochen, eine Norm dann keine gültige Rechtsnorm, wenn ein Gesetzgeber mit ihrem Erlass den Anspruch auf Richtigkeit oder Gerechtigkeit nicht erfüllt. [Es ist nur eine Konzession an mein Thema, dass ich diese Position, kaum erwähnt, auch sogleich wieder ausblende. Eine Bemerkung hierzu muss freilich doch erlaubt sein. Es gibt eine wirklich ingeniös ausgearbeitete nichtpositivistische Theorie aus der Feder Robert Alexys. Alexy behauptet, es gäbe einen begrifflich notwendigen Zusammenhang zwischen Recht und Moral, Recht und Gerechtigkeit. Den Mittelpunkt seiner Begründung bildet eine logische Figur aus der Sprechakttheorie, der performative Widerspruch. (1994, S. 64-70 (67)). Doch das, leider, nur en passant.]




2. Zur Position Hans Kelsens

Zu sagen, Hans Kelsen habe eine positivistische Position vertreten, ist natürlich richtig, aber zu schwach. Tatsächlich ist Kelsen der exponierteste Vertreter des Rechtspositivismus im 20. Jahrhundert. Er hat die Trennungsthese von den „Hauptproblemen der Staatsrechtslehre“ an – seinem ersten großen Werk aus dem Jahre 1911 – bis zur 2. Auflage der Reinen Rechtslehre (1960) kontinuierlich und ohne Abstriche vertreten. Auch die Barberei der Nationalsozialisten war für Kelsen (anders als für Gustav Radbruch) kein Grund, irgendetwas an seiner Theorie auch nur zu modifizieren. In der RR2 201 schreibt Kelsen: „Daher kann jeder beliebige Inhalt Recht sein.“ Dieser Satz steht nicht ganz zu Unrecht in Verdacht, der am meisten zitierte Satz aus einem rechttheoretischen Werk des 20. Jahrhundert zu sein. Er ist zu einem Synonym für Rechtspositivismus überhaupt geworden.


Mit welchen Argumenten hat Kelsen nun die Trennungsthese gestützt? Es sind vor allem zwei, das Relativismusargument (b) und eine normgestützte, letztlich aber subjektivistische Wertlehre (a). Beide Punkte sind gleichzeitig Präliminarien zur Theorie der Gerechtigkeit (III).




a) Wertlehre

Wie Max Weber, so vertritt auch Kelsen eine wertrelativistische Position. An dieser Stelle genügt eine Skizze dieser Theorie. Es sind vornehmlich Handlungen, von denen die Werte „gut“ und „schlecht“ prädiziert werden. Um eine Handlung als „gut“ oder „schlecht“ zu beurteilen, bedarf es eines Wertkriteriums. Als Wertkriterium fungiert eine Norm. Der Wert wird durch die Norm konstituiert – das ist Kelsens wichtigste Prämisse seiner Wertlehre. Die Handlung H ist gut bedeutet danach, H entspricht der Norm N; und H ist schlecht bedeutet, H widerspricht N. Das ist alles. Wer sagt, die Handlung H ist gut, äußert ein Werturteil. Dieses Werturteil ist wahr oder falsch, je nach dem, ob die in dem Urteil vorausgesetzte Norm gültig ist oder nicht. Aber die in dem Urteil implizierte Norm kann nur gelten oder nicht gelten, sie kann nicht wahr oder falsch sein. Eine Norm ist der (objektive) Sinn eines menschlichen Willensaktes, etwa eines Befehls. Der durch eine solche Norm konstituierte Wert ist nur ein relativer Wert. Relativ in dem Sinne, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass durch einen anderen Willensakt eine andere Norm und somit ein anderer Wert konstituiert wird.


Das ist – in groben Strichen – Kelsens Wertrelativismus. Er ist durchaus abzugrenzen gegen nonkognitivistische Wertlehren. Danach haben Werturteile („Tierquälerei ist schlecht!“) keinen kognitiven, sondern (nur) emotionalen Gehalt. Ein solcher Satz referiert danach entweder über die Gefühle des Sprechers (Emotivismus) oder er wird in rhetorischer, in suggestiver Absicht gesprochen (expressiver Emotivismus). (RR2 20)


Dass umgekehrt Kelsens Position mit einer objektiven Wertlehre – vertreten vor allem von M. Scheler und N. Hartmann – nichts zu tun hat, ist evident. Absolute Werte (platonische Entitäten) sind für Kelsen kein Gegenstand einer wissenschaftlichen Erkenntnis.




b) Das Relativismusargument

Das Relativismusargument ist in der Tat ein starkes, in der Ethik in zahlreichen Variationen vertretenes Argument. (N. Hoerster) Ich möchte es – selbstredend – hier nur in der Form vortragen, in der Kelsen es formuliert hat.


