Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)

Erstveröffentlichung:
Festschrift für Akira Ishikawa zum 70. Geburtstag,
hrgb. von Gerhard Lüke, Takehiko Mikami und Hanns Prütting,
Walter de Gruyter Verlag, Berlin und New York, 2001,
Seiten 269 bis 292




Michael Martinek

Die Mitwirkungsverweigerung des Schiedsbeklagten



I n h a l t

   I.  Einleitung
  II.  Gründe, Strategien und Erscheinungsformen
 III.  Gefahren der Mitwirkungsverweigerung
  IV.  Mitwirkungsverweigerung als Pflichtverletzung
   V.  Unbekannter Aufenthalt
  VI.  Schiedsrichterbestellung
 VII.  Schiedsrichterverträge
VIII.  Verfahrensordnung
  IX.  Vorschusszahlung
   X.  Mitwirkungsverweigerung bei der Verfahrensdurchführung
  XI.  Gleichbehandlung und rechtliches Gehör
 XII.  Schlussbetrachtung



I. Einleitung


Unser hochverehrter Jubilar, Kollege und Freund Akira Ishikawa hat sich in den letzten Jahren zunehmend den verschiedenen Formen der außergerichtlichen Streitbeilegung zugewandt, und zwar nicht nur in seiner rechtsvergleichenden und internationalen Forschungs- und Lehrtätigkeit, sondern - wie man hört - auch in der schiedsrichterlichen Praxis, was man als Ausdruck - vorweggenommener! - Weisheit des Alters begrüßen kann. Seine kritische Aufmerksamkeit hat gewiss auch das neue deutsche Schiedsverfahrensrecht im zehnten Buch der ZPO gefunden1, das zum 1.1.1998 in Kraft getreten ist und das die Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS) prompt zum Anlass für eine anpassende Überarbeitung ihrer Schiedsordnung genommen hat, deren Neufassung schon im April 1998 verabschiedet wurde. Diese Aufmerksamkeit erklärt sich wohl nicht nur aus seiner Liebe zur deutschen Rechtsordnung und Rechtskultur, die Akira Ishikawa jahrzehntelang gepflegt und vertieft hat, sondern vermutlich auch aus der Erwartung heraus, im zehnten Buch der ZPO nunmehr ein zukunftsweisendes und anregendes Schiedsverfahrensrecht zu finden, das der - gleichzeitig reformierten2 - ICC-Schiedsgerichtsordnung und der UNCITRAL-Schiedsgerichtsordnung zumindest ebenbürtig ist; immerhin wird es in der Literatur als „Modernisierungstat höchsten Niveaus“3 gefeiert. Vielleicht darf man sich deshalb die Aufmerksamkeit Akira Ishikawas auch für ein schiedsverfahrensrechtliches Problem erhoffen, das in der schiedsgerichtlichen Praxis immer wieder Sorgen bereitet, das manchmal gar zur Verlegenheit führen kann, das vielleicht den Jubilar als Schiedsrichter selbst bereits bekümmert hat, das aber in allen „großen“ Schiedsgerichtsordnungen nur eine bruchstückhafte, fast möchte man sagen: zögerliche und ängstliche Regelung erfahren hat; die Rede ist von dem leidigen Problem der Mitwirkungsverweigerung des Schiedsbeklagten. Wie geht das neue deutsche Schiedsverfahrensrecht damit um? Und wie soll das Schiedsgericht damit umgehen?



II. Gründe, Strategien und Erscheinungsformen

der Mitwirkungsverweigerung des Schiedsbeklagten


Die hier behandelte Mitwirkungsverweigerung des Beklagten im Schiedsverfahren zeichnet sich durch dessen reine Passivität aus: der Beklagte meldet sich nicht, tut nichts, schreibt nichts, kommt nicht. Eine solche inaktive Verweigerungshaltung ist - ungeachtet einer Grauzone schwer klassifizierbarer Übergänge - von der aktiven Obstruktionspolitik zu unterscheiden, die sich etwa in Form ständig wiederholter unbegründeter Ablehnungen von Schiedsrichtern (§§ 1036, 1037 ZPO), ungerechtfertigter Zuständigkeitsrügen (§ 1040 ZPO) und einer Hintertreibung des Verfahrensablaufs mit allen Mitteln äußert und die eigene, hier auszublendende Probleme aufwirft. Für die schlichte, gleichwohl aber bewusste und beharrliche Verweigerung der Mitwirkung durch bloße Untätigkeit kann der Beklagte eine Reihe von Gründen haben, die sich dem Kläger und dem Schiedsgericht nicht immer erschließen und die sich nicht immer in ein rationales ökonomisches oder prozessstrategisches Kalkül einfügen lassen.


Nur selten dürfte eine beklagte Partei untätig bleiben, weil sie sich unangreifbar glaubt, die Klage ohnehin für unschlüssig hält, keinen Handlungsbedarf sieht und erwartet, dass sich der Rechtsstreit und das Schiedsverfahren von selbst „totläuft“. Sehr viel häufiger erwächst eine - dann meist vorübergehende - Verweigerungshaltung aus den Verstimmungen und dem Zerwürfnis der Parteien nach vergeblichen Versuchen der vorprozessualen Streitbeilegung im Verhandlungswege; auf die Erhebung der Schiedsklage wird zunächst nicht reagiert, um damit den Protest und Unwillen zum Ausdruck zu bringen; es herrscht erst einmal „Funkstille“. Bisweilen kann die - auch dann meist nur anfängliche - Mitwirkungsverweigerung als eine Kampfansage eigener Art verstanden werden, weil der Beklagte damit signalisieren will, dass er keinesfalls zu einem Vergleich (§ 1053 ZPO) bereit ist, sondern einen streitentscheidenden Schiedsspruch (§ 1054 ZPO) will. Vor allem der rechtsunkundige oder schlecht beratene Beklagte mag eine Mitwirkung für entbehrlich halten, weil er das nicht-staatliche Schiedsgericht nicht hinreichend ernst nimmt, das Schiedsverfahren für bloßes Vorgeplänkel hält und sich auf den „richtigen“ Prozess vor dem ordentlichen Gericht verlässt; diesem Beklagten steht ein raues Erwachen bevor, wenn er sich später über die nur sehr eingeschränkte Angreifbarkeit (Aufhebbarkeit) eines Schiedsspruchs (§ 1059 ZPO) belehren lassen muss. Der mit Abstand wichtigste Grund für eine Mitwirkungsverweigerung aber ist das Streben nach einem Zeitgewinn. Es kann auf dem verständlichen Versuch beruhen, die Verteidigung ohne Zeitdruck optimal vorzubereiten, Zeugen ausfindig zu machen oder sonstige Beweissicherung zu betreiben und bleibt in diesen Fällen gleichfalls nur vorübergehend. Der wirklich krasse und eigentlich erst Besorgnis erregende Fall einer nachhaltigen Mitwirkungsverweigerung von Anfang bis Ende eines Schiedsverfahrens gründet wohl zu allermeist darin, dass der Beklagte den Prozess bereits als verloren ansieht, sich und anderen dies aber nicht durch ein Anerkenntnis eingestehen, sondern schlicht Zeit schinden will. Der Beklagte nimmt als Ergebnis eines ökonomischen Kalküls die auflaufenden Prozesszinsen in Kauf und erwartet sehenden Auges den verlorenen Prozess. Hier wird die Mitwirkungsverweigerung aus der Überzeugung heraus geboren, dass ohnehin nichts mehr zu retten ist, aber der verlorene Prozess weniger Schaden für das Selbstverständnis und das Image des Beklagten anrichtet als ein Anerkenntnis. Der Beklagte verweigert seine Mitwirkung im Schiedsverfahren mit dem Stolz und der Mentalität eines Kapitäns, der gemeinsam mit seinem rettungslosen Schiff untergeht. Erfahrene Schiedsrichter kennen diese Mentalität.


Sie kennen auch die Erscheinungsformen der Mitwirkungsverweigerung des Schiedsbeklagten: Er ernennt keinen Schiedsrichter, zahlt nicht den vom Schiedsgericht angeforderten hälftigen Vorschuss, gibt keinen anwaltlichen Vertreter bekannt, reicht keine Klagebeantwortung ein, unterlässt auch sonst schriftsätzliche Stellungnahmen, stellt keinerlei Anträge, erscheint nicht zum Termin zur mündlichen Verhandlung, legt angeforderte Urkunden nicht vor, benennt keine Zeugen, wirkt an Beweisaufnahmen nicht mit, kurz: er stellt sich tot. Wo immer seine Kooperationsbereitschaft gefragt ist, bleibt er untätig.



III. Gefahren der Mitwirkungsverweigerung


Es liegt auf der Hand, dass eine Blockadepolitik des Beklagten durch Inaktivität nicht nur den Kläger, sondern auch das Schiedsgericht in eine missliche Lage bringen kann. Das Schiedsverfahren lebt weitgehend von der Kooperationsbereitschaft beider Parteien. Seine Vorzüge der gegenüber der staatlichen Gerichtsbarkeit meist kurzfristigeren und kostengünstigeren Entscheidungsfindung drohen sofort verloren zu gehen, wenn der Beklagte „auf stur schaltet“ und „auf Zeit spielt“. Denn der Kläger wird für die Vergütung der Schiedsrichter in vollem Umfang in Vorlage treten und sich unter Umständen wegen zeit- und kostenaufwendiger Ermittlungen und Beweisaufnahmen auf einen langfristigen und kostenträchtigen Verfahrensverlauf einstellen müssen. Auch der vielfach vor allem bei internationalen Handelssachen hochgeschätzte Vorteil einer qualitativ besseren, von herausragender wirtschaftlicher und juristischer Sachkompetenz getragenen Rechtsprechung durch ausgesuchte und ausgewiesene Schiedsrichter erleidet Einbußen, weil das Gericht ohne die Darlegungen des Beklagten nur schwerlich sämtliche Erkenntnismittel auszuschöpfen vermag und der Schiedsspruch bei den Beteiligten wie bei Außenstehenden ein Eindruck eines „hinkenden Urteils“ hinterlässt. Mit diesen Gefahren der Mitwirkungsverweigerung des Beklagten ist zugleich der diesbezügliche Regelungsbedarf dargetan, dem ein modernes Schiedsverfahrensrecht genügen sollte. Es versteht sich, dass sich ein Schiedsverfahrensrecht, das für die verschiedenen Formen der Mitwirkungsverweigerung des Beklagten keine Antworten parat hätte, sondern sich insoweit selbst verweigerte, zum Kumpanen einer Partei machte und sich damit aufgäbe.



