Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)

Erstveröffentlichung:
Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie (ARSP)
Franz Steiner Verlag Stuttgart
Vol. 85-1999, 2. Quartal - Heft 2, S. 184 - 199


Heinz Koriath


Diskurs und Strafrecht





Gliederung
I. Worum geht es?
II. Der Grundgedanke der Diskursethik
III. Erstes Hauptstück: Begründung und Durchsetzung
IV. Ein Zwischenstück (Was schützt das Strafrecht?)
V. Zweites Hauptstück (Wie schützt das Strafrecht?)
Z Zusammenfassung




ABSTRACT: The purpose of this article is to examine and comment on K. Günthers view-point concerning the issue of whether it is possible to justify the established norms of punishment by means of discourse. For this purpose, we differentiate between indirect and direct justification by ethical discourse. An additional important point involves differentiation between justification and enforcement of a legal norm. If both differences are sufficiently considered, including a few other things, of course, then the result is quite clear: legal norms for imposing penal sanctions cannot be justified by ethical discourse; practical discourse must be firmly rooted in a theory of law.

I. Worum geht es?


Klaus Günther hat eine außergewöhnlich tiefgründige Arbeit vorgelegt, in welcher er über "Möglichkeiten einer diskursethischen Begründung des Strafrechts" reflektiert.[1] Ähnlich wie Alexy,[2] versucht auch Günther die Diskurstheorie,[3] die vor allem Habermas[4] zunächst als Wahrheitstheorie (Konsensustheorie) entworfen[5] und anschließend zu einer ethischen Theorie ausgebaut hat,[6] .” auf das Gebiet des Rechts, hier des Strafrechts, zu übertragen. Mit dem 1992 erschienenen und schnell bekannt, ja berühmt gewordenen Werk Faktizität und Geltung hat Habermas [7] selbst seine Diskurstheorie auf die Welt des Rechts, des Staatsrechts, angewendet, indem er eine diskursethische Rekonstruktion einiger fundamentaler Prinzipien des demokratischen Rechtsstaats zu demonstrieren unternahm.[8] Wie Habermas im Kontext des Staatsrechts, Alexy vornehmlich im Kontext der juristischen Methodenlehre – freilich auch und immer stärker im Staatsrecht[9] –, so versucht nun Günther, die Diskurstheorie für den Bereich des Strafrechts fruchtbar zu machen: Kann man strafrechtliche Sanktionen diskursethisch rechtfertigen? Nun ist die Rechtfertigung staatlicher Sanktion ein uraltes Thema und die Präventionstheorie (oder eine ihrer Varianten) der vielleicht aussichtsreichste Kandidat ihrer Begründung. Dennoch behält die Strafe für humanes Empfinden[10] etwas Paradoxes. Kann die absichtliche Zufügung von Leid nicht nur pragmatisch, sondern auch moralisch oder rechtsethisch gerechtfertigt werden? In dieser großen Dimension ist Günthers Aufsatz angelegt, und er ist schon deshalb interessant und eines gründlichen Studiums wert. Der folgende Text ist ein (mein) Versuch, den Zusammenhang zwischen Diskurs und Strafe zu verstehen.

Strafrechtliche Normen sind heteronome Normen, Zwangsnormen. Sie gebieten (verbieten) eine Handlung, indem sie an das (jeweils) gegenteilige Verhalten eine Strafe als Sanktion statuieren. Für analytische Zwecke lassen sich strafrechtliche Regeln (Normen) durch das folgende Muster beschreiben.[11] Sie bestehen aus einer Primärnorm (Verhaltensnorm) und einer Sekundärnorm (Strafnorm). Ein Beispiel einer Primärnorm könnte lauten: (N1) Du sollst nicht stehlen! Die dieser Verhaltensnorm koordinierte Strafnorm (Sekundärnorm) lautet: (N2) Wer stiehlt, soll mit einer Gefängnisstrafe bestraft werden.

Jedermann kennt die traditionellen Begründungsansätze für (N2). Ich verstehe Günther nun so, daß er die Frage prüft, ob (N2) durch die Diskurstheorie gerechtfertigt werden kann. Daß die traditionellen Begründungsansätze bisweilen defizitär ausfallen, wird von Günther nur implizit, manchmal auch beiläufig erwähnt.[12]

II. Der Grundgedanke der Diskursethik


1. Fragmente der Diskurstheorie


Die Frage, ob (N2) sich diskursethisch begründen läßt, setzt voraus, daß man weiß, was die Diskurstheorie eigentlich ist. Eine Beschreibung der allgemeinen Diskurstheorie ist hier weder möglich noch erforderlich. Um Günther zu verstehen, genügt eine von ihm selbst entworfene Skizze.

Im Spektrum ethischer Theorien ist die Diskurstheorie eine kognitivistische Theorie. Über die Gültigkeit deontischer Regeln ("Du sollst nicht stehlen!") oder/und über die Richtigkeit evaluativer Aussagen ("Die Unwahrheit zu sagen, ist schlecht") kann rational entschieden werden. Günther formuliert daher als erste (und allgemeinste) Prämisse:

(1) "Eine Norm ist dann 'gültig', wenn ihr jeder Einzelne als Teilnehmer eines praktischen Diskurses zustimmen kann."[13]


Wir müssen uns – vielleicht nur zur Illustration – eine Beratungssituation vorstellen, in der einige Personen die Gültigkeit einer traditionell anerkannten Norm infrage stellen und nunmehr – also im praktischen Diskurs – entscheiden wollen oder müssen, ob der Geltungsanspruch der Norm künftig aufrecht erhalten werden soll oder nicht. Um diese Frage zu klären, muß also ein Diskurs durchgeführt werden. Andere Formen der Normbegründung (intuitionistische, deontologische, utilitaristische) schließt die Diskurstheorie damit wenigstens implizit aus.

Doch drängt sich eine Frage förmlich auf: Wovon hängt es ab, ob einige Personen in einer Beratungssituation eine Norm N als gültig annehmen oder nicht? Dazu führt Günther die zweite Prämisse ein:

(2) "Ob eine Norm gültig ist, richtet sich danach, ob ihre Begründung jeden einzelnen unter der Voraussetzung freier und gleicher Teilnahme an der Argumentation überzeugen kann."[14]


Wer ein wenig die diskursethische Literatur kennt, weiß, daß Günther durch die Prämisse 2 in gedrängter Form auf die sog. ideale Sprechsituation verweist, die in realen Diskursen, also wirklichen Beratungen, bestenfalls approximativ erfüllt werden kann. Die Bedingungen der idealen Sprechsituation waren und sind ziemlich strittig.[15] Aber diese Idee ist das Kernstück der theoretischen wie der praktischen Diskurstheorie. Auf die Frage, wann ein argumentativ erzielter Konsens ein Kriterium dafür ist, daß der Geltungsanspruch einer Norm zu Recht besteht, antwortet Habermas: Wenn dieser Konsens unter der Bedingung (den Bedingungen) einer idealen Sprechsituation zustande gekommen ist.