In der Behauptung der Rechtfertigung des Rechts durch die Moral – und das ist der Kontext des Rechtfertigungsarguments – ist eine außerordentlich starke Annahme enthalten, nämlich die, „dass es nur eine, allgemein gültige, das heißt aber: absolute Moral und sohin eine absolute Gerechtigkeit gebe.“ (RR2 68) Gibt es eine solche absolute Moral? Das ist nicht der Fall. Ein Blick in Geschichte und Gegenwart ergibt das Bild einer Pluralität der Moralen. Stets galten „zu verschiedenen Zeiten, bei verschiedenen Völkern und selbst bei demselben Volke innerhalb verschiedener Stände, Klassen, Professionen sehr verschiedene und einander widersprechende Moralsysteme ...“ (RR2 66) Aber gibt es nicht doch einige wenige oder vielleicht nur eine Norm, die allen Moralen gemeinsam ist? Auch das ist nicht der Fall, wie leicht zu erkennen ist, wenn man auf die folgenden Fragen eine Antwort zu geben versucht: Gilt das Liebesgebot tatsächlich universell? Ist das Ideal des Pazifismus unbestritten? Ist der Liberalismus des Marktes die beste aller möglichen Wirtschaftsformen?


Diese grobe Skizze des Relativismusarguments mag hier ebenfalls genügen. Die Reichweite dieses Arguments sollte indessen nicht überschätzt werden. Kelsen ist kein Nihilist. Dass es keine absolute Moral gibt, bedeutet nicht, „dass es keine Werte und insbesondere keine Gerechtigkeit gebe, sondern, dass es keine absoluten, dass es nur relative Werte, keine absolute, sondern nur eine relative Gerechtigkeit gibt ...“ (RR2 69) Schließlich hat die Trennung von Recht und Moral auch eine wichtige ideologiekritische Funktion. Traditionelle Juristen sind stets geneigt anzunehmen, dass die tatsächlich existierende Rechtsordnung mit einer als absolut gedachten Moralordnung vollständig übereinstimmt. (RR2 71)





III. Gerechtigkeit


Den Übergang zur Theorie der Gerechtigkeit sollen zwei wichtige, gleichwohl etwas paradoxe Bemerkungen bilden. Nach Kelsen liegt „das Problem der Gerechtigkeit als Wertproblem außerhalb einer Rechtstheorie ...“ (RR2 VIII) Also außerhalb wissenschaftlicher Erkenntnis. „Gerechtigkeit“, so sagt er an anderer Stelle, „ist ein irrationales Ideal.“ (RR1 15/16) Dennoch ist Kelsen diesem Problem nicht ausgewichen. Kelsen hat drei Werke über Gerechtigkeit verfasst:


(1) Was ist Gerechtigkeit? (1953)

(2) Das Problem der Gerechtigkeit (1960)

(3) Die Illusion der Gerechtigkeit. Eine kritische Untersuchung der Sozialphilosophie Platons (1985).


Das letzte Werk ist von der Kelsen-Stiftung posthum veröffentlicht worden. An diesem Buch hat Kelsen, natürlich mit mehr oder weniger großen Unterbrechungen, fast vierzig Jahre gearbeitet.


Kelsen schreibt eine einfache, klare, verständliche Sprache, beste Wissenschaftsprosa eben. Spricht er über Gerechtigkeit, hebt sich der Ton, bekommt seine Sprache schon beinahe poetische Ausdruckskraft. Hierzu ein Beispiel: Aus der Pilatus-Frage „Was ist Wahrheit?“ erhebt sich „eine noch viel gewaltigere Frage, die ewige Frage der Menschheit: Was ist Gerechtigkeit? Keine andere Frage ist so leidenschaftlich erörtert, für keine andere Frage so viel kostbares Blut, so viel bittere Tränen vergossen worden, über keine andere Frage haben die erlauchtesten Geister - von Platon bis Kant – so tief gegrübelt. Und doch ist diese Frage heute so unbeantwortet wie je. Vielleicht, weil es eine jener Fragen ist, für die die resignierte Weisheit gilt, dass der Mensch nie eine endgültige Antwort findet, sondern nur suchen kann, besser zu fragen.“ ((1953, 9)


Nach diesem weihevollen Zitat soll wieder nüchterne Gedankenarbeit folgen.




