Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)

Erstveröffentlichung:
Verfahrensrecht am Ausgang des 20. Jahrhunderts,
Festschrift für Gerhard Lüke zum 70. Geburtstag, 1997,
S. 409 - 448
(Mit freundlicher Erlaubnis des Verlages
C.H Beck.)



Michael Martinek

Der handelsvertreterrechtliche Ausgleichsprozeß

Ein Ärgernis und seine europaweite Ausdehnung


Gliederung

I.   Einleitung: Klagen über die Ausgleichsklage
II.  Ein praktischer Beispielsfall
   1. Sachverhalt
   2. Der Weg zum sogenannten Rohausgleich -
      Anspruchsvoraussetzungen und Darlegungslast
    a) Geschäftsverbindungen mit Kunden
    b) Erhebliche Vorteile des Unternehmers
    c) Provisionsverluste
    d) Aufstellung der Provisionsverlustprognose
    e) Abzinsung und Rohausgleich
   3. Die Billigkeitsprüfung
    a) Grundsätzliche Überlegungen
    b) Ausgleichsmindernde Abzugsposten im Beispielsfall
   4. Ausgleichshöchstgrenze und Ergebnis
   5. Die Ausgleichsformel und die Beweislast
III. Ursachen der Fehlentwicklung
   1. Das gesetzliche Leitbild des Handelsvertreters
   2. Inoperable Gesetzesfassung
   3. Die Rechtsnatur des § 89b HGB
IV.  Der Ausgleichsanspruch in Europa
   1. Art. 17 der EU-Handelsvertreter-Richtlinie
   2. Überblick über die nationalen Umsetzungen
   3. Die "Katze im Sack"
V.   Zaghafte Abhilfevorschläge: Die Ausgleichspauschale





I. Einleitung: Klagen über die Ausgleichsklage

Wenn die Beiträge dieser Festschrift zu Ehren unseres Kollegen und Jubilars Gerhard Lüke unter der Überschrift "Verfahrensrecht am Ausgang des 20. Jahrhunderts" zusammengefaßt sind und wenn man die - im unmittelbaren Wortsinne - "ehrwürdige" Neigung und Fähigkeit des Jubilars zu schonungsloser Kritik an Mißständen in der Jurisprudenz, der Justiz oder der Rechtskultur im ganzen bedenkt, dann scheint dies der rechte Ort für eine grundsätzliche Klage über eine Fehlentwicklung zu sein, die schon jetzt in Deutschland ärgerliche Ausmaße angenommen hat und in ein paar Jahren zur Plage auch in unseren Nachbarländern werden dürfte. Die Rede ist von der Goodwill-Ausgleichsklage, die ein Handelsvertreter nach Beendigung des Handelsvertretervertrages gegen den Unternehmer erheben und mit der er - gestützt auf die materiellrechtlichen Voraussetzungen des § 89b HGB - einen Ausgleich für den von ihm aufgebauten, von ihm künftig nicht mehr für provisionsträchtige Geschäfte nutzbaren, aber für den Unternehmer weiterhin wertvollen Kundenstamm verlangen kann. Das Stichwort "Ausgleichsprozeß" markiert für die Kenner der Justizlandschaft eine vielbeklagte Misere. Die Vorsitzenden und die Handelsrichter der erstinstanzlichen Kammern für Handelssachen unserer Landgerichte[1] stöhnen über die Menge und Länge, die Zähigkeit und Vertracktheit der handelsvertreterrechtlichen Ausgleichsprozesse, bei denen zudem oft im Wege der Stufenklage nach § 254 ZPO ein Auskunftsantrag (Buchauszugsantrag) vorgeschaltet wird, weil die Entwicklung der Geschäftsverbindungen des Unternehmers während der letzten Zeit des Vertragsverhältnisses die Beurteilung des Ausgleichsanspruchs wesentlich beeinflußt[2]; Kläger und Beklagte sehen sich im Ausgleichsprozeß angesichts der Unübersichtlichkeit und Vielfalt der Anspruchsvoraussetzungen und Einwendungen, der Darlegungs- und Beweislastverteilung nur zu oft zu einem Spießrutenlauf mit ungewissem Ausgang genötigt; das Handelsvertreter-Ausgleichsrecht ist in den vergangenen vier Jahrzehnten durch die Judikatur zu einem eigenständigen Rechtsgebiet angeschwollen, auf deren Darstellung die 6. Auflage des Standardwerks von Küstner/v.Manteuffel/Evers mehr als 700 Seiten verwendet; das Nachschlagewerk Lindenmaier/Möhring zur BGH-Rechtsprechung listet weit mehr als einhundert Entscheidungen zu § 89b HGB auf, was auf eine im Verhältnis zur wirtschaftlichen Bedeutung völlig unproportionale Beschäftigung sogar der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit Ausgleichsfragen schließen läßt. Die Vorschrift hat im Rechtsleben "zu einer außerordentlichen Fülle an Streitigkeiten" geführt[3]. Karsten Schmidt spricht mit Bezug auf § 89b HGB von einer "prozeßträchtigen Vorschrift und überdies eine(r) Vorschrift, deren Rechtsunsicherheit den Ausgang jedes Prozesses im Ungewissen läßt" [4]. Man kann es bereits als alarmierend ansehen, daß die Gerichte im Ausgleichsprozeß kaum jemals eine Vorabentscheidung durch Grundurteil nach § 304 ZPO über den Anspruch erwägen, weil eine solche wegen des engen Zusammenhangs der den Anspruchsgrund und die Höhe der Ausgleichszahlung betreffenden Tat- und Rechtsfragen "regelmäßig unzweckmäßig und auch kaum durchführbar" ist[5].

Einzelne Verbände der Absatzwirtschaft, wie namentlich die Spitzenverbände der Versicherungswirtschaft und des Versicherungsaußendiensts, haben längst zur Selbsthilfe gegriffen. Die sogenannten "Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs - mit Erläuterungen und Berechnungsbeispielen des Bundesverbandes Deutscher Versicherungskaufleute"[6], die die branchenspezifische Sonderregelung für Versicherungs- und Bausparkassenvertreter in § 89b Abs. 5 HGB ergänzen[7] und die es inzwischen für die Bereiche Sachversicherung, dynamische Lebensversicherung, private Krankenversicherung und für den Bausparbereich gibt, werden voraussichtlich nicht vereinzelt bleiben. Solche Ersatz-Gesetze werden von den Verbänden ausgearbeitet, um - so die Präambel in den "Grundsätzen-Sach" (Branchen-Jargon) - "die Höhe des nach Auffassung der beteiligten Kreise angemessenen Ausgleichs global zu errechnen". Auch wenn derartige "Grundsätze" ihrer Rechtsnatur nach reines soft law und nicht einmal Handelsbrauch[8], sondern nur empfehlende Vereinbarungen ohne Rechtsverbindlichkeit für die einzelnen Verbandsmitglieder[9] sind - sie können freilich als private AGB nach der Vertragsbeendigung vereinbart werden -, haben sie der Versicherungswirtschaft zahlreiche gerichtliche Streitigkeiten erspart, weil sich die Versicherungsunternehmen und die ausgeschiedenen Versicherungsvertreter für die Berechnung des Goodwill-Ausgleichsanspruchs ohne weiteres auf die "Grundsätze" stützen. Zehntausende von Ausgleichsansprüchen von Versicherungs- und Bausparkassenvertretern sind nach den Schemata der "Grundsätze" abgewickelt worden. Tatsächlich kommen im Versicherungs- und Bausparbereich nur in sehr seltenen Ausnahmefällen Ausgleichsberechnungen außerhalb der "Grundsätze" vor; die "Grundsätze" werden vielfach sogar angewandt, wenn der Vertreter keinem der beteiligten Verbände angehört. Hierdurch ist eine wesentliche Entlastung der Rechtsprechung und der Praxis von versicherungstechnischen und -rechtlichen Problemen bei der Ermittlung ausgleichspflichtiger Folgegeschäfte eingetreten, auch wenn die vier "Grundsätze" teilweise Kompromißcharakter haben und den oft widerstreitenden Interessen der beteiligten Parteien bzw. Verbände nicht immer befriedigend gerecht werden können. Aber in den weitaus meisten Branchen, in denen Handelsvertreter oder ihnen ähnliche Absatzmittler eingesetzt werden, kommen die Parteien um eine Auseinandersetzung mit den unübersichtlichen Verzweigungen der richterlichen Rechtsfortbildung nicht herum und sind zahlreichen Unwägbarkeiten des Richter- und Spezialistenrechts ausgesetzt. Und selten wird der gewagte Satz "iudex non calculat" derart eindrucksvoll widerlegt wie durch die Ausgleichsprozesse. Wer Prozeßakten zu § 89b HGB-Fällen studiert, staunt oft, nach welchen aufwendigen Berechnungen, Bilanzen, Kalkulationen, Tabellen, Statistiken und Schätzungen der zunächst wesentlich höhere Betrag des sogenannten Rohausgleichs im Ergebnis doch auf einen Betrag in der Nähe des gesetzlich vorgesehenen Ausgleichshöchstbetrags nach § 89b Abs. 2 HGB gekürzt wird. Am Ende des frustrierenden Hindernislaufs von möglichen Abzugsposten schaut für den Kläger selten deutlich mehr heraus als der Ausgleichshöchstbetrag seiner Jahreseinkünfte im Durchschnitt der letzten fünf Jahre des Vertragsverhältnisses. Und selten drücken andererseits die zahlreichen Abzugsposten, die die richterliche Rechtsfortbildung entwickelt hat, den Ausgleichsanspruch der Höhe nach nennenswert unter den Höchstbetrag hinunter.

Die Ausgleichsprozesse drohen zu einem hypertrophen Phänomen zu werden, das für Parteien, Anwälte und Gerichte kaum mehr beherrschbar ist und bei dem Aufwand und Erfolg in keinem vernünftigen Verhältnis mehr stehen dürften. Gewiß gründet das Ärgernis zunächst in der Anspruchsgrundlage des § 89b HGB, d.h. im materiellen und nicht im Verfahrensrecht. Indes ist es erst die Art und Weise, wie im Prozeß über diesen Anspruch dem Grunde und vor allem der Höhe nach gestritten und verhandelt wird, ist es die richterrechtlich dogmatisierte Berechnung des Ausgleichsanspruchs und sind es die hierzu aufgestellten Darlegungs- und Beweislastgrundsätze, die den Eindruck und den Vorwurf begründen, daß der handelsvertreterrechtliche Ausgleichsprozeß zu einem Justizübel ausgeufert ist, zu dessen Eindämmung aufgerufen werden muß. Das Gesagte soll zunächst an einem praktischen Beispielsfall verdeutlicht werden (unten II.). Anschließend sind die Ursachen der Fehlentwicklung zu skizzieren (unten III.). Eine besondere Brisanz erhält die Problematik durch die Handelsvertreter-Richtlinie der Europäischen Union von 1986, deren Art. 17 die Ausgleichsprozesse zu einem europaweiten Mißstand werden läßt (IV.). Die zaghaften Abhilfevorschläge müssen nach der Europäisierung des deutschen Mißstands wohl in erster Linie an den EU-Gesetzgeber gerichtet werden (V.).



II. Ein praktischer Beispielsfall

1. Sachverhalt

H war seit dem 1. 1. 1985 von der Fa. F als Bezirksvertreter mit dem Vertrieb ihrer Baumaschinen ständig betraut. Die vertraglichen Provisionsregelungen auf der Grundlage der gesetzlichen Vorschriften sehen einen Provisionssatz von 4 % im ersten Vertragsjahr neben einem monatlichen Fixum von 1.500 DM (zuzüglich Mehrwertsteuer) vor. Ab dem zweiten Vertragsjahr (1986) erhielt H unter Fortfall des Fixums 5 % Provision. Hierbei handelte es sich um reine Vermittlungsprovisionen ohne irgendwelche Entgelte für laufende Verwaltungstätigkeiten, die sich H nach dem Zuschnitt seines Aufgabengebiets fast völlig sparen konnte. Der Provisionssatz war von den Parteien wegen der starken Sogwirkung der Marke der von Fa. F hergestellten Produkte um 2 Prozentpunkte niedriger als branchenüblich angesetzt worden. Seit Mitte 1994 war H zudem - mit Einverständnis der Fa. F - als Handelsvertreter für zwei weitere Herstellerunternehmen (Lagerhaltungssysteme bzw. Gabelstapler) tätig gewesen. Außerdem betreibt H eine sehr erfolgreiche Vertretung für die Fa. I, einen Hersteller von Industrie-Beleuchtungsanlagen, womit sich Fa. F gleichfalls einverstanden erklärt hatte.

Zum 31. 12. 1995 wurde nun der Vertrag zwischen H und Fa. F einverständlich aufgelöst, weil sich H in fortgeschrittenem Alter von 63 Jahren auf seine besonders lukrative Vertretung für Fa. I konzentrieren wollte, zumal ihn seine angeschlagene Gesundheit zum "Kürzertreten" zwang. Die größten Erfolge hatte H für Fa. F nach recht spektakulären Umsatzsteigerungen in den ersten Jahren der Vertragslaufzeit Ende der 80er Jahre erzielt; in den letzten Jahren hatte er infolge von Brancheneinbrüchen gewisse Umsatzrückgänge hinnehmen müssen. Von den 53 Kunden, die H bei Vertragsbeginn Anfang 1985 für Fa. F zu betreuen hatte, waren im Laufe der Jahre vier von größeren Konkurrenten "geschluckt" worden und hatten ihre Geschäftsbeziehungen umgestellt, während fünf Kunden in Konkurs gegangen waren. Den preisbereinigten Gesamtumsatz mit 25 der verbliebenen 44 Altkunden hatte H während der Vertragszeit gegenüber dem Übernahme-Umsatz allerdings vervierfachen können. Er hatte 234 zusätzliche Kunden gewinnen können, die sich zu einem großen Teil als Gelegenheitskunden darstellten. Einen weiteren Teil dieser Kundschaft wird H "mitnehmen", weil von insgesamt 10 Kunden nach Beendigung des besonderen persönlichen Betreuungsverhältnisses durch H keine weiteren Bestellungen mehr bei Fa. F zu erwarten sind; diese Kunden werden erklärtermaßen zur Konkurrenz abwandern. Immerhin kann aber ein beachtlicher Teil der Kundschaft, nämlich 155, Ende 1995 als treue Stammkunden der Fa. F angesehen werden. Vier bis zuletzt treue Kunden waren Ende 1995 freilich in Konkurs gefallen. Als Bezirksvertreter hatte H zudem für 22 Kunden Provisionen erhalten. Diese 22 "Spezialkunden" sind Unternehmen der öffentlichen Hand, die von Fa. F selbst während der Vertragszeit unmitttelbar als Stammkunden akquiriert worden waren und nach wie vor betreut werden.