Über die Eigenschaften der idealen Sprechsituation herrscht, wie gesagt, Streit. Einzelheiten dazu müssen und können hier offenbleiben. Günther ordnet der idealen Sprechsituation drei Attribute zu. In (2) sind zwei Eigenschaften enthalten und zwar (a) die Zwanglosigkeit und (b) Vernünftigkeit der argumentativen Rede. Daß in einem Diskurs kein anderer "Zwang" herrschen darf als der zwanglose Zwang des guten Arguments (in Günthers Version: "freie und gleiche Teilnahme an der Argumentation"), ist von Habermas in klassisch zu nennender Form schon früher beschrieben worden. Die Formulierung gilt auch für Günther, und sie paraphrasiert seine Prämisse 2:


"Ideal nenne ich (J.H.) eine Sprechsituation, in der Kommunikation nicht nur durch äußere kontingente Einwirkungen, sondern auch nicht durch Zwänge behindert werden können, die sich aus der Struktur der Kommunikation selbst ergeben. Die ideale Sprechsituation schließt systematische Verzerrungen der Kommunikation aus. Und zwar erzeugt die Kommunikationsstruktur nur dann keine Zwänge, wenn für alle Diskursteilnehmer eine symmetrische Verteilung von Chancen, Sprechakte zu wählen und auszuführen, gegeben ist."[16]


Freilich fehlt jetzt noch ein letzter, der wohl schwierigste Schritt. Diskursregeln sind Rederegeln. Diese Rederegeln sind, eben als transzendental- oder universalpragmatische Konstrukte (oder besser: als Rekonstruktionen der Bedingungen vernünftiger Rede) moralisch neutral, wie z.B. logische Regeln. Mit den Rederegeln allein, so könnte man an dieser Stelle mit Humes Gesetz analog argumentieren, läßt sich eine Norm nicht als gültig ausweisen. Eine Möglichkeit, diese Kluft zu überwinden, bestünde darin zu zeigen, daß die Diskursregeln eben doch "moralisch angereichert" sind. Gehört zu den Diskursregeln wenigstens ein moralisches Prinzip? Nach Habermas (wohl auch nach Günther) ist der Universalisierungsgrundsatz (U) das (einzige) moralische Grundprinzip. Für beide Autoren bildet der kategorische Imperativ die ideengeschichtliche Basis des Universalisierungsgrundsatzes.[17] Auch in der Diskursethik gibt es nur ein Moralprinzip. ("Einziges Moralprinzip ist der ... Grundsatz der Verallgemeinerung."[18] ) Es lautet:


(2c) "Eine Norm ist gültig, wenn die Folgen und Nebenwirkungen einer allgemeinen Normbefolgung für die Interessen eines jeden von allen gemeinsam akzeptiert werden können."[19]


Dieses Prinzip versteht Günther (wie Habermas) als eine diskursethische Reformulierung des Universalisierungsgrundsatzes (U). Worin besteht der Unterschied zwischen der traditionellen Form des Universalisierungsgrundsatzes (U) und der diskursethischen Reformulierung (2c)? Der kategorische Imperativ ist ein Gedankenexperiment ("Probierstein"), das monologisch durchgespielt werden kann. (2c) dagegen funktioniert nicht-monologisch. Es setzt eine reale Beratung, eine kollektive Erörterung einer Norm voraus. Inwiefern ist aber das Moralprinzip im Diskursprinzip enthalten? Dazu sagt Habermas:


"Wenn jeder, der in Argumentationen eintritt, u.a. Voraussetzungen machen muß, deren Gehalt sich in Form der Diskursregeln ... (2a, b, H.K.) darstellen läßt, und wenn wir ferner wissen, was es heißt, hypothetisch zu erörtern, ob Handlungsnormen in Kraft gesetzt werden sollen; dann läßt sich jeder, der den ernsthaften Versuch unternimmt, normative Geltungsansprüche diskursiv einzulösen, intuitiv auf Verfahrensbedingungen ein, die einer impliziten Anerkennung von "U" gleichkommen."[20]


Also: Das Diskursprinzip enthält das Moralprinzip.
Die zentrale Idee dieses Ansatzes möchte ich in drei Punkten zusammenfassen: (i) Die Diskursethik ist keine materiale Ethik (vergleichbar den Ethiken Schelers oder Hartmanns). Günther sagt: "... (D)ie Diskursethik ... beansprucht (nicht), irgendein materiales ethisches Prinzip als allgemeingültig auszuzeichnen."[21] (ii) Sie enthält ein (und nur ein) formales ethisches Prinzip, die diskursethische Variante des kategorischen Imperativs. (iii) Doch vergleiche man die Prämissen 1, 2 und 2c: Die Gültigkeit einer Norm ist einmal argumentativ begründet und andererseits von der Akzeptanz von Interessen abhängig. Natürlich kann man über Interessen verhandeln (und einen Konsens erzielen); aber kann man über Interessen auch argumentativ entscheiden?

2. Einige Ergänzungen


Nicht nur die ideale Sprechsituation ist in zahlreichen Punkten umstritten, strittig sind ja auch viele andere Dinge der Diskurstheorie, wie z.B. der universalpragmatische (transzendentale) Begründungsansatz,[22] die "informelle" Logik des Diskurses[23] und – vor allem -, daß deontische Regeln einen Wahrheitswert (Richtigkeit, Gültigkeit) haben sollen, der dem Wahrheitswert deskriptiver Sätze analogsein soll.[24] Das alles kann hier natürlich kein Thema sein. Es geht mir nur um eine kleine, freilich nicht ganz unwichtige Nebensache, die vielleicht zu Mißverständnissen führen könnte, wenn man sie denn gänzlich unbeachtet läßt. Günther stellt sich ja den Anspruch, eine Norm wie (N 2) diskursethisch zu begründen. Was genau ist eine diskursethische Begründung einer Norm? (Das ist – selbstredend – etwas anderes als die Begründung der Diskursregeln, um die es Apel, Habermas und Alexy primär ging.[25] ) Bei einer diskursethischen Begründung wird vorausgesetzt, daß es eine (perfekte mindestens akzeptable) Diskurstheorie (D) gibt und dann wird gefragt, ob eine Norm, z.B. (N2), durch (D) gerechtfertigt werden kann. Die Krux liegt, hier möchte ich dem folgen, was ich von Alexy[26] gelernt habe, darin, daß das Diskursprinzip (D), wenn es um Begründungen (Anwendungen) geht, eine Doppelbedeutung hat. (i) Einmal hat der Ausdruck "diskursethische Begründung" eine (nur) prozedurale, verfahrensmäßige Bedeutung. Eine Norm gilt aufgrund eines tatsächlich durchgeführten Prozederes (die Betroffenen haben beraten und beschlossen), das allerdings bestimmten Bedingungen (scil.: der idealen Sprechsituation) genügen muß. Eine in diesem Sinne begründete Norm ist dann, wenn ich wieder Alexy folgen darf, das Ergebnis einer Argumentationsprozedur, nicht nur die Folge einer Verhandlungsprozedur, und das bedeutet (schwach formuliert): sie ist, wenn nicht wahr, so doch stärker begründet. Alexy nennt diesen Fall eine mittelbare diskursethische Begründung. (ii) Eine – weiter Alexy folgend unmittelbare diskursethische Begründung liegt dagegen vor, wenn gezeigt wird, daß eine Norm (wie z.B. (N2)) allein aufgrund der Diskurstheorie gilt, ohne daß das Prozedere tatsächlich durchgeführt wird. Danach müßte gezeigt werden, daß die Norm (N2 oder das Prinzip, durch das sie gestützt wird), sagen wir es an dieser Stelle offen, vorsichtig und ungenau, "irgendwie" zur Diskurstheorie gehört. Das Begründungsprogramm lautet jetzt: N2 muß aus den eingangs referierten Prämissen (1, 2) deduziert werden.

Sehe ich recht, dann hat Günther sich – hauptsächlich, aber nicht nur – die Demonstration nach Fall (ii) zur Aufgabe gemacht. Das ist keine leichte Aufgabe, und es ist spannend und lehrreich, ihrer Realisierung auch dann zu folgen, wenn man, wie ich, dem Ergebnis nicht zustimmt. Obwohl vergleichsweise kurz, enthält Günthers Aufsatz eine Fülle von Gedanken. Ich will und kann sie nicht alle würdigen. Deshalb beschränke ich mich auf nur drei Aspekte (III-V).


