Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)

Erstveröffentlichung:
Deutsche Richter Zeitung (DRiZ),
1998, S. 155 - 160


Egon Müller*



Von der Körperverletzung zur eigenmächtigen Heilbehandlung

Ein Beitrag zur strafrechtlichen Arzthaftung









Zum Abschnitt:    >I<   >II<   >III<


I.


Das heutige Arztstrafrecht wird - als ob es als Gesetz in Kraft getreten wäre - auf den 31. 5. 1894 datiert. An diesem Tag erging jenes vielzitierte Urteil des Reichsgerichts, wonach jeder ärztliche Heileingriff - ob Operation, Injektion, Bestrahlung, Arzneimittelgabe oder diagnostische Untersuchung - den Tatbestand der Körperverletzung erfüllt und nur dann straflos bleibt, wenn er medizinisch indiziert und durch eine wirksame Einwilligung des Patienten gerechtfertigt ist[1].


Dieser Rechtsprechung des Reichsgerichts sind der VI. Zivilsenat[2] und auch der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs[3] gefolgt, ohne einen Anlass zu sehen, "die hiergegen im Schrifttum geltend gemachten Einwände zu erörtern". Mit dieser "beinahe wegwerfenden Bemerkung " wie Eberhard Schmidt in seiner herben Kritik[4] formuliert hat - hat sich der Strafsenat über eine Problematik hinweggesetzt, die zu einer immer noch - mehr als 100 Jahre - andauernden Kluft zwischen Lehre und Judikatur geführt hat[5]. Auf den Einwand, der Rekurs auf die Tatbestände der Körperverletzung in den Fällen der lege artis durchgeführten Eingriffe stelle einen eklatanten Verstoß gegen den Satz "nullum crimen sine lege" dar, ist er nicht einmal eingegangen. Der mahnende Hinweis, es sei Aufgabe des Gesetzgebers, einen Tatbestand zu schaffen, "der das Selbstbestimmungsrecht des Patienten gegen eigenmächtiges ärztliches Handeln"[6] schützen soll, ist bisher ungehört verhallt.

Die - als "eher behelfsmäßig" empfundene - Verankerung des Selbstbestimmungsrechts im Einwilligungserfordernis[7] führte schon früh zu Vorschlägen, eine Sonderregelung für die ärztliche Heilbehandlung in das Strafgesetzbuch aufzunehmen. Häufig gingen die Reformüberlegungen dahin, die indizierte und kunstgerechte Heilbehandlung mittels einer Exemtionsregelung aus dem Tatbestand der Körperverletzung herauszunehmen und - reine - Verletzungen des Selbstbestimmungsrechts mittels eines Tatbestandes der "eigenmächtigen Heilbehandlung" zu erfassen.

Die meisten Reformentwürfe zum Strafgesetzbuch enthielten dann auch entsprechende Regelungsvorschläge. In das positive Recht gingen sie jedoch in Deutschland nicht ein - anders als z. B. in § 110 des österreichischen Strafgesetzbuches[8].

Zuletzt - 1970 - legten die Verfasser des sog. Alternativ-Entwurfs eines Strafgesetzbuches (AE) den Ersten Halbband der Straftaten gegen die Person vor, der unter dem Rahmentitel "Straftaten gegen die persönliche Freiheit" in § 123 den eigenmächtigen Heileingriff als neuen Straftatbestand vorsah[9].

Die "fast schon verjährte"[10] rechtsdogmatische wie - politische Diskussion ist bis heute nicht verstummt. Ende 1995 hat H. L Schreiber den Reformbedarf wie folgt formuliert: "Zu überlegen bleibt weiter die Herausnahme der unerlaubten Heilbehandlung aus dem Tatbestand der Körperverletzung und ihre selbständige Regelung in einem gesonderten Tatbestand."11 Zugleich hat er aber davor gewarnt, die Bedeutung einer solchen Änderung zu überschätzen, und auf den möglicherweise nur symbolischen Charakter aufmerksam gemacht. Selbst Bockelmann, der "die Position der Lehre durch sein Votum entscheidend verstärkte"[12], stufte die Zurückhaltung des Gesetzgebers gegenüber der Schaffung eines neuen Tatbestandes der eigenmächtigen Heilbehandlung "angesichts der Seltenheit und Harmlosigkeit dieses Verbrechens" nicht als "kriminalpolitisches Unglück" ein[13]. Max Kohlhaas schließlich hat schon 1969 themabezogen prognostiziert, dass "die Strafrechtsreform für die Ärzte" außer einem schönen Etikett nichts Gutes und keine Verbesserung bringen wird"[14].