IV. Mitwirkungsverweigerung als Pflichtverletzung


Zweifelsfrei verhält sich der Schiedsbeklagte, der es an jeder Kooperationsbereitschaft fehlen lässt und untätig bleibt, rechtswidrig. Denn unabhängig von der Rechtsnatur der zwischen den Parteien getroffenen Schiedsvereinbarung (vgl. die Legaldefinition in § 1029 ZPO) als eines bürgerlich-rechtlichen Vertrages, eines Prozessvertrages oder eines Vertrages mit Doppelnatur hat jedenfalls der Kläger gegen den Beklagten (ebenso wie umgekehrt) einen Anspruch auf Förderung des Schiedsverfahrens und auf Mitwirkung bei den einzelnen Verfahrensschritten. Diese Förderungspflicht wird in der Rechtsprechung und Literatur seit je sehr umfassend verstanden und als Quelle für eine Vielzahl einzelner Pflichten angesehen, die dem Zweck des Schiedsverfahrens zur schnellen Beilegung des Rechtsstreits dienen.4 Nach Walther Habscheid begründet die Schiedsvereinbarung für die Parteien sogar eine „Verfahrensgesellschaft“5, womit wohl die besondere Qualität und beinahe gesellschaftsrechtliche Intensität der Pflichtenbindung hervorgehoben werden soll. Indes wird in gleichem Atemzuge betont, dass es sich bei diesen einzelnen Handlungs- und Unterlassungspflichten ganz überwiegend um Naturalobligationen (unvollkommene Verbindlichkeiten) oder sogenannte prozessuale Lasten handelt; sie können nicht im Klagewege vor den ordentlichen Gerichten durchgesetzt werden.6 Zur Begründung wird darauf hingewiesen, dass es in erster Linie Sache der vereinbarten Schiedsordnung und subsidiär Aufgabe des gesetzlichen Schiedsverfahrensrechts sei, auf allfällige Verzögerungsmaßnahmen einer Partei mit angemessenen Sanktionen zu reagieren.


In der Tat wird man im einschlägigen Schiedsverfahrensrecht zu allererst die Lösung von Problemen suchen, die sich bei der Mitwirkungsverweigerung des Beklagten stellen. Auch ist zuzugestehen, dass eine Klage auf Erfüllung von Mitwirkungspflichten ein „zeit- und kostenaufwendiger Umweg“ und letztlich „nur ein kleiner Schritt zur Förderung des Schiedsverfahrens“ wäre.7 Indes bleibt der Einwand, dass eine grundsätzliche und allgemeine Einklagbarkeit der aus der Schiedsvereinbarung fließenden Mitwirkungspflichten doch als ultima ratio-Instrument („wenn alle Stricke reißen“) vielleicht eine sinnvolle und zweckmäßige Ergänzung der schiedsverfahrensrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten darstellen könnte, sei es auch nur wegen des (zusätzlichen) Drohpotentials und der mit einer Einklagbarkeit verbundenen Pflichtenverstärkung. Eine Naturalobligation wird vielfach weniger ernst genommen als eine einklagbare Rechtspflicht. Es lassen sich Situationen vorstellen (beispielsweise die hartnäckige Verweigerung der Herausgabe einer Urkunde), in denen das Schiedsgericht machtlos ist, in denen dem Kläger ein Antrag auf Unterstützung durch das staatliche Gericht nach § 1050 ZPO nichts nützt, aber ein materiell-rechtlicher Rückgriff auf die schiedsvertragliche Förderungspflicht und eine Intervention des ordentlichen Gerichts das Schiedsverfahren doch noch retten könnte.


Im übrigen gestehen auch die Rechtsprechung und die ganz herrschende Lehre, die die schiedsvertraglichen Mitwirkungspflichten überwiegend als Naturalobligationen verstanden wissen wollen, zwei wichtige „Notbremsen“ zu. Zum einen sind beide Parteien berechtigt, bei schwerwiegenden Verstößen die Schiedsvereinbarung aus wichtigem Grund zu kündigen, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen und sodann in der Hauptsache Rechtsschutz vor dem ordentlichen Gericht zu suchen.8 Es ist gewiss richtig, dass hierin für den Kläger bei groben und nachhaltigen Verstößen des Beklagten gegen seine Mitwirkungs- und Verfahrensförderungspflicht eine scharfe Waffe gesehen werden kann. Zum anderen wird von der Unklagbarkeit der Mitwirkungspflichten eine wichtige Ausnahme gemacht: Als vor dem staatlichen Gericht durchsetzbar sieht man nämlich die aus der Schiedsvereinbarung resultierende Pflicht an, einen vom Schiedsgericht verlangten Vorschuss einzuzahlen; andernfalls könne sich jede Partei durch ihre Verweigerung einer Vorschussleistung einseitig von der Schiedsvereinbarung lösen.9 Genau genommen stellt diese Ausnahme von der Regel der Uneinklagbarkeit von Mitwirkungspflichten die Regel selbst in Frage und legt es nahe, die Qualifikation von Mitwirkungspflichten als bloßen Naturalobligationen zumindest für solche Fälle zu überdenken, in denen das Schiedsverfahrensrecht eben keine schnelle, einfache und kostengünstige Abhilfe bei Untätigkeit des Beklagten bietet.



V. Unbekannter Aufenthalt


Schon unter den allgemeinen Vorschriften im ersten Abschnitt des zehnten Buches der ZPO findet sich in Form des § 1028 ZPO eine Neuregelung, die dem Kläger und dem Schiedsgericht den Umgang mit der nicht kooperationswilligen beklagten Partei erleichtert. Treibt nämlich der Beklagte seine Blockadepolitik so weit, dass er seinen Aufenthaltsort und seine Anschrift nicht preisgibt, und haben die Parteien für diesen Fall des unbekannten Aufenthalts keine besondere Vereinbarung etwa schon in der Schiedsvereinbarung getroffen, dann gelten „schriftliche Mitteilungen an dem Tag als empfangen, an dem sie bei ordnungsgemäßer Übermittlung durch Einschreiben gegen Rückschein oder auf eine andere Weise, welche den Zugang an der letztbekannten Postanschrift oder Niederlassung oder dem letztbekannten gewöhnlichen Aufenthalt des Adressaten belegt, dort hätten empfangen werden können.“10 Auch wenn sich der Beklagte von Anfang bis Ende des Schiedsverfahrens nie rührt, kann doch dank des neuen § 1028 ZPO mit ihm - wie wohl nur einseitig - kommuniziert werden. Seine Untätigkeit ändert nichts daran, dass er am Verfahren beteiligt ist.



VI. Schiedsrichterbestellung


Meist tritt die Verweigerungsstrategie des zur Blockade des Schiedsverfahrens entschlossenen Beklagten schon bei der Schiedsrichterbestellung hervor. Ist nach der Schiedsvereinbarung nur der Posten eines Einzelschiedsrichters zu besetzen, wird der Beklagte auf die Vorschläge des Klägers stumm bleiben, also sein Einverständnis versagen, und eigene Vorschläge unterlassen. Hat im schiedsrichterlichen Verfahren mit drei Schiedsrichtern jede Partei zunächst einen („ihren“) Schiedsrichter zu benennen, damit sodann diese beiden Schiedsrichter den dritten Schiedsrichter als Vorsitzenden des Schiedsgerichts oder Obmann bestellen können (§ 1035 Abs. 3 Satz 2 ZPO), dann liegt für den Beklagten, der sich zur Passivität entschlossen hat, die Nicht-Benennung „seines“ Schiedsrichters nahe.


Das neue deutsche Schiedsverfahrensrecht reagiert hierauf - wie schon das alte - mit einer klaren Antwort, die im übrigen derjenigen aller „großen“ Schiedsordnungen entspricht: die ausbleibende Schiedsrichterbenennung des Beklagten wird durch eine gerichtliche oder anderweitig drittseitige Benennung ersetzt. Dabei zeichnet sich die Regelung im neuen § 1035 ZPO durch eine besondere Detailliertheit und konzeptionelle Geschlossenheit, weniger allerdings durch eine systematische Präzision aus (die Regelung in Abs. 4 zum parteibestimmten Bestellungsverfahren hätte Vorrang vor derjenigen in Abs. 3 zum Fehlen einer Vereinbarung der Parteien verdient; auch hätte es sich angeboten, der Ernennung des Schiedsrichters durch eine Partei die Bestellung durch das Gericht terminologisch gegenüberzustellen). Die Vorschrift geht in § 1035 Abs. 1 ZPO zunächst von der freien Vereinbarkeit des Verfahrens der Schiedsrichterbestellung aus. Insbesondere steht es den Parteien in Ausübung ihrer Privatautonomie frei, vom gesetzlichen Modell des § 1035 Abs. 3 ZPO für das Verfahren zur Bestellung des Einzelschiedsrichters oder der Schiedsrichter eines Dreier-Schiedsgerichts abzuweichen. Wollen sie hiervon Gebrauch machen, bietet sich hierfür bereits die Schiedsvereinbarung (Schiedsabrede oder Schiedsklausel, § 1029 Abs. 2 ZPO) an. In der Praxis können solche Bestellungsvereinbarungen inhaltlich ganz verschieden ausgestaltet sein. Verbreitet sind etwa Abreden, wonach eine Schiedsinstitution wie die DIS, der Vorsitzende einer Kammer für Handelssachen am Landgericht oder der Präsident eines Oberlandesgerichts einen oder alle Schiedsrichter bestimmen soll.11


Hieran knüpft sodann § 1035 Abs. 4 ZPO an: Falls der Schiedsbeklagte nicht entsprechend dem vereinbarten Verfahren zur Schiedsrichterbestellung handelt, kann der Kläger bei Gericht „die Anordnung der erforderlichen Maßnahmen beantragen“, sofern „das vereinbarte Bestellungsverfahren zur Sicherung der Bestellung nichts anderes vorsieht“. Dabei ist der letzte Halbsatz dieser Regelung bemerkenswert, wonach die gerichtliche Intervention ausdrücklich unter einem Subsidiaritätsvorbehalt steht. Offenbar geht der Gesetzgeber davon aus, dass die Parteien den Fall der Mitwirkungsverweigerung bereits in ihren Vereinbarungen zum Bestellungsverfahren antizipieren und in erster Linie selbst Vorkehrungen treffen. In der Praxis wird davon durchaus Gebrauch gemacht. Verbreitet ist in Deutschland etwa die Vereinbarung, wonach statt des Gerichts der Präsident der örtlichen Industrie- und Handelskammer die erforderliche Maßnahme anordnen soll, insbesondere einen Schiedsrichter für die mit der Bestellung säumige Partei ernennen soll. Liegt eine schiedsvertragliche Parteivereinbarung zum Verfahren der Schiedsrichterbestellung ohne (ausreichende) eigene Sicherungsvorkehrungen vor, greift das staatliche Gericht nur als Hilfsorgan der Parteien und nach den von ihnen getroffenen sachlichen Vorgaben ein.12