1. Gegenstand der Gerechtigkeit

Gegenstand von Gerechtigkeitsurteilen sind primär menschliche Handlungen. Gerechtigkeit ist nicht in erster Linie eine Eigenschaft oder Tugend oder Disposition eines Menschen. ((1953), 11) Aber auch nicht jede Handlung fällt unter den Begriff der Gerechtigkeit. So ist ein Suizid vielleicht unmoralisch, aber gewiss nicht ungerecht. Nur eine Handlung, die eine „Behandlung“ (RR2 357) eines anderen Menschen bedeutet, kann – nach Kelsen – gerecht oder ungerecht sein, je nachdem, ob sie einer vorausgesetzten Gerechtigkeitsnorm entspricht oder nicht entspricht.


Kann auch eine Rechtsnorm, wie z.B. die Norm „Wer ein hohes Einkommen hat, soll geringere Steuern zahlen“ gerecht oder ungerecht sein? Aus ziemlich sophistischen Gründen (RR2 359-362) ist Kelsen der Ansicht, dass Rechtsnomen ein Gerechtigkeitswert (gerecht, ungerecht) nicht unmittelbar zugeordnet werden kann. Ihnen kann ein Gerechtigkeitswert aber mittelbar attribuiert werden. Es ist nicht primär die Norm, die gerecht oder ungerecht ist, sondern der Willensakt, durch den die Norm erzeugt wurde und dessen Sinn sie ist. (RR2 360) Dieses Detail berücksichtigend, ist die Rede von einem gerechten oder ungerechten Gesetz aber ganz in der Ordnung.


Gerechtigkeit ist also eine mögliche Eigenschaft einer sozialen Handlung, einer Handlung, die in der „Behandlung“ einer Person durch eine andere Person besteht. Nun gibt es aber zahlreiche und sehr verschiedene Gerechtigkeitsnormen. Daher lautet die entscheidende Frage: Lässt sich eine oder mehrere dieser Normen als verbindlich ausweisen, oder enthalten alle ein gemeinsames Element, das den Begriff der Gerechtigkeit konstituiert?


Kelsen unterscheidet zwei „Typen von Gerechtigkeitsnormen“ (RR2 365), einen metaphysischen und einen rationalen. Mit den metaphysischen Gerechtigkeitsnormen beschäftigen wir uns später, zunächst zum rationalen Typus.




2. Die Gerechtigkeitsnormen des rationalen Typus

Eine Gerechtigkeitsnorm ist – nach Kelsen – eine rationale Gerechtigkeitsnorm, wenn sie „durch die menschliche Vernunft verstanden, (als) rational begriffen werden kann.“ (RR2 366) Kelsen erörtert sechszehn rationale Gerechtigkeitsnormen. (RR2 366-397). Die wichtigsten sind: (i) das suum cuique (Jedem das Seine), (ii) die Mesotes-Formel, (iii) die goldene Regel, (iv) der kategorische Imperativ, (v) das Vergeltungsprinzip und (vi) das Gleichheitsprinzip.


Kelsens Analyse der genannten Gerechtigkeitsnormen befördert ein allen gemeinsames Manko zu Tage: Diese Prinzipien oder Formeln sind tautologisch, leer.



(i) Beginnen wir mit der Formel „suum cuique tribuere“. Sie ist die gebräuchlichste Gerechtigkeitsformel und ihre Inhaltsleere ist fast mit Händen greifbar. Kelsen argumentiert: „Es ist leicht einzusehen, dass die für die Anwendung dieser Norm entscheidende Frage, was das ’Seine’, das jedem Gebührende, sein Recht ist, durch diese Norm nicht bestimmt wird. Da das einem jeden Gebührende das ist, was ihm zugeteilt werden soll, läuft die Formel des suum cuique auf die Tautologie hinaus, dass jedem zugeteilt werden soll, was ihm zugeteilt werden soll. Die Anwendung dieser Gerechtigkeitsnorm setzt die Geltung einer normativen Ordnung voraus, die bestimmt, was jedem ... gebührt, worauf er ein Recht hat ... Das bedeutet aber, dass jede solche Ordnung, was immer für Pflichten und Rechte sie statuiert, insbesondere jede positive Rechtsordnung der Gerechtigkeitsnorm des suum cuique entspricht und sohin als gerecht beurteilt werden kann.“ (RR2 366-367)