Tabelle 1

Vertragslaufzeit vom 1.1.1985 bis 31.12.1995


Kundenentwicklung


Übernahmekunden:

53

davon Kundenverlust:

9

verbliebene Altkunden:

44

Neukunden:

234

davon neue Stammkunden:

155

davon Ende 1995 in Konkurs:

4

Spezialkunden:

22

Die Gesamtprovisionen des H von Fa. F in Höhe von 204.700 DM (ohne Mehrwertsteuer) in den letzten zwölf Vertragsmonaten setzen sich wie folgt zusammen:

Tabelle 2

1. Geschäfte mit 44 Altkunden (ohne Umsatzerweiterung):

18.600 DM

2. Geschäfte aus Umsatzerweiterung mit 25 Altkunden
(5 % weniger als im Vorjahr):

18.200 DM

3. Geschäfte mit 155 Neukunden (neue Stammkunden)
(5 % weniger als im Vorjahr):

150.400 DM

4. Geschäfte mit 4 Neukunden, die zum Jahresende 1995 Konkurs angemeldet haben

8.000 DM

5. Geschäfte mit nicht von H akquirierten betreuten Spezialkunden:

9.500 DM

Gesamtprovisionen in 1995:

204.700 DM

Die Entwicklung der Provisionseinnahmen des H von Fa. F in den letzten fünf Vertragsjahren (1991 - 1995) stellt sich wie folgt dar:

Tabelle 3

1991:

188.300 DM

1992:

189.400 DM

1993:

195.300 DM

1994:

199.200 DM

1995:

204.700 DM

insgesamt

976.900 DM

Die durchschnittliche Jahresprovision der letzten fünf Jahre betrug folglich: 195.380 DM.

Die Geschäfte, die H in den letzten drei Monaten der Vertragslaufzeit (Oktober bis Dezember 1995) vermittelt hatte, wurden teilweise erst zu Beginn des Jahres 1996 ausgeführt, wofür ihm Fa. F noch einen Betrag von 12.000 DM als Nachtragsprovisionen (Überhangprovisionen) schuldet. Zwei Wochen nach Vertragsbeendigung, am 15. 1. 1996, kam es zum Abschluß eines von H im November mit besonderem Einsatz und Aufwand vorbereiteten Geschäfts zwischen Fa. F und Kunde K, das im März 1996 ausgeführt werden soll und für das H nach den Bestimmungen des Handelsvertretervertrages noch eine Folgeprovision in Höhe von 25.000 DM zu erwarten hat.

Tabelle 4

unbezahlte Überhangprovisionen aus 1995:

12.000 DM

ausstehende Folgeprovisionen 1. Quartal 1996:

25.000 DM

Während der Vertragslaufzeit wandte H Kosten für zwei Bürokräfte, Porti, Papiere und Telephon in Höhe von 30 % seiner jährlichen durchschnittlichen Provisionseinnahmen auf, an denen sich Fa. F vertragsgemäß ab dem zweiten Vertragsjahr (1986) durch einen in der Branche ansonsten unüblichen Kostenzuschuß in Höhe von 2.000 DM monatlich (unabhängig vom tatsächlichen Kostenaufwand) beteiligt hatte. Die Summe aller gezahlter Kostenzuschüsse von 1991 bis 1995 beträgt also 120.000 DM. Die durchschnittlichen Jahreseinnahmen Hs von Fa. F betrugen in den letzten fünf Jahren mithin:

Tabelle 5

durchschnittliche Jahresprovision:

195.380 DM

jährlicher Kostenzuschuß:

24.000 DM

Summe

219.380 DM

H bezieht von Fa. F seit 1. 1. 1996 eine monatliche Altersrente auf Lebenszeit, die im Todesfall zu 65 % auf seine Witwe übergehen soll. Diese Rente wird von Fa. F aus innerbetrieblichen Pensionsrückstellungen aufgebracht, an denen sich H nicht zu beteiligen brauchte. Der Kapitalwert dieser Rente beträgt (bei einem Zinssatz von 6 %) 235.000 DM.

H macht nun einen Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB gegen Fa. F geltend. In der vorprozessualen Korrespondenz erweist sich schnell, daß Fa. F nicht zahlen will. H stellt sich die Frage, ob und in welcher Höhe eine Ausgleichsklage Aussicht auf Erfolg hat und welche Überlegungen das Gericht hierzu im Ausgleichsprozeß anstellen wird.

2. Der Weg zum sogenannten Rohausgleich
- Anspruchsvoraussetzungen und Darlegungslast

a) Geschäftsverbindungen mit Kunden

Erste Voraussetzung für den Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB ist die Beendigung des Handelsvertretervertrages, die hier einverständlich durch Aufhebungsvertrag erfolgt ist. Ein gesetzlicher Ausschlußgrund nach § 89b Abs. 3 Nrn. 1 - 3 HGB besteht nicht. Der Unternehmer muß weiterhin gemäß § 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB auch nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden haben, die der Handelsvertreter geworben hat. Hierfür genügt es nicht, daß H auf die während der Vertragslaufzeit geworbenen Neukunden hinweist. Zunächst sind als "Kunden" nicht sämtliche umworbenen "Interessenten", sondern nur die tatsächlichen Besteller von Waren anzusehen[10]. Es muß ein Kundenstamm, nicht nur ein Kundenpotential bestehen. Von den 234 Neukunden zählen nach Abzug der Gelegenheits- oder Laufkunden[11] sowie nach Abzug der 10 von H "mitgenommenen" Kunden[12] von vornherein nur die 155 "bleibenden" Stammkunden (Tabelle 1). Denn eine "Geschäftsverbindung" erfordert die Erwartbarkeit von Nachbestellungen innerhalb eines überschaubaren Zeitraums nach Vertragsbeendigung, mag die Rechtsprechung hierbei auch einen weitherzigen Maßstab anlegen[13]. Abzuziehen sind aber deshalb auch jene vier bisherigen Stammkunden, die inzwischen in Konkurs gefallen sind. Es versteht sich, daß die von der Fa. F selbst betreuten Spezialkunden ohnehin nicht zu den neuen Stammkunden im Sinne des Ausgleichsanspruchs zählen, auch wenn die Geschäfte mit ihnen nach § 87 Abs. 2 HGB provisionswirksam waren. Wohl aber sind die von H bei Vertragsbeginn übernommenen Altkunden nach § 89b Abs. 2 HGB zu berücksichtigen, soweit H die Geschäftsverbindungen mit ihnen so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Werbung von Neukunden, etwa durch Umsatzsteigerung oder Erweiterung der Produktpalette, entspricht. Altkunden, die er nach einer für längere Zeit unterbrochenen Geschäftsbeziehung wieder zurückgewonnen hat, sind von vornherein zu den Neukunden nach § 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB zu rechnen[14].

b) Erhebliche Vorteile des Unternehmers

Kaum weniger Sorgen muß sich H um das Merkmal der erheblichen Unternehmervorteile machen. Denn hierfür kommt es nicht schlicht auf einen Gesamtvergleich zwischen den von H übernommenen und dem von ihm hinterlassenen Kundenstamm, sondern auf die künftige Nutzung der Geschäftsbeziehungen durch Fa. F mit Aussicht auf Gewinn ohne Provisionszahlungspflicht an. Das Gericht wird eine Entwicklungsprognose zu den erwartbaren Nachbestellungen der Kunden unter Berücksichtigung des produkt- und branchenspezifischen Neubedarfs anstellen müssen[15] und dabei auch die Marktverhältnisse, die Wettbewerbsbedingungen und die Kundenfluktuation zu berücksichtigen haben[16]. Dabei kann man bei derart langlebigen Gütern wie Baumaschinen einen Prognosezeitraum von fünf Jahren zugrunde legen[17]. Bedrohlich können für H zudem künftige Umsatzrückgänge der Fa. F werden, die aufgrund von Produkteinstellungen[18] oder Umstellungen des Vertriebssystems[19] zu erwarten sind.

c) Provisionsverluste

Weitere Voraussetzung des Ausgleichsanspruchs ist der Verlust von Provisionsansprüchen des H infolge der Vertragsbeendigung. Hierbei handelt es sich um eine eigenständige Anspruchsvoraussetzung, die allerdings neuerdings im Lichte der EU-Handelsvertreterrichtlinie auszulegen ist. Deren Art. 17 Abs. 2 sieht nämlich die Berücksichtigung von Provisionsverlusten im Rahmen einer Billigkeitsprüfung vor. Die richtlinienkonforme Auslegung muß dazu führen, daß es ausnahmsweise auf Provisionsverluste nicht ankommt, wenn dies der Billigkeit entspricht[20]. In aller Regel und auch im Beispielsfall entspricht die Zahlung eines Ausgleichs ohne näher spezifizierte Provisionsverluste freilich nicht der Billigkeit. H wird mithin seine Provisionsverluste näher zu beziffern haben, wobei wegen seines Bezirksvertreterstatus nur die entgangenen Entgelte für seine werbende, nicht die für seine verwaltende Tätigkeit in Betracht kommen[21]. Wegen der ganz untergeordneten Bedeutung seiner Verwaltungstätigkeit (kein nennenswerter Einsatz für Bestandspflege, Inkasso, Lagerhaltung, Auslieferung etc.[22]) versteht sich die Provision des H von vornherein als Entgelt für seine werbende Absatzförderungstätigkeit.

Die Vorschrift des § 89b Abs. 1 Nr. 2 HGB unterscheidet zwischen Provisionsverlusten aus bereits abgeschlossenen und solchen aus künftig zustande kommenden Geschäften. Zu Provisionsverlusten für H aus bei Vertragsbeendigung bereits abgeschlossenen, aber erst nach Vertragsbeendigung durchgeführten Geschäften hätte es nur kommen können, wenn dem H nach dem Vertrag und abweichend von der gesetzlichen Regelung des § 87 Abs. 1 HGB eine Provision nur für Geschäfte zugestanden hätte, die noch während des Vertragszeitraums durchgeführt worden sind. Da sich im Beispielsfall die vertragliche Provisionsregelung nach § 87 HGB richtet, steht dem HV für diese Überhanggeschäfte eine Nachtrags- oder Überhangprovision zu, die nicht in die Ausgleichsberechnung nach § 89b HGB als Provisionsverlust aus bereits abgeschlossenen Geschäften einzubeziehen ist. Im Beispielsfall sind daher keine Provisionsverluste aus bereits abgeschlossenen Geschäften anzusetzen.

Für die Provisionsverluste des H aus künftig zustande kommenden Geschäften ist der Blickwinkel einer hypothetischen und idealtypischen Fortsetzung seiner Tätigkeit für die Fa. F zu wählen[23], d.h. insbesondere, daß atypische spätere Verläufe wie eine künftige Arbeitsunfähigkeit oder ein früher Tod außer Betracht bleiben[24]. Als Bemessungsgrundlage für diese Provisionsverluste aus künftig zustande kommenden Geschäften ist nicht etwa einfach die Höchstgrenze nach § 89b Abs. 2 HGB (durchschnittliche Jahresprovision der letzten fünf Jahre) zu wählen. Zugrunde zu legen sind vielmehr nur die Provisionseinnahmen des letzten Jahres für Geschäfte mit "bleibenden Neukunden", also die Provisionseinnahmen aus 1995 abzüglich a) des Altkundensockelbestandes (d.h. Provisionen aus Geschäften mit betreuten Kunden, die H nicht selbst akquiriert hat und deren Umsatz er nicht wesentlich erweitert hat, arg. e § 89b Abs. 1 a.E. HGB), abzüglich b) des Spezialkundenbestandes (d.h. der Provisionen aus Geschäften mit den der Fa. F zur Betreuung vorbehaltenen, aber provisionswirksamen Bezirkskunden, § 87 Abs. 2 HGB)) sowie abzüglich c) des Kundenwegfalls (d.h. der Provisionen aus Geschäften mit Kunden, mit denen nach Vertragsbeendigung keine weiteren Geschäfte mehr zu erwarten sind (vgl. Tabellen 1 und 2). Nicht als Provisionsverlust schlagen bei der Ausgleichsberechnung die Überhangprovisionen für die bereits vor Vertragsbeendigung abgeschlossenen, aber erst danach durchgeführten Geschäfte zu Buche (Tabelle 4; hierauf hat H vielmehr einen vertraglichen Anspruch.

Tabelle 6 (vgl. auch Tabelle 2)

Betrag der Gesamtprovisionen 1995:

204.700 DM

abzüglich


a) Altkundensockelbestand (Altkunden ohne von H erwirkte Umsatzsteigerung)

18.600 DM

b) Spezialkunden des Bezirks:

9.500 DM

c) abzüglich Kundenwegfall von vier Konkurskunden

8.000 DM

Bemessungsgrundlage Basisjahr 1995:

168.600 DM

d) Aufstellung der Provisionsverlustprognose

Auf der Grundlage dieser Bemessungsgrundlage für das Basisjahr 1995 ist zur Ermittlung der künftigen Provisionsverluste (d.h. der Provisionsverluste aus künftig zustande kommenden Geschäften) der Fortbestand des Vertragsverhältnisses mit Folgewirkung für die bisherige Tätigkeit des H zu unterstellen, und zwar angesichts der günstigen Rahmenbedingungen für die Dauer eines fünfjährigen Prognosezeitraums. Demgegenüber bleibt eine hypothetische weitere Akquisitionstätigkeit des H mit der Gewinnung neuer Kunden während dieses Prognosezeitraums außer Betracht. Von der Bemessungsgrundlage ist eine Abwanderungsquote abzuziehen, wenn sich - wie im Beispielsfall - Anhaltspunkte dafür ergeben, daß der bei Vertragsbeendigung vorhandene Kundenstamm in den Folgejahren entsprechend der Entwicklung vor Vertragsbeendigung abgeschmolzen wäre. Hier muß veranschlagt werden, daß sich der Umsatz mit den 25, von H umsatzerweiterten Altkunden sowie mit den 155 von H gewonnenen neuen Stammkunden bei fiktiver Vertragsfortsetzung jährlich (wie während der Vertragslaufzeit) um 5 % gegenüber dem Vorjahr verringert hätte. Unberücksichtigt bleiben in der Prognoserechnung solche erst nach der Vertragsbeendigung zustande gekommenen Geschäfte, für die H nach § 87 Abs. 3 HGB eine vertragliche Vergütung als Folgeprovision hat (im Beispiel das Geschäft mit Kunde K, das im März 1996 ausgeführt werden soll und für das H eine Folgeprovision in Höhe von 25. 000 DM verdient hat). Daraus ergibt sich folgende Prognoserechnung:

Prognoserechnung (Tabelle 7):

Basisjahr 1995

168.600 DM

1. Prognosejahr 1996, 5% Abwanderungsquote 8. 430 DM -

152.162 DM

2. Prognosejahr 1997, 5 % Abwanderungsquote 8. 008 DM -

160.170 DM

3. Prognosejahr 1998, 5 % Abwanderungsquote 7. 608 DM -

144.554 DM

4. Prognosejahr 1999, 5 % Abwanderungsquote 7. 228 DM -

137.326 DM

5. Prognosejahr 2000, 5 % Abwanderungsquote 6. 867 DM -

130.459 DM


724.666 DM

e) Abzinsung und Rohausgleich

Da der Ausgleichsanspruch in Form einer einmaligen Kapitalzahlung fällig wird, ist er mit einer Abzinsung zu kapitalisieren. Dies kann man mit dem Gesetzeswortlaut begründen, wonach der Ausgleich "angemessen" sein muß[25]. Für die Abzinsung wird üblicherweise die Gillardon-Methode[26] zugrunde gelegt[27]: Bei fünfjährigem Prognosezeitraum ergibt sich ein monatlicher Durchschnitts-Provisionsbetrag von 724.666 geteilt durch 60 = 12.077,77 DM. Nach der Gillardon-Methode errechnet sich der Barwert von gleichmäßig auf einen bestimmten Zeitraum verteilten Zahlungen durch Multiplikation des Monatsbetrags (hier: 12.077,77 DM) und des Abzinsungsfaktors (hier: 6 %) mit bestimmten Faktoren einer sogenannten Multifaktoren-Tabelle. Nach dieser Tabelle beträgt der Gillardon-Wert für einen fünfjährigen Prognosezeitraum bei 6 % Abzinsung 51,7256. Mithin beläuft sich der abgezinste Betrag auf 12.077,77 x 51,7256 = 624.729,89 DM, so daß sich durch die Kapitalisierung der Nominal-Provisionsverlust von 724.666 DM um 99.936,11 DM = ca. 13,8 % auf 624.729,89 DM vermindert. Dieser Betrag bildet den sogenannten Rohausgleich. Der Rohausgleichsbetrag in Höhe von 624.729,89 DM liegt hier erheblich über dem gesetzlichen Ausgleichshöchstbetrag, der sich nach § 89b Abs. 3 HGB als Summe aller jährlichen Vergütungsleistungen des Unternehmers an den Handelsvertreter im Durchschnitt der letzten fünf Vertragsjahre errechnet und sich hier auf 219.380 DM beläuft. Vor der Sperre des § 89b Abs. 3 HGB ist jedoch der Billigkeitsgrundsatz nach § 89b Abs. 2 Nr. 3 HGB zu prüfen, der zu einer beachtlichen Minderung des Rohausgleichs, u.U. unter die Ausgleichshöchstgrenze hinunter führen kann.