II.


Das Bundesministerium der Justiz versandte im Oktober 1996 den Entwurf eines Sechsten Gesetzes zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) - einen unter den Bundesressorts noch nicht abgestimmten Referentenentwurf - zur Kenntnis- und Stellungnahme an die Landesjustizverwaltungen und die Fachverbände.

Seine Ziele wurden dahin umschrieben,

- Strafrahmen zu harmonisieren,
- Strafvorschriften zu ändern, zu ergänzen und neu zu fassen, um den Strafschutz zu verbessern und die Rechtsanwendung zu erleichtern, sowie
- nicht mehr zeitgemäße oder entbehrliche Strafvorschriften aufzuheben.

Der Entwurf enthielt "ohne erkennbaren aktuellen Anlass"[15] - in den §§ 229, 230 zwei neu einzuführende Straftatbestände der eigenmächtigen und fehlerhaften Heilbehandlung.


§ 229 Eigenmächtige Heilbehandlung

(1) Wer ohne wirksame Einwilligung bei einer anderen Person einen körperlichen Eingriff oder eine andere deren körperliche Integrität oder deren Gesundheitszustand nicht nur unwesentlich beeinflussende Behandlung vornimmt, um bei ihr oder ihrer Leibesfrucht vorhandene oder künftige oder seelische Krankheiten, Schäden, Leiden, Beschwerden oder Störungen zu erkennen, zu heilen, zu lindern oder ihnen vorzubeugen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft § 226 gilt sinngemäß.

(2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn die Behandlung
1. der Erprobung einer neuen Behandlungsmethode dient, ohne dass dies im Interesse der behandelten Person oder ihrer Leibes-frucht geboten ist, oder
2. unter Abwägung des mit ihr verfolgten Zwecks und einer mit ihr für die behandelte Person verbundenen Gefährdung nicht verantwortet werden kann.
(3) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass
1. sie unter den in Absatz 2 Satz 2 genannten Voraussetzungen begangen ist oder
2. die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.
Stirbt die verletzte Person, so geht das Antragsrecht nach § 77 Abs. 2 auf die Angehörigen über.

§ 230 Fehlerhafte Heilbehandlung

(1) Wer fahrlässig durch einen Behandlungsfehler eine andere Person im Rahmen einer den in § 229 Abs. 1 Satz 1 bezeichneten Zwecken dienenden Behandlung an ihrer Gesundheit schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 229 Abs.3 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 gilt entsprechend.

In der Begründung zur "Neuregelung des Rechts der Heilbehandlung (§§ 229, 230 StGB-E)" wurden die "seit langem" erhobenen Bedenken gegen die Rechtsprechung formuliert. In der Rechtslehre überwiege die Ansicht, dass eine zu Heilzwecken vorgenommene Behandlung, die nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft angezeigt ist und deren Ausführung den Regeln der ärztlichen Kunst entspricht, schon tatbestandsmäßig keine Körperverletzung darstelle. Es wurde nicht versäumt, auf die Strafbarkeitslücken hinzuweisen, die auf der Grundlage der h. L entstehen (würden), unter Anwendung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze aber nicht auftreten (würden). Wörtlich hieß es in der Entwurfsbegründung:

"Das Strafrecht muss neben der körperlichen Unversehrtheit auch das durch Artikel 2 Abs. 2 Satz 2 GG mitgewährleistete Selbstbestimmungsrecht des Patienten vor Eigenmächtigkeiten des Heilbehandlers schützen. Die Bestimmungen über die Strafbarkeit der Körperverletzung, in denen die Rechtsprechung nach geltendem Recht den einzigen Ausweg erblickt hat, sind auf diesen Schutzzweck nicht zugeschnitten. Es bereitet - wie die herrschende Meinung in der Rechtslehre betont - schon Schwierigkeiten, jedenfalls eine ärztlich angezeigte, kunstgemäß ausgeführte und die Gesundheit verbessernde Behandlung dem Grundtatbestand der Körperverletzung unterzuordnen... Darüber hinaus besteht die Gefahr unangemessener Ergebnisse, wenn die Heilbehandlung den Tatbestand von Qualifikationsvorschriften erfüllen kann. Ohne die Neuregelung des Rechts der Heilbehandlung würde sich z. B. der Arzt, der zur Lebensrettung einer Person, die dach ohne deren wirksames Einverständnis und ohne Bestehen einer Natstandslage eine Amputation eines wichtigen Gliedes... oder eine Maßnahme vornimmt, die die Zeugungskraft des Patienten zerstört, nach § 224 Abs. 2 StGB-E oder jedenfalls nach § 224 Abs. 1 StGB-E strafbar machen und hätte im Falle des § 224 Abs. 2 StGB-E mit einer Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren, im Falle des § 224 Abs. 1 StGB-E mit einer solchen van einem Jahr bis zu zehn Jahren zu rechnen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass z. B. § 224 StGB-E im Einzelfall auch dann erfüllt sein kann, wenn der Arzt lediglich die Aufklärung des Patienten in einem für dessen Entscheidung wesentlichen Punkt unterlassen oder eine indizierte Operation, in die die behandelnde Person eingewilligt hat, aus medizinischen Gründen eigenmächtig ausgedehnt hat. Die Strafwürdigkeit eines solchen Eingriffs in die körperliche Integrität und das Selbstbestimmungsrecht des Patienten einschließlich der Freiheit, auch vom medizinischen Standpunkt aus unvernünftige Entscheidungen zu treffen, steht außer Frage.

Jedoch sind weder der Grundtatbestand nach die Regelbeispiele des § 223 StGB-E nach die -Qualifikationstatbestände der §§ 224, 225 StGB-E geeignet, den spezifischen Unrechtsgehalt zu erfassen, der in solchen Eingriffen liegt.

Darüber hinaus erscheint es unangemessen, den fahrlässigen Behandlungsfehler bei der Durchführung einer Heilmaßnahme unabhängig vom Auftreten gesundheitsschädigender Folgen alleine deshalb bereits als Körperverletzung zu bewerten, weil die vom Patienten gegebene Einwilligung nur die kunst-gerechte Maßnahme deckt.

Der Entwurf schafft daher sowohl im Bereich der eigenmächtigen Heilbehandlung als auch in demjenigen der behandlungsfehlerhaften Heilbehandlung neue Rechtsgrundlagen für deren strafrechtliche Beurteilung. Die beabsichtigte Neuregelung zielt dahin, körperliche Eingriffe und ähnliche Behandlungsmaßnahmen zu Heilzwecken, insbesondere den ärztlichen Heilein griff unabhängig von ihrer Kunstgerechtigkeit künftig eigenständig zu regeln. Abweichend von § 161 des Entwurfs eines Strafgesetzbuches von 1962 . . . ist keine Ausschlussnorm vorgesehen, die den Umfang feststellt, in dem auf den Körper einwirkendes Verhalten zu Heilzwecken nicht als Körperverletzung strafbar sein soll. Das Ziel des Ausschlusses van Maßnahmen zu Heilzwecken aus dem Anwendungsbereich der Körperverletzungsdelikte und die Festlegung seines Umfangs folgt daraus, dass der Rechtsprechung künftig zum Schutz des Selbstbestimmungsrechts und der körperlichen Unversehrtheit des Patienten vor eigenmächtigen oder fahrlässig fehlerhaften Heilbehandlungen entsprechende Tatbestände zur Verfügung gestellt werden. Die Anwendbarkeit der Tötungsdelikte unter den jeweiligen Voraussetzungen wird demgegenüber van der Neuregelung nicht berührt

Die Heilbehandlung wird im Hinblick auf den Zweck eines körperlichen Eingriffs oder einer das körperliche Befinden beeinflussenden Behandlung bestimmt Indem auf den Zweck der Maßnahme abgestellt wird, soll vor allem verdeutlicht werden, dass es auf ihre Folgen und ihren medizinischen Erfolg nicht ankommt. Unter ein Erfolgsrisiko soll der Arzt nicht gestellt werden. Entscheidend ist vielmehr, dass einer der in § 229 Abs. 1 Satz 7 StGB-E genannten Heilzwecke verfolgt wird. Von §§ 229, 230 StGB-E nicht erfasst werden daher solche Maßnahmen, die sich zwar dem Patienten als Heilbehandlungen darstellen mögen, die jedoch von vornherein nicht auf Heilzwecke gerichtet sind, wie z. B. allein zum Zweck der Verwirklichung eines Gebührentatbestandes vorgetäuschte Heilbehandlungen, aber auch Behandlungen zu ausschließlich experimentellen Zwecken. Sie sind entsprechend den allgemeinen Vorschriften zu beurteilen, wobei bei der vorgetäuschten Heilbehandlung in der Regel mangels Aufklärung keine wirksame Einwilligung des Patienten in eine tatbestandsmäßige Körperverletzung vorliegen wird.