(ii) Die Mesotes-Formel. Aristoteles Ethik ist eine Tugendethik, in der die Gerechtigkeit die Kardinaltugend, die vollkommene Tugend ist. Aristoteles behauptet, er könne Tugend nach Art eines geometrischen Verfahrens bestimmen, etwa so, wie ein Geometer den Mittelpunkt einer Linie bestimmen könne. Denn die jeweilige Tugend sei nämlich eine Mitte zwischen zwei Extremen, zwei Lastern, einem Zuviel und einem Zuwenig. So sei, um das berühmte Beispiel auch hier noch einmal zu traktieren, die Tugend der Tapferkeit die Mitte zwischen einem Zuviel (dem Laster der Tollkühnheit) und einem Zuwenig (dem Laster der Feigheit). Das ist die berühmte und z.B. von B. Russel als Tugend des Mittelmaßes verspottete Mesotes-Lehre. Freilich mogelt der göttliche Aristoteles, indem er behauptet, er habe eine bestimmte Tugend auf die gleiche oder doch eine ähnliche Weise gefunden, wie der Geometer den Mittelpunkt. Der Geometer kann eine Linie nur dann in zwei gleiche Teile teilen, wenn die Endpunkte der Linie bekannt sind (weshalb man auch besser von einer Strecke sprechen sollte); sind sie aber bekannt, so ist auch schon der Mittelpunkt der Strecke mitgegeben. Analog: Die Tugend ist keineswegs die Mitte zwischen zwei Extremen, zwei Lastern, sondern einfach das Gegenteil des Lasters. Wahrhaftigkeit als Tugend ist einfach das Gegenteil der Lügenhaftigkeit, eines Lasters. Ist das Laster bekannt, so ist auch schon die Tugend bestimmt. Und die Antwort auf die Frage, welche Eigenschaften als lasterhaft zu gelten haben, überlässt der Philosoph der positiven Moral und des positiven Rechts seiner Zeit.


Geht es um Gerechtigkeit, so ist die Mesotes-Formel nicht einmal als Metapher sinnvoll. Aristoteles lehrt nämlich, gerechtes Verhalten sei die Mitte zwischen Unrecht – Tun und Unrecht – Leiden. Das ist aber nicht möglich. Zwischen Unrecht Tun und Unrecht – Leiden gibt es keine Mitte, weil es keine zwei Größen, zwei Laster sind, sondern nur ein Übel, ein Laster, das der eine tut und der andere leidet.



(iii) Die goldene Regel. In der negativen Fassung lautet die Regel bekanntlich: „Was du nicht willst, dass man dir tu’, das füg’ auch keinem andern zu“. Wörtlich verstanden führt diese Regel zu desaströsen Folgen, ja, zum Zusammenbruch der Moral- oder Rechtsordnung. (RR2 368) Da ich es nicht wünsche bestraft zu werden, ist jede Bestrafung eines Übeltäters ausgeschlossen. Also wäre das gesamte Sanktionssystem abzuschaffen. Da dies von den Proponenten der Formel nicht gemeint und nicht gewollt sein kann, muss die goldene Regel anders verstanden werden, muss an die Stelle des subjektiven Kriteriums wohl eine generelle Norm treten. Und dann muss die goldene Regel als Grundnorm einer Gesellschaftsordnung so gelesen werden, dass man andere so behandeln soll, nicht wie man tatsächlich auch selbst behandelt zu werden wünscht, sondern wie man wünschen soll, auch selbst behandelt zu werden. Doch – wie soll man denn behandelt werden? „Welches ist der Inhalt dieser Norm? Auf diese die entscheidende Frage gibt die goldene Regel ebenso wenig eine Antwort, wie die Formel des suum cuique Auf die Frage, was jedem das ‚Seine’ ist.“ (RR2 368)



(iv) Der kategorische Imperativ. In der ersten Fassung lautet der kategorische Imperativ: „Handele nur nach derjenigen Maxime, durch die du zugleich wollen kannst, dass sie ein allgemeines Gesetz werden.“ Dieser Imperativ ist das oberste Prinzip der Moral, nicht eigentlich eine Gerechtigkeitsnorm. Gerechtigkeit ist aber ein Teil der Moral.