3. Die Billigkeitsprüfung

a) Grundsätzliche Überlegungen

Der Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB ist vom Billigkeitsprinzip beherrscht. Dies wird aus Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 der Vorschrift deutlich, wonach die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls der Billigkeit entsprechen muß. Einerseits ist dabei die Billigkeitsprüfung als eine zusätzliche Kontrolle nach vorheriger Klärung der einzelnen Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 zu verstehen. Insbesondere darf nicht vorschnell auf Nr. 3 rekurriert und eine allgemeine Billigkeitserwägung gleichsam anstelle der Prüfung der Voraussetzungen nach Nrn. 1 und 2 angestellt werden[28]. Insofern versteht sich Nr. 3 als eine eigenständige und ergänzende Anspruchsvoraussetzung neben Nrn. 1 und 2. Andererseits sind aber auch die einzelnen Voraussetzungen nach Nrn. 1 und 2 bereits unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit auszulegen, denn es geht ja um einen "angemessenen" Ausgleich; insoweit entfaltet Nr. 3 eine Ausstrahlung oder Vorwirkung auf Nrn. 1 und 2, auch wenn die eigentliche abschließende Billigkeitsprüfung erst unter Nr. 3 stattfindet und ein vorher gewonnenes Ergebnis aus Nrn. 1 und 2 nochmals kontrolliert. Dieser ungewöhnliche Rechtsanwendungsmechanismus erklärt sich dadurch, daß die Billigkeitsprüfung nach Nr. 3 über die einzelnen, ihrerseits im Lichte der Billigkeit geprüften Voraussetzungen der Nrn. 1 und 2 hinausgeht und sozusagen eine abschließende Billigkeitsbetrachtung "aller Umstände" bezweckt. Die abschließende Billigkeitsbetrachung ist m.a.W. keine "zusammenfassende", sondern eine "zusätzliche". Dies stellt freilich gegenüber der EU-Richtlinie von 1986 eine Komplizierung dar, denn danach setzt der Ausgleichsanspruch lediglich Vorteile des Unternehmers und Billigkeit voraus, wobei die Provisionsverluste des Handelsvertreters nur einen (allerdings wohl den wichtigsten) im Rahmen der Billigkeit berücksichtigungsfähigen Umstand ausmachen. Die Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1 HGB verlangt vom Richter, das gesamte Vertragsverhältnis nach Wesen und Inhalt einschließlich aller Gründe der Beendigung zu werten, die Vor- und Nachteile des Handelsvertreters und des Unternehmers aus dem Vertragsverhältnis gegenüberzustellen und dann zu entscheiden, ob unter Wertung aller dieser Umstände[29] die Gewährung eines Ausgleichs und welche Höhe einer zu zahlenden Ausgleichssumme billig ist[30]. Dabei bedarf die Billigkeitsprüfung durch den Richter einer für das Revisionsgericht auf ihre rechtliche Haltbarkeit nachprüfbaren Begründung[31].

Aus dem Billigkeitsgesichtspunkt wird von der Rechtsprechung abgeleitet, daß der Ausgleich nicht höher als die Unternehmervorteile oder der Provisionsverlust für den Handelsvertreter sein darf.[32] Wenn freilich in § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB von "allen" Umständen des Einzelfalls die Rede ist, dann ist dies im Lichte des Schutzzwecks der Norm grundsätzlich auf vertragsbezogene Umstände zu beschränken. Insbesondere bleiben etwa das Alter und die Gesundheit des Handelsvertreters sowie die Vermögenslage beider Parteien als vertragsfremde Umstände grundsätzlich außer Ansatz, soweit nicht in Ausnahmefällen ihre Berücksichtigung durch die Billigkeit erzwungen wird.[33] Zu den einzelnen Umständen, die nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB berücksichtigt werden müssen, gehören regelmäßig die Gegebenheiten der Vertragsbeendigung. Hier kann etwa das Verschulden des Handelsvertreters oder seiner Angestellten an der Vertragsbeendigung zum Nachteil für seinen Ausgleichsanspruch ausschlagen.[34] Zu den Umständen der Vertragsbeendigung gehören auch die Einzelheiten eines schweren Unfalls des Handelsvertreters[35], die Todesumstände[36] und insbesondere ein Selbstmord des Handelsvertreters.[37] Auch eine für den Handelsvertreter günstige, besonders lange Kündigungsfrist kann in die Billigkeitsüberlegungen einzubeziehen sein[38].

Zu den berücksichtigungsfähigen Besonderheiten des beendeten Vertrags zählen weiter die vertraglichen Vergütungsmodalitäten, namentlich eine feste Mindestvergütung während der Vertragslaufzeit[39], wenn hierdurch eine teilweise Verlagerung des Unternehmerrisikos vom Handelsvertreter auf den Unternehmer erfolgt ist. Für die Billigkeitskontrolle sind auch außergewöhnliche Abreden und Verfahrensweisen der Parteien von Bedeutung, wie etwa freiwillige Leistungen des Handelsvertreters durch Stehenlassen seiner Provisionen als gezielte Finanzhilfe für den Unternehmer[40]. Aufwendungen des Unternehmers für Werbung und Umsatzförderung, die dem Handelsvertreter zugute kommen, sind nur bei ganz außergewöhnlichem Umfang im Rahmen der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen[41]. Bei Markenware spielt die sogenannte Sogwirkung der Marke als Abzugsposten vom Ausgleichsanspruch eine herausragende Rolle[42].

Schwierig ist die Einbeziehung der Vertragsdauer in die Billigkeitsbetrachtung. Nach der Rechtsprechung kann eine kurze Vertragsdauer nicht dem Handelsvertreter mit der Konsequenz einer Verkürzung seines Ausgleichsanspruchs angelastet werden[43]. Eine besonders lange Vertragsdauer ist in ihrer Wirkung auf die Billigkeitskontrolle zweideutig: Einerseits konnte der Handelsvertreter bereits während der Vertragslaufzeit in besonders hohem Maße Nutzen aus seinen Bemühungen und seinem Einsatz ziehen, wodurch eine "erneute" Einbeziehung beim Ausgleichsanspruch gebremst wird; andererseits festigt sich durch die längere Vertragsdauer die Verbundenheit der Parteien, insbesondere wenn der Handelsvertreter sich trotz anderweitiger Möglichkeiten als vertragstreu erwiesen hat. Der letztgenannte Gesichtspunkt kann zur positiven Berücksichtigung bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs führen, vor allem wenn nunmehr ein Ruhestand des Handelsvertreters bevorsteht[44].

Umstritten ist, ob und inwieweit der Verlust alter Kunden neben der Gewinnung neuer Kunden bei der Billigkeitskontrolle zu Lasten des Handelsvertreters zu Buche schlägt, falls er nicht bereits nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Berücksichtigung gefunden hat. Hier ist insbesondere die Rechtsprechung offenbar recht uneinheitlich[45]. Der Rückgang des Gesamtumsatzes trotz erfolgreicher Werbung neuer Kunden muß einen Ausgleichsanspruch keineswegs ausschließen, kann ihn aber mindern, wenn der Umsatzrückgang vom Handelsvertreter hätte verhindert werden können[46]. Der Einsatz von Schmiergeldern durch den HV im Einverständnis oder sogar unter Mitwirkung des Unternehmers führt nicht als solcher bereits zum Ausschluß des Ausgleichsanspruchs[47]. Die Behandlung der Altersversorgung im Licht der Billigkeitskontrolle nach § 89b Abs.1 Satz 1 Nr. 3 HGB kann gleichfalls im Einzelfall Schwierigkeiten aufwerfen. Im Grundsatz sind die Leistungen des Unternehmers zur Altersversorgung des Handelsvertreters ganz oder teilweise auf den Ausgleichsanspruch anzurechnen[48]. Zwar hat die Altersversorgung eine andere Rechtsgrundlage als der Goodwill-Ausgleichsanspruch mit seinem Vergütungscharakter, doch sind Altersversorgung und Ausgleichsanspruch nach der Rechtsprechung als "funktional verwandt" anzusehen, weshalb eine "Doppelbelastung" des Unternehmers mit Versorgungs- und Ausgleichsansprüchen vermieden werden muß. Im Rahmen der Billigkeitskontrolle findet es insbesondere als Abzugsposten eine Berücksichtigung, wenn der ausgeschiedene Handelsvertreter die Möglichkeit hat, als Mehrfirmenvertreter den Kundenstamm für andere Firmen weiter zu nutzen[49]. Allgemein spielt das Mitnehmen von Kunden durch den HV eine mindernde Rolle für den Ausgleichsanspruch[50].

b) Ausgleichsmindernde Abzugsposten im Beispielsfall

Im Beispielsfall könnte eine ausgleichsmindernde Berücksichtigung nach dem Billigkeitsgrundsatz des § 89b Abs. 1 Nr. 3 HGB zunächst für Kosten in Betracht kommen, die H infolge der Vertragsbeendigung erspart. Allerdings berücksichtigt die Rechtsprechung solche Kosten nur ausnahmsweise, nämlich bei besonders hohen Aufwendungen während der Vertragslaufzeit und demgemäß besonders hohen Einsparungen nach Vertragsbeendigung. Die Kosten des H für zwei Bürokräfte, Porti, Papiere und Telefon in Höhe von 30 % seiner jährlichen durchschnittlichen Provisionseinnahmen halten sich im Rahmen der Branchenüblichkeit. Sie kommen zudem teilweise auch der fortgesetzten Vertretung des H für Fa. I zugute, so daß sie ohnehin nicht völlig eingespart werden können. Sie begründen keinen Abzugsposten für die Ausgleichsberechnung gegenüber Fa. F. Demgegenüber stellen die von Fa. F laufend und entgegen der Branchenüblichkeit gezahlten Kostenzuschüsse in Höhe von monatlich 2.000 DM (unabhängig vom tatsächlichen Kostenaufwand) eine teilweise Übernahme des Unternehmerrisikos des H durch Fa. F dar, so daß deren ausgleichsmindernde Berücksichtigung als billig anzusehen ist. Da diese Kostenpauschale, abgesehen vom ersten Vertragsjahr, während der gesamten Laufzeit bezahlt wurde, erscheint ein Abzug in voller Höhe für die letzten fünf Jahre gerechtfertigt, so daß der Rohausgleich in Höhe von 624.729,89 DM um 120.000 DM auf 504.729,89 DM zu kürzen ist.

Eine "Sogwirkung der Marke" der von Fa. F hergestellten Waren ist im vorliegenden Fall nicht abzugsmindernd zu berücksichtigen. Zwar spricht - ungeachtet der offenbar zahlreichen Gelegenheitskunden - die geringe Abwanderungsquote von jährlich 5 % für eine gleichbleibend starke Sogwirkung der Marke. Nachdem die Parteien in ihrem Handelsvertretervertrag die Vermittlungsprovision des H indes gerade im Hinblick auf diese Sogwirkung niedriger als branchenüblich angesetzt hatten, kommt ein sozusagen nochmaliger Abzug im Rahmen des Ausgleichsanspruchs nicht in Betracht. Die von der Fa. F finanzierte freiwillige Altersversorgung für H führt dagegen gewiß zur Anspruchsminderung, weil dem Unternehmer eine unbillige Doppelbelastung durch die Versorgungsmaßnahmen einerseits und durch einen ungeschmälerten Ausgleichsanspruch andererseits erspart werden muß. In einem solchen Fall muß sich nach dem Grundsatzurteil des BGH vom 23. 5. 1966[51] die "funktionelle Verwandtschaft" zwischen Ausgleichsanspruch und Sicherung der Altersversorgung anspruchsmindernd auswirken. Zieht man im vorliegenden Fall vom gekürzten Rohausgleich in Höhe von 504.729,89 DM den Kapitalwert der Altersversorgung in Höhe von 235.000 DM ab, ergibt sich ein Betrag von 269.729,89 DM[52]. Schwer wiegt aber auch die Mitnahme von 10 früheren Stammkunden, die nach Beendigung des besonderen persönlichen Betreuungsverhältnisses durch H erklärtermaßen zur Konkurrenz der Fa. F abwandern. Man wird im Rahmen der Billigkeitsüberlegungen dem H vorwerfen müssen, daß er seine Absatzförderungstätigkeit gezielter auf den Erhalt dieser früheren Stammkunden für Fa. F hätte ausrichten und damit verhindern müssen, daß die Geschäftsverbindungen mit seiner persönlichen Betreuung stehen und fallen. Dies muß sich unter der Voraussetzung eines durchschnittlichen früheren Bestellvolumens dieser Kunden mit einem geschätzten Abzugsbetrag von 50.000 DM auswirken, womit der Rohausgleichsbetrag schließlich auf 219.729,89 DM gekürzt ist.