III. Erstes Hauptstück: Begründung und Durchsetzung


1. Ein Gemeinplatz


Die Begründung einer Norm ist etwas anderes als die Befolgung einer Norm. Auch wenn alle Diskursteilnehmer eines realen praktischen Diskurses in der Form einer idealen Sprechsituation über die Richtigkeit (Gültigkeit) einer Norm wie (N1) Konsens erzielt hätten, so kann doch vermutet werden, daß nicht alle Betroffenen stets in allen Fällen (N1) auch befolgen werden. Der Ausweis einer Norm als gültig ist eine (rein!) kognitive Angelegenheit; daraus folgt nicht oder nicht immer oder nicht unmittelbar ein Motiv zur Befolgung der Norm, das ist ein volitiver Akt. Diese Trennung ist evident, ein Gemeinplatz. Der Unterschied gehört natürlich auch zu den elementaren Tatsachen der Moralphilosophie. So sagt, um nur eine Stimme zu erwähnen, Kant: [27]


"Wenn ich durch den Verstand urteile, daß die Handlung sittlich gut ist, so fehlt mir doch sehr viel, daß ich diese Handlung tue, von der ich so geurteilt habe. Bewegt mich aber dieses Urteil, daß ich die Handlung tue, so ist es das moralische Gefühl. Das kann und wird auch niemand einsehen, daß der Verstand eine bewegende Kraft haben soll, urteilen kann der Verstand zwar freilich, allein diesem Urteile Kraft zu geben, daß es eine Triebfeder, den Willen zur Ausübung einer Handlung zu bewegen werde, dies einzusehen ist der Stein der Weisen."

Ob es möglich ist, den Gegensatz zwischen Wollen und Sollen, Moral und Interesse aufzuheben (wie etwa Kant oder Apel), oder ob eine moralphilosophische Theorie sich auch daran bewährt, daß – und wie – sie diese elementare moralische Tatsache rekonstruiert, mag hier ebenfalls offenbleiben.[28] Jedenfalls ist leicht zu sehen, daß eine generalpräventive Strafbegründung etwa des Feuerbachschen Typs in eben diesem Unterschied ihren Ausgangspunkt nimmt und einigermaßen plausibel machen kann, daß (N2) funktional für (N1) ist (oder daß es jedenfalls nicht per se unvernünftig ist, das anzunehmen) und wahrscheinlich deshalb auch eine vergleichsweise hohe Akzeptanz hat. Der Unterschied zwischen Denken und Wollen ist schließlich einer der Eckpunkte in der großartigen Rechtsphilosophie Kelsens – in der Tradition Kants.[29]

2. Einige Stimmen aus der diskursethischen Literatur


Ihrem Selbstverständnis nach ist auch die Diskursethik eine Moralphilosophie Kantschen Typus’. Sehen wir also zunächst, wie einige Autoren mit dem Unterschied von Begründung und Durchsetzung einer Norm umgehen. Diskursregeln sind Rederegeln ("Kein Sprecher darf sich widersprechen"),[30] eine Norm wie N 1 ("Du sollst nicht stehlen!) ist dagegen eine Handlungsregel. Wie also rekonstruiert die Diskurstheorie den Unterschied zwischen Rede- und Handlungsregeln?


a) J. Habermas

Ursprünglich hat Habermas das Problem gelegentlich knapp erwähnt.[31] In Faktizität und Geltung wird es dagegen gründlich behandelt. (Es ist vielleicht nicht übertrieben zu sagen, daß das Buch, wie der Titel Faktizität und Geltung ja schon andeutet, diese Gelenkstelle zum Grundthema hat.) Daraus das folgende Zitat:

"Eine Moral, die auf das entgegenkommende Substrat geeigneter Persönlichkeitsstrukturen angewiesen bleibt, bliebe in ihrer Wirksamkeit beschränkt, wenn sie die Motive der Handelnden nicht auch noch auf einem anderen Wege als dem der Internalisierung erreichen könnte, eben auf dem Wege der Institutionalisierung eines Rechtssystems, das die Vernunftmoral handlungswirksam ergänzt. Das Recht ist beides zugleich: Wissenssystem und Handlungssystem...."[32]

Habermas nimmt eine Art Komplementarität zwischen Moral und Recht, autonomen und heteronomen Normen an. Heteronome Normen (Strafnormen) schaffen nur ein zusätzliches, strategisches Motiv zur Befolgung einer Norm, die zu befolgen aber auch aus autonomen, also vernünftigen (also diskursiven) Motiven geboten ist. Indem das Recht "beides zugleich ist", verschwindet schließlich der Unterschied zwischen Begründung und Durchsetzung.

b) R. Alexy

Auch von Alexy gab es ursprünglich nur sporadische Äußerungen zu diesem Problem, das er dann freilich scharf beschreibt und nicht zu nivellieren versucht. Er schreibt:

"Die Diskursregeln sind nur Rederegeln." Im praktischen Diskurs gehe es aber um Regeln für "praktisch richtiges Handeln. Die Frage lautet, was sich aus den Diskursregeln für das Handeln ergibt. Dabei sind zwei Probleme zu unterscheiden: das Inhalts- und das Durchsetzungsproblem. Bei dem Inhaltsproblem geht es um die Frage, ob und in welchem Umfang sich auf der Basis der Diskursregeln Normen für richtiges Handeln auszeichnen lassen. Gegenstand des Durchsetzungsproblems ist die Frage, wie gesichert werden kann, daß als richtig erkannte Normen auch befolgt werden ... Das Durchsetzungsproblem entsteht, weil die Einsicht in die Richtigkeit einer Norm etwas anderes ist als deren Befolgung ... Aus der Tatsache, daß in Diskursen zwar Einsichten, nicht aber stets ihnen entsprechende Motivationen erzeugt werden können, folgt somit die Notwendigkeit zwangsbewehrter Regeln und damit die Notwendigkeit des Rechts."[33]

Gewiß haben gute Gründe motivierende Kraft; aber es gibt auch das Phänomen der Willensschwäche. Daher sind auch heteronome Normen notwendig. Daraus folgert Alexy sogar, daß die Diskurstheorie nur dann eine "praktische Bedeutung erlangen (kann), wenn sie in eine Theorie des Rechts eingebettet wird."[34]

c) K. Günther

Natürlich sieht Günther das Problem, und er formuliert es vielleicht noch radikaler als Habermas und Alexy. Günther sagt:

"Gute Gründe können nur von der Gültigkeit einer Norm überzeugen und sie tun dies, wenn jeder einzelne diese Gründe akzeptieren kann. Gute Gründe können aber keine faktische Normbefolgung gewährleisten. Das moralische Sollen erkauft seine Universalität daher mit praktischer Ohnmacht."[35]

Klare Worte! Sie bedeuten eine vollständige Trennung des Begründungs- von dem Durchsetzungsproblem. Haben gute Gründe gar keine motivierende Kraft?

aa) Diskurs und Strafrecht

Danach muß die Frage lauten: Was kann, was könnte die Diskurstheorie zur Begründung zwangsbewehrter Regeln (wie (N2)) beitragen? Die Frage kann aber auch so formuliert werden: Gibt es eine diskursethische Lösung des Durchsetzungsproblems? Dazu trägt Günther nun zwei Argumente vor, von denen ich nicht recht weiß, wie sie zusammengehören. Es empfiehlt sich daher, sie einzeln und nacheinander zu würdigen.

(i) Das erste Argument lautet: "Da die Diskursethik selbst die faktische Befolgung einer gültigen Norm nicht garantieren kann, erlaubt sie ihre Erzwingbarkeit ..."[36]
Das Argument ist nicht recht klar. In gewisser Weise unterschätzt Günther an dieser Stelle die Leistung der Diskurstheorie. Eine Norm muß ja immerhin als gültig ausgewiesen werden und dann erst stellt sich das Durchsetzungsproblem. Die Ausgangsfrage lautet daher, ob sich eine Strafnorm wie (N2) diskursethisch begründen läßt. Eine Sanktionsnorm ist eine Norm. Auch für sie gilt daher das Diskursprinzip (D), in Günthers Formulierung (Prämisse 1): "Eine Norm ist dann ‘gültig’, wenn ihr jeder einzelne als Teilnehmer eines praktischen Diskurses zustimmen kann." Es ist nun ohne weiteres möglich, sich vorzustellen, daß die Teilnehmer eines Diskurses – vielleicht Utopier in einer original position – (N2) zum Gegenstand ihrer Beratung machen und nach einer intensiven Erörterung, wobei ich keinen Zweifel habe, daß sie in Rede und Gegenrede das Vergeltungs- und Präventionsargument verwenden werden, auch wenn sie weder zünftige Juristen noch Moralphilosophen sein sollten, (N2) als gültige Norm ausweisen. Natürlich kann die Diskursethik nicht die faktische Befolgung einer Norm garantieren. Das können intuitionistische, deontologische oder teleologische Ethiken übrigens genausowenig. Das diskursethische Begründungsprogramm ist aber ein anderes. Wenn sich (N1) diskursiv rechtfertigen läßt, kann dann auch (N2) als diskursiv begründet ausgewiesen werden?