Dass der kategorische Imperativ tautologisch, leer ist, ist der Standardeinwand gegen Kant. Kelsen prüft und bestätigt (nur) dieses Argument. (RR2 368-374) Dass der Einwand zutrifft, ist leicht zu zeigen. Eine Maxime, die Kant auf ihre Vereinbarkeit mit dem kategorischen Imperativ prüft, lautet: Ich borge mir Geld in der Absicht, es meinem Gläubiger nicht zurückzuzahlen. (RR2 371) Kant behauptet nun, man könne nicht wollen, dass eine solche Maxime ein allgemeines Gesetz werde. Und warum nicht? Weil eine solche Maxime zu einem allgemeinen Gesetz gemacht, sich „notwendig widersprechen müsse“. (RR2 371) Der kryptische Anspruch bedeutet: Es würden dann keine Darlehensverträge mehr geben. Das ist vermutlich richtig, nur – warum soll man einen solchen oekonomischen Zustand nicht wollen? Die Rückzahlung von Darlehensverträgen setzt Kant als selbstverständlich voraus. Allein aufgrund dieser Voraussetzung und nicht aufgrund des kategorischen Imperativs kommt Kant zu der Schlussfolgerung, dass man die nämliche Maxime nicht wollen kann.



(v) Vergeltung. Das Prinzip lautet, Gutes für Gutes, Böses für Böses. Jedenfalls in seiner zweiten Variante (Böses für Böses) ist es der historisch vermutlich wichtigste Gerechtigkeitsgrundsatz. An dieser Stelle wieder Kelsens ceterum censeo: „Er ist sinnlos, sofern nicht die Antwort auf die Frage: Was ist gut, was ist übel? als selbstverständlich vorausgesetzt wird.“ ((1953), 33) Die Forderung, Schuld oder Unrecht durch Strafe auszugleichen, hat ihren psychischen Ursprung im Racheinstinkt. (RR2 376) Nach Kelsen ist jede Rechtsordnung eine Zwangsordnung. (RR2 34) Insofern als Sanktionen als Reaktionen gegen eine Person zwangsweise vollzogen werden, entspricht das Recht – jede Rechtsordnung – dem Vergeltungsprinzip. Das Vergeltungsprinzip ist dann nur die spezifische Technik des Rechts, das an das Übel des Unrechts das Übel der Unrechtsfolge knüpft. ((1953), 33)


In seiner primitiven Form nimmt das Vergeltungsprinzip die Form des Talionsprinzips an: Aug um Aug, Zahn um Zahn. Es ist möglich, das Talionsprinzip als limitatives Prinzip gegen die Exesse der (Blut-)Rache zu verstehen. Buchstäblich verstanden ist das Talionsprinzip nicht praktikabel, ja es lässt sich sogar leicht parodieren. Eine solche, vermutlich unfreiwillige, Parodie ist Kant unterlaufen. Wenn ein Edelmann einen Clochard beleidigt – welche Entschuldigung ist dann, nach dem Talionsprinzip, das Kant in seiner Sanktionstheorie ausdrücklich voraussetzt, erforderlich? Kant meint, der Edelmann solle vor dem Clochard auf die Knie fallen und ihm die Hand küssen, die Szene natürlich coram populo.



(vi) Das Gleichheitsprinzip. Eng verwandt mit dem Vergeltungsprinzip ist das Gleichheitsprinzip. Viele Juristen sind der Ansicht, das Gleichheitsprinzip bilde den Kern der Gerechtigkeit. Art. 3 GG lautet: Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. In Abs. 3 sind dann sog. Diskriminierungsverbote enthalten. Was Kelsen zu diesem Prinzip zu sagen hat, ist in der Tat hochinteressant. (RR2 390-397) Die Gerechtigkeitsforderung „Alle Menschen sollen gleich behandelt werden“, wird häufig mit der Behauptung gestützt, dass alle Menschen von Natur aus gleich sind. ((1953), 34) Da diese empirische Voraussetzung offensichtlich nicht zutrifft, weil die Menschen in Wirklichkeit nicht gleich, sondern sogar sehr verschieden sind, kann die Forderung „Alle Menschen sollen gleich behandelt werden“ nur bedeuten, dass bei der Zuteilung von Rechten und Pflichten durch eine Gesellschaftsordnung bestimmte empirische Unterschiede zwischen den Menschen unberücksichtigt bleiben sollen. (RR2 390) Aber welche Unterschiede sollen unberücksichtigt bleiben? Kelsen sagt einmal mehr: „Das ist die entscheidende Frage, und auf diese Frage gibt das Prinzip der Gleichheit keine Antwort.“ ((1953), 34)