4. Ausgleichshöchstgrenze und Ergebnis

Der gekürzte Rohausgleichsbetrag in Höhe von 219.729,89 DM liegt nur ganz unerheblich über der Ausgleichshöchstgrenze nach § 89b Abs. 2 HGB in Höhe von 219.380 DM; die Differenz beträgt nur noch 349, 89 DM. H steht im Ergebnis nur der Ausgleichshöchstbetrag in Höhe von 219.380 DM zuzüglich 15 % Umsatzsteuer = 32.907 DM, mithin ein Gesamtbetrag von 252.287 DM zu, der mit der Vertragsbeendigung zum 31. 12. 1995 fällig wurde und ab Fälligkeit zu verzinsen ist. Daneben hat er noch seinen Anspruch auf die Überhangprovisionen in Höhe von 12.000 DM sowie auf die Folgeprovision in Höhe von 25.000 DM. Ferner hat er weiterhin Anspruch auf die vereinbarte Altersrente, die bei seinem Tode zu 65 % auf seine Witwe übergeht.

5. Die Ausgleichsformel und die Beweislast

Der Beispielsfall läßt erkennen, welche "Ausgleichsformel" in § 89b HGB unter Berücksichtigung der Rechtsprechung enthalten ist. Die "Formel" für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs lautet: Die Provisionsverluste aus bereits abgeschlossenen Geschäften zuzüglich der Provisionsverluste aus künftig zustande kommenden Geschäften mit "bleibenden Neukunden", d.h. zuzüglich der prognostizierbaren Provisionsverluste für einen bestenfalls fünfjährigen Prognosezeitraum (auf der Bemessungsgrundlage der Gesamtprovisionseinnahmen des Vorjahres abzüglich des Altkundensockelbestandes (Altkunden ohne vom Handelsvertreter erwirkte Umsatzsteigerung), abzüglich des Spezialkundenbestandes (provisionswirksame, aber vom Handelsvertreter nicht gewonnene Bezirkskunden) und abzüglich des Kundenwegfalls (Kunden, mit denen künftig keine Geschäfte mehr zu erwarten sind), abzüglich der aus der Entwicklung in den Vorjahren abzuleitenden degressiven Abwanderungsquote, abzüglich bereits gezahlter Provisionen für erst nach Vertragsbeendigung zustande gekommene Geschäfte, abzüglich eines Abzinsungsabschlags nach der Gillardon-Methode für die Kapitalisierung, wobei von dem so ermittelten Rohausgleich unter ausgleichsmindernden Billigkeitsgesichtspunkten weitere Posten abzuziehen sind, insbesondere künftig ersparte Aufwendungen, bisher gewährte branchenunübliche Kostenpauschalen, ein Abschlag für die Sogwirkung der Marke des Unternehmers und eine kapitalisierte freiwillige Altersversorgung für den Handelsvertreter aus Pensionsrückstellungen des Unternehmers ohne Beteiligung des Handelsvertreters, und wobei der so gekürzte Rohausgleich den gesetzlichen Ausgleichshöchstbetrag nicht überschreiten darf.

Bei seinem Klageantrag kann der Handelsvertreter den Ausgleichsanspruch mit einem sogenannten unbezifferten Leistungsantrag geltend machen und die Höhe des verlangten Ausgleichs unter Angabe eines Mindestbetrages in das Ermessen des Gerichts nach § 287 ZPO stellen[53]. Für die Anspruchsvoraussetzungen des § 89b Abs. 1 HGB ist der klagende Handelsvertreter grundsätzlich (darlegungs- und) beweispflichtig, doch hat ihm die Rechtsprechung zur Vermeidung untragbarer Beweisnöte manche Beweiserleichterungen eingeräumt.

Der Handelsvertreter hat zumindest die Mitursächlichkeit seiner Absatzförderungstätigkeit für die Werbung neuer Kunden bzw. für die Ausweitung der Geschäftsbeziehungen zu den Altkunden im Streitfall zu beweisen[54], was bei einer starken Sogwirkung der Herstellermarke und bei intensiver Herstellerwerbung oder auch bei anderweitig fest entschlossenen Kunden (Stichwort: der handelsvertreterrechtliche omnimodo facturus) Probleme aufwerfen kann[55]. Auch in Branchen mit anonymen Massenumsätzen (Tankstellen, Lotterie-Annahmestellen) gerät der Handelsvertreter schnell in Beweisnöte[56]. In der Literatur wird zwar vorgeschlagen, daß man sich insoweit mit der Vorlage schlüssigen, beweismäßig nachprüfbaren Zahlenmaterials über die Vergrößerung des Kundenstamms begnügen solle[57], doch ist die praktische Umsetzung dieses Vorschlags schwer vorstellbar. Gesprächsweise werden immer wieder Beschwerden von den Handelsvertretern über überzogene Beweisanforderungen laut. Offenbar hilft nur in Ausnahmefällen bei Umsatzsteigerungen der Beweis des ersten Anscheins[58].

Für die erheblichen Unternehmervorteile trifft den Handelsvertreter gleichfalls die (Darlegungs- und) Beweislast[59]. Da er keine Daten aus der internen Buchhaltung des Unternehmens vortragen kann und er dem Einwand, es seien keinerlei Vorteile entstanden, nicht spezifiziert entgegentreten kann, nimmt die Rechtsprechung regelmäßig an, daß die Unternehmervorteile genauso hoch sind wie die ermittelten Provisionsverluste des Handelsvertreters[60]. Für den Fortbestand der Geschäftsverbindungen mit den Neukunden über die Zeit der Vertragsbeendigung hinaus kommt ihm eine widerlegbare Vermutung zugute[61]: Die Rechtsprechung erkennt es als Erfahrungssatz an, daß eine bisherige Geschäftsverbindung, die bei wiederholten Vertragsschlüssen reibungslos und beiderseitig zufriedenstellend verlief, auch künftig fortbestehen wird. Dem Unternehmer steht es aber offen, Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich eine Beendigung der Geschäftsbeziehung mit dem Ausscheiden des Handelsvertreters ergibt[62]. Auch hinsichtlich seiner Provisionsverluste wirkt zugunsten des beweispflichtigen Handelsvertreters eine entsprechende tatsächliche, vom Unternehmer widerlegbare Vermutung. Keinerlei Beweiserleichterung greift aber ein, wenn bei dem Streit um den Provisionsausfall nicht das Zustandekommen weiterer Geschäfte, sondern deren Provisionspflichtigkeit selbst in Rede steht[63]. Immerhin wird die Billigkeit nach § 89b Abs. 2 Nr. 3 HGB regelmäßig als indiziert angesehen, wenn die Voraussetzungen der Geschäftsverbindungen mit Neukunden nach Nr. 1 und der erheblichen Unternehmervorteile nach Nr. 2 vorliegen[64]. Dies betrifft freilich nur die Gewährung des Anspruchs dem Grunde nach. Folgerichtig muß der Unternehmer darlegen und beweisen, warum im Einzelfall ein Ausgleich der Billigkeit nicht entspricht und zu versagen ist. Im übrigen versteht die Rechtsprechung die Billigkeitsvoraussetzung als eine Art Auffangkriterium zur Berücksichtigung der Umstände des konkreten Einzelfalls und zur Begründung ausgleichsmindernder Abzugsposten[65]. Sie verlangt einerseits vom Handelsvertreter, daß er alle Umstände darlegt und beweist, die für die Angemessenheit des von ihm begehrten Ausgleichs sprechen, belastet andererseits den Unternehmer bezüglich der für einen geringeren Ausgleich sprechenden Billigkeitsumstände[66]. Beruft sich der Unternehmer darauf, daß der vom Handelsvertreter verlangte Ausgleichsbetrag den Höchstbetrag nach § 89b Abs. 2 HGB übersteigt, soll der Unternehmer die Berechnung des Höchstbetrags darlegen und beweisen müssen[67]. Hinsichtlich der Ausschlußgründe des § 89b Abs. 3 HGB läßt sich die Darlegungs- und Beweislast aus dem Gesetz ablesen; der Handelsvertreter ist nur bei einer Eigenkündigung nach Nr. 1 belastet.



III. Ursachen der Fehlentwicklung

1. Das gesetzliche Leitbild des Handelsvertreters

Der Beispielsfall dürfte den einleitend beklagten Eindruck der Hypertrophie der handelsvertreterrechtlichen Ausgleichsprozesse vertieft haben. Geht man den Ursachen der Fehlentwicklung näher nach, die hier nur kurz angerissen werden können, so fällt als erstes ins Auge, daß sich in der Kasuistik und Dogmatik zu § 89b HGB die außerordentliche Vielfalt der Handelsvertretertätigkeiten in der absatzwirtschaftlichen Praxis widerspiegelt. In den Ausgleichsprozessen muß dieser Vielfalt Genüge getan werden, nachdem der Gesetzgeber ein zu enges Leitbild des Handelsvertreters gewählt hat. Schon gleich nach Inkrafttreten der Handelsvertreternovelle 1953, die auch den § 89b HGB ins Gesetz eingeführt hat, ist zu Recht kritisiert worden, daß der Gesetzgeber seiner Neuregelung einen zu engen Typus, nämlich den des wirtschaftlich abhängigen einzelkaufmännischen Einfirmenvertreters zugrunde gelegt hat. Am eindrucksvollsten ist dies wohl in einem Beitrag von Ernst E. Hirsch geschehen, der den aussagekräftigen Titel trägt: "Der gesetzlich fixierte Typ als Gefahrenquelle der Rechtsanwendung (erläutert am Beispiel des Handelsvertreters)" [68]. Die Typenverengung muß aus heutiger Sicht als der "Sündenfall" der Handelsvertreternovelle 1953 angesehen werden. Sie hat zum einen allgemein zu gewissen Akzeptanzproblemen des Regelungsprogramms der §§ 84 ff. HGB in den beteiligten Wirtschaftskreisen geführt, und sie hat zum anderen und insbesondere Kompensationseffekte in der Rechtsanwendung des § 89b HGB heraufbeschworen.

Nach wie vor wird § 89b HGB als "eine ungewöhnliche Erscheinung im Rechtsleben" angesehen: "Vorteile aus einem beendeten Rechtsverhältnis begründen in der Regel keine Ausgleichspflichten zu Lasten der Partei, der der Vorteil verbleibt" [69]. Gewiß wird man sich dem Gerechtigkeitsanliegen dieser Vorschrift nicht verschließen können, wo es um die Vertragsbeendigung eines wirtschaftlich abhängigen Einfirmenvertreters geht, der sich als Einzelkaufmann ohne nennenswerten Apparat zwischen Außendienst und Heimarbeit pendelnd für seinen Unternehmer aufgeopfert hat. Aber es war wohl durchaus ein Fehler des Gesetzgebers, die einzige überhaupt von ihm geregelte Absatzmittler-Tätigkeit auf den engen Typus dieses wirtschaftlich abhängigen Einfirmenvertreters im Einmannbetrieb zuzuschneiden, der sozusagen zwischen Kaufmanns- und Arbeitnehmer-Eigenschaft schwebt und dessen gesetzliches Statut vom Gedanken des Sozialschutzes beherrscht wird. Es scheint, als habe dem deutschen Gesetzgeber der Nachkriegszeit als Leitbild seines Handelsvertreterrechts das Bild des Rußland-Spätheimkehrers mit der Absicht einer Existenzgründung als Staubsauger-Vertreter vor Augen gestanden. Schwer vereinbar mit dem verengten Typus des Handelsvertreterrechts bleibt die ganze Vielfalt und Bandbreite der modernen Absatzmittlertätigkeit im fremden Namen und für fremde Rechnung, die das heutige Wirtschaftsleben zu bieten hat und die etwa den großen Vertriebsunternehmer mit Marktmacht, auf den der Hersteller angewiesen ist, einschließt[70]. Das im HGB geregelte Handelsvertreterrecht ist zuerst Sozialschutzrecht, dem Arbeits- und dem Verbraucherschutzrecht verwandt, seine Normen atmen den Geist des Stoßseufzers "Der arme Handelsvertreter!" - und die Zentralnorm dieses Regelungsprogramms ist der Ausgleichsanspruch des § 89b HGB[71]. In der Rechtsanwendung und in den Ausgleichsprozessen muß dieses einseitige Bild korrigiert und der ganzen Breite und Vielfalt der modernen Handelsvertretungen Rechnung getragen werden. Die richterliche Rechtsfortbildung muß in der Kasuistik und Dogmatik nachholen, was der Gesetzgeber versäumt hat, denn nach dem Gesetz gilt § 89b HGB "für alle Handelsvertreter"[72].So erklärt sich zum Gutteil die Ausgleichsformel, um deren einzelne Elemente in den Ausgleichsprozessen so zäh gestritten wird .

2. Inoperable Gesetzesfassung

Neben der Typenverengung des gesetzlichen Leitbildes auf den wirtschaftlich abhängigen Einfirmenvertreter im Einmannbetrieb war es aber insbesondere ein zweiter gesetzgeberischer Fehler, die Vorschrift des § 89b HGB mit subsumtionstechnisch kaum mehr operationalen Anspruchsvoraussetzungen auszugestalten und den Anspruch dem Grunde und der Höhe nach obendrein noch von einer Billigkeitskontrolle abhängig zu machen[73]. Die Regelung ist schon deshalb fragwürdig, weil der "angemessene Ausgleich", der "unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht" (§ 89b Abs. 1 Nr. 3 HGB), doch wieder durch den Ausgleichshöchstbetrag nach § 89b Abs. 2 HGB begrenzt ist, nämlich "höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung" beträgt; "bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend". Die Fragwürdigkeit ergibt sich dadurch, daß es im Einzelfall höchst unbillig sein kann, die Höhe des Ausgleichs in dieser Weise zu begrenzen. Vor allem aber ist die Rechtsanwendung vielfach schlicht überfordert, wenn sie eine Zukunftsprognose etwa zu den erheblichen Unternehmervorteilen und den Provisionsverlusten des Handelsvertreters anstellen und die bunte Fülle von berücksichtigungsfähigen Umständen am Ende eines Handelsvertretervertrages würdigen soll. Es ist leicht nachvollziehbar, daß Karsten Schmidt von einer Häufung "subsumtionsunfähiger Tatbestandselemente" gesprochen hat[74]. Freilich kann man diesen zweiten Fehler als Folgefehler des ersten ansehen. Der Gesetzgeber wollte offenbar durch die Betonung der Angemessenheit und der Billigkeit des Ausgleichsanspruchs der richterlichen Rechtsfortbildung Ansatzpunkte für eine Bewältigung der Typenvielfalt und Tätigkeitsbreite der Handelsvertretungen geben.