Das Durchsetzungsproblem ist selbst z.T. ein normatives Problem und insoweit – freilich auch nur insoweit – fällt es unter das Diskursprinzip. Falls Günther aber voraussetzt, daß (N2) schon als gültig ausgewiesen wurde, dann sind die vorstehenden Zeilen nur Illustration.

Sie sind aber geeignet, Licht auf das nicht-monologische Verfahren der diskursethischen Begründung zu werfen. Hier geht es um die von Günther angeführten Prämissen 1 und 2. Nehmen wir an, unter den Diskursteilnehmern ist nach einem Prozedere Konsens über die Gültigkeit (Richtigkeit) einer Norm (wie N1) hergestellt worden. Wenn man jetzt sagt, (N1) ist diskursiv begründet worden, ist dann das wesentliche dieses Konsenses, daß jeder Diskursteilnehmer sein d’accord zu der Norm gegeben hat oder daß die Zustimmung durch gute Gründe gestützt wurde? Günther würde (wie alle Diskursphilosophen) sicher sagen, es kommt darauf an, daß der Konsens durch "gute Gründe"[37] argumentativ gestützt wird. Aber sind es dann nicht eben die guten Gründe, die eine Norm (N1) rechtfertigen, und der Diskurs, das Prozedere, rückt in den Hintergrund? Das bedeutet nicht, daß das Prozedere seine Bedeutung gänzlich verlöre.[38] Es bedeutet nur, daß der Begründungsanspruch (Richtigkeitsanspruch) von dem Prozedere auf die (auch monologisch mögliche) Begründung (wieder) verlagert werden müßte.

(ii) Während das erste Argument ungefähr dem Typ mittelbare diskursethische Begründung entspricht (oder jedenfalls entsprechen könnte), enthält das zweite Argument wohl eine unmittelbare diskursethische Begründung. Es lautet:

"Wer eine gültige Norm nicht befolgt, verletzt das Prinzip der wechselseitigen Perspektivenübernahme. Wenn Ego gegen eine gültige Norm verstößt, ist eine der Bedingungen nicht erfüllt, unter denen Alter dieser Norm seine Zustimmung geben konnte: ihre allgemeine Befolgung. Alter darf dann aber nicht länger zugemutet werden, sich dennoch weiter rational durch gute Gründe motivieren zu lassen und das zu tun, was im gemeinsamen Interesse eines jeden einzelnen liegt ... Diese Zumutbarkeitsbedingung begründet die moralische Erlaubnis, eine allgemeine Normbefolgung mit empirischen Mitteln zu bewirken, und diese moralische Erlaubnis begründet das Recht."[39]

Ich weiß nicht, ob ich das Argument richtig verstanden habe, aber ich glaube, es hat ungefähr diese Form: Die Strafnorm (N2) läßt sich durch das Reziprozitätsprinzip und das Zumutbarkeitsprinzip als gültig ausweisen. Wenn das eine (unmittelbare) diskursethische Begründung sein soll, dann müssen beide Prinzipien zu den Prinzipien der Diskursethik gehören. Das Reziprozitätsprinzip zählt nach Günther sicher zur Diskursethik. Es ist in der Prämisse (2c) enthalten. Es besagt, etwas ausführlicher formuliert, daß alle Diskursteilnehmer die Interessen aller durch die Norm Betroffenen berücksichtigen müssen, indem sie bei der Beurteilung einer Norm eine Art universellen Rollentausch vornehmen. Praktisch: In Erörterung der Frage, ob (N2) gelten soll, müßten alle Diskursteilnehmer mindestens eine virtuelle Täter- wie Opferrolle einnehmen und sie müßten der Norm aus beiden (virtuellen) Perspektiven zustimmen können. (In der Tradition der Staatsvertragslehre gibt es eine analoge Frage: Kann es einen (vertraglichen) Konsens über die Todesstrafe geben?) Eine vielleicht schöne, in jedem Fall aber utopische Vorstellung und – wieder "nur" eine Rederegel. Zur Diskursethik gehört schon die wechselseitige Perspektivenübernahme, das Reziprozitätsprinzip, sowie die Anerkennung der Diskursteilnehmer als freie und gleiche. Und es ist auch richtig, daß der universale Rollentausch eine Garantie für die effektive Berücksichtigung aller betroffenen Interessen ist oder, was dasselbe bedeutet, Unparteilichkeit herstellt. Daraus folgt aber nicht die Anerkennung als Person im Bereich des Handelns.

Wie steht es nun um das Zumutbarkeitsprinzip? Zunächst: Das Zumutbarkeitsprinzip ist kein Diskursprinzip. In Günthers skizzenhafter Rekonstruktion der Diskurstheorie taucht es, wie in (II) gezeigt, nicht auf. Eine Herleitung dieses Prinzips aus anderen Diskursprinzipien ist nicht demonstriert; Günther hat es dogmatisch eingeführt.

Das alles mögen konstruktive Dinge sein, die nicht wirklich wichtig sind – einverstanden. Betrachten wir das Prinzip: "Die Befolgung einer Norm ist jedem einzelnen nur unter der Bedingung zumutbar, daß auch alle anderen diese Norm befolgen." In der Tat: Ich möchte nicht der einzige sein, der die Norm (N1 "Du sollst nicht stehlen!") befolgt, während alle anderen ... Aber jetzt geht es um die Befolgung, nicht die Begründung, um ein Motiv für (rationales) Handeln, nicht um gute Gründe. Kann ein diskursiv erzielter Konsens motivieren? Vielleicht so: Als Teilnehmer eines realen Diskurses hängt meine Zustimmung zu (N1) tatsächlich davon ab, daß auch alle anderen Teilnehmer (N1) beachten, also letztlich von (N2). Aber – und darauf kommt es hier wirklich an – das Prozedere um das Zumutbarkeitsprinzip ist doch eher eine Verhandlungs- denn eine Argumentationsprozedur. Günther argumentiert Hobbesianisch, und das ist zweifellos ein vorzügliches Argument. Vielleicht ist es nur mein Problem: aber ich sehe den diskursethischen Aspekt an diesem Punkte nicht.