Für den Fall, dass sich die Parteien in ihrer Schiedsvereinbarung nicht auf ein bestimmtes Verfahren der Schiedsrichterbestellung verständigt haben, sieht § 1035 Abs. 3 Satz 1 ZPO vor, dass bei ausbleibender Mitwirkung des Beklagten an der Bestellung eines Einzelschiedsrichters das Gericht auf Antrag des Klägers die Bestellung vornimmt. Für das übliche schiedsrichterliche Verfahren mit drei Schiedsrichtern ist in § 1035 Abs. 3 Satz 3 ZPO bestimmt, dass der Kläger bei einem ordentlichen Gericht den Antrag auf Bestellung eines Schiedsrichters stellen kann, wenn der Beklagte den Schiedsrichter nicht innerhalb eines Monats nach Empfang einer entsprechenden Aufforderung durch den Kläger bestellt hat. Zuständig für eine gerichtliche Schiedsrichterbestellung ist nach § 1062 Abs. 1 Nr. 1 ZPO das Oberlandesgericht, in dessen Bezirk der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens liegt, sofern die Parteien in ihrer Schiedsvereinbarung kein anderes Oberlandesgericht bezeichnet haben. Das Gericht wird nur auf Antrag tätig, wobei allein die „leidende“ Partei, nicht aber ein bereits ernannter Schiedsrichter antragsberechtigt ist. Geht es um die Bestellung eines Einzelschiedsrichters, ist als Voraussetzung für den Antrag keine gesetzliche Frist zu beachten. Demgegenüber schreibt das Gesetz in § 1035 Abs. 3 Satz 3 ZPO für den Antrag auf die gerichtliche Schiedsrichterbestellung bei einem Dreipersonen-Schiedsgericht die Beachtung einer Monatsfrist vor, die übrigens von den Parteien verkürzt oder verlängert werden kann.13 Das Gericht verfährt sodann nach § 1035 Abs. 4 und 5 ZPO. Das OLG muss bei der Bestellung eines Schiedsrichters alle Vorgaben der Parteivereinbarung berücksichtigen und die Bestellung eines unabhängigen und unparteiischen Schiedsrichters sicherstellen.14


Der Beginn der Monatsfrist setzt mit dem Zugang der Aufforderung an den Schiedsbeklagten ein, einen Schiedsrichter zu benennen. Wenn sich der Schiedsbeklagte durch einen unbekannten Aufenthaltsort verweigert und des Zugangs zu entziehen sucht, hilft § 1028 Abs. 1 ZPO. Die Monatsfrist wird von einem Teil der Literatur als eine Ausschlussfrist verstanden, so dass mit deren Ablauf die Zuständigkeit für die Schiedsrichterbestellung vom säumigen Beklagten endgültig auf das Gericht überginge.15 Dies ist im Lichte der Zielsetzung der Regelung schwerlich einsehbar. Es muss vielmehr dem säumigen Beklagten auch noch nach Fristablauf, und zwar nicht nur bis zur Antragstellung, sondern bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts gestattet sein, die Schiedsrichterbestellung nachzuholen.16 Auch mit der verspäteten Benennung des Schiedsrichters durch den Beklagten ist doch der Zielsetzung des gerichtlichen Bestellungsverfahrens Genüge getan; der Schiedsbeklagte hat gleichsam das Gericht „überholt“. Zu einem derart erheblichen Eingriff in die privatautonome Disposition der Partei wie ihn die ersatzweise gerichtliche Schiedsrichterbestellung darstellt, besteht nunmehr kein Anlass mehr. Vor missbräuchlichen Verzögerungen schützt die Kostenlast im Falle der Erledigung in der Hauptsache bzw. die schiedsvertragliche Schadensersatzpflicht gegenüber dem Kläger.


Umstritten ist, ob der Kläger, der den Beklagten zur Schiedsrichterbestellung auffordert und bei dessen Untätigbleiben nach Ablauf der Monatsfrist einen Antrag nach § 1035 Abs. 3 Satz 3 ZPO stellt, seinerseits bereits einen Schiedsrichter bestellt haben muss. Ein Teil der Literatur nimmt dies unter Hinweis auf die frühere Rechtslage an, die insoweit nicht habe geändert werden sollen.17 Dem wird jedoch von einer Mindermeinung18 widersprochen, wonach die Handhabung der Regelung für denjenigen, der einen Schiedsspruch nach deutschem Recht erlangen wolle, nicht gegen den Wortlaut des Gesetzes erschwert werden sollte. Auch wird vorgebracht, der Kläger dürfe nicht entgegen der Wertung des Gesetzes zu einer „Vorleistung“, nämlich zur Bekanntgabe „seines“ Schiedsrichters, gezwungen werden. Der Mindermeinung kann indes nicht gefolgt werden. Denn die herrschende Ansicht kann sich keineswegs nur auf ein Schweigen des Gesetzgebers (argumentum e silentio) zur Absegnung der bisherigen Rechtslage berufen. Sie hat vielmehr eine weitverbreitete internationale schiedsgerichtliche Praxis auf ihrer Seite, derzufolge der zur Schiedsrichterbenennung aufgeforderte Beklagte dem insoweit selbst säumigen Kläger den tu-quoque-Einwand entgegenhalten kann. Demgegenüber überzeugt der Gedanke der unangemessenen Vorleistung des Klägers nicht. Wer Klage erhebt, hat nun einmal die Initiativlast. Nur durch die „Vorleistung“ des Klägers kann ein unwürdiges „Versteckspiel“ verhindert werden, bei dem beide Parteien so lange wie möglich mit der Schiedsrichterbenennung zögern, um auf die von der Gegenpartei schließlich erfolgte oder gerichtlich vorgenommene Bestellung strategisch optimal mit der eigenen Schiedsrichterbenennung reagieren zu können. Fazit: Der Kläger kann nur im Falle einer eigenen Schiedsrichterbenennung die Untätigkeit des Beklagten mit seiner Nominierung überwinden.


Alles in allem wird man die Regelung im neuen § 1035 ZPO als ausreichend und zweckmäßig empfinden können. Insgesamt lässt sich sagen, dass nur noch in Ausnahmefällen die Durchführung eines Schiedsverfahrens bereits daran scheitert, dass das Besetzungsverfahren nicht erfolgreich abgeschlossen werden kann. Die Praxis hat mit den dort vorgesehenen Verfahrensweisen seit langem zu leben gelernt. Sie laufen darauf hinaus, dass der Beklagte das Schiedsverfahren durch eine Verweigerung der Mitwirkung bei der Schiedsrichterbestellung im Ergebnis nur kurzfristig verzögern, aber keinesfalls nachhaltig blockieren kann. Der Beklagte ist gut beraten, sich eine Mitwirkungsverweigerung „zweimal zu überlegen“, denn er tauscht im Ergebnis einen selbst ausgesuchten (und damit, wie nur als Klammerzusatz hinzugefügt werden darf, einen möglicherweise durchaus für das Parteiinteresse streitbaren) Schiedsrichter gegen einen fremdbestimmten, garantiert unparteiischen Schiedsrichter (§ 1035 Abs. 5 ZPO) ein.



VII. Schiedsrichterverträge


Von der Bestellung oder Ernennung eines Schiedsrichters ist der Abschluss des Schiedsrichtervertrags konstruktiv zu unterscheiden.19 Bekanntlich kommt mit der ordnungsgemäßen Bestellung zum Schiedsrichter zugleich ein Schiedsrichtervertrag zwischen dem einzelnen Schiedsrichter und beiden Parteien zustande; der Schiedsrichtervertrag besteht mithin zwischen dem einzelnen Schiedsrichter und den Schiedsparteien in ihrer Gesamtheit, die dem Schiedsrichter die Vergütung als Gesamtschuldner schulden (§§ 427, 432 BGB).20 Wie wirkt sich hier das Untätigbleiben des Beklagten aus?


Unproblematisch ist zunächst der Fall, dass der Kläger selbst „seinen“ Schiedsrichter bestellt. Dann kommt auch ohne jede Mitwirkung des Beklagten ein Schiedsrichtervertrag zwischen diesem Schiedsrichter und beiden Parteien zustande, denn das schiedsvertragliche Benennungsrecht einer Partei enthält auch zugleich die Bevollmächtigung zum Abschluss des Schiedsrichtervertrags mit Wirkung für die andere Partei.21 Teilweise wird in der Literatur allerdings unter Hinweis auf § 1035 Abs. 2 ZPO, wonach die den Schiedsrichter benennende Partei an ihre Bestellung erst gebunden ist, wenn sie der anderen Partei hiervon Mitteilung gemacht hat, eine solche Bevollmächtigung verneint und ein Zustandekommen des Schiedsrichtervertrags kraft Gesetzes erst mit Zugang der Ernennungsanzeige angenommen;22 vorher bestehe allenfalls in Vorvertrag mit der ernennenden Partei. Diese Auffassung vernachlässigt aber die konstruktive Unterscheidung zwischen der (allein in § 1035 ZPO geregelten) Bestellung und dem Abschluss des Schiedsrichtervertrags. Nichts zwingt dazu, die Ernennungsanzeige des § 1035 Abs. 2 ZPO zu einem eigenständigen Formerfordernis des Schiedsrichtervertrags aufzuwerten. Nach dem Verständnis der schiedsgerichtlichen Praxis geschieht der Vertragsschluss häufig völlig formlos durch die Verständigung zwischen einer Partei und dem Schiedsrichter über die Bestellung oder durch eine schlüssige Handlung des Schiedsrichters, der auf das Ansinnen der Bestellung einfach mit der Aufnahme der ersten Amtshandlungen reagiert.23