Die Fallrechtsjudikatur hat die unfaßbare Gesetzesfassung einigermaßen für die praktische Rechtsanwendung zurechtzustutzen versucht, ist dabei aber in die Irre gegangen. Anstatt die Anwendbarkeit des § 89b HGB von vornherein im Wege der teleologischen Reduktion auf die schutzwürdigen Fälle zu beschränken, die dem gesetzlichen Leitbild des wirtschaftlich abhängigen Einfirmenvertreters im Einmannbetrieb entsprechen, hat sie den Anspruch dem Grunde nach großzügig gewährt, um ihn sodann in der Höhe durch ihr System der eingeschränkten Kundenberücksichtigung, der zurückhaltenden Berechnung von Provisionsverlusten und der Bildung immer neuer Abzugsposten zurechtzustutzen. Diese gegenläufigen Grundtendenzen der freigebigen Gewährung des Anspruchs dem Grunde nach und der anschließenden kunstvollen Reduktion seiner Höhe lassen sich bis zur analogen Anwendung des § 89b HGB auf andere Absatzmittlertypen außerhalb der Handelsvertreter verfolgen. Sie kennzeichnen überhaupt die richterrechtliche Entwicklungsgeschichte der Norm: Einerseits hat sich die Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 89b HGB auf sämtliche vertikal integrierten Absatzmittlertypen bereit gefunden, deren Vertriebsvertrag mit dem Hersteller oder mit der sonstigen Zentrale zu ihrer Eingliederung in das Vertriebssystem führt und ihnen eine interessenwahrende und weisungsgebundene Absatzförderungspflicht zuweist, wie dies bei Kommissionsagenten, Vertragshändlern und den meisten Franchisenehmern der Fall ist[75]. Andererseits hat sich im Bereich der analogen Anwendung die Kasuistik und Dogmatik der Berechnung des Ausgleichsanspruchs geradezu überschlagen. Das gilt in besonderem Maße für den Ausgleichsanspruch von Automobil-Vertragshändlern. Die hypertrophen Ausgleichsprozesse, in deren Mittelpunkt § 89b HGB steht, sind längst nicht mehr ein Problem allein des Handelsvertreterrechts, sondern eines des gesamten Absatzmittlungsrechts. Auch außerhalb des Handelsvertreterrechts setzt sich fort, was der voranstehende alltägliche handelsvertreterrechtliche Beispielsfall exemplifiziert haben dürfte und was zu Recht als "Absurdität des Nebeneinanders von Billigkeitsentscheid und präziser Rechenarbeit"[76] gegeißelt worden ist.

3. Die Rechtsnatur des § 89b HGB

Neben dem einseitigen gesetzgeberischen Leitbild des Handelsvertreters und neben dem justitiell inoperablen Gesetzeswortlaut liegt ein dritter Grund für die Fehlentwicklungen bei den Ausgleichsprozessen in der Schwierigkeit der Bestimmung der Rechtsnatur und ratio legis des § 89b HGB. Hierzu fanden sich zunächst in Literatur und Rechtsprechung mehrere ausgeprägte Meinungsschwerpunkte, die sich später zu einer recht undurchsichtigen Kompromißlösung synthetisiert haben. Anfangs spielte die Vorstellung vom Ausgleichsanspruch als Ersatz für einen fehlenden arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz des Handelsvertreters und als Mindestbasis seiner Alterssicherung eine gewisse Rolle, doch ist diese frühere Versorgungstheorie schon bald in der zuletzt vor allem von Peter Ulmer vertretenen Billigkeitstheorie aufgegangen, wonach § 89b HGB als ein auf dem Gedanken der Vorteilsausgleichung beruhender Entschädigungsanspruch verstanden wird[77]: Der Handelsvertreter verliert bei einer Vertragsbeendigung typischerweise seine Existenzgrundlage und bedarf in der schwierigen Phase der beruflichen Neuorientierung und des Aufbaus einer neuen wirtschaftlichen Existenz des Schutzes; es liegt nahe, ihn durch eine Entschädigungssumme mit Kapital auszustatten, da doch der Unternehmer von den weiterwirkenden Akquisitionsleistungen des ausgeschiedenen Vertreters noch profitiert.

Nach der sogenannten Vergütungstheorie soll § 89b HGB als ein sondergesetzlich - durch die Handelsvertreter-Novelle von 1953 - eingeführter Lohnanspruch, ein "Quasi-Provisionsanspruch"[78], anzusehen sein: Dem Handelsvertreter soll ein zusätzliches Entgelt dafür verschafft werden, daß er durch seinen Einsatz bei der Absatzförderung während der Vertragsdauer einen umfänglichen und wertvollen Kundenstamm aufgebaut hat und ihn bei Vertragsende dem Unternehmer zur weiteren wirtschaftlichen Nutzung zurückläßt[79]. Die Vorschrift gewährt danach für vom Vertreter erbrachte wirtschaftliche Leistungen, die von dem Geschäftsherrn noch nicht durch die Provisionszahlungen für die Einzelgeschäfte abgegolten wurden, ein Zusatzentgelt und ist auf eine "Kapitalisierung nachträglich anfallender Vergütungen" angelegt[80]. Es entspricht einer fairen kaufmännischen Anerkennung seiner Leistung und reellen Einschätzung ihres wirtschaftlichen Wertes, daß der Handelsvertreter für die ihm selbst entgangene, dem Unternehmer aber zugute kommende weitere Nutzungsmöglichkeit des auf langfristige Verwertung hin angelegten Kundenstammes ein Entgelt verdient. Die Billigkeitskomponente des Ausgleichsanspruchs kommt bereits bei seiner Entstehung zum Ausdruck, denn der Handelsvertreter verliert diesen Anspruch bei einer Eigenkündigung ohne besonderen Anlaß. Aber auch ein sozialer Schutzcharakter der Vorschrift des § 89b HGB kann schwerlich abgesprochen werden, schon weil er nach ihrem Abs. 4 Satz 1 "halbzwingender" Natur ist, insofern er nicht im voraus ausgeschlossen werden darf. Die Vorschrift ist historisch, systematisch und teleologisch kaum ohne die besondere absatzwirtschaftliche Zwitterstellung des Handelsvertreters zu erklären, der einerseits ein selbständiges Handelsgewerbe betreibt und Kaufmann ist (§ 1 Abs. 2 Nr. 7 HGB), andererseits aber als im fremden Interesse tätiger "Agent" vom "Unternehmer" weisungsabhängig ist, § 86 HGB, §§ 675, 665 f. BGB. Wegen der aus dieser Stellung erwachsenden Gefahren der Ausbeutung, Übervorteilung und der wirtschaftlichen Existenzbedrohung vor allem bei Vertragsende will § 89b HGB den Handelsvertreter durch einen Einmalbetrag schützen. Für die Ausklammerung der Handelsvertreter im Nebenberuf (§ 92b Abs. 1 HGB) und der auf Provisionsbasis tätigen angestellten Vermittler (§ 65 HGB) - Ulmer hält dies mit dem Vergütungsgedanken für kaum vereinbar - gibt es wegen der anderweitigen Absicherung des Einkommens gute Gründe. In der Rechtsprechung[81] und in der Literatur[82] finden sich heute praktisch nur noch Mittelmeinungen, die überwiegend der Vergütungstheorie näher stehen als der Billigkeitstheorie. Denn es besteht Einigkeit darüber, daß der Ausgleichsanspruch "kein reiner Vergütungsanspruch", sondern "nach Entstehung und Bemessung weitgehend durch Gesichtspunkte der Billigkeit bestimmt" ist[83]. Der BGH stellt seit geraumer Zeit und inzwischen in ständiger Rechtsprechung die Vergütungskomponente und die soziale Schutzfunktion des § 89b HGB nebeneinander und charakterisiert diese Vorschrift als einen nach Entstehung und Bemessung durch Gesichtspunkte der Billigkeit bestimmten Vergütungsanspruch[84]. Darauf laufen wohl auch inzwischen die meisten Stellungnahmen in der Literatur hinaus.

Neuerdings ist von Canaris der Gedanke einer kondiktionsrechtlichen Einordnung des Ausgleichsanspruchs erneut in die deutsche Diskussion gebracht worden[85]. Schon früher hatte sich eine Bereicherungstheorie zu § 89b HGB artikuliert[86]. Canaris sieht eine "Verwandtschaft" des § 89b HGB "mit der condictio ob causam finitam" (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 BGB), "da der Handelsvertreter dem Unternehmer durch seine Tätigkeit die Möglichkeit zu Geschäftsabschlüssen mit neu geworbenen Kunden verschafft und der Rechtsgrund für diese Leistung mit der Beendigung des Handelsvertretervertrages weggefallen ist, soweit bisher ein Provisionsanspruch nicht entstanden war." Er betrachtet indes § 89b HGB als eine "spezifisch vertragsrechtliche Abwicklungsregelung", die § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB "ersetzt"; bei Unwirksamkeit des Vertrages rekurriert er aber unmittelbar auf das Bereicherungsrecht und gelangt "zu ähnlichen Ergebnissen"[87]. Des weiteren erkennt Canaris "eine gewisse Ähnlichkeit" zwischen dem handelsvertreterrechtlichen Ausgleichsanspruch und dem von der Rechtsprechung gewährten gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsanspruch kraft Treuepflicht, der einem ausscheidenden Gesellschafter gegen den oder die verbleibenden Gesellschafter als Kompensation für den gemeinsam erwirtschafteten und dem Unternehmen einseitig zugute kommenden Goodwill zustehen kann[88]. Schließlich soll der Ausgleichsanspruch "einen Ausfluß des materiellen Äquivalenzprinzips" darstellen, insofern dem Handelsvertreter der Ausgleich "auf Grund seiner Leistungen ohnehin `eigentlich' gebührt".

Der Mischcharakter der Rechtsnatur und der ratio legis des § 89b HGB macht freilich dem Rechtsanwender die Subsumtionsaufgabe und die Konkretisierung normativer, wertausfüllungsbedürftiger Tatbestandsmerkmale nicht gerade leicht. Er erlaubt eine Betonung mal der Versorgungs-, mal der Vergütungs-, mal der Billigkeits- und mal der Bereicherungskomponente; er veranlaßt einerseits zu exakten Vergütungsberechnungen, die andererseits durch Billigkeitsgesichtspunkte wieder in Frage gestellt werden; er lädt zu kalkulatorischen "Nachrationalisierungen" von Ausgleichsbemessungen ein, die im Grunde volitiv und und dezisionistisch aus der Billigkeitsatmosphäre heraus gesetzt werden; und er macht vor allem die Entscheidungen im Einzelfall schwer vorhersehbar und nicht immer leicht nachvollziehbar. Der BGH etwa nimmt zwar primär einen Entgeltcharakter des § 89b HGB an, trägt aber auch einer Sozialschutz- und Versorgungskomponente Rechnung, wenn er die Größe der Familie des Handelsvertreters (in casu: achtköpfig) bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs mitberücksichtigt[89]. Wer den Versorgungs- oder den Billigkeitsgedanken betont, wird eine betriebliche Altersversorgung als ausgleichsmindernden Abzugsposten berücksichtigen; wer den Entgeltcharakter hervorhebt, wird deren Anrechnung zurückhaltend gegenüberstehen. Wer den Anspruch bereicherungsrechtlich mitmotiviert sieht, schaut eher auf die abzuschöpfenden, rechtsgrundlos erlangten Unternehmervorteile als auf entgangene Provisionen des Handelsvertreters, usw. Besonders bemerkenswert erscheint, daß die Billigkeitstheorie zu § 89b HGB zunächst eine rein handelsvertreterfreundliche Tendenz zeigte, indem sie Argumente zur Begründung des Ausgleichsanspruchs lieferte. Inzwischen dienen Billigkeitsgesichtspunkte in der praktischen Rechtsanwendung ganz überwiegend zur Begründung von ausgleichsmindernden Abzugsposten. In keine der Rechtsnaturtheorien läßt sich übrigens die Höchstbetragsregelung des § 89b Abs. 2 HGB bruchlos einfügen; sie paßt weder mit einer handelsvertreterfreundlichen Billigkeitstheorie noch mit der Betonung des Vergütungscharakters noch mit einem bereicherungsrechtlichen Verständnis zusammen. Es darf bei alldem nicht unerwähnt bleiben, daß die Auseinandersetzung in Literatur und Rechtsprechung über die Rechtsnatur des § 89b HGB stark von der Frage der analogen Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf andere Absatzmittlungsverhältnisse, insbesondere auf den Vertragshändler, den Kommissionsagenten und den Franchisenehmer vorbelastet ist: die der Versorgungs- oder Billigkeitstheorie näherstehenden Stimmen neigen eher zur Ablehnung einer entsprechenden Anwendung des § 89b HGB auf andere Absatzmittler; die Betonung des Vergütungscharakters der Vorschrift bietet demgegenüber eine breitere Flanke für Analogie-Einbrüche.



IV. Der Ausgleichsanspruch in Europa

1. Art. 17 der EU-Handelsvertreter-Richtlinie

Obwohl nach den voranstehenden Überlegungen der Befund unausweichlich erscheint, daß § 89b HGB schon in seinen Grundlagen eine reichlich unausgegorene Vorschrift darstellt, haben die handelsvertreterrechtlichen Ausgleichsprozesse inzwischen durch die Handelsvertreter-Richtlinie des Europäischen Rates von 1986[90] eine europäische Dimension erhalten. Denn diese Richtlinie, die allgemein auf eine Harmonisierung des Handelsvertreterrechts in den Staaten der EU angelegt und im Grundsatz sehr begrüßenswert ist, führt unseren § 89b HGB in praktisch allen Unionsstaaten ein. Das vorstehend beklagte Ärgernis wird damit europäisiert. Dabei war von berufener Seite vor einer Aufnahme des § 89b HGB in die Richtlinie gewarnt worden: Der Kopenhagener Rechtsvergleicher Ole Lando hat zu der entsprechenden Vorschrift des Richtlinienentwurfs bemerkt: "However, why make such detailed rules and also provide that the indemnity shall be reasonable in amount having regard to all the circumstances? This is to be both precise and imprecise at one and the same time"[91].

Mehr als ein Vierteljahrhundert lang war über die Richtlinie verhandelt und gestritten worden; inzwischen ist sie in sämtlichen Mitgliedstaaten der Union umgesetzt worden [92]. Art. 17 der Richtlinie verlangt von den Mitgliedstaaten, die erforderlichen Maßnahmen dafür zu treffen, daß der Handelsvertreter[93] nach Beendigung des Vertragsverhältnisses entweder einen Ausgleichsanspruch nach der Art[94] unseres § 89b HGB (einschließlich seiner Höchstbetragsregelung) oder einen Schadensersatzanspruch (ohne Höchstgrenze) für insbesondere den Verlust von Provisionsansprüchen und für Nachteile aus nicht erfolgter Amortisation von Kosten und Aufwendungen hat. Dieser Schadensersatzanspruch stammt aus dem französischen Recht, das dem Handelsvertreter bei Vertragsende einen Anspruch auf Ersatz des ihm hierdurch entstandenen Schadens von in der Regel zwei Jahresdurchschnittsprovisionen gewährt[95]. Die Regelung der Richtlinie, die einen Ausgleichsanspruch und einen Schadensersatzanspruch wahlweise alternativ oder kumulativ vorsieht, erklärt sich dadurch, daß in den Verhandlungen über die Richtlinie keine Einigung zwischen der "deutschen" und der "französischen" Lösung erzielt werden konnte. Die Richtlinie bestimmt, daß der Ausgleichs- oder der Schadensersatzanspruch unabdingbar auszugestalten ist. Die große Mehrzahl der Mitgliedstaaten hat sich für die "deutsche Lösung" eines Ausgleichsanspruchs entsprechend unserem § 89b HGB entschieden, während Frankreich[96] an seiner Schadensersatzlösung festgehalten und Großbritannien[97] eine Zwischenlösung gewählt hat. In einigen Ländern ist die von Art. 17 Abs. 2 c) der Richtlinie erlaubte Kumulativlösung verwirklicht, wonach neben einem Ausgleichsanspruch auch ein richtlinienkonformer Schadensersatzanspruch eingerichtet werden kann. Im übrigen steht dem Handelsvertreter in sämtlichen Ländern, die lediglich einen richtlinienkonformen Ausgleichsanspruch kennen, ein vertraglicher Schadensersatzanspruch gegen den Unternehmer nach allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen zu. So kann auch in Deutschland der Handelsvertreter bei einer rechtswidrigen Kündigung des Vertrags durch den Unternehmer unter Umständen aus positiver Vertragsverletzung einen Investitionsersatzanspruch für seine vom Prinzipal veranlaßten und noch nicht amortisierten Investitionen geltend machen[98]. Der Ausgleichsanspruch aber und damit der handelsvertreterrechtliche Ausgleichsprozeß ist "dank" der Richtlinie nunmehr in allen EU-Mitgliedstaaten außer in Frankreich institutionalisiert.