bb) Einige Ergänzungen

Den Einwand, die diskursethische Strafbegründung sei in Wirklichkeit nichts anderes als eine Neuauflage der traditionellen Staatsvertragslehre, stellt Günther sich selbst,[40] und er verwirft ihn mit dem Argument, daß diese monologisch ("individualistisch"), jene aber nicht-monologisch sei. Nein, ich glaube, daß Günther die klassische Staatsrechtslehre reformuliert. Auf den Unterschied zwischen monologischer (A denkt in seiner Gelehrtenstube einsam darüber nach, soll (N2) gelten?) und nicht-monologischer Begründung (A, B, C ... beraten, soll (N2) gelten?), brauchen wir an dieser Stelle nicht einzugehen. Rationalität ist sicher keine Eigenschaft interpersonaler Kooperation (nicht-monologisch). Der Diskurs ist ein heuristisches Mittel, Begründungen[41] enthält er nicht. Wenn man diesen (quasi) methodologischen Einwand abstrahiert – worin unterscheidet sich dann der staatsvertragliche Konsens vom diskursiven?
Die Frage nach den Motiven zur Normbefolgung enthält weitere Schwierigkeiten.[42] Das ist kein Zufall, denn Günther sucht ja, mit Kant zu sprechen, den "Stein des Weisen", mit dem er die Kluft zwischen Rede- und Handlungsregeln schließen oder jedenfalls überbrücken könnte. Wenn die Diskursteilnehmer unter den Bedingungen einer idealen Sprechsituation die Norm (N1) durch gute Gründe als universell gültig ausgewiesen haben, bedeutet das dann auch, daß dieser durch gute Gründe gestützte Konsens motivierende Kraft für das Handeln der Diskursteilnehmer hat? Nein, sagt Günther, wie erinnerlich: "Gute Gründe können ... keine faktische Normbefolgung gewährleisten. Das moralische Sollen erkauft seine Universalität daher mit praktischer Ohnmacht."[43] Der Konsens über (N1) hat nicht die geringste motivierende Wirkung.[44] Mich würde die Antwort von, sagen wir, D1, interessieren, der nach einem Diebstahl "auf frischer Tat betroffen" gefragt werden würde, warum er eigentlich (N1) zugestimmt habe? Oder ist die Frage zu profan?
Doch ist diese radikale These ("praktische Ohnmacht") nicht das letzte Wort. Obwohl ein diskursiver Konsens praktisch keine motivierende Wirkung hat (haben soll), ist die Motivation doch kein diskursethisch neutraler empirischer Sachverhalt.[45] Nehmen wir an, eine Person P befolgt die Norm (N1) nur wegen (N2), also aus Furcht vor Strafe und nicht, weil sie (N1) durch gute Gründe für gerechtfertigt hält. A fortiori: Kann man sich vorstellen, daß die gesamte Strafrechtsordnung auf dem Motiv "Furcht vor Strafe" gegründet sein könnte? Oder bedarf es noch weiterer Motive? Günthers Ansicht hierzu ist einigermaßen sophistisch: "Das positive Recht erlaubt nur die Befolgung seiner Normen aus strategischen Motiven (= Furcht vor Strafe, H.K.), es darf dieses Motiv jedoch nicht gebieten (wie es umgekehrt rationale Motive nicht gebieten kann). Eine Befolgung aus rationalen Motiven darf nicht ausgeschlossen werden."[46]
Hiergegen lassen sich einige Einwände formulieren, so z.B., daß Furcht vor Strafe kein irrationales Motiv ist, daß die Neutralität der Motive des Rechtsgehorsams Folge der Trennung von Recht und Moral ist und daß das Gebieten des Furchtmotivs empirisch nicht möglich ist (oder ebenso unmöglich, wie das Gebieten rationaler Motive). Was bleibt dann aber noch von dem Argument? Vielleicht dies: Normen wie (N1) müssen wenigstens "diskursiv möglich" sein, der Geltungsanspruch einer Norm muß diskursiv einlösbar sein, durch gute Gründe zu rechtfertigen. Eine Norm, die diese – sagen wir – Minimalbedingung erfüllt, müßte demnach gleichzeitig ein "rationales Motiv" für die Normbefolgung sein. Habermas sagt: "Mit der Positivität des Rechts ist die Erwartung verbunden, daß das demokratische Verfahren der Rechtsetzung die Vermutung der rationalen Akzeptabilität der gesetzten Norm begründet."[47] Dann wäre aber die Diskursethik doch nicht so ganz "ohnmächtig". Zwischen Strafrecht und Diskurs bestände das von Habermas und Alexy herausgearbeitete Verhältnis der Komplementarität. Ich möchte annehmen, das ist – schlußendlich – auch Günthers Position.

IV. Ein Zwischenstück (Was schützt das Strafrecht?)


1. Tradition und Dogmatik


Gegenwärtig gibt es kaum einen strafrechtlichen Autor, der dem Satz "Das Strafrecht hat die Aufgabe, Rechtsgüter zu schützen" ernsthaft widersprechen würde, auch wenn nicht recht klar ist, was Rechtsgüter eigentlich sind, wie Günther zutreffend bemerkt.[48] Bindings Rechtsgüterkonzept hat sich gegen konkurrierende Konzepte, wie z.B. Feuerbachs Schutz subjektiver Rechte, v. Liszts Interessenschutz oder Welzels Schutz von Gesinnungswerten zu Recht durchgesetzt. An diesem Punkt setzt Günther an.

2. Schutz subjektiver Rechte?


Weil die Rechtsgutslehre problematisch ist, sagt Günther dies: "Es wäre daher zu überlegen, ob die Aufgabe des Strafrechts im Lichte der Diskursethik nicht wieder auf den Schutz subjektiver Rechte bezogen werden müßte."[49]
Was ist ein subjektives Recht? "Zwei Momente sind es", schreibt R. v. Jhering[50] "die den Begriff des (subjektiven H.K.) Rechts konstituieren, ein substantielles, in dem der praktische Zweck desselben liegt, nämlich der Nutzen, Vorteil, Gewinn, der durch das Recht gewährleistet werden soll, und ein formales, welches sich zu jenem Zweck bloß als Mittel verhält, nämlich der Rechtsschutz, die Klage."
Auf die Frage, warum das subjektive Recht nicht der Gegenstand des strafrechtlichen Schutzes sein soll, brauchen wir an dieser Stelle nicht einzugehen. Hier interessiert nur, wie Günther den Wechsel der Schutzkonzepte begründet. Er schreibt: "Es erscheint ... aussichtsreicher ..., die Aufgabe des Strafrechts auf diejenigen Bedingungen zu beziehen, unter denen wir uns überhaupt normativ miteinander verständigen können. Das wäre der Schutz der Teilnehmerrolle."[51]

Ich glaube, Günther verfolgt ein wesentlich größer dimensioniertes Schutzkonzept. Um subjektive Rechte i.e.S. – der Prototyp eines subjektiven Rechts ist das Eigentum – geht es nicht; auch nicht um eine neue Position in der Kontroverse um Rechtsgüter. Wenn das Strafrecht quasi die Voraussetzungen kommunikativen Handelns ("Bedingungen, unter denen ...") schützen soll, wäre es dann falsch anzunehmen, daß es um den Schutz politischer Grundrechte geht? Vielleicht ist das nur meine Spekulation – aber das ist lediglich eine Reformulierung der klassischen Staatsvertragslehre.

V. Zweites Hauptstück (Wie schützt das Strafrecht?)


1. Tradition


Der primäre Zweck aller Handlungsnormen liegt in der Determination menschlichen Verhaltens. Strafrechtliche Normen determinieren menschliches Verhalten durch die massive Sanktionsdrohung. Wenn eine Person P überlegt, ob sie H (z.B. einen Diebstahl) vollziehen soll, und wenn P weiß, daß, falls sie H vollzöge, dann auch eine genügend große Wahrscheinlichkeit für eine Sanktion S besteht, nun, dann ist es vernünftig anzunehmen, daß P H unterlassen wird, vorausgesetzt natürlich, daß P einigermaßen rational kalkuliert (entscheidet).Wie schützt das Strafrecht? Indem es ein (durchaus rationales) Motiv, Furcht vor Strafe, künstlich erzeugt.
Genau darum geht es Günther nicht. Sein Ansatz hat mit dem Präventionsargument nichts zu tun, sondern mit dem Vergeltungsprinzip.