Fraglich ist, ob es auch dann zu einem Schiedsrichtervertrag zwischen dem Schiedsrichter und beiden Parteien kommt, wenn aufgrund der Mitwirkungsverweigerung des Beklagten eine gerichtliche oder eine anderweitige drittseitige Ernennung des Schiedsrichters erfolgt. Genau genommen kann freilich kaum das effektive „Ob“, sondern nur das konstruktive „Wie“ fraglich sein. Hier ist zu unterscheiden: Wenn sich die Parteien in ihrer Schiedsvereinbarung für den Fall des Untätigbleibens einer Partei oder für den Fall einer ausbleibenden Einigung auf die subsidiäre Ernennung eines Schiedsrichters durch ein Gericht oder durch einen Dritten verständigt haben, dann wird man auch darin eine unwiderrufliche Vollmacht zum Abschluss eines Schiedsrichtervertrags sehen können: das Gericht bzw. der Dritte ist beauftragt und bevollmächtigt, mit Wirkung für beide Parteien einen Schiedsrichtervertrag mit dem bestellten Schiedsrichter zustande zu bringen. Fehlt es an einer solchen schiedsvertraglichen Regelung, so dass das Gericht allein auf der Grundlage des § 1035 Abs. 3 Satz 3 ZPO und eines Antrags des Schiedsklägers tätig wird, dann führt dies keineswegs zu einem vertragslosen, etwa von den Grundsätzen der auftragslosen Geschäftsführung regierten Verhältnis zwischen den Parteien und dem gerichtlich bestellten Schiedsrichter. Vielmehr wird man in § 1035 Abs. 3 Satz 3 ZPO selbst eine „gesetzliche Ermächtigung“ zum Abschluss eines Schiedsrichtervertrags mit Wirkung auch für die säumige Partei sehen können.24


Damit ist zugleich der Weg zur Beantwortung der noch verbliebenen Frage gewiesen, wie der Schiedsrichtervertrag zwischen dem Vorsitzenden (Obmann) des Schiedsgerichts und den beiden Parteien zustande kommt, wenn der Beklagte seine Mitwirkung schon an der Bestellung „seines“ Schiedsrichters verweigert: Auch der vom Gericht oder von dritter Seite für den säumigen Beklagten bestellte Schiedsrichter ist (nicht anders als der parteiseitig ernannte) unterbevollmächtigt bzw. unterermächtigt, einen Schiedsrichtervertrag zwischen den Parteien und dem einverständlich von den beiden Schiedsrichtern ernannten Obmann herbeizuführen.


Es zeigt sich also, dass eine Mitwirkungsverweigerung des Beklagten beim Abschluss der Schiedsrichterverträge ebenso unschädlich bleibt wie bei der Schiedsrichterbestellung. Der Bestellungsakt durch den Kläger bzw. die gerichtliche oder drittseitige „Ersatzvornahme“ der Bestellung umfasst zugleich das Zustandekommen der Schiedsrichterverträge. Misslich bleibt die Mitwirkungsverweigerung gleichwohl. Sie führt nämlich dazu, dass sich der Inhalt der Schiedsrichterverträge zwingend daran ausrichtet, was der Gesetzgeber mangels abweichender Parteivereinbarungen als angemessen ansieht. Die mangelnde Kooperationsbereitschaft des Beklagten verbaut eine auf die Besonderheiten des Rechtsstreits und des Verfahrens zugeschnittene Vereinbarung mit den Schiedsrichtern etwa in bezug auf ihre Vergütung und legt die Schiedsrichterverträge inhaltlich auf die ortsüblichen Standards fest. Die Kooperationsverweigerung zwingt zum Rückgriff auf die Standards.



VIII. Verfahrensordnung


Der letztgenannte Gesichtspunkt gewinnt eine besondere Bedeutung, wenn der Beklagte seine Mitwirkung auch hinsichtlich der inhaltlichen Festlegung einer Verfahrensordnung für das Schiedsgericht verweigert. Nach § 1042 Abs. 3 ZPO können die Parteien vorbehaltlich der zwingenden Vorschriften des zehnten Buchs der ZPO das Verfahren selbst oder durch Bezugnahme auf eine schiedsrichterliche Verfahrensordnung regeln.25 Sie können beispielsweise die Geltung der ZPO, der ICC- oder der DIS-Schiedsgerichtsordnung vorschreiben oder auch eine eigene Verfahrensordnung aufstellen, an die das Schiedsgericht sodann gebunden ist. Keineswegs immer treffen die Parteien schon in ihrer Schiedsvereinbarung detaillierte Regelungen über die einem Schiedsverfahren zugrunde zu legende Verfahrensordnung. Auch wo eine Verfahrensordnung schon schiedsvertraglich festgelegt wird, verbleibt vielfach noch ein weiterer Regelungsbedarf hinsichtlich mancher Einzelheiten (beispielsweise: Zustellungsform, Fristen für Schriftsätze, Protokollführer, mündliches oder schriftliches Verfahren, verfahrensleitende Verfügungen, treuhänderische Vereinnahmung von Vorschüssen durch den Obmann; Haftungsbeschränkungen der Schiedsrichter, Sitzungsorte, Reisekostenregelungen, Zulässigkeit von Beweismitteln, Abfassung des Schiedsspruchs). Zur Optimierung eines Schiedsverfahrens bedarf es oftmals einer auf den konkreten Rechtsstreit und die Verfahrensbeteiligten speziell zugeschnittenen Verfahrensordnung, wenn auch nur in Form von Ergänzungen oder Änderungen einer bereits ausgewählten Verfahrensordnung.


Wenn das Schiedsgericht auf die Kooperationsbereitschaft beider Parteien vertrauen kann, wird es ihnen in Ergänzung ihrer Schiedsvereinbarung Vorschläge zur Verfahrensordnung unterbreiten und ihre Zustimmung hierzu erbeten. Für die Verständigung über die Verfahrensordnung braucht die für die Schiedsvereinbarung vorgeschriebene Form des § 1031 ZPO nicht beobachtet zu werden.26 Früher war es weit verbreitet, dass das Schiedsgericht in der ersten mündlichen Verhandlung die Optimierung der Verfahrensordnung mit den Parteien besprach und die vorgeschlagenen Regeln sowie das hierüber erzielte Einverständnis protokolliert wurden. Selbstverständlich kann das Schiedsgericht auch zu Beginn eines schriftlichen Verfahren seine Vorschläge formulieren und einen Konsens der Parteien anregen. Neuerdings scheint sich in der Praxis der Ad-hoc-Verfahren durchzusetzen, dass das Schiedsgericht gleich nach seiner Konstituierung einen Einleitungs- oder Eröffnungsbeschluss erlässt und darin den Parteien detaillierte Vorschläge für die Verfahrensordnung mit allen nötigen Einzelheiten macht. Dabei können in einem solchen Einleitungs- oder Eröffnungsbeschluss nicht nur die Verfahrensregeln niedergelegt, sondern auch sämtliche Fragen der Vergütung der Schiedsrichter einschließlich der Verpflichtung der Parteien zur Zahlung eines Vorschusses festgehalten werden. In diesem Einleitungs- oder Eröffnungsbeschluss kann zugleich eine gesamtschuldnerische Haftung der Parteien für die schiedsrichterlichen Kosten und für den Vorschuss vorgeschlagen werden. Alles, was noch nicht durch die Schiedsvereinbarung geregelt wurde, aber für die Durchführung des Schiedsverfahrens regelungsbedürftig erscheint, kann und sollte hierin den Parteien vorschlagsweise unterbreitet werden. Dieser - von allen drei Schiedsrichtern unterschriebene - Einleitungsbeschluss oder Eröffnungsbeschluss wird den Parteien mit der Bitte zugeleitet, hierzu ihr Einverständnis zu erklären. Mit dem Vorliegen beider Einverständniserklärungen kommt sodann ein mehrseitiger Schiedsgerichtsvertrag zustande, der zugleich die „Verfassung“ des Verfahrens bestimmt und dessen Regelungen die individuellen Schiedsrichterverträge inhaltlich überlagern. Man kann hierbei auch von einem „Vertrag mit dem Schiedsgericht“27 i.S. eines mehrseitigen Vertrags zwischen beiden Parteien und sämtlichen Schiedsrichtern sprechen.


Der nicht kooperationswillige Beklagte wird auf einen solchen Einleitungs- oder Eröffnungsbeschluss nicht reagieren oder ausdrücklich sein Einverständnis dazu verweigern. Zur mündlichen Verhandlung, in der das Schiedsgericht eine einverständliche Verfahrensordnung protokollieren will, wird er nicht erscheinen; auf die schriftliche Mitteilung von Vorschlägen zur Verfahrensordnung wird er schweigen. Die Konsequenz einer solchen Mitwirkungsverweigerung des Beklagten ist wiederum, dass die Schiedsordnung und das Schiedsverfahren nicht den situativen Besonderheiten des Einzelfalls angepasst werden kann, sondern die Beteiligten auf den Standard ausweichen müssen, den das Gesetz mangels einverständlicher Parteiregelung vorschreibt. Denn wenn die Parteien das Verfahren nicht nach § 1042 Abs. 3 ZPO selbst oder durch Bezugnahme auf eine schiedsrichterliche Verfahrensordnung regeln, dann gelten hierfür neben den Vorschriften des zwingenden Rechts auch diejenigen des dispositiven Rechts. Dies ergibt sich aus § 1042 Abs. 4 ZPO: Nur soweit das zehnte Buch der ZPO keine Regelungen enthält, kann das Schiedsgericht die Verfahrensregeln nach freiem Ermessen bestimmen. Diese Rechtslage kann allerdings durch regionale Besonderheiten überlagert werden, wenn eine ortsübliche Verfahrensordnung gewohnheitsrechtliche Geltung auch unabhängig von einer konkreten Parteivereinbarung beansprucht.