2. Überblick über die nationalen Umsetzungen

In Belgien, wo erst im Jahre 1995 die Vorgaben der Richtlinie in das nationale Recht überführt wurden, gab es bislang eine recht uneinheitliche Rechtsprechung zur Frage, ob überhaupt, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe dem Handelsvertreter bei Vertragsende ein Ausgleichsanspruch zusteht. Im neuen belgischen Handelsvertretergesetz (belg. HVG)[99] findet sich die von Art. 17 Abs. 2 c) der Richtlinie erlaubte Kumulativlösung verwirklicht: In Art. 20 belg. HVG ist ein Ausgleichsanspruch vorgesehen, unbeschadet dessen der Handelsvertreter aber zusätzlich einen Schadensersatzanspruch nach Art. 21 belg. HVG geltend machen kann, wenn und soweit der Ausgleichsbetrag nachgewiesenermaßen nicht zur Kompensation seines tatsächlich erlittenen Schadens ausreicht[100]. Die Berechnung ist nach Art. 20 Abs. 3 belg. HVG der Wertung des Gerichts auf der Grundlage der "Bedeutung der Geschäfte sowie dem Einbringen von Kunden" überlassen. In Dänemark war der Ausgleichsanspruch bis zur Einführung des neuen Handelsvertretergesetzes[101] (dän. HVG), das sich insoweit weitgehend an unseren § 89b HGB anlehnt, gänzlich unbekannt[102]. Inzwischen hat sich eine starke Auffassung in der Literatur dafür ausgesprochen, daß zu den Einzelheiten und vor allem zur Berechung des Ausgleichsanspruchs "die deutsche Rechtspraxis übernommen werden sollte" [103]. Dem wird allerdings mit dem Hinweis darauf widersprochen, daß solche mathematischen Berechnungsmethoden der dänischen Rechtstradition fremd seien[104]. Auch in Finnland war ein Ausgleichsanspruch von der Richtlinienumsetzung gänzlich unbekannt[105].

In Frankreich, das als einziges EU-Land dem handelsvertreterrechtlichen Ausgleichsanspruch ablehnend gegenübersteht, hat der freie Handelsagent (agent commercial)[106] auch nach neuem Recht nur den alten Schadensersatzanspruch[107]. Art. 12 des Gesetzes vom 25.6.1991[108] bestimmt: "Bei Beendigung der Vertragsbeziehungen hat der Handelsvertreter Anrecht auf eine ausreichende Entschädigung als Ersatz für entstandene Nachteile." Der Anspruch wird in Frankreich eher pauschal als nach einer differenzierten Berechnungsmethode bemessen. Er läuft in aller Regel auf das Doppelte des mittleren jährlichen Provisionsaufkommens der letzten drei Vertragsjahre hinaus. Die Gerichte scheinen weiterhin an der Zweijahresprovision als Richtschnur festhalten zu wollen, während die Organisationen der Handelsvertreter für eine Dreijahresprovision als regelmäßigen Schadensersatz bei Vertragsbeendigung streiten und die Unternehmerseite unter Hinweis auf das deutsche Recht und auf die Höchstgrenze für den Ausgleichsanspruch nach § 89b Abs. 2 HGB bzw. Art. 17 Abs. 2 b) der Richtlinie eine Einjahresprovision für ausreichend hält; summarisch betrachtet, erscheint derzeit die Ausgleichspraxis in Frankreich als bemerkenswert großzügiger als die deutsche Regelung[109].

In Griechenland hat der Ausgleichsanspruch nach Art unseres § 89b HGB erstmalig durch die Umsetzung der EU-Handelsvertreter-Richtlinie in das Recht Eingang gefunden[110]. Bemerkenswert erscheint, daß es in Griechenland offenbar Stimmen gibt, die den Ausgleichsanspruch von seiner Rechtsnatur her bereicherungsrechtlich verstehen[111]. Der einschlägige Art. 9 bs. 1 lit. a) des Präsidialerlasses 219/1991 stellt folgerichtig für die in der griechischen Terminologie sogenannte "Pauschalentschädigung" entscheidend auf die erheblichen Unternehmervorteile nach Vertragsbeendigung ab und drängt Billigkeitserwägungen zurück. Zwar muß der Ausgleich mit der richtlinienentsprechenden Höchstgrenze "angemessen" sein, doch soll sich diese Angemessenheit "objektiv" nach den Gewinnmöglichkeiten des Unternehmers, nach der bisherigen Vertragsdauer und anderen objektiven Kriterien des Einzelfalls bestimmen[112]. Allerdings kann schon bald der Präsidialerlaß durch die bevorstehende Neuregelung des griechischen HGB verdrängt werden, in dessen Art. 104 für die "Pauschalentschädigung" des Handelsvertreters möglicherweise der Wortlaut des Art. 17 der EU-Handelsvertreter-Richtlinie noch weiter gehend übernommen wird als durch den bisherigen Präsidialerlaß. Auch in Griechenland wird eine Orientierung an der deutschen Rechtsprechung zum Ausgleichsrecht erwartet[113].

Auch nach der neuen Handelsvertreterverordnung[114] von 1993 des Vereinigten Königreichs von Großbritannien (engl. HVVO) findet die bisherige Rechtslage, wonach der Unternehmer den Handelsvertretervertrag ohne jede Ausgleichszahlung kündigen konnte, ein Ende[115]. Die engl. HVVO stellt den Vertragsparteien anheim, ob sie für den Beendigungsfall einen Schadensersatz- oder einen Ausgleichsanspruch vereinbaren. Wird keine Vereinbarung getroffen, steht dem ausgeschiedenen Handelsvertreter ein Schadensersatzanspruch zu. Soweit es zu einem Ausgleichsanspruch kommt, auf den nach Vertragsende noch übergewechselt werden kann, läßt die engl. HVVO die Berechnungsweise offen. Auch in England besteht eine Tendenz, auf die deutschen Erfahrungen bei der Anwendung des § 89b HGB zurückzugreifen[116]. In Irland ist in Umsetzung der Richtlinie gleichfalls erstmalig ein Anspruch des Handelsvertreters auf post-termination goodwill indemnity (Ausgleichsanspruch oder auf compensation payment for damage suffered (Schadensersatzanspruch) eingeführt worden[117]. Dabei läßt die Regelung das Befremden der irischen Regierung über die Neuerung deutlich durchscheinen. Durch eine Flucht in wenig aussagekräftige Allgemeinbegriffe sowie durch landesspezifische Sicherungen und Abschwächungen beim Verständnis der Richtlinie wird erkennbar, daß "die Rechtsposition des Handelsvertreters so schwach und unbestimmt wie möglich gehalten" werden soll[118]. Italien, wo der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters im Grunde bereits bekannt war, hat sich für die deutsche Lösung und gegen die französische Lösung eines Schadensersatzanspruchs entschieden, doch mußte eine Anpassung an die Einzelheiten der Unionsvorgaben erfolgen[119]. Dabei ist in der Umsetzung jedoch ein schwerer Fehler unterlaufen: Während Art. 17 der EU-Richtlinie ebenso wie § 89b HGB die Voraussetzungen der erheblichen Unternehmervorteile durch Neukunden und der Billigkeit eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände als kumulative tatbestandliche Voraussetzungen vorschreiben, werden in der neuen Fassung des Art. 1751 codice civile die beiden Voraussetzungen alternativ angegeben, so daß diese oder jene Voraussetzung zur Gewährung eines Ausgleichsanspruchs genügen würde[120]. Erfolgt hier keine Korrektur, wird die Anrufung des Europäischen Gerichtshofs nach Art. 177 EG-Vertrag zur Behebung dieses Umsetzungsfehlers unvermeidbar sein. Im übrigen ist festzustellen, daß in der italienischen Literatur traditionell der Ausgleichsanspruch im Kern als Versorgungsanspruch verstanden wird, während die Rechtsprechung eher von einem Entschädigungscharakter ausgeht[121].

Auch in Luxemburg ist bei der Richtlinienumsetzung die deutsche Lösung des Ausgleichsanspruchs gewählt worden[122]. Offenbar besteht hier eine Tendenz, den Jahresdurchschnittsbetrag der Vergütungen, die der Handelsvertreter im Laufe der letzten fünf Jahre für die im Rahmen des Vertragsverhältnisses geschuldete Tätigkeit erhalten hat und die in Art. 17 Abs. 2 b) der Richtlinie ebenso wie in § 89b Abs. 2 HGB als Höchstgrenze vorgesehen ist, als regelmäßigen Ausgleichsbetrag anzusehen, der freilich bei geringerer als fünfjähriger Vertragsdauer nach dem Durchschnittsbetrag des entsprechenden Zeitraums zu bemessen ist. In den Niederlanden war ein Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bereits seit 1977 im Handelsvertretergesetz enthalten[123]. Danach hatte der Handelsvertreter, der durch seine Tätigkeiten eine Kundschaft für den Unternehmer geschaffen oder entwickelt und dadurch einen wesentlich höheren Wert des Geschäfts des Unternehmers bewirkt hat, einen Anspruch auf ein angemessenes Entgelt, es sei denn, dies widerspreche der Billigkeit. Durch die Umsetzung der EU-Handelsvertreter-Richtlinie im Jahre 1989[124] sind die Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs an deren Art. 17 Abs. 2 angepaßt worden. Bemerkenswert ist, daß auch in den Niederlanden von einem Billigkeitsanspruch gesprochen wird, "der Ähnlichkeiten aufweist mit dem Anspruch wegen ungerechtfertigter Beereicherung" [125]. In Österreich stand dem Handelsvertreter schon nach dem früheren § 24 des Handelsvertretergesetzes ein Ausgleichsanspruch zu, der inzwischen an § 17 Abs. 2 der Richtlinie und unseren neuen § 89b HGB angepaßt ist[126] und als Vergütungsanspruch mit Billigkeitskomponente verstanden wird[127]. Die österreichische Praxis folgt in den Einzelheiten weitgehend der deutschen. In Portugal ist der Ausgleichsanspruch erst durch die Kodifikation des Handelsvertreterrechts von 1986 in die Rechtsordnung eingeführt[128] und im Jahre 1993 an die Richtlinie angepaßt worden. Er wird als ein "Ausgleichsanspruch eigener Art für dem Prinzipal nach Beendigung des Handelsvertretervertrages überlassene Vorteile" angesehen[129]. In so unterschiedlichen Ländern wie Schweden und Spanien ist der Ausgleichsanspruch durch das jeweilige Gesetz über den Handelsvertretervertrag[130] in Umsetzung der Richtlinie neu eingeführt worden. Und auch in diesen beiden Ländern will man sich die Erfahrungen Deutschlands zunutze machen.

3. Die "Katze im Sack"

Unsere europäischen Nachbarländer werden nicht lange für die Erkenntnis und die Einsicht brauchen, daß sie sich bei der Richtlinienumsetzung mit ihrer Entscheidung zugunsten des Ausgleichsanspruchs nach deutschem Vorbild sozusagen "die Katze im Sack" eingehandelt haben. Denn mit dem Institut des Ausgleichsanspruchs haben sie zugleich die oben beklagten Mißstände und Fehlentwicklungen in ihre Rechtsordnungen inkorporiert. Es läßt sich leicht voraussehen, daß die enge typologische Fixierung, die widersprüchliche Gesetzesfassung und die unklare Rechtsgrundlage des Ausgleichsanspruchs auch in den betreffenden Unionsstaaten zu einer Hypertrophie handelsvertreterrechtlicher Ausgleichsprozesse führen und auch dort ein Justizübel provozieren werden, und zwar gerade dann, wenn man sich die deutschen Erfahrungen bei der Bemessung und Berechnung des Ausgleichs zunutze machen will. Es wird auch in diesen Nachbarländern zu einer kaum übersehbaren Menge von außerordentlich langwierigen und zähen Ausgleichsprozessen ungewissen Ausgangs kommen, bei denen die Unübersichtlichkeit und Vielfalt der Anspruchsvoraussetzungen und Einwendungen, der Darlegungs- und Beweislastverteilung, der Berechnungen und Abzugsposten häufig die Beteiligten in einen demoralisierten Fatalismus treibt. Kaum eines der Übernahmeländer dürfte sich bewußt gewesen sein, daß es mit der Einführung des handelsvertreterrechtlichen Ausgleichsanspruchs zugleich ein neues Rechtsgebiet (Ausgleichsrecht) begründet und gleichsam eine neue Prozeßart (Ausgleichsprozeß) importiert hat. Es wird nicht lange dauern, bis unsere Nachbarländer das krasse Mißverhältnis bemerken, das bei den Ausgleichsprozessen zwischen einerseits dem Aufwand und der Belastung für Parteien sowie für Justiz und andererseits dem Gerechtigkeitsgewinn und Befriedungserfolg besteht. Man muß sich dabei darüber im klaren sein, daß es in der Europäischen Union schätzungsweise etwa eine halbe Million Handelsvertreter gibt[131], deren Vertrag irgendwann einmal ausläuft, so daß sich, falls kein Ausschlußtatbestand nach Art. 18 der Richtlinie bzw. § 89b Abs. 3 HGB vorliegt, die Ausgleichsfrage stellt. Gewiß, man kann die (beinahe) europaweite Existenz handelsvertreterrechtlicher Ausgleichsansprüche als einen rechtlichen Harmonisierungs- und einen wirtschaftlichen Integrationserfolg feiern[132]. Indes stellt sich der Vereinheitlichungs- oder Angleichungserfolg schnell als höchst oberflächlich und rein äußerlich dar. Denn der Ausgleichsanspruch provoziert ja nicht nur bei den potentiellen Parteien, den Handelsvertretern und Unternehmern, unerbittlichen Streit über Tatfragen, sondern er ist auch selbst ein erstrangiger Zankapfel in der wissenschaftlichen Auseinandersetzung über seine dogmatisch-konstruktive Erfassung. Und kaum wird sich in den einzelnen Ländern der weitläufige und (in Deutschland seit vierzig Jahren!) unfruchtbare Streit über die Grundlagen und über die einzelnen Voraussetzungen, über die Berechnung und über die Billigkeit des Ausgleichsanspruchs in einer gleichartigen, ergebnisgleichen, "harmonischen" Weise entwickeln. Der handelsvertreterrechtliche Ausgleichsanspruch erweist sich wohl als ein eher blamabler Fall des Exports eines deutschen Rechtsinstituts[133].