2. Diskursethik und Vergeltungsprinzip


Günther stellt ausdrücklich die Frage "... wie das Strafrecht seine Aufgabe erfüllen kann oder soll"?[52] "Seine Aufgabe", das bedeutet nach Günther, wie in (IV) bemerkt, den Schutz subjektiver Rechte. Das "Wie" verweist dagegen auf die empirische Wirkung der Strafe. Die nach (1) doch naheliegende Antwort, es ist ganz einfach die Sanktionsdrohung, die den Schutz subjektiver Rechte bewirken könnte, akzeptiert Günther aber nicht.[53] Wie also erfüllt das Strafrecht seine Aufgabe? Das Argument ist leider ziemlich kompliziert. Daß es aber in Günthers Überlegungen (nicht nur in dieser Arbeit) eine zentrale Rolle spielt, ist nicht zweifelhaft. Vielleicht verdiente es eine sorgfältigere Prüfung, als sie hier erfolgen kann. Es aber auch nur adäquat zu rekonstruieren, ist, wie gesagt, schon schwierig genug. Der folgende Text ist ein Versuch.

a) Rekonstruktion des Arguments

Die Frage, wie erfüllt das Strafrecht seine Aufgabe, wird in Zusammenhang gebracht mit der Diskurstheorie und der (traditionellen) Vergeltungstheorie, ein kühnes Programm. Günther sagt:

"Eine diskursethische Begründung des Strafrechts übernimmt von der idealistischen Wiedervergeltungsdoktrin nur dieses eine Argument: daß ein moralisch begründetes Strafrecht nicht von der Perspektive des Teilnehmers abstrahieren darf."[54]


Die Frage, warum ein "moralisch begründetes Strafrecht nicht von der Perspektive des Teilnehmers abstrahieren darf", führt uns zum Kern von Günthers Auffassung, der von ihm selbst so genannten "Eigenlogik interpersonaler Beziehungen".[55]
Aus dieser Theorie sind für die Rekonstruktion drei Lehrstücke zu erwähnen. Zunächst die Trennung zweier Perspektiven, der Teilnehmer- und der Beobachterperspektive. Günther schreibt:

"Aus der Innenperspektive eines Teilnehmers reagieren wir stets dann, wenn wir den anderen für sein Verhalten verantwortlich machen und ihm seine Handlung vorwerfen. Die Funktionsweise dieser Einstellung wird klarer, wenn man sie mit der Außenperspektive eines Beobachters vergleicht. Wir verhalten uns dem anderen gegenüber beobachtend, wenn wir Anlaß haben zu glauben, daß er entweder für die (uns verletzende) Handlung nichts konnte oder daß er überhaupt nicht zurechnungsfähig ist, so daß es sinnlos wäre, ihn für das, was er getan hat, verantwortlich zu machen."[56]


Das zweite Lehrstück enthält so etwas wie die Hauptsätze dieser Theorie. Es enthält eine Antwort auf die Frage, ob Aktoren (Täter, Opfer und Dritte) beliebig zwischen den Perspektiven wählen können oder ob sie in ihrem reaktiven Verhalten durch etwas determiniert werden. Günther sagt:

"In dem Maße jedoch, wie wir einem anderen sein Verhalten als selbst verantwortet zurechnen, folgen wir einer eigenen Logik. Wir erfahren uns selbst als Teilnehmer einer interpersonalen Beziehung und können nicht mehr ausschließlich in der Position eines Beobachters verharren."[57]


Ich möchte dieses zentrale Lehrstück paraphrasieren: Keine moralische Verantwortlichkeit ohne Reziprozität.

Im dritten Lehrstück versucht Günther den apostrophierten Zusammenhang zwischen eben dieser "Eigenlogik interpersonaler Beziehungen" und dem Vergeltungsprinzip herzustellen. Er sagt:

"Ich vermute, daß es diese Pointe ist (vgl. die Paraphrase, H.K.), die in der Wiedervergeltungsdoktrin auf archaische Weise zum Ausdruck kommt. Indem wir auf eine Verletzung mit Schuld, Kränkung oder Empörung reagieren, bleiben wir innerhalb des Interaktionszusammenhangs, der uns mit den anderen verbindet. Das heißt auch, daß wir denjenigen, dem wir ein Unrecht vorwerfen, nicht aus der ‘moralischen Gemeinschaft’ (...) entlassen. Die Reaktion auf eine Verletzung nötigt uns nicht, dem anderen gegenüber eine objektivierende Einstellung einzunehmen.[58]


b) Würdigung des Arguments

Günthers Lehre wirft Fragen auf, die ich leider nur der Reihe nach erörtern kann.
Zunächst: Ist die Ausgangsfrage eigentlich sinnvoll formuliert? Die Vergeltungstheorie ist (traditionell) eine normative Theorie, ein m.E. ungenügender Versuch, Strafe zu rechtfertigen. Die Frage nach dem "Wie" thematisiert dagegen die empirische Dimension der Strafe. Wäre der Vorwurf einer gewissen Konfundierung kleinlich? D’accord – er ist zu kleinlich.

Wenden wir uns dem Kern der Lehre zu, dem Zusammenhang zwischen dem Vergeltungsprinzip und der "Eigenlogik interpersonaler Beziehungen". Das Vergeltungsprinzip lautet: Dem, der Gutes tut, soll Gutes, dem der Böses tut, Böses zugefügt werden.[59] Der Ursprung dieses Prinzips liegt im primitiven Racheinstinkt. In eine hinreichend komplexe Theorie der Strafe – ich denke an ein Konzept, wie es etwa von H. Hart entworfen wurde – läßt sich das Vergeltungsprinzip sinnvoll integrieren.

Also: Die "Eigenlogik interpersonaler Beziehungen" bedeutet, daß A den B nur aus der Teilnehmer- nicht aus der Beobachterperspektive verantwortlich machen kann. Dagegen ist das Vergeltungsprinzip ein Maßprinzip (in der historisch elementarsten Prägung nimmt es die Form des Talionsprinzips an). Ich kann meine Bedenken daher nur in der Form einer Frage ausdrücken: Was hat das eine (die Perspektive) mit dem anderen (dem Maßprinzip) zu tun, worin genau besteht die vermutete Verbindung?

Daß der behauptete Zusammenhang – m.E. – nicht besteht, ist aber nur eine Sache. Eine andere – sicher wichtigere – ist die Teilnehmerperspektive, aus der einzig eine Strafe begründet werden kann. Ich möchte wiederum nicht kleinlich sein, aber das ist, so wie Günther die Teilnehmer- und Beobachterperspektive eingeführt hat, nur eine tautologische Wahrheit. Die Teilnehmerperspektive steht synonym für Verantwortlichkeit. Und dann bedeutet der Satz, daß "Strafrecht nicht von der Perspektive des Teilnehmers abstrahieren darf", leider nur die schlichte Wahrheit, daß Strafe Schuld, Verantwortlichkeit oder Zurechnungsfähigkeit voraussetzt.
Ich bin überzeugt, Günther möchte mehr ausdrücken, als tautologische Wahrheiten. Die Teilnehmerposition ist nicht nur ein Synonym für Verantwortlichkeit, sondern gleichzeitig auch ein Synonym für Teilnahme an einer universalen kommunikativen Praxis, eine Rolle, die moralisch angereichert ist, weil sich alle Aktoren der kommunikativen Praxis den Status der Freien und Gleichen wechselseitig zurechnen. Und daraus folgt wohl auch, daß auch ein Verbrecher nicht aus der universalen kommunikativen Interaktion ausgeschlossen werden darf – oder was bedeutet sonst der Satz, daß "wir denjenigen, dem wir ein Unrecht vorwerfen, nicht aus der ‘moralischen Gemeinschaft’ ... entlassen"?

Daß der Gedanke an dieser Stelle vergleichsweise undeutlich wird, ist nur zu verständlich. Der Diskurs, die Freiheit in der idealen Sprechsituation und die (wechselseitig zugerechnete) Gleichheit und Dignität der Teilnehmer und der Zwang der Strafe liegen allzuweit auseinander, und der Appell, nicht von der Teilnehmerrolle zu abstrahieren, steht im Verdacht, vielleicht doch nur Camouflage zu sein. Das Strafrecht ist nun einmal mit der Befugnis zu zwingen verbunden.