IX. Vorschusszahlung


Ein weiterer Prüfstein für die Kooperationsbereitschaft des Beklagten ist die Vorschusszahlung. Regelmäßig fordert das Schiedsgericht schon in einem recht frühen Stadium des Verfahrens von den Parteien einen Vorschuss auf die Gerichtskosten ein. Den mit Abstand größten, vielfach sogar den einzigen Posten machen hierbei die zu erwartenden Vergütungsansprüche der drei Schiedsrichter aus. Materiell-rechtlich ergibt sich der Anspruch jedes Schiedsrichters gegen die Parteien auf Zahlung der Vergütung sowie schon eines Vorschusses auf die zu erwartende Vergütung aus dem Schiedsrichtervertrag, der seiner Rechtsnatur nach als Dienstvertrag mit geschäftsbesorgungsvertraglichen Elementen zu qualifizieren ist.28 Denn gesetzliche Vorschriften zur Schiedsrichtervergütung gibt es abgesehen von §§ 611, 612 BGB nicht. Immerhin entsteht auch ohne besondere Abrede ein Honoraranspruch in Höhe der üblichen Vergütung. In der Praxis wird freilich für die Schiedsrichtervergütung meist auf die BRAGO zurückgegriffen.29 Wird der vom Deutschen Anwaltverein mit dem Deutschen Richterbund ausgearbeitete Mustervertrag zugrunde gelegt30, sind mindestens für jeden Schiedsrichter zwei 13/10 Gebühren (Prozessgebühr und Verhandlungs-/Erörterungsgebühr) und für den Vorsitzenden mindestens zwei 15/10 Gebühren zu zahlen, zu denen noch jeweils eine Beweisgebühr im Falle der Ausführung eines Beweisbeschlusses und vor allem noch eine Vergleichsgebühr hinzukommen kann.31 Für den Anspruch auf Leistung eines Vorschusses kann man, wenn der Schiedsrichtervertrag hierüber schweigt, auf § 669 BGB zurückgreifen oder aber, falls man das geschäftsbesorgungsvertragliche Element hierfür als zu schwach ausgeprägt ansieht, auf eine ergänzende Vertragsauslegung unter Berücksichtigung des Gewohnheitsrechts rekurrieren.32


Für die Gerichtskosten einschließlich der Schiedsrichtervergütungen, deren endgültige Höhe erst bei oder nach Verfahrensabschluss festgelegt wird, haften die Parteien den Schiedsrichtern als Gesamtschuldner, denn sie sind gemeinsam die Auftraggeber und Vertragsparteien eines jeden Schiedsrichters (§§ 427, 432) BGB.33 Hinsichtlich des Vorschusses, der zumeist schon bei der Einleitung des Schiedsverfahrens eingefordert wird, aber auch später in jeder Lage des Verfahrens geltend gemacht werden kann, darf man gleichfalls ohne weiteres auf eine gesamtschuldnerische Haftung der Parteien gegenüber jedem der Schiedsrichter zurückgreifen.34 Regelmäßig sieht die Verfahrensordnung vor, dass das Schiedsgericht von jeder der Parteien den hälftigen Vorschuss einfordern kann, wobei der Obmann meist im Auftrag und in Vollmacht sowie als Treuhänder für die beiden beisitzenden Schiedsrichter handelt. Wie wirkt es sich nun aus, wenn der Beklagte seinen Vorschussanteil nicht leistet?


Hierüber schweigen zwar die neuen Regelungen des zehnten Buchs der ZPO, doch hat sich diesbezüglich seit Jahrzehnten in Rechtsprechung und Literatur eine allgemein konsentierte Beurteilung der Rechtslage verfestigt, an der sich auch die schiedsgerichtliche Praxis ausrichtet. Danach ist das Verhältnis der Schiedsrichter zu den Parteien von dem der Parteien zueinander zu unterscheiden: Die Schiedsrichter haben keine Möglichkeit, den Vorschuss von einer der Parteien einzuklagen. In diesem Sinne hat sich die BGH-Rechtsprechung nach anfänglichem Zögern35 inzwischen festgelegt.36 Auch in der Literatur herrscht hierüber seit langem Einigkeit, wobei der Ausschluss der Einklagbarkeit des Vorschussanspruchs bereits als Gewohnheitsrecht angesehen wird.37 Anders lässt er sich heute auch kaum rechtfertigen. Indes ist bemerkenswert, dass in der Uneinklagbarkeit des schiedsrichterlichen Vorschussanspruchs eine moderne Form der Naturalobligation des Mandanten gegenüber dem Mandatar begegnet, die auf eine lange Tradition in der Geschichte des mandatum zurückblicken kann.38 Das Schiedsgericht ist auch nicht befugt, zur Durchsetzung des Vergütungsvorschusses richterlich tätig zu werden, indem sich die Schiedsrichter etwa selbst den Vorschuss zusprechen.39 Ferner darf das Schiedsgericht das Ausbleiben von Vorschussleistungen nicht zum Anlass nehmen, prozessleitende Verfügungen vorzunehmen oder zu unterlassen. Hier ist die Entscheidung des BGH vom 7. März 1985 in Erinnerung zu rufen40, wonach ein Schiedsgericht gegen das Verbot, in eigener Sache richterlich tätig zu werden verstößt, wenn es wegen der Weigerung einer Partei, einen angeforderten Vergütungsvorschuss an die Schiedsrichter zu zahlen, eine für erheblich gehaltene Beweisaufnahme nicht durchführt und ohne Verwertung des Beweismittels entscheidet. Denn niemals darf das Schiedsgericht seine richterlichen Befugnisse mit den vermögensrechtlichen Interessen seiner Mitglieder vermengen. Wohl aber kann das Schiedsgericht bereits den Beginn des Schiedsverfahrens (wie auch später die Fortsetzung) davon abhängig machen, dass der eingeforderte Vorschuss gezahlt wird. Denn den Schiedsrichtern steht aus dem Schiedsrichtervertrag ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zu, so dass es seine Leistung bei Ausbleiben des Vorschusses zurückhalten kann.41 Diese Rechtslage führt aber nicht dazu, dass der Beklagte durch seine Verweigerung der hälftigen Vorschusszahlung das Schiedsverfahren lahm legen kann. Zwar werden die Schiedsrichter auf dem vollen Vorschuss bestehen. Es bietet sich ihnen jedoch an, den Fortgang des Verfahrens dadurch zu sichern, dass sie den Kläger aus seiner gesamtschuldnerischen Haftung auf Vorschussleistung in voller Höhe der voraussichtlichen Mindestkosten des Gerichts in Anspruch nehmen. Zumindest wird das Schiedsgericht beim Kläger anfragen, ob dieser angesichts der nachhaltigen Verweigerung einer Vorschussleistung durch den Beklagten nicht zu Übernahme des vollen Vorschusses bereit ist und insoweit mit der hälftigen Vorschusszahlung für den Beklagten in Vorlage treten will.


Natürlich kann das Schiedsgericht auch das Verfahren aussetzen, um es dem nicht säumigen Kläger zu ermöglichen, den säumigen Beklagten auf Zahlung des anteiligen Vorschusses vor einem staatlichen Gericht in Anspruch zu nehmen.42 Der Kläger besitzt bereits mit der Verfahrenseinleitung und der Anforderung des Vorschusses einen Anspruch gegen den Beklagten auf hälftige Vorschussleistung an das Gericht. Er kann diesen Anspruch ohne weiteres vor dem ordentlichen Gericht einklagen.43 Grundlage hierfür ist der Schiedsvertrag, d.h. die Schiedsvereinbarung i.S. des § 1029 ZPO, mit der darin übernommenen Pflicht des Beklagten, das Schiedsverfahren durch eigene Mitwirkung zu fördern.44 Grundsätzlich ist jede der Parteien im Innenverhältnis nur zur Zahlung der Hälfte des vom Schiedsgericht angeforderten Zuschusses verpflichtet. Zwar haften beide Parteien aus den Schiedsrichterverträgen, die sie mit jedem der Schiedsrichter abgeschlossen haben, den Schiedsrichtern als Gesamtschuldner auf Vorschusszahlung. Im Innenverhältnis der Parteien zueinander aber sind Kläger und Beklagte gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB lediglich zu gleichen Anteilen zur Vorschusszahlung verpflichtet.45 Hierzu führt der BGH aus: „Keine Partei eines Schiedsvertrages kann von der Gegenpartei Zahlung von mehr Vorschuß an das Schiedsgericht fordern, als der Partei im Innenverhältnis zur Gegenpartei gemäß § 426 Abs. 1 BGB zu tragen obliegt. Jeder Mehrforderung würde der Einwand entgegenstehen, daß niemand von einem anderen eine Leistung fordern darf, die er im Innenverhältnis selbst zu erbringen verpflichtet ist (§ 242 BGB).“ Weigert sich der Schiedsbeklagte hartnäckig, einen vom Schiedsgericht angeforderten Vorschuss zu leisten, darf der Kläger aber auch den Schiedsvertrag aus wichtigem Grund kündigen und danach Rechtsschutz vor den staatlichen Gerichten suchen.46 Dies kommt vor allem in Betracht, wenn der Beklagte keinen Vorschuss zahlt, der Kläger dessen Anteil nicht vorstrecken möchte und das Schiedsgericht deshalb das Verfahren nicht fortsetzt, so dass das Schiedsverfahren undurchführbar wird. Damit sieht er sich in einer schwierigen Entscheidungssituation, in der er alle Vor- und Nachteile dieses oder jenes Weges unter Berücksichtigung vor allem der (auch künftigen) Solvenz des Beklagten abwägen muss.


Vielfach wird es sich für den Kläger, nachdem er nun bereits das Schiedsverfahren angestrengt hat, empfehlen, die Durchführung des Schiedsverfahrens dadurch zu sichern, dass er für den Beklagten in Vorlage tritt und im Falle eines (teilweise) obsiegenden Schiedsspruchs sodann gegen den Beklagten wegen der Gerichtskosten Regress nimmt. Dieser Weg dürfte in vielen Fällen vorzugswürdig gegenüber der Alternative sein, erst den Anspruch auf hälftige Vorschusszahlung durchzusetzen und das Schiedsverfahren so lange ruhen zu lassen. Denn zum einen wäre damit ein erheblicher Zeitverlust verbunden. Zum anderen müsste der Kläger befürchten, dass der Beklagte im Vorschussprozess vor dem ordentlichen Gericht die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung angreift und damit die Befugnis des Schiedsgerichts zur Entscheidung über seine eigene Zuständigkeit (Kompetenz-Kompetenz, § 1040 ZPO) auszuhebeln versucht. Mit einem Vorschussprozess riskiert der Kläger also vielfach, dass das Schiedsverfahren aus dem Ruder läuft. Den Schiedsrichtern aber ist gleichgültig, wer zahlt; Hauptsache, sie bekommen den vollen Vorschuss.