V. Zaghafte Abhilfevorschläge: Die Ausgleichspauschale

In Art. 17 Abs. 6 der EU-Handelsvertreter-Richtlinie ist im Anschluß an die Regelung zum Ausgleichs- und Schadensersatzanspruch vorgesehen: "Die Kommission legt dem Rat innerhalb von acht Jahren nach Bekanntgabe dieser Richtlinie einen Bericht über die Durchführung dieses Artikels vor und unterbreitet ihm gegebenenfalls Änderungsvorschläge." Die acht Jahre sind zwar schon verstrichen, der Bericht aber ist, wie aus offiziösen Kreisen der Kommission verlautbart, noch in Arbeit; Einzelheiten hierzu sind, soweit ersichtlich, derzeit nicht bekannt. Man könnte sich vorstellen, daß die Kommission diesen Bericht zum formalen Ausgangspunkt nimmt, um eine nachhaltige Vereinfachung und Entschlackung der Ausgleichsprozesse zu initiieren und damit ein europaweites Justizübel spürbar zu lindern. Dabei wird ihr allerdings der Rückgriff auf die alten Materialien zur Richtlinie nicht helfen, denn darin wird man zwar diesen oder jenen Alternativvorschlag, aber keine Ansätze für durchgreifende Verbesserungen finden. So lohnt es sich kaum, erneut über einen Vorschlag nachzudenken, der bereits in einem früheren Richtlinienentwurf laut geworden, dann aber - und zwar zu Recht - verworfen worden war und nach dem bereits in der gesetzlichen Regelung des Ausgleichsanspruchs eine unterschiedliche Behandlung der Handelsvertreter je nach dem Ausmaß ihrer wirtschaftlichen Stärke vorgesehen werden sollte. Insbesondere sollte nach Art. 33 Abs. 1 des früheren Entwurfs der Ausgleichsanspruch abdingbar sein, falls die Handelsvertretung von einer Gesellschaft oder juristischen Person betrieben wurde, deren eingezahltes Stammkapital nach dem letzten Jahresabschluß 100.000 ECU überstieg oder deren Jahresumsatz über 500.000 ECU lag[134]. Dergleichen Vorschläge würden die Unübersichtlichkeit nur erhöhen.

Nein, man wird von Grund auf neu über den Ausgleichsanspruch nachdenken müssen, dessen Gerechtigkeitsanliegen zwar im Grunde keineswegs völlig zweifelsfrei ist [135], aber offenbar in der großen Mehrzahl der Mitgliedstaaten rechtspolitisch völlig außer Streit steht. Dieses Nachdenken kann sich mithin nur auf die Ausgestaltung des Ausgleichsanspruchs beziehen und bedarf neben der umsichtigen rechtsvergleichenden Auswertung aller Erfahrungen in den verschiedenen Mitgliedsländern einer eingehenden Überprüfung von Alternativkonzeptionen des Ausgleichsanspruchs. Die vorstehenden Überlegungen deuten in die Richtung, daß die Praxis der derzeitigen Ausgleichsprozesse allzu sehr vom Gedanken der Einzelfallgerechtigkeit beherrscht ist und dabei die Erkenntnis "summum ius summa iniuria" zu vernachlässigen droht. Zu den überprüfungswürdigen Abhilfe- und Verbesserungsvorschlägen gehören vielleicht folgende Anregungen:

- Es bedarf eines klaren gesetzgeberischen Bekenntnisses zum ausschließlichen Vergütungscharakter des Ausgleichsanspruchs, dessen ratio legis von Sozialschutz- und Versorgungsfunktionen ebenso zu befreien ist wie von allgemeinen Gedanken der Billigkeit oder des Bereicherungsausgleichs. Der Ausgleichsanspruch sollte als eine zwingende, nicht im voraus abdingbare nachvertragliche Vergütung des vom Handelsvertreter geschaffenen Goodwills angesehen werden, der über die Vertragsbeendigung fortwirkt und dem Prinzipal bzw. dem nachfolgenden Handelsvertreter zugute kommt - und nichts weiter. Für einen derartigen ausgleichswürdigen Goodwill oder besser: für einen derartigen zusätzlich vergütungsbedürftigen Erfolg der Absatzförderungstätigkeit des Handelsvertreters spricht eine praesumptio iuris et de iure. Auf erhebliche Unternehmervorteile der aufgebauten Geschäftsverbindungen im Einzelfall kommt es nicht an.

- Der Ausgleichsanspruch ist pauschal auf die Höhe der vom Handelsvertreter verdienten Gesamtprovisionen im Jahr von der Vertragsbeendigung festzusetzen. Anstelle der Ausgleichsmessung tritt die Ausgleichspauschale - und nichts weiter. Eine spezielle Ermittlung von geworbenen neuen Stammkunden oder von wesentlichen Geschäftserweiterungen mit Altkunden erfolgt ebensowenig wie die Veranschlagung einer degressiven Kundenabwanderungsquote. Auch entfällt bei der Ausgleichspauschale die bisherige Kapitalisierungsrechnung. Eine besondere Billigkeitskorrektur der Ausgleichspauschale unter Berücksichtigung ausgleichsmindernder Abzugsposten findet nicht statt. Das betrifft vor allem künftig ersparte Aufwendungen des Handelsvertreters, bisher vom Unternehmer gewährte branchenunübliche Kostenpauschalen, die Sogwirkung der Marke des Unternehmers und eine freiwillige Altersversorgung für den Handelsvertreter aus Pensionsrückstellungen des Unternehmers.

- Die Ausschlußtatbestände des Art. 18 der Richtlinie (vgl. auch § 89b Abs. 3 HGB) werden gestrichen; die Ausgleichspauschale ist in jedem Fall der Beendigung des Vertragsverhältnisses, einschließlich einer fristlosen Kündigung des Vertrags durch den Unternehmer wegen einer schweren Pflichtverletzung des Handelsvertreters zu zahlen - und nichts weiter.

Derartige Maßnahmen könnten wohl die Streitigkeiten in handelsvertreterrechtlichen Ausgleichsprozessen wesentlich drosseln und allen Beteiligten Zeit, Ärger und Kosten ersparen; die Einbußen an Einzelfallgerechtigkeit erscheinen angesichts der massiven Gewinne an Rechtssicherheit hinnehmbar. Vor allem der Gedanke einer nach der letztjährigen Gesamtprovisionshöhe bemessenen Ausgleichspauschale könnte vielleicht helfen, das europaweite Justizübel der handelsvertreterrechtlichen Ausgleichsprozesse deutlich zu verringern und die gegenwärtigen Auswüchse zurückzuschneiden.

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Fußnoten

[1] Die handelsvertreterrechtlichen Ausgleichsklagen werden wegen ihres Streitwerts (dazu Schneider, BB 1976, 1298 ff.) kaum jemals vor dem AG erhoben. Innerhalb der Landgerichte gehören Ansprüche aus Handelsvertreterverträgen nach Maßgabe der §§ 93 ff. GVG vor die Kammer für Handelssachen; da § 95 Abs. 1 Nr. 1 GVG ein beiderseitiges Handelsgeschäft verlangt, muß allerdings der Prinzipal gleichfalls Kaufmann sein. Auch können die Arbeitsgerichte erstinstanzlich zuständig sein, nämlich in den Fällen des § 92c HGB i.V.m. §§ 2, 5 ArbGG. Vgl. dazu im einzelnen Semler in: Martinek/Semler, Handbuch des Vertriebsrechts, 1996, § 13, S. 275 ff.

[2] Hopt, Handelsvertreterrecht, 1992, § 89b Rdn. 82; Wolff, BB 1978, 1246 ff.; vgl. dazu BGH BB 1960, 796; BGH NJW 1982, 236.

[3] So Semler in Martinek/Semler (o. Fn. 1), § 11 Rdn. 1.

[4] Karsten Schmidt, Handelsrecht, 4. Aufl., 1994, S. 754.

[5] Hopt (o. Fn. 2), § 89b Rdn. 84; vgl. dazu OLG Frankfurt BB 1968, 809; BGH NJW 1967, 2153; BGH NJW 1982, 1758.

[6] Abgedruckt bei Hopt (o. Fn. 2), S. 240 ff.; Erläuterung bei Küstner/v. Manteuffel/Evers, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 2, 6. Aufl., 1995, Rdn. 1632 ff.

[7] Vgl. dazu Schröder in: Festschrift Nipperdey, Band 1 (1965), 715; Sieg, VersR 1964, 789; Küstner, BB 1966, 269; ders., BB 1975, 493; BGHZ 30, 102; BGHZ 34, 314; BGHZ 55, 49; BGHZ 59, 128.

[8] Vgl. BAG DB 1986, 920; a.A. aber Martin, VersR 1970, 796; Oswald, VersR 1979, 509.

[9] So OLG Köln BB 1974, 1093, wonach sie auch keinen Vertrag der beteiligten Verbände zugunsten Dritter (der Versicherungsvertreter) darstellen; zustimmend Küstner/v. Manteuffel/Evers (o. Fn. 6), Rdn. 1644.

[10] BGH NJW-RR 1991, 157 f.

[11] BGH NJW 1982, 1758.

[12] BGH NJW 1985, 861.

[13] BGH NJW 1974, 1243; BGH NJW 1982, 1758; BGH NJW 1985, 859.

[14] Vgl. Roth, in: Koller/Roth/Morck, HGB, 1996, Rdn. 5 zu § 89b.

[15] BGH NJW 1985, 859.

[16] BGH WM 1993, 393.

[17] Vgl. dazu BGH NJW 1985, 859.

[18] BGH BB 1959, 864.

[19] BGHZ 49, 42; BGH BB 1986, 1318.

[20] Hopt (o. Fn. 2), Rdn. 32 zu § 89b; Roth, in: Koller/Roth/Morck (o. Fn. 14), Rdn. 8 zu § 89b.

[21] BGH ZIP 1989, 634; BGH WM 1992, 1442.

[22] Vgl. dazu BGHZ 30, 104; BGHZ 56, 248.

[23] BGH ZIP 1987, 1386.

[24] BGHZ 24, 227; BGHZ 41, 297; BGH ZIP 1987, 1386.

[25] BGH WM 1991, 604.

[26] Gillardon, Multifaktoren, 1976.

[27] Vgl. dazu BGH DB 1977, 720.

[28] Vgl. BGHZ 43, 154; BGH NJW 1985, 59; BGH NJW-RR 1993, 998.

[29] Einschließlich solcher Umstände, die erst nach Entstehung des Anspruchs eingetreten sind, vgl. BGH LM Nr. 24 zu § 89b HGB.

[30] So Schlegelberger/Schröder, HGB, 5. Aufl., 1973, § 89b Rdn. 17a.

[31] BGH DB 1971, 185.

[32] BGHZ 29, 93.

[33] BGHZ 43, 162.

[34] BGHZ 29, 280; BGH DB 1981, 1773.

[35] BGHZ 41, 132.

[36] BGHZ 24, 223.

[37] BGHZ 45, 388; BGHZ 60, 350.

[38] BGH WM 1970, 1515.

[39] BGHZ 43, 159; BGH NJW 1967, 249; OLG München BB 1961, 651; OLG Celle BB 1962, 156.

[40] Vgl. OLG Freiburg BB 1957, 561.

[41] OLG Frankfurt am Main HVR (70) Nr. 428; OLG Hamburg HVR (76) Nr. 509.

[42] BGH NJW 1982, 2820; BGH ZIP 1987, 1386; OLG Hamburg DB 1980, 972.

[43] BGHZ 55, 56; BGH BB 1957, 1161; OLG Hamburg DB 1963, 1214.

[44] Vgl. BGHZ 55, 45; OLG Frankfurt a. Main HVR (75) Nr. 368.

[45] Vereinend BGH NJW 1990, 2891; bejahend BGH BB 1964, 1399; differenzierend OLG Stuttgart DB 1957, 379; OLG Schleswig DB 1958, 276.

[46] Vgl. BGHZ 42, 247; BGH NJW 1990, 2891.

[47] BGH NJW 1977, 671.

[48] BGHZ 45, 268 (271 ff.); BGHZ 55, 45 (58 f.); BGH BB 1984, 168; BGH NJW 1982, 1814; BGH NJW 1994, 1350 (1351); Küstner, BB 1976, 1485; Honsell, BB 1984, 365.

[49] BGH BB 1960, 1179; BGH DB 1981, 1773.

[50] Vgl. auch BGH NJW 1967, 249; BGH WM 1975, 856.

[51] BGH DB 1966, 1130 = BB 1966, 794; vgl. auch BGH BB 1971, 105.

[52] Nach verbreiteter Ansicht soll der Kapitalwert sogar zur Herabsetzung der Ausgleichshöchstgrenze nach § 89b Abs. 3 HGB führen; in diesem Sinne etwa Küstner/v. Manteuffel/Ewers (o. Fn. 6), Rdn. 1002 ff. und Rdn. 1623 f.; danach stünde H überhaupt kein Ausgleichsanspruch mehr zu, weil der Abzugsbetrag von 235.000 DM den Ausgleichshöchstbetrag von 219.380 übersteigt.

[53] Vgl. Semler, in: Martinek/Semler (o. Fn. 1), § 13 Rdn. 33.

[54] BGH DB 1985, 642, 643; HGB-Großkomm.-Brüggemann, 4. Aufl., 1983 ff., § 89b Rdn. 117; Schlegelberger/Schröder (o. Fn. 30), § 89b Rdn. 20b; M. Reinicke, in: Baumgärtel (Hrsg.), Handbuch der Beweislast, Band 4, 1988, § 89b Rdn. 2; Semler, in Martinek/Semler (o. Fn. 1), § 13 Rdn. 27 ff.

[55] BGH NJW 1985, 860; BGH DB 1986, 1070; BGH WM 1987, 1465.

[56] BGH NJW 1985, 642 (643); Veith, DB 1963, 1277; Wittmann, BB 1963, 1457.

[57]HGB-Großkomm.-Brüggemann (o. Fn. 54), § 89b Rdn. 38; M. Reinicke, in: Baumgärtel (o. Fn. 54), § 89b Rdn. 2.

[58] BGHZ 56, 245; HGB-Großkomm.-Brüggemann (o. Fn. 54), § 89b Rdn. 118; Schlegelberger/Schröder (o. Fn. 30), § 89b Rdn. 6b; M. Reinicke, in: Baumgärtel (o. Fn. 54), § 89b Rdn. 2.

[59] BGHZ 55, 45.

[60] Grundlegend BGH BB 1959, 864; vgl. dazu Semler, in: Martinek/Semler (o. Fn. 1), § 13 Rdn. 32.

[61] BGH MDR 1970, 581: BGH NJW 1985, 859; BGH NJW-RR 1991, 157.

[62] Vgl. dazu LG Lüneburg BB 1955, 298 mit Anm. Meyer; Koch, DB 1957, 423; Seydel, DB 1957, 476.