Zum Schluß bleiben (vielleicht nur für mich) zwei Fragen offen: Einmal die Frage nach dem Verhältnis des Diskursprinzips zum Vergeltungsprinzip. Offen ist m.E. auch die Frage nach dem Zusammenhang zwischen der "Eigenlogik interpersonaler Beziehungen" und der Diskursethik. Dazu vielleicht noch eine letzte Bemerkung. 1962 schrieb P.F. Strawson einen vielbeachteten Aufsatz, in dem es – freilich nur vordergründig – um eine Analyse moralischer Gefühle ging und in dem Strawson menschliche Interaktionen auf ein – wie er selbst sagt – sehr grobes Muster ("rohe Dichotomie") zurückführte.[60] Danach kann A gegenüber B (vice versa B gegen A) entweder eine "objektive Haltung" oder eine, sagen wir, teilnehmende Handlung (.Teilnahme an einer menschlichen Beziehung") einnehmen.[61] Diese Unterscheidung greift Günther auf, benennt sie aber "Teilnehmer- (und) Beobachterperspektive",[62] eine Bezeichnung, die ich eher mit Harts Trennung assoziiere.[63]
Auf die Frage, wovon hängt es ab, daß A auf eine veritable Verbalinjurie seitens des B mit dem Gefühl des Beleidigtseins, der Kränkung, reagiert, antwortet Strawson: unter zwei Bedingungen. (i) A muß von B (wie überhaupt von allen seinen Mitmenschen) erwartet haben, daß sie ihn benevolent behandeln werden, und (ii) B muß für das, was er getan hat, verantwortlich sein. Sodann beschreibt Strawson, was jedermann weiß ("Gemeinplatz"[64] ), daß nämlich das Gefühl des Beleidigtseins stark ist, wenn B den A absichtlich und ungerechffertigt beleidigt, indem er z.B. den Satz "A, du bist ein Idiot!" offen und direkt gegen A äußert, schon schwächer wird, wenn A ex post erfährt, daß B zu diesem brutalen Urteil nur deshalb gekommen ist, weil er etwa einen falschen Sachverhalt angenommen hat, und schließlich deutlich oder ganz an Wirkung verliert, falls A weiß, daß B ein sehr debiler Mensch ist. Weiter weist dieses Interaktionsmuster – nach Strawson – eine schöne Symmetrie auf. [65] Wenn B sein Verhalten reflektieren sollte, dann hängt sein moralisches Empfinden, Scham, Reue oder Schuldgefühl, analog von den in (i) und (ii) genannten Bedingungen ab. Und schließlich kann auch ein Dritter D, der nicht selbst Opfer der Beleidigung geworden ist, darüber empört sein. Seine Empörung setzt ebenfalls voraus, daß er B für die Verbalinjurie für verantwortlich hält und außerdem die Generalisierung von A’s Erwartungshaltung, also eine Norm für gegeben erachtet, die benevolentes Verhalten gegenüber jedermann (der selbst benevolent ist) gebietet.

Wie eingangs erwähnt, ging es Strawson nicht primär um die Analyse moralischer Gefühle und die Explikation des darin enthaltenen Unterschiedes zwischen dem objektiven und teilnehmenden reaktiven Verhalten einer Person, der für ihn von besonderer Bedeutung ist. Strawson benötigte diese "rohe Dichotomie" im Streit zwischen Determinismus versus Indeterminismus.[66] Er behauptet, der Unterschied ist ein elementarer, fest verankerter Bestandteil unserer Lebenspraxis, wir sind in unserem reaktiven Verhalten (teilnehmend, objektiv) festgelegt. Und dann ganz deutlich: Ob B’s Verhalten A beleidigt, ob B Scham oder Reue empfinden oder ob D sich empören wird, das hänge nicht im geringsten davon ab, ob A, B oder D von der Wahrheit oder Falschheit des Determinismus (das Universum einschließlich des menschlichen Verhaltens ist durch Kausalgesetze determiniert) oder Indeterminismus (für menschliches Verhalten gelten die Kausalgesetze nicht) überzeugt sind.[67] Vielleicht noch wichtiger: Strawson hält es für ausgeschlossen, daß wir, von der Wahrheit des Determinismus überzeugt, in unseren Interaktionen eine durchgehend objektive Haltung einnehmen könnten.[68] (B. Russell z.B. ist hier anderer Ansicht.)

Soweit Strawson. Diese berühmte Studie ist auch ein Baustein in Habermas’ Diskurstheorie.[69] Habermas verwendet die Analyse moralischer Gefühle als Beleg für (s)einen kognitivistischen Ansatz in der Moralphilosophie. Er meint, Strawson habe u.a. auch gezeigt, daß Normen eine transpersonale objektive Gültigkeit hätten.[70] Für Günther dagegen hat Strawson etwas anderes gezeigt. In einer wirklich gelungenen Formulierung sagt Günther:

"Die moralischen Reaktionsweisen setzen ... eine dezentrierte Sozialperspektive voraus und die Fähigkeit, sich in allen drei Perspektiven gleichzeitig bewegen zu können, ohne eine auf die andere zu reduzieren."[71]


Vielleicht ist es nicht falsch zu sagen, daß Strawsons Studie eine rationale Rekonstruktion der "archaischen Wiedervergeltungsdoktin" ist. Aber sie thematisiert das tatsächliche Handeln von Menschen. Diskurse jedoch sind – nach Habermas – handlungsentlastet. Zum Schluß bleibt deshalb die Frage: welche Verbindung gibt es zwischen den "moralischen Reaktionsweisen" und dem Diskurs?

Zusammenfassung


Gegenstand des Beitrags ist eine Auseinandersetzung mit dem Standpunkt K. Günthers zu der Frage, ob es möglich ist, die Institution der Strafe diskursiv zu rechtfertigen. Hierzu wird zwischen einer mittelbaren und einer unmittelbaren diskursethischen Begründung unterschieden. Ein weiterer wichtiger Punkt liegt in der Unterscheidung zwischen der Begründung und der Durchsetzung einer Norm. Werden beide Unterschiede, freilich noch einige andere Dinge, hinreichend berücksichtigt, dann ist das Ergebnis ziemlich klar: Sanktionsnormen sind diskursethisch nicht begründbar; der praktische Diskurs muß in eine Theorie des Rechts eingebettet werden.



Anschrift des Autors: Prof. Dr. Heinz Koriath, Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozeßrecht, Rechtspilosophie und Rechtstheorie, Universität des Saarlandes, Posffach 151150, D-66041 Saarbrücken



[1] K. Günther, Möglichkeiten einer diskursethischen Begründung des Strafrechts, in: H. Jung et al. (Hg.), Recht und Moral, 1991, S. 205-217. Es ist nicht ausgeschlossen, daß der Text nicht mehr das letzte Wort Günthers zu diesem Thema ist; ich möchte jedoch annehmen, daß seine Auffassung in den wichtigsten Punkten unverändert geblieben ist.

[2] R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 1978

[3] K. Günthers Dissertation Der Sinn für Angemessenheit, 1988, gehört ebenfalls zu den rechtsphilosophischen Grundlagenarbeiten, auf die hier nur en passant hingewiesen sei. Vgl. dazu R. Alexy, Normbegründung und Normanwendung, in: ders., Recht, Vernunft, Diskurs, 1995, S. 52-70.

[4] Zur Genese der Diskurstheorie vgl. z.B. E. Tugendhat, Vorlesungen über Ethik, 1993, S. 162.

[5] J. Habermas, Wahrheitstheorien, in: ders., Vorstudien und Ergänzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, 3. Aufl. 1989, S. 127-183; eine zweite Quelle: ders., Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie der kommunikativen Kompetenz, in: ders./N. Luhmann, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie, 1972, S. 101-141.

[6] Die m.E. beiden wichtigsten Quellen sind: J. Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: ders., Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, 3. Aufl. 1988, S. 53-125, und J. Habermas, Erläuterungen zur Diskursethik, in: ders., Erläuterungen zur Diskursethik, 1991, S. 119-226.

[7] J. Habermas, Faktizität und Geltung, 1. Aufl. 1992, 4. Aufl. 1996 – mit einem interessanten Nachwort, S. 661 ff. Zu Habermas’ Repliken auf zahlreiche Kritiken zu diesem Werk, vgl. dens., Die Einbeziehung des Anderen, 1996, S. 309-398.