Da eine strikte Gleichbehandlung aller Menschen in der sozialen Wirklichkeit kaum möglich, ja offensichtlich unsinnig wäre (RR2 391), wird das Gleichheitsprinzip als ein Doppelgrundsatz (RR2 392) interpretiert: Nur Gleiche sollen gleich, Ungleiches aber ungleich behandelt werden. Das Prinzip ist vernünftig, aber es ist kein reines Gleichheitsprinzip mehr, fordert es doch, dass bestimmte Unterschiede zwischen Menschen sehr wohl berücksichtigt werden sollen. (RR2 392) Aber welche? Auch in diesem Punkt ist das Gleichheitsprinzip „völlig leer“ (RR2 397) Die Frage, in Bezug auf welche Qualitäten Menschen als gleich und in Bezug auf welche Eigenschaften sie als ungleich zu gelten haben, wird durch eine positive Rechtsnorm entschieden. Und zwar ist jede mögliche, in einer positiven Rechtsnorm statuierte Gleich- oder Ungleichbehandlung mit dem Gleichheitsprinzip „Gleiches gleich, Ungleiches ungleich zu behandeln“ kompatibel, einfach deshalb, weil dieses Prinzip „zu leer (ist), um die inhaltliche Gestaltung einer Rechtsordnung bestimmen zu können.“ ((1953), 35) Tatsächlich ist das Gleichheitsprinzip – nach Kelsen und das ist schon eine Art Pointe – gar kein Gerechtigkeitsprinzip, sondern eine „Forderung der Logik“. (RR2 393) Es ist die logische Konsequenz des generellen Charakters der Rechtsnormen, die fordern, dass unter bestimmten, von der Norm selbst festgelegten Bedingungen, eine bestimmte Folge eintreten soll. Die traditionelle Jurisprudenz bezeichnet diese „Gleichheit“ als Gleichheit vor dem Gesetz, im Gegensatz zur Gleichheit im Gesetz. (RR2 396)






3. Die Normen des metaphysischen Typs

Gerechtigkeitsnormen des metaphysischen Typs seien hier nur mehr der Vollständigkeit halber genannt. Ihre kennzeichnende Eigenschaft ist – nach Kelsen -, „dass sie sich ihrem Wesen nach als von einer transzendenten, jenseits aller erfahrungsmäßigen (...) menschlicher Erkenntnis existenten Instanz ausgehend darstellen, also wesentlich den Glauben an die Existenz einer solchen transzendenten Instanz voraussetzen.“ (RR2 365) Die Philosophie Platos, die berühmte Ideenlehre (RR2 398-399, 401; (1953) 28-29) und die Lehre Jesu, dargelegt vor allem in der Bergpredigt (RR2 399-401; (1953) 29-31) sind – nach Kelsen – die beiden gewichtigsten Beispiele einer metaphysischen Gerechtigkeitstheorie. Sie können nicht wirklich Gegenstand einer rationalistischen Rechtslehre sein.





4. Das Naturrecht

Naturrechtslehren sind idealistisch-dualistische Lehren. „Sie unterscheiden neben dem realen, das heißt positiven, von Menschen gesetzten und daher veränderlichen, ein ideales, natürliches, unveränderliches Recht, das sie mit Gerechtigkeit identifizieren.“ (RR2 404) Die Natur wird zur Quelle von Normen, „fungiert ... als normsetzende Autorität.“ (RR2 404) Normen gerechten Verhaltens sind der Natur immanent. Durch sorgfältiges Studium der Natur können die Normen der Gerechtigkeit in der Natur gefunden, entdeckt, erkannt, aus ihr deduziert werden. Es sind Normen, die nicht durch menschliche Willensakte gesetzt, willkürlich und daher veränderbar sind, sondern Normen, die jeder möglichen Satzung schon vorgegeben sind, unwandelbar, unabänderlich.