Sofern Maßnahmen zu den gesetzlich vorgeschriebenen Zwecken vorgenommen werden, ist es unerheblich, ab sie van einem Arzt oder einem Nichtarzt, z. B. durch eine Krankenschwester oder einen Medizinstudenten auch in Überschreitung ihrer Aufgabenbereiche oder durch einen Laien im Rahmen der Ersten Hilfe, durchgeführt werden.

Das Bestehen einer medizinischen Indikation wird zur Begriffsbestimmung der Heilbehandlung ebenso wenig verlangt wie ihre kunstgemäße Ausführung. Dies ergibt sich aus dem Zweck des § 229 StGB-E, der dem Schutz des Selbstbestimmungsrechts und der körperlichen Unversehrtheit des Patienten dient, die unabhängig von Indikation und Kunstgerechtigkeit des Eingriffs verletzt sein können. Wird der Eingriff allerdings in Kenntnis fehlender Indikation vorgenommen, so wird es teilweise an einer Behandlung zu Heilzwecken und damit deswegen an einer Heilbehandlung fehlen. Erkennt der Behandler das Fehlen einer Indikation fahrlässigerweise nicht, so kann § 230 StGR-E eingreifen. Die fahrlässig nicht kunstgemäß durchgeführte Heilbehandlung ist bei Eintreten eines gesundheitsschädigenden Misserfolgs ebenfalls durch § 230 StGB-F erfasst Mit § 230 StGB-E steht bei zusätzlich unbefugtem Handeln des Behandlers § 229 StrGB-E in Tateinheit."

Inzwischen ist das 6. StRG - ohne die §§ 229, 230 vom Bundestag verabschiedet worden und ist am 1. 4. 1998 in Kraft getreten[16]

III.


Eine kritische Auseinandersetzung mit diesen Entwurfsregelungen kann im Rahmen dieses Beitrags nur fragmentarisch und kursorisch sein - vor allem deshalb, weil die arzthaftungs- ebenso wie die arztstraf(verfahrens)rechtliche Realität empirisch nicht annähernd erforscht sind. Wir kennen zwar die Hauptgruppen ärztlicher Sorgfaltspflichtverstöße - nämlich Behandlungs- und Aufklärungsfehler, Mängel bei interdisziplinärer Zusammenarbeit, Fehleinschätzungen der persönlichen und fachlichen Qualifikation von Mitarbeitern, Aufsichts-, Überwachungs- und Delegationsdefizite, Kompetenzmängel und -konflikte -, flächendeckende aussagekräftige Statistiken aber über Ermittlungsverfahren, Hauptverhandlungen und Zivilprozesse gegen Ärzte fehlen indes. Die Justizverwaltungen des Bundes und der Länder haben es bislang versäumt, diese Daten statistisch zu erfassen[17].

Anhand der verfügbaren Einzelinformationen lässt sich die Zahl der Ermittlungsverfahren auf etwa 3000 pro Jahr schätzen, die sich vor allem gegen Chirurgen, Anästhesisten und Gynäkologen richten. Davon enden die meisten - etwa 90 % - ohne Anklageerhebung mit einer Einstellung, ganz überwiegend mangels hinreichenden Tatverdachts gem. § 170 Abs. 2 StPO, nur ca. 20 Ob nach § 153 a StPO gegen Zahlung eines Geldbetrages oder auch gemäß § 153 StPO. Es verbleiben knapp 10% der Fälle, in denen ein Strafbefehl oder ein Strafurteil ergeht. Die Zahl der rechtskräftigen Verurteilungen liegt seit Jahren ziemlich stabil bei etwa 5%. Ganz im Vordergrund der verhängten Sanktionen steht die Geldstrafe.