[8] Zentral sind – m.E. – die Kap. III, IV aus Faktizität und Geltung.

[9] Vgl. z.B. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1986, S. 498 ff.; ders., Diskurstheorie und Menschenrechte, in: ders. (Fn. 3), S. 127-164.

[10] G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 8. Aufl. 1973, S. 25S ff. (265 a.E.)

[11] Vgl. O. Weinberger, Norm und Institution, 1988, S. 89; zur weiteren Diskussion hierzu vgl. H. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 115-116.

[12] K. Günther (Fn. 1), S. 210, 211

[13] K. Günther (Fn. 1), S. 206

[14] K. Günther (Fn. 1), S. 206

[15] J. Habermas selbst gibt unterschiedliche Beschreibungen der idealen Sprechsituation. Vgl. dens., Wahrheitstheorien (Fn. 5), S. 174-182; ders., Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie kommunikativer Kompetenz (Fn. 5), S. 136-140; ders., Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm (Fn. 6), S. 97 ff. R. Alexy hat die ideale Sprechsituation durch 28 Diskursregeln definiert; vgl. dens. (Fn. 2), S. 234 ff.

[16] J. Habermas, Wahrheitstheorien (Fn. 5), S. 177

[17] Vgl. dazu J. Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm (Fn. 6), S. 103.

[18] J. Habermas, a.a.O.; vgl. dazu F. Ricken, Allgemeine Ethik, 3. Aufl. 1998, S. 138-141 (insb. S. 179)

[19] K. Günther (Fn. 1), S. 206

[20] J. Habermas, a.a.O. (Fn. 18), S. 103

[21] K. Günther (Fn. 1), S. 205

[22] Der Ausgangspunkt waren wohl Arbeiten von K.-O. Apel. Vgl. z.B. ders., Das Apriori der Kommunikationsgemeinschaft und die Grundlagen der Ethik, in: ders., Transformation der Philosophie, Bd. 2, 4. Aufl. 1988, S. 358 ff. Vgl. dazu G. Patzig, "Principium di iudicationis" und "Prinzipum executionis". Über transzendentalpragmatische Begründungsansätze für Verhaltensnormen, in: ders., Gesammelte Schriften, Bd. 'l, 1994, S. 255-274 (260-269); sehe ich recht, dann nimmt J. Habermas nicht unerhebliche Modifikationen an diesem Ansatz vor. Vgl. dazu dens., Was heißt Universalpragmatik, in: ders. (Fn. 5), S. 353 ff. Zur Struktur einer universalpragmatischen (transzendental-pragmatischen) Begründung vgl, R. Alexy (Fn. 2), S. 230-232.

[23] Vgl. dazu J. Habermas, Wahrheitstheorien (Fn. 5), S. 159 ff.; vgl. dazu die Kritik von H.-J. Koch/H. Rüßmann, Juristische Begründungslehre, 1983, S. 59 ff.

[24] Vgl. dazu J. Habermas, Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie der kommunikativen Kompetenz, in: (Fn. 5), S. 124 und ders., Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm (Fn. 6), S. 66 a.E. Interessant sind auch die Stellungnahmen R. Alexys zu diesem Punkt in: ders. (Fn. 2), S. 134 und S. 138 sowie ders., Probleme der Diskursethik, in: (Fn. 3), S. 109-126 (114 ff., 118 ff., 124 ff.). Sehr kritisch dazu O. Weinberger, Rechtslogik, 2. Aufl. 1989, S. 84-86.

[25] Vgl. dazu noch einmal R. Alexy (Fn. 2), S. 224 ff.

[26] R. Alexy, Diskurstheorie und Menschenrechte, in: ders. (Fn. 3), S. 127 ff. (146, 147)

[27] Zitiert aus G. Patzig (Fn. 22), S. 257

[28] Vgl. dazu G. Patzig (Fn. 22), S. 256.

[29] H. Kelsen (Fn. 11), S. 166 ff.

[30] R. Alexy (Fn. 2), S. 234

[31] Vgl. z.B. J. Habermas, Erläuterungen zur Diskursethik, in: (Fn. 6), S. 135.

[32] J. Habermas (Fn. 7), S. 146. Hervorh. von J.H.

[33] Eine diskursethische Konzeption der praktischen Vernunft, Plenarreferat gehalten auf dem 15. Weltkongreß für Rechts- und Sozialphilosophie, in: R. Alexy/R. Dreier (Hg.): Rechtssystem und praktische Vernunft. Verhandlungen des 15. Weltkongresses für Rechts- und Sozialphilosophie in Göttingen, 18.-24. August 1991. ARSP-Beiheft Nr. 51, Bd. 1 (1993), S. 11-29 (24/25).

[34] R. Alexy (Fn. 33) aaO.

[35] K. Günther (Fn. 1), S. 207

[36] K. Günther (Fn. 1), S. 207

[37] K. Günther (Fn. 1), S. 207, 1. Abs.

[38] Damit bekommt die Diskurstheorie natürlich einen anderen (schwächeren) Status. Vgl. dazu z.B.

M. Kriele, Recht und praktische Venunft, 1979, S. 30-35.

[39] K. Gunther (Fn. 1), S. 207

[40] K. Günther (Fn. 1), S. 207-208

[41] Zu dem, was ich hier unter Begründungen verstehe, vgl. F. v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, 1972, S. 360 ff.

[42] Vgl. K. Günther (Fn. 1), S. 207, 1., 2. Abs., S. 208 Nr. 2 und S. 209 Nr. 3.

[43] K. Günther (Fn. 1), S. 207

[44] Entspricht wohl auch nicht der Lehre J. Habermas, Faktizität und Geltung, 1992, S. 45-60 (49, 51, 52).

[45] K. Günther (Fn. 1), S. 208 Nr. 2 S. 1 sagt wörtlich: "... wie die Diskursethik die empirische Bewirkung einer allgemeinen faktischen Befolgung gültiger Normen erlaubt." Hervorh. von H.K.

[46] K. Günther (Fn. 1), S. 208; Hervorh. von K.G.

[47] J. Habermas (Fn. 43), S. 51

[48] K. Günther (Fn. 1), S. 210 oben

[49] K. Günther (Fn. 1), S. 209

[50] R. v. Jhering, Geist des römischen Rechts, 9. Aufl., Teil 3, S. 339

[51] K. Günther (Fn. 1), S. 210

[52] K. Günther (Fn. 1), S. 211

[53] K. Günther (Fn. 1), S. 210

[54] K. Günther (Fn. 1), S. 211

[55] K. Günther (Fn. 1), S. 214, 213, 212

[56] K. Günther (Fn. 1), S. 212

[57] K. Günther (Fn. 1), S. 212

[58] K. Günther (Fn. 1), S. 214

[59] H. Kelsen, Das Problem der Gerechtigkeit (Anhang zur 2. Aufl. der Reine(n) Rechtslehre (1960)),

S. 376

[60] P.F. Strawson, Freiheit und Übelnehmen, in: U. Pothast (Hg.), Freies Handeln und Determinismus,

[19]78, S. 201-232; das Zitat auf S. 211

[61] P.F. Strawson (Fn.60), S. 211

[62] K. Günther (Fn. 1), S. 212

[63] H.L. Hart, Der Begriff des Rechts, 1973, S. 140 f., internal-external point of view.

[64] P.F. Strawson (Fn.60), S. 205

[65] P.F. Strawson (Fn. 60), S. 218, 219

[66] P.F. Strawson (Fn.60), S. 201, 202, 226 ff.

[67] P.F. Strawson (Fn.60), S. 216, 217, 222, 223

[68] P.F. Strawson (Fn.60), S. 216, 227

[69] J. Habermas (Fn. 6), S. 55-60

[70] J. Habermas (Fn. 6), S. 58

[71] K. Günther (Fn. 1), S. 214








Zum GESAMTKATALOGZum ANFANG des Dokuments