Das ist das Hauptthema des Naturrechts. In seiner langen Geschichte, von der Antike bis zum 18. Jahrhundert, sind zu diesem Thema zahlreiche (zahllose?) Variationen geschrieben worden. Von einer kurzen Renaissance infolge des Zweiten Weltkrieges abgesehen, werden Naturrechtslehren in der Rechtswissenschaft heute kaum noch (offen) vertreten. Es dominiert ein (moderater) Rechtspositivismus. Gegenwärtig ist der Hauptvertreter des Naturrechts die römisch-katholische Kirche.


Die Frage lautet, ist der Anspruch der Naturrechtslehre, Normen der Gerechtigkeit aus der Natur zu deduzieren, begründet? Die klare und eindeutige Antwort Kelsens (aber nicht nur Kelsens) lautet: Das ist entschieden nicht der Fall! Hier nun Kelsens wichtigste Argumente.


Nehmen wir an, Natur bedeutet die empirische Wirklichkeit, die Welt, alle Sachverhalte und Ereignisse, die unter das Kausalprinzip fallen. Wer behauptet, aus einer nach dem Kausalprinzip geordneten Natur moralische oder rechtliche Normen ableiten zu können, begeht einen sog. naturalistischen Fehlschluss. Dieses Argument hat als erster D. Hume vorgetragen. Kant hat es fast zur Verzweiflung getrieben. Es gehört, als Humes’sches Gesetz bezeichnet, zu den wenigen gesicherten Dingen der Ethik. Es wird von Logikern kurz meistens so ausgedrückt: Aus nichtnormativen Aussagen folgen keine normativen Sätze. (v. Kutschera (1999) 31) Kelsen formuliert es ausführlicher so: Die „Lehre, die behauptet, aus der Natur Normen deduzieren zu können, (beruht) auf einem fundamentalen logischen Fehler. Denn diese Natur ist ein Inbegriff von Tatsachen, die untereinander nach dem Kausalprinzip ... verknüpft sind, ein Sein; und aus einem Sein kann kein Sollen, aus einer Tatsache keine Norm geschlossen werden ... Wer in Tatsachen Normen, in der Wirklichkeit Werte zu finden, zu entdecken oder zu erkennen glaubt, täuscht sich selbst. Denn er muss – wenn auch unbewusst – die von ihm irgendwie vorausgesetzten ... Normen in die Wirklichkeit der Tatsachen projizieren ...“ (RR2 405)


Mit diesem Problem ist jede Naturrechtslehre außerordentlich stark belastet. Eine weitere, nicht weniger gravierende Schwierigkeit kommt aber noch hinzu. Sie kann durch die Frage ausgedrückt werden, was ist eigentlich die Natur des Menschen? Die zwei wichtigsten in der Geschichte des Naturrechts hierzu vorgetragenen Positionen lauten: (i) Die Natur des Menschen, das ist seine biologische Natur, seine Triebe, Motive und Bedürfnisse. Ober: (ii) Freier Wille und Vernunft sind die kardinalen Eigenschaften des Menschen, das, was ihn von allem übrigen Lebewesen unterscheidet. Normen des gerechten Verhaltens müssen aus der Vernunft des Menschen deduziert werden.


Prüfen wir zunächst den behaupteten Zusammenhang zwischen Trieb und Norm. Ein solcher Schluss von der biologischen Natur des Menschen auf eine Norm ist aber nicht nur logisch falsch, er führt auch zu absurden Ergebnissen. Zunächst ist eine Norm die bestimmt, dass Menschen sich so verhalten sollen, wie sie sich, durch einen Trieb determiniert, tatsächlich verhalten, schlicht überflüssig. Warum soll es sinnvoll sein, Menschen zu gebieten, sich so zu verhalten, wie sie sich auch ohne Gebot verhalten? (RR2 410)


Ein besonders typisches Beispiel einer auf die Triebnatur des Menschen gegründeten Naturrechtslehre ist der Selbsterhaltungstrieb. Aus dem Selbsterhaltungstrieb wurde das strikte naturrechtliche Verbot des Selbstmordes abgeleitet. Zu Recht? Nein. Tatsächlich haben nicht alle Menschen unter allen Umständen den Trieb, ihr Leben zu erhalten. „Die gar nicht seltenen Fälle von Selbstmord zeigen dies.“ (RR2 410) Falls man aus dem empirischen Befund glaubt berechtigt zu sein, überhaupt auf eine Norm zu schließen, so doch sicher nicht auf ein striktes Suizidverbot, sondern allenfalls auf eine schwächere Norm nämlich, dass der Mensch nicht unter allen Umständen sein Leben erhalten soll, sondern nur unter bestimmten und zwar von ihm selbst zu bestimmenden Bedingungen. Unlösbar ist schließlich der Kollisionsfall. Es ist möglich, dass die Befriedigung des Selbsterhaltungstriebes des einen Menschen mit dem Selbsterhaltungstrieb eines anderen Menschen kollidiert. Alle Bedenken vernachlässigt: Welche Norm kann denn zur Lösung dieses Konfliktes aus dem Selbsterhaltungstrieb abgeleitet werden?