X. Mitwirkungsverweigerung bei der Verfahrensdurchführung


Die bisher erörterten Formen der Mitwirkungsverweigerung des Beklagten können das Schiedsverfahren zwar verzögern, im Ergebnis aber nicht ernsthaft gefährden, wenn nur der Kläger unbeirrt daran festhält. Sie betreffen allerdings nur die Vorbereitung, noch nicht die Durchführung des schiedsrichterlichen Verfahrens. Bei der Verfahrensdurchführung stehen dem Beklagten zahlreiche Ansatzpunkte für eine Mitwirkungsverweigerung zu Gebote, mit denen sich das Gesetz in § 1048 ZPO unter der Überschrift „Säumnis einer Partei“ befasst.


Der nicht kooperationsbereite Schiedsbeklagte wird bereits auf die Klagebegründung schweigen und die vom Schiedsgericht angeforderte Klagebeantwortung schuldig bleiben. Für den Fall einer derartigen Säumnis des Beklagten schreibt § 1048 Abs. 2 ZPO vor, dass das Schiedsgericht das Verfahren fortsetzt, ohne die Säumnis als solche als Zugeständnis der Behauptungen des Klägers zu behandeln. Dies bedeutet, dass das Schiedsgericht die Behauptungen des Klägers auch in tatsächlicher Hinsicht zu prüfen und im Zweifelsfalle die notwendigen Beweis zu erheben hat, um sich von den entscheidungserheblichen Tatsachen eine richterliche Überzeugung und vom Sachverhalt ein zweifelsfreies Bild zu verschaffen.47 Allerdings bleibt nach § 1048 Abs. 4 Satz 1 ZPO eine solche Säumnis „außer Betracht“, wenn sie nach Überzeugung des Schiedsgerichts „genügend entschuldigt“ wird. Auch können die Parteien anderweitige Regelungen über die Folgen der Säumnis treffen, § 1048 Abs. 4 Satz 2 ZPO.


Den Fall des Fernbleibens des Beklagten von der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung (§ 1047 Abs. 2 ZPO) hat der Gesetzgeber gleichfalls bedacht. Nach § 1048 Abs. 3 ZPO kann in einem solchen Fall „das Schiedsgericht das Verfahren fortsetzen und den Schiedsspruch nach den vorliegenden Erkenntnissen erlassen“. Dieselbe Rechtsfolge ist vorgesehen, wenn es der Schiedsbeklagte versäumt, innerhalb einer festgesetzten Frist ein Schriftstück zum Beweis vorzulegen. Auch hierbei ist aber zu beachten, dass nach § 1048 Abs. 4 Satz 1 ZPO eine solche Säumnis „außer Betracht“ bleibt, wenn sie nach Überzeugung des Schiedsgerichts „genügend entschuldigt“ wird, und dass nach § 1048 Abs. 4 Satz 2 ZPO die Parteien anderweitige Regelungen über die Folgen der Säumnis treffen können. Vor allem darf die Formulierung in § 1048 Abs. 3 ZPO, wonach das Schiedsgericht „den Schiedsspruch nach den vorliegenden Erkenntnissen erlassen“ kann, nicht zu der Annahme verleiten, dass ohne weiteres die Klageschrift inhaltlich zum Schiedsspruch gemacht werden dürfe. Denn auch für die Fälle des Abs. 3 ist das in Abs. 2 betonte Verbot zu beachten, „die Säumnis als solche als Zugeständnis der Behauptungen des Klägers zu behandeln.“ Deshalb ist das Schiedsgericht keineswegs davon entbunden, über streitige, aber entscheidungserhebliche Tatsachen Beweis zu erheben, wenn sich aus dem Vorbringen des Klägers selbst oder aus den von ihm beigebrachten Dokumenten wie etwa der vorprozessualen Korrespondenz folgern lässt, das der Beklagte die Behauptungen bestreitet. Das persönliche Erscheinen des Schiedsbeklagten kann das Schiedsgericht anders als das staatliche Gericht, § 141 ZPO, nicht erzwingen, auch nicht unter Rückgriff auf § 1050 ZPO.48



XI. Gleichbehandlung und rechtliches Gehör


So übersichtlich und umsichtig die Regelungen in § 1048 ZPO zum Fall der Säumnis des Beklagten erscheinen, so sehr stoßen sie doch in der schiedsrichterlichen Praxis auf Umsetzungsprobleme, weil der Fortgang des Verfahrens ohne jede weitere Mitwirkung des Beklagten nur schwer zu bewerkstelligen ist. Der Grund hierfür ist, dass das Schiedsgericht auch gegenüber dem untätigen und kooperationsunwilligen Beklagten das Gleichbehandlungsgebot und den Grundsatz des rechtlichen Gehörs zu beachten hat. In § 1042 Abs. 1 ZPO heißt es prägnant: „Die Parteien sind gleich zu behandeln. Jeder Partei ist rechtliches Gehör zu gewähren.“ Die Grundsätze der Gleichbehandlung der Parteien und des rechtlichen Gehörs zählen zu den „elementaren Regeln“49 des Schiedsverfahrensrechts, sie formulieren „Mindestpostulate für Verfahrensgerechtigkeit“50, an denen auch die Freiheit der Parteien zur Verfahrensgestaltung ihre Grenzen findet. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und des rechtlichen Gehörs haben im Schiedsverfahren dieselbe Bedeutung wie im Verfahren vor staatlichen Gerichten („Identität der Anforderungen“)51 und qualifizieren erst das Schiedsverfahren als eine dem Verfahren vor staatlichen Gerichten gleichwertige Rechtsschutzmöglichkeit.52 Ihre Verletzung führt nach § 1059 Abs. 2 lit. b) und d) ZPO zur Aufhebung des Schiedsspruchs und schließt seine Anerkennung und Vollstreckbarkeit aus, § 1060 Abs. 2 ZPO. Weil die private Schiedsgerichtsbarkeit eine Form der Rechtspflege ist, kann sie nur unter der Voraussetzung der Beobachtung rechtsstaatlicher Verfahrensgrundsätze zugelassen werden.53 Ohne weiteres ist der Vorschrift des § 1042 Abs. 1 ZPO deshalb sogar Verfassungsrang zuzusprechen. Zwar verpflichten die Normen des Grundgesetzes zur Verfahrensgerechtigkeit wie Art. 3 Abs. 1 GG zur Gleichbehandlung und Art. 103 Abs. 1 GG zum Anspruch auf rechtliches Gehör unmittelbar nur die staatlichen Gerichte. Sie gelten aber mittelbar auch für das Schiedsverfahren, das eben ungeachtet seiner privatrechtlichen Begründung eine Form der Gerichtsbarkeit darstellt.54 Den Anspruch auf rechtliches Gehör hat das Bundesverfassungsgericht sogar wiederholt als das „prozessuale Urrecht des Menschen“ apostrophiert.55 Die verschiedenen „Stufen der Realisation“ des Rechts auf Gehör56, die in der verfassungsrechtlich Dogmatik zu Art. 103 Abs. 1 GG entwickelt worden sind (Mitteilungs- und Informationspflichten des Gerichts; Äußerungsrecht der Partei, Berücksichtigungs- und Erwägungspflichten des Gerichts hinsichtlich des Vorbringens der Partei etc.), gelten auch im Schiedsverfahren.


Bei der Durchführung des Verfahrens hat das Schiedsgericht mithin ständig im Auge zu behalten, dass es auch die untätige Partei gleich zu behandeln und ihr rechtliches Gehör zu gewähren hat.57 Deshalb darf das Schiedsgericht auch die hartnäckige Mitwirkungsverweigerung des Beklagten nicht etwa als Verzicht auf das rechtliche Gehör werten. Ein solcher Verzicht wäre ohnehin unwirksam, weil er gegen ein „Fundamentalprinzip jedes faires Verfahrens“ verstößt.58 Auch wenn der Beklagte in seiner Mitwirkungsverweigerung so weit geht, dass er sich protestierend oder auch gleichgültig vom Verfahren abwendet und ausdrücklich seinen Verzicht auf rechtliches Gehör bekannt gibt, muss das Schiedsgericht immer wieder rechtliches Gehör gewähren und darf nicht nachlassen, ihm immer wieder die Gelegenheit zur Teilnahme eröffnen.


Es versteht sich, dass das Schiedsgericht zu einer schwierigen Gratwanderung und zu einem Balanceakt aufgerufen ist, wenn es einerseits den Grundsätzen der Gleichbehandlung und des rechtlichen Gehörs Rechnung tragen, andererseits aber auch auf ein zügiges Verfahren, auf eine Herbeiführung der Entscheidungsreife des Rechtsstreits und auf den Erlass eines Schiedsspruchs hinarbeiten will. Die Verweigerungshaltung des Beklagten belastet das Verfahren nicht nur technisch-administrativ durch das Erfordernis der ständigen Mitteilungen an den inaktiven Beklagten von jedem Verfahrensschritt, sondern auch zeitlich durch die immer wieder einzuräumenden Teilnahmegelegenheiten. Um sich gegen den Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs abzusichern, muss das Schiedsgericht auf Zustellungsnachweise bedacht sei. Zwar brauchen hierfür nicht die Zustellungsregeln der §§ 166 ff. ZPO zugrunde gelegt zu werden, aber eine Zusendung von Mitteilungen und Ladungen durch Einschreiben mit Rückschein ist wohl empfehlenswert. Dabei dürfen sich die Schiedsrichter durch die Verweigerungshaltung des Beklagten natürlich nie zermürben und etwa zu einem „kurzen Prozess“ hinreißen lassen. Das Schiedsgericht muss ständig darauf bedacht sein, dem untätig bleibenden Beklagten die Möglichkeit zu geben, seine Rechte wahrnehmen und wahren, insbesondere seine Verweigerungshaltung aufgeben und an der Verhandlung teilnehmen zu können. Dies läuft in der Praxis auf das unablässige Bemühen des Schiedsgerichts hinaus, den untätig bleibenden Beklagten doch noch in das Verfahren einzubinden und zu „aktivieren“, insbesondere wenn sich - wie im Regelfall - für diesen ein negativer Verfahrensausgang abzeichnet. Mit unendlicher Geduld haben sich die Schiedsrichter notfalls auf die langwierige „Verhandlung mit einem Taub-Stummen“ einzurichten.