Jenseits dieser quantitativen Dimension, die sich bei dem gigantischen Medizinbetrieb - etwa 7 Mio. Eingriffe jährlich allein in den Krankenhäusern und ca. 235 Mio. ambulante Arzt-Patient-Kontakte[18] - in Grenzen hält, muss deutlich herausgestellt werden, welche außerordentlich große Belastung auf den Arzt in der Rolle des Beschuldigten zukommt. Die rechtliche Brisanz dieser Position zeigt allein schon § 6 BÄO. Hiernach kann das Ruhen der Approbation schon dann angeordnet werden, "wenn gegen den Arzt wegen des Verdachts einer Straftat, aus der sich seine Unwürdigkeit oder Unzuverlässigkeit zur Ausübung des ärztlichen Berufs ergeben kann, ein Strafverfahren eingeleitet ist".


Es kommt eine verfahrensrechtliche Besonderheit in Ermittlungsverfahren gegen Arzte hinzu. Hier versagt nicht selten der Tatverdacht im Sinne der zureichenden Anhaltspunkte gem. § 1 52 StPO als wichtigste Weiche im gesamten Strafverfahren. Anzeigen, in denen gefragt wird, ob eine Fehlbehandlung vorliege, reichen regelmäßig aus, um Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse zu erwirken. Dieser Praxis gegenüber muss betont werden, dass der erhoffte, aber ausgebliebene Erfolg der ärztlichen Intervention als solcher staatsanwaltschaftliche Ermittlungen nicht rechtfertigt[19].

Sosehr die Tendenz zur Entkriminalisierung der ärztlichen Tätigkeit befürwortet wird, so sehr es unter Rechtsgutdenken richtig ist, zwischen Körperverletzung und Verstoß gegen das Selbstbestimmungsrecht zu unterscheiden[20], so sehr sind gegenüber dem Entwurf Skepsis im Allgemeinen und Bedenken in Details anzumelden.

1. Die Vorfrage, ob bloße ärztliche Eigenmacht bei indiziertem und lege artis durchgeführtem Heileingriff überhaupt strafbedürftig ist, ob insoweit das scharfe und zuweilen zerstörende Instrumentarium des Strafrechts im Verhältnis Patient/Arzt eingesetzt werden muss, wurde bisher selten gestellt. Sie stellt "ein allgemeines Problem der Untergrenze des Strafrechts und nicht . . . ein

spezielles der Heilbehandlung"[21] dar, wird ohne rechtstatsächliche Erhebungen über das, was ärztliche Eigenmacht in praxi ausmacht, nicht beantwortet werden können und harrt daher der abschließenden Klärung, zumal ein allgemeiner Tatbestand zum Schutze der Selbstbestimmung, der systematisch im Kontext der Nötigung zu regeln wäre, in unserem StGB fehlt[22].

2. Der Entwurf muss sich die Frage gefallen lassen, ob die Reformvorschläge bessere Antworten anbieten als das geltende Recht - und zwar in folgenden Problembereichen:

- Heilbehandlungen, die nicht mit körperlichen Eingriffen verbunden sind,
- Heilbehandlungen, die zwar lege artis, aber ohne wirksame Einwilligung durchgeführt werden,
- Heilbehandlungen, bei denen der Behandler irrtümlich von einer wirksamen Einwilligung ausgeht,
- Heilbehandlungen, bei denen die Indikation fehlt - sowohl vorsätzliche als auch fahrlässige Begehungsweise,
- Heilbehandlungen, die nicht lege artis durchgeführt werden - mit oder ohne wirksame Einwilligung (vorsätzliche oder fahrlässige Begehungsweise),
- Heilbehandlungen durch Nichtärzte - jeweils in den unterschiedlichen Variationen - ‚
- Unterlassen - unter Verstoß gegen die lex artis - einer gebotenen Heilbehandlung,
- Heilbehandlungen unter Verstoß gegen die lex artis mit Todesfolge.

Die Antworten auch nur anzudeuten fehlt der Raum.

3. Der Entwurf bietet jedenfalls leider keine umfassende Regelung des Arztstrafrechts an[23]. Deutsch interpretiert ihn gar als "Sonderstrafrecht für Ärzte, . . das in der Praxis vermehrt Anwendung finden wird"[24].

§ 229 StGB-E stellt nicht darauf ab, ob die Heilbehandlung[25] - der körperliche Eingriff oder die die körperliche Integrität oder den Gesundheitszustand nicht nur unwesentlich beeinflussende Behandlung - gelungen oder misslungen ist, sondern nur auf den mit der Behandlung verfolgten