Abschließend und nur rhetorisch: Welche Normen müsste man aus dem – zweifellos vorhandenen – Aggressionstrieb ableiten? (RR2 411-413) Naturrechtler glauben, dem hier nur angedeuteten Dilemma zu entkommen, indem sie die paradoxe Unterscheidung zwischen einer „natürlichen“ und einer „unnatürlichen“ Natur einführten. (RR2 413) Aber das ist nur ein rhetorischer Trick.


Lassen sich aus der Vernunft Normen gerechten Verhaltens deduzieren? Diesen Standpunkt hat bekanntlich Kant in seiner Ethik vertreten und diese Idee ist, weil mit der großen Autorität seines Namens verbunden, außerordentlich einflussreich gewesen. Danach ist praktische Vernunft die Quelle verbindlicher Normen. Akzeptiert Kelsen diesen Gedanken? Das ist nach subtiler Exegese und sorgfältiger Analyse (RR2 420-425) nicht der Fall. Kelsen sagt: „Der Begriff der praktischen Vernunft ist ... das Resultat einer unzulässigen Vermengung zweier voneinander wesentlich verschiedenen ... Vermögen des Menschen.“ (RR2 423) Diese beiden Vermögen sind Vernunft und Wille, Vernunft als Erkenntnisvermögen und Wille als Begehrungsvermögen. Normen sind aber der Sinn von Willens- nicht von Dankakten.


Soweit zu Kelsens Kritik der Naturrechtslehre. Eine Frage, so möchte ich – zum Schluss – vermuten, drängt sich förmlich auf: Wenn die Fehler der Naturrechtlehre doch so offensichtlich sind, wie ist es dann möglich, dass diese Lehre sich so lange behauptet hat? Kelsen nennt zwei Gründe, einen politischen und einen moralischen. Das Naturrecht hatte eine fast ausschließlich statisch konservative Funktion. Es legitimierte das positive Recht. (RR2 435-441) Der gelegentlich behauptete reformatorische, ja revolutionäre Charakter des Naturrechts gilt nur für einen „Augenblick“ in der Geschichte, am Ende des 18. Jahrhunderts. (RR2 435) Prompt folgte die Restauration in Form der historischen Rechtsschule. Und der moralische Grund? „Daß uns dieser Relativismus ‚im Stich läßt’, bedeutet, dass er uns zum Bewußtsein bringt, daß die Entscheidung der Frage an uns liegt, weil die Entscheidung der Frage, was gerecht und was ungerecht ist, von der Wahl der Gerechtigkeitsnorm abhängt, die wir zur Grundlage unseres Werturteiles nehmen und daher sehr verschieden beantwortet werden kann; daß diese Wahl nur wir selbst, jeder einzelne von uns, daß sie niemand anderer, nicht Gott, nicht die Natur und auch nicht die Vernunft als objektive Autorität für uns treffen kann. Das ist der wahre Sinn der Autonomie der Moral. Vom Relativismus im Stich gelassen fühlen sich alle jene, die diese Verantwortung nicht auf sich zu nehmen, die die Wahl auf Gott, die Natur oder die Vernunft zu schieben wünschen. Sie wenden sich vergeblich an die Naturrechtslehre. Denn wenn es gilt, die Wahl zu treffen, geben die verschiedenen Naturrechtslehren ebenso viele und ebenso verschiedene Antworten wie der relativistische Positivismus. Sie ersparen dem Individuum nicht die Wahl. Aber jede dieser Naturrechtslehren gibt dem Individuum die Illusion, daß die Gerechtigkeitsnorm, die es wählt, von Gott, der Natur oder der Vernunft stammt, daher absolut gültig ist und die Möglichkeit der Geltung einer anderen ihr widersprechenden Gerechtigkeitsnorm ausschließt; und für diese Illusion bringen viele jedes sacrificium intellectus.“




 


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