Entscheidend ist, dass das Schiedsgericht dem untätigen Beklagten immer wieder und bis zur äußersten Grenze der Zumutbarkeit Möglichkeiten zur Äußerung einräumt. Dabei kann es bei der Gelegenheit zur schriftsätzlichen Äußerung sein bewenden haben, sofern mangels anderweitiger Parteivereinbarung eine mündliche Verhandlung nicht obligatorisch ist (§ 1047 ZPO). Besonders große Zurückhaltung ist dem Schiedsgericht damit geboten, dem Beklagten Präklusionsfristen zu setzen und ihm damit den Eindruck zu vermitteln, eine Aufgabe der Verweigerungshaltung sei ohnehin sinnlos, weil sein Vorbringen als unentschuldigt verspätet zurückgewiesen würde. Nur eine kleine Erleichterung der schwierigen Aufgabe des Schiedsgerichts bedeutet es, dass sich die Gewährung des rechtlichen Gehörs uneingeschränkt nur auf Tatsachen bezieht. Bei Rechtsfragen sind demgegenüber Einschränkungen geboten. Zwar ist das Schiedsgericht grundsätzlich verpflichtet, den Vortrag der Parteien zur rechtlichen Würdigung des Sachverhalts zur Kenntnis zu nehmen; es braucht aber die Rechtsansichten der Parteien nicht zu erfragen und vor allem nicht in einem Rechtsgespräch mit den Parteien zu erörtern: iura novit curia.


Die Mitwirkungsverweigerung des Beklagten kann die Ermittlung des Sachverhalts durch das Schiedsgericht mithin erheblich erschweren. Dabei ist zu beachten, dass das Schiedsgericht ohnehin in höherem Maße als das staatliche Gericht zur Ermittlung des Sachverhalts aufgerufen ist. Im früheren Recht war dies in § 1034 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F. deutlich zum Ausdruck gebracht worden. Auch wenn es heute an einer solchen Bestimmung fehlt, gilt doch auch im geltenden Schiedsverfahrensrecht ein „gemäßigter“ oder „eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz“.59 Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass die Parteien mit dem Abschluss ihres Schiedsvertrages die besondere Erwartung verbinden, das Gericht ihres Vertrauens werde sich der Sache mit intensiverer Unterstützung annehmen als ein staatliches Gericht.60 Dies kommt bei der Mitwirkungsverweigerung des Beklagten besonders zum Tragen. Denn das Schiedsgericht muss nun auch ohne Beweisanträge des Beklagten den Sachverhalt erforschen. In seiner Beweiswürdigung ist das Schiedsgericht freilich nach § 1042 Abs. 4 ZPO frei. Insbesondere kann es im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigen, dass der Beklagte eine Mitwirkung an der Beweisaufnahme unterlässt, Beweismittel nicht vorlegt oder sich mit einer Stellungnahme zurückhält. Selbstredend kann das Schiedsgericht hieraus seine Schlüsse ziehen. Allerdings ist es zur Zurückhaltung mit der Auferlegung von Beweisnachteilen aufgerufen und muss vorrangig um eine eigeninitiativ Aufklärung bemüht sein. Es darf sich „nicht voreilig auf Sanktionen bei der Beweiswürdigung zurückziehen“.61


Die Gratwanderung des Schiedsgerichts zieht sich bis zum Erlass des Schiedsspruchs hin. In der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ist es dabei offenbar sogar verbreitet, dass das Schiedsgericht dem bis zuletzt untätig gebliebenen Beklagten zunächst den „Entwurf eines Schiedsspruchs“ mitteilt und ihn noch ein letztes Mal zur Stellungnahme innerhalb einer großzügigen Frist auffordert, nach deren Verstreichen es den endgültigen Erlass des Schiedsspruchs androht.62 Dies erscheint keineswegs als eine übertriebene Vorsichtsmaßnahme gegenüber dem Vorwurf einer Versagung des rechtlichen Gehörs. Immer wieder wird die Notwendigkeit einer „peinliche(n) Beachtung dieser Gebote“ (Gleichbehandlung und rechtliches Gehör) betont und schon im Umgang mit kooperationbereiten Parteien empfohlen, diese „in der Schlussverhandlung zu befragen, ob sie Beanstandungen in dieser Richtung erheben wollen; verneinen sie die Frage, wird dies im Protokoll vermerkt, andernfalls geht das Schiedsgericht den Beanstandungen nach und behebt etwaige Fehler.“63



XII. Schlussbetrachtung


Die kleine Untersuchung zu Ehren des Jubilars Akira Ishikawa hat gezeigt, dass das deutsche Schiedsverfahrensrecht in den neuen §§ 1025 ff. ZPO und in den ergänzenden Grundsätzen der Rechtsprechung zwar eindrucksvolle Vorkehrungen gegen eine Mitwirkungsverweigerung des Beklagten bei der Aufenthaltsverheimlichung, bei der Schiedsrichterbestellung, bei Abschluss und Ausgestaltung der Schiedsrichterverträge, bei der Festlegung der Verfahrensordnung und bei der Vorschussleistung kennt. Insoweit kann die Mitwirkungsverweigerung des Beklagten das Schiedsverfahren im Ergebnis nicht in Frage stellen, sondern nur zu zeitlichen Verzögerungen, zur Verhinderung flexibler, an die Besonderheiten des konkreten Rechtsstreits angepasster Verfahrensregeln und zum Rückgriff des Schiedsgerichts auf die formal standardisierten Vorgehensweisen des dispositiven Rechts führen. Ernsthaft besorgniserregend wird die Mitwirkungsverweigerung des Beklagten aber bei der Durchführung des Schiedsverfahrens. Die Regelung des § 1048 ZPO vermag kaum die schwierige Gratwanderung des Schiedsgerichts zu entschärfen, das auf eine zügige Verfahrensdurchführung, aber auch auf eine Gleichbehandlung der Parteien und auf eine Gewährung rechtlichen Gehörs bedacht sein muss. Die Mitwirkungsverweigerung des Beklagten kann das Schiedsverfahren zeitlich und kostenmäßig ganz erheblich belasten und außerordentliche Anforderungen an die Verfahrensleitung des Schiedsgerichts stellen, das oft machtlos zusehen muss, wie die oft gepriesenen Vorzüge des Schiedsgerichtsverfahrens bachab gehen.


Eine Lösung des Problems ist nicht erkennbar – auch nicht in anderen Schiedsgerichtsordnungen. In ähnlicher Form können die Schwierigkeiten einer Mitwirkungsverweigerung des Beklagten auch unter dem Regime der Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer in Paris auftreten, auch wenn nach Art. 18 des ICC-SchGO beide Parteien dem vom Schiedsgericht entworfenen Prozessprogramm der „Terms von Reference“ (Schiedsauftrag) und des „Procedural Timetable“ (Zeitplan) für das Verfahren zustimmen müssen64, also vor der eigentlichen Verfahrenseröffnung zur Mitwirkung gezwungen werden. Eine Lösung bietet wohl auch nicht die den §§ 1025 ff. ZPO unbekannte Idee eines Versäumnisschiedsspruchs im dispositiven Schiedsverfahrensrecht, deren Realisierung zahlreiche neue Schwierigkeiten aufwürfe.65 Wo es zu einem Problem keine Lösung gibt, kann man nur hoffen und wünschen, dass das Problem praktisch nicht auftritt. Und so sei dem Jubilar Akira Ishikawa in seiner schiedsrichterlichen Tätigkeit vergönnt, das die Beklagten ihre Mitwirkung an der Verfahrensdurchführung niemals verweigern.






1 Gesetz zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts (Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz – SchiedsVfG) vom 22.12.1997 (BGBl. I, 3224). Vgl. dazu den Bericht der Kommission zur Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts, hrsg. vom Bundesministerium der Justiz, 1994; vgl. Zerbe, Die Reform des deutschen Schiedsverfahrensrechts auf der Grundlage des UNCITRAL-Modellgesetzes über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 1995; Lörcher, ZRP 1987, 230; Nolting, IPrax 1987, 387.

2 Vgl. zum „Bündel von Neuregelungen“ zur Schiedsgerichtsbarkeit Anfang 1998 Weigand, NJW 1998, 2081 ff.

3 So Kronke, RIW 1998, 257 ff., 265; Lörcher/Lörcher, Das Schiedsverfahren – national/international – nach neuem Recht, 1998, Rn. 7: „ein geglückter gesetzgeberischer Wurf“.

4 Vgl. dazu RGZ 74, 321, 322; BGHZ 23, 198, 200; OLG Oldenburg, NJW 1971, 1461, 1462; Lachmann/König, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 1998, Rn. 216 ff.; Habscheid, KTS 1980, 285, 290.

5 Habscheid, KTS 1955, 33.

6 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 5. Aufl. 1996, S. 64; Wais, in: Schütze/Tscherning/Wais, Handbuch des Schiedsverfahrens, 2. Aufl. 1990, Rn. 127.

7 So Lachmann/König, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 1998, Rn. 218.

8 Lachmann/König, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 1998, Rn. 218, 237 ff.; BGHZ 94, 92, 95.

9 BGHZ 94, 92, 95; BGH, NJW 1988, 1215; OLG Oldenburg, NJW 1971, 1461, 1462; Breetzke, NJW 1971, 2080; ders., DB 1971, 2050, 2052; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 5. Aufl. 1996, S. 64; Wais, in: Schütze/Tscherning/Wais, Handbuch des Schiedsverfahrens, 2. Aufl. 1990, Rn. 126.

10 Vgl. zu den Einzelheiten Zöller/Geimer, ZPO-Komm., 22. Aufl. 2001, § 1028 Rn. 1 ff.; Albers, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO-Komm., 59. Aufl. 2001, § 1028 Rn. 1 ff.; Voit, in: Musielak, ZPO-Komm., 2. Aufl. 2000, § 1028 Rn. 1 ff.

11 Vgl. dazu Voit, in: Musielak, ZPO-Komm., 2. Aufl. 2000, § 1035 Rn. 5 ff.

12 Lörcher/Lörcher, Das Schiedsverfahren – national/international – nach neuem Recht, 1998, Rn. 96.

13 Vgl. dazu BT-Drucks. 13/5274, S. 40.

14 Albers, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO-Komm., 59. Aufl. 2001, § 1035 Rn. 10.

15 Zöller/Geimer, ZPO-Komm., 22. Aufl. 2001, § 1035 Rn. 15.

16 So zu Recht Voit, in: Musielak, ZPO-Komm., 2. Aufl. 2000, § 1035 Rn. 10.

17 Albers, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO-Komm., 59. Aufl. 2001, § 1035 Rn. 9; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 5. Aufl. 1996, Kap. 10 Rn. 18; Zöller/Geimer, ZPO-Komm., 22. Aufl. 2001, § 1035 Rn. 14.