[63] BGHZ 55, 45; M. Reinicke, in: Baumgärtel (o. Fn. 54), § 89b Rdn. 2.

[64] BGH DB 1977, 720; HGB-Großkomm.-Brüggemann (o. Fn. 54), § 89b Rdn. 65; Schlegelberger/Schröder (o. Fn. 30), § 89b Rdn. 17; M. Reinicke, in: Baumgärtel (o. Fn. 54), § 89b Rdn. 2.

[65] Vgl. insbes. BGH BB 1957, 1161.

[66] Schlegelberger/Schröder (o. Fn. 30), § 89b Rdn. 20b; M. Reinicke, in: Baumgärtel (o. Fn. 54), § 89b Rdn. 2.

[67] HGB-Großkomm.-Brüggemann (o. Fn. 54), § 89b Rdn. 121; M. Reinicke, in: Baumgärtel (o. Fn. 54), § 89b Rdn. 3.

[68] Hirsch in: Festschrift für Tiburtius, 1964, S. 383 ff.

[69] So Semler, in: Martinek/Semler (o. Fn. 1), § 11 Rdn. 1.

[70] Vgl. zum vielgestaltigen Erscheinungsbild des Handelsvertreters in der Praxis Hopt (o. Fn. 2), § 84 Rdn. 1.

[71] Hopt (o. Fn. 2), § 89b Rdn. 1: § 89b "ist die in Praxis und Rechtsprechung wichtigste Norm des Handelsvertreterrechts."

[72] Hopt (o. Fn. 2), § 89b Rdn. 4.

[73] Stolterfoht, Die Selbständigkeit des Handelsvertreters, 1973, S. 77: "Musterbeispiel schlechter Gesetzesfassung".

[74] Karsten Schmidt, DB 1979, 2357.

[75] Vgl. zur analogen Anwendung des § 89b auf andere Absatzmittler, insbesondere auf Kommissionsagenten, Vertragshändler und Franchisenehmer Martinek, Moderne Vertragstypen, Band II,1992, S. 150 ff.; ders., in: Martinek/Semler (o. Fn. 1), § 21 Rdn. 68 ff.; Staudinger/Martinek, 13. Bearb. 1995, § 675 Rdn. D 77 ff.

[76] So Kindler, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters im deutsch-italienischen Warenverkehr, 1987, S 119.

[77] Ulmer, Der Vertragshändler, S. 449 ff., 456 f.; ders. in: Festschrift für Möhring, 1975, S. 295 ff., 313; Stolterfoth (o. Fn. 73), S. 235 ff.; Schwerdtner, DB 1989, 1759 ff.

[78] Küstner, NJW 1969, 769 ff., 770.

[79] Franta, MDR 1953, 532; Habscheid, in: Festschrift für Schmidt-Rimpler, 1957, S. 335 ff.; Baumbach/Duden, HGB, bis zur 21. Aufl., 1974, Anm. 1 A zu § 89b; Bechtold, NJW 1983, 1394; dies betonen heute besonders noch Karsten Schmidt (o. Fn. 4), S. 752 und HGB-Großkomm./Brüggemann, Rdn. 2 ff. zu § 89b und Rdn. 29 vor § 84 HGB.

[80] So Habscheid in: Festschrift für Schmidt-Rimpler, S. 335 ff., 358; ihm folgend Karsten Schmidt (o. Fn. 4), S. 752; Hopt (o. Fn. 2), § 89b Rdn. 2.

[81] Vgl. etwa BGHZ 24, 30 (33 f.); BGHZ 24, 214 (222); BGHZ 29, 275 (278 f.); BGHZ 41, 129 (132); BGHZ 45, 268 (270); BGHZ 45, 385 (386); BGH NJW 1984, 2101 (2102).

[82] Vgl. dazu Eckert, WM 1991, 1237 ff.; Horn, ZIP 1988, 137; Karsten Schmidt, DB 1979, 2357; Sandrock in: Festschrift für R. Fischer, 1979, S. 657; Ebenroth, Absatzmittlungsverträge im Spannungsverhältnis, S. 205; Schuler, NJW 1958, 207; Küstner, NJW 1969, 769; ders., BB-Beilage 12/1981; Lutz, DB 1989, 2345; Thume, BB 1990, 1645; Hiekel, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters und des Vertragshändlers, 1985, S. 1 ff.; Martinek, Franchising, 1987, S. 357 f.; ders., Moderne Vertragstypen (o. Fn. 75), Band II, 1992, S. 150 ff.

[83] Hopt (o. Fn. 2), § 89b Rdn. 3.

[84] BGHZ 34, 282 (290); BGHZ 40, 13, 15; BGHZ 41, 129 (133); BGHZ 45, 385 (386); BGHZ 55, 45 (54); BGHZ 68, 340; vgl. zuletzt ausführlich BGH NJW 1985, 860 (861).

[85] Canaris, Handelsrecht, 22. Aufl., 1995, S. 255 f.

[86] Vgl. dazu insbes. Sieg, VersR 1964, 789; Schlegelberger/Schröder (o. Fn. 30), § 89b Rdn. 21; Ulmer, Der Vertragshändler, 1968, S. 451.

[87] Canaris, Handelsrecht, 22. Aufl., 1995, S. 260.

[88] Canaris (o. Fn. 87), S. 257 mit Hinweis insbesondere auf BGH JZ 1954, 194 f.

[89] BGHZ 43, 154, 161 f.; zustimmend Canaris (o. Fn. 87), S. 259 und Karsten Schmidt, Handelsrecht, 4. Aufl., § 87 V 2 c; skeptisch aber Hopt (o. Fn. 2), § 89b Rdn. 43.

[90] Richtlinie des Rates der EG vom 18.12.1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffen die selbständigen Handelsvertreter (86/653/EWG), ABl. Nr. L 382, S. 17 ff., abgedruckt in Hopt (o. Fn. 2), S. 191 ff.; vgl. dazu Ankele, DB 1989, 2211 ff.; Ebenroth/Abt, EWS 1993, 81 ff.; Kapp, RIW 1992, 235 ff.; Kindler, RIW 1990, 358 ff.; Küstner/v.Manteuffel, BB 1990, 291 ff.

[91] Lando, RabelsZ Band 44 (1988), 1 (14).

[92] Vgl. dazu Westphal, Die Handelsvertreterrichtlinie und deren Umsetzung in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, Diss. Münster 1994; ders., EWS 1996, 43 ff.

[93] Die Richtlinie erfaßt nur Warenhandelsvertreter, blendet dagegen Vermittler anderer Wirtschaftsgüter oder Dienstleistungen (insbesondere auch Versicherungs-, Bausparkassen- und Reiseveranstaltungsvertreter) aus. Die Mehrzahl der Mitgliedsländer hat allerdings bei der Umsetzung alle Arten von Handelsvertretern einbezogen; nur Dänemark, Finnland, Griechenland, Großbritannien, Luxemburg und Schweden haben den Anwendungsbereich ihres neuen Rechts auf Warenhandelsvertreter beschränkt. Unterschiede finden sich auch bezüglich der Einbeziehung von Grundstücksvermittlern und von nebenberuflichen Handelsvertretern. Vgl. dazu Westphal, EWS 1996, 43 ff.

[94] Vgl. zu den (geringfügigen) Unterschieden zwischen den jeweiligen Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs nach Art. 17 Abs. 2 der Richtlinie und nach § 89b HGB den Text oben zu Fn. 20.

[95] Vgl. dazu Klima, RIW 1991, 69 ff., 70; Landfermann, AWD/BB 1971, 116 ff., 121; L. Vogel/J. Vogel, EuZW 1991, 599 ff.; Hurstel, DB 1992, 826 ff.; Westphal, EWS 1996, 43 (44).

[96] Wie vorige Fn.

[97] Vgl. dazu Kessel, RIW 1994, 562 ff.; Wilhelm, EuZW 1994, 178 ff.

[98] Vgl. zum vertriebsrechtlichen Investitionsersatzanspruch ausführlich Martinek, Moderne Vertragstypen (o. Fn. 75), Band I, 1992, S. 133 ff.; Staudinger/Martinek, § 675 Rdn. D. 70 ff.

[99] Staatsblad vom 2.6. 1995, Nr. 107, S. 15 621 ff.

[100] Vgl. Kocks, Handelsvertreterrecht in Belgien, in: Graf von Westphalen (Hrsg.), Handbuch des Handelsvertreterrechts in EU-Staaten und der Schweiz, 1995, S. 9 ff., S. 35 f., Rdn. 93 ff.; vgl. auch Herring, RIW 1994, 629 ff.

[101] Lovtidende A vom 2.5.1990, Nr. 267, S. 933 ff.

[102] Vgl. hierzu Steinrücke, Handelsvertreterrecht in Dänemark, in: Graf von Westphalen (o. Fn. 100), S. 67 ff., S. 117 ff., Rdn. 172 ff.

[103] Steinrücke (o. Fn. 102), Rdn. 203, S. 124; Bent Iversen, Handelsagenten og eneforhandleren, 2. Aufl., 1991, S. 157; Ole Lando, Udenrigshandelens kontrakter, 4. Aufl., 1991, S. 195 ff.; Michael Svendsen, Ugeskrift for retsvaesen 1993, S. 227 ff.

[104] Erling Borchert, Ugeskrift for retsvaesen 1993, S. 102.

[105] Gesetz vom 8.5.1992, Gesetzblatt 1992, Nr. 417.

[106] Außer Betracht bleiben die Besonderheiten des französichen Voyageur-Représentant-Placier (Handelsvertreter des Arbeitsrechts).

[107] Klima, Handelsvertreterrecht in Frankreich, in: Graf von Westphalen (o. Fn. 100), S. 425 ff., S. 477 ff., Fn. 190 ff.

[108] Gesetz über die Beziehungen zwischen den Handelsvertretern und ihren Auftraggebern (Dekret Nr. 91 593 vom 25.6.1991, Journal Officiel vom 27.6.1991 und Dekret Nr. 92 506 vom 10.6.1992, Journal Officiel vom 27.6.1992).

[109] Klima, Handelsvertreterrecht in Frankreich, in: Graf von Westphalen (o. Fn. 100), S. 425 ff., S. 477 ff., Fn. 190 ff., S. 432 Fn. 15 und S. 478 f. Fn. 194 ff.

[110] Präsidialerlaß Nr. 219 vom 18./30. 5. 1991, Regierungszeitung Teil A Nr. 181/1991.

[111] Vgl. Chaldoupis (o. Fn. 110), S. 587, Rdn. 216 mit Fn. 225 und Hinweis auf Androutsopoulos, Der Handelsvertretervertrag (gr.), 1968, S. 297 ff.

[112] Vgl. Chaldoupis (o. Fn. 111)), S. 589 f., Rdn. 224 mit Hinweis auf Liakopoulos, Allgemeines Handelsrecht (gr.), 1991, S. 105.

[113] Chaldoupis, Handelsvertreterrecht in Griechenland, in: Graf von Westphalen (o. Fn. 100), S. 525 ff., 587 ff., Fn. 215 ff.

[114] The Commercial Agents (Council Directive) Regulation 1993 (S.I. No. 3035 vom 8.12.1993).

[115] Wade/Meyer-Witting, Handelsvertreterrecht in England, in: Graf von Westphalen (o. Fn. 100), S. 325 ff., S. 324 f., Fn. 56 ff. sowie S. 375 ff., Fn. 164 ff.

[116] Vgl. o. Fn. 115 und Griffith/Schindler, Solicitors Journal 1994, 666 ff., 690 ff.

[117] Gesetz vom 21.2.1994, S.I. No. 33 von 1994.

[118] So Albrecht, Handelsvertreterrecht in Irland, in: Graf von Westphalen (o. Fn. 100), S. 625 ff., 648, Rdn. 48.

[119] Dekret Nr. 303 vom 10.9.1991, Gazetta Ufficiale vom 20.9.1991.

[120] Baldi, Handelsvertreterrecht in Italien, in: Graf von Westphalen (o. Fn. 100), S. 717 ff., 756 , Rdn. 129.

[121] Dazu ausführlich Kindler, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters im deutsch-italienischen Warenverkehr, 1977, S. 85 ff.

[122] Gesetz vom 3.6.1994, Doc. parl. Nr. 3671, S. 1088 ff.; vgl. dazu Meeussen, Handelsvertreterrecht in Luxemburg, in: Graf von Westphalen (o. Fn. 100), S. 763 ff., 786 ff., Rdn. 104 ff.

[123] Vgl. Bitter, Handelsvertreterrecht in den Niederlanden, in: Graf von Westphalen (o. Fn. 100), S. 823 ff., 867 ff., Rdn. 203 ff.

[124] Gesetz vom 5.7.1989, Staatsblatt Nr. 312.

[125] Bitter, in: Graf von Westphalen (o. Fn. 100), S. 823 ff., 869, Rdn. 208; Asser/Coehorst/De Leede/Thunnissen, Mr. C. Asser's Handleiding tot de beoefeneing van het Nederlands Burgerlijk Recht, V, Bijzondere Overeenkomten, Deel III, 1988, S. 179, §§ 261 ff.

[126] Gesetz vom 11.2.1993, BGBl. Nr. 88/93.

[127] Bacovsky, Handelsvertreterrecht in Österreich, in: Graf von Westphalen (o. Fn. 100), S. 889 ff., 961 ff., Rdn. 237 ff.; Jabornegg, Handelsvertreterrecht und Maklerrecht, 1987, S. 486 ff.

[128] Dekret Nr. 178/86 vom 3.7.1986.

[129] Dekret Nr. 118/93 vom 13.4.1993; vgl. dazu Stock, Handelsvertreterrecht in Portugal, in: Graf von Westphalen (o. Fn. 100), S. 975 ff., S. 1002 ff., Rdn. 88 ff.

[130] Schweden: Gesetz vom 2.5.1991, Gesetzblatt 1991 Nr. 351 vom 2.5.1991; Spanien: Gesetz Nr. 12 vom 27.5.1992, Boletin Official del Estado vom 29.5.1992; Hernández-Martí, Handelsvertreterrecht in Spanien, in: Graf von Westphalen (o. Fn. 100), S. 1101 ff., S. 1164 ff., Rdn. 216 ff.

[131] Westphal, Die Handelsvertreterrichtlinie und deren Umsetzung in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, Diss. Münster 1994, S. 1; Graf von Westphalen, in: ders. (o. Fn. 100), Einführung, Rdn. 2, S. 1.

[132] Massive Unterschiede zwischen den unionsstaatlichen Regelungen bestehen allerdings in den Verjährungsfristen der Ausgleichsansprüche.

[133] Vorläufer des § 89b HGB fanden sich vor der deutschen Handelsvertreternovelle 1953 zwar in der Schweiz und in Österreich, doch hat der Ausgleichsanspruch erst in Deutschland seine Hypertrophierung erfahren, die dann von Österreich (nicht von der Schweiz) nachvollzogen wurde.

[134] Vgl. dazu Küstner, RdA 1980, 196 ff.; Ankele, RdA 1982, 157 ff.

[135] Vgl. dazu das Zitat oben im Text bei Fn. 69.


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