18 Voit, in: Musielak, ZPO-Komm., 2. Aufl. 2000, § 1035 Rn. 9.

19 Vgl. Strieder, Rechtliche Einordnung und Behandlung des Schiedsrichtervertrages, 1984; Real, Der Schiedsrichtervertrag – Inhalt und rechtliche Regelung im deutschen Recht mit rechtsvergleichenden Ausblicken, 1983; Schwab, FS für Schiedermaier, 1976, S. 499 ff.; Calavros, FS für Habscheid, 1989, S. 65 ff.; Glossner, FS für Quack, 1991, 709 ff.; v.Hoffmann, FS für Glossner, 1994, S. 143 ff.

20 RGZ 94, 210, 211; BGHZ 55, 344, 347; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 5. Aufl. 1996, Kap. 11 Rn. 1; Voit, in: Musielak, ZPO-Komm., 2. Aufl. 2000, § 1035 Rn. 22; Zöller/Geimer, ZPO-Komm., 22. Aufl. 2001, § 1035 Rn. 24.

21 Vgl. nur Strieder, Rechtliche Einordnung und Behandlung des Schiedsrichtervertrages, 1984, S. 47 ff.; Wolf, Die institutionelle Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 1992, S. 77 ff.

22 Albers, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO-Komm., 59. Aufl. 2001, Anhang § 1035 Rn. 3; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 5.Aufl. 1996, Kap. 11 Rn. 2 ff.

23 BGH, NJW 1953, 303; Albers, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO-Komm., 59. Aufl. 2001, Anhang zu § 1035 Rn. 3.

24 Vgl. Albers, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO-Komm., 59. Aufl. 2001, Anhang zu § 1035 Rn. 3.

25 Vgl. dazu Voit, in: Musielak, ZPO-Komm., 2. Aufl. 2000, § 1042 Rn. 33; Zöller/Geimer, ZPO-Komm., 22. Aufl. 2001, § 1042 Rn. 22 ff. .

26 BGH, NJW 1994, 2155, 2156; Zöller/Geimer, ZPO-Komm., 22. Aufl. 2001, § 1042, Rn. 23.

27 Vgl. Lörcher/Lörcher, Das Schiedsverfahren – national/international – nach neuem Recht, 1998, Abschnitt G, S. 35 ff, Rn. 116 ff.

28 Vgl. zur Debatte über die Rechtsnatur des Schiedsrichtervertrags insbes. Strieder, Rechtliche Einordnung und Behandlung des Schiedsrichtervertrages, 1984, S. 12 ff.; Real, Der Schiedsvertrag – Inhalt und rechtliche Regelung im deutschen Recht mit rechtsvergleichenden Ausblicken, 1983, S. 65 ff.; Albers, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO-Komm., 59. Aufl. 2001, Anhang nach § 1035 Rn. 1; vgl. auch die bei Voit, in: Musielak, ZPO-Komm., 2. Aufl. 2000, § 1035 Rn. 20 mit Fußn. 58 genannten Nachweise und die zutreffende Bemerkung: „Der Sache nach sind spürbare Unterschiede zwischen diesen Auffassungen nicht festzustellen.“

29 Vgl. Voit, in: Musielak, ZPO-Komm., 2. Aufl. 2000, § 1035 Rn. 26 m.w.N.

30 Teilweise wird angenommen, dass die Vergütungsregeln dieses Mustervertrags auch ohne Vereinbarung Geltung beanspruchen, so Henn, Schiedsverfahrensrecht, 2. Aufl. 1991, S. 236; Wais, in: Schütze/Tscherning/Wais, Handbuch des Schiedsverfahrens, 2. Aufl. 1990, Rn. 235; Real, Der Schiedsrichtervertrag, 1983, S. 176 f.; Lachmann/König, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 1998, Rn. 827, S. 331.

31 Vgl. dazu Albers, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO-Komm., 59. Aufl. 2001, Anhang nach § 1035 Rn. 10; Buchwaldt, NJW 1994, 638; Burchard, ZfBR 1989, 131.

32 Von Gewohnheitsrecht sprechen mit Bezug auf den Vorschuss ausdrücklich Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 5. Aufl. 1996, Kap. 12 Rn. 16 und 20; ebenso Albers, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO-Komm., 59. Aufl. 2001, Anhang nach § 1035 Rn. 12; vgl. auch Voit, in: Musielak, ZPO-Komm., 2. Aufl. 2000, § 1035 Rn. 27: „Die Schiedsrichter können von den Parteien anteilig einen angemessenen Vorschuss verlangen. Dies ist in so hohem Maße üblich, dass es auch ohne besondere Vereinbarung Vertragsbestandteil wird.“

33 BGHZ 55, 344, 347; RGZ 94, 210, 212.

34 BGHZ 55, 344, 347, 348; RGZ 94, 210; RG, JW 1916, 580; Mohrbutter, KTS 1967, 207; Hoepffner, MDR 1957, 330, 332; Leo, JW 1928, 737.

35 Ausdrücklich offen gelassen von BGHZ 55, 344, 347.

36 BGHZ 94, 92, 95.

37 So ausdrücklich Voit, in: Musielak, ZPO-Komm., 2. Aufl. 2000, § 1035 Rn. 27 m.w.N.; vgl. auch Lörcher/Lörcher, Das Schiedsverfahren – national/international – nach neuem Recht, 1998, Rn. 166.

38 Vgl. dazu Staudinger/Martinek, BGB-Komm. (1995), § 675 Rn. A 5 ff.

39 BGHZ 94, 92, 95; Habscheid/Calavros, KTS 1979, 1, 7; Breetzke, NJW 1971, 2080.

40 BGHZ 94, 92 ff.

41 BGHZ 55, 344, 347; BGHZ 77, 65, 67.

42 BGHZ 94, 92, 95; OLG Oldenburg, NJW 1971, 1461; Voit, in: Musielak, ZPO-Komm., 2. Aufl. 2000, § 1035 Rn. 27.

43 BGHZ 94, 92, 95; Zöller/Geimer, ZPO-Komm., 22. Aufl. 2001, § 1035 Rn. 26.

44 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 5. Aufl. 1996, Kap. 7 Rn. 1 ff.; OLG Oldenburg, NJW 1971, 1461 ff.; Breetzke, DB 1971, 2050 und ders., NJW 1971, 2080.

45 KG, JW 1928, 737; BGHZ 55, 344, 348.

46 BGHZ 94, 92, 95; BGHZ 41, 104, 108; KG, JW 1928, 737.

47 Voit, in: Musielak, ZPO-Komm., 2. Aufl. 2000, § 1048 Rn. 3; wohl zu eng halten Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 5. Aufl. 1996, Kap. 15 Rn. 53 eine Beweiserhebung nur bei Grund zum Zweifel für geboten.

48 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 5. Aufl. 1996, Kap. 15 Rn. 6.

49 So Voit, in: Musielak, ZPO-Komm., 2. Aufl. 2000, § 1042 Rn. 1.

50 Zöller/Geimer, ZPO-Komm., 22. Aufl. 2001, § 1042 Rn. 1, wo auch von „rules of natural justice“ die Rede ist; Albers, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO-Komm., 59. Aufl. 2001, § 1042 Rn. 2 spricht von „Eckpfeilern des schiedsrichterlichen Verfahrens“.

51 Vgl. BGHZ 31, 43, 45; BGHZ 85, 288, 291; vgl. auch BGH, NJW 1990, 2199; BGH, NJW 1992, 2299; Aden, NJW 1993, 1964; ders., Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 1988, 98.

52 Vgl. dazu auch BT-Drucks. 13/5274, S. 46.

53 Zöller/Geimer, ZPO-Komm., 22. Aufl. 2001, § 1042 Rn. 5; Schlosser, in: Stein/Jonas/Pohl, ZPO-Komm., Band 4, Teilb. 2, 21. Aufl. 1994, § 1034 Rn. 11.

54 Degenhardt, in: Sachs (Hsrg.), Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 103 Rn. 4; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz-Komm., 5. Aufl. 2000, Art. 103 Rn. 3.

55 BVerfGE 6, 12, 14; 9, 89, 96; 55, 1, 6; 70, 180, 188.

56 Degenhardt, in Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 103 Rn. 8 ff.

57 Vgl. zum Grundsatz des rechtlichen Gehörs im Schiedsverfahren den Fall BGH, NJW 1992, 2299; dazu Aden, NJW 1993, 1964.

58 Zöller/Geimer, ZPO-Komm., 22. Aufl. 2001, § 1042 Rn. 4.

59 So ausdrücklich Lachmann/König, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 1998, Rn. 350; vorsichtiger aber Voit, in: Musielak, ZPO-Komm., 2. Aufl. 2000, § 1042 Rn. 13.

60 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 5. Aufl. 1996, Kap. 15 Rn. 5.

61 So Voit, in: Musielak, ZPO-Komm., 2. Aufl. 2000, § 1042 Rn. 27.

62 Den Hinweis auf diese Praxis verdankt der Verfasser seinem verehrten Saarbrücker Kollegen Helmut Rüßmann anlässlich einer gemeinsamen Fahrt zum Rotary Meeting.

63 Albers, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO-Komm., 59. Aufl. 2001, § 1042 Rn. 3.

64 Vgl. dazu Habscheid, RIW 1998, 421, 423; Koch, RIW 1999, 105, 107, jeweils m.w.N.

65 Es ist umstritten, ob die Parteien nach § 1048 Abs. 4 Satz 2 ZPO die Anwendbarkeit der §§ 330 ff. ZPO vereinbaren und einen Versäumnisschiedsspruch zulassen können, der dann auflösend bedingt durch Einlegung des Einspruchs erginge; bejahend Zöller/Geimer, ZPO-Komm., 22. Aufl. 2001, § 1048 Rn. 5 mit der weitreichenden Folge, dass eine Aufhebung nach §§ 1059, 1060 ZPO nur für die Einspruchsentscheidung, nicht für den Versäumnisschiedsspruch in Betracht kommen soll; dagegen aber Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 5. Aufl. 1996, Kap.18 Rn. 16 mit dem Hinweis auf die Endgültigkeit eines solchen Versäumnisschiedsspruchs (heute: §§ 1055, 1056 Abs. 1 ZPO).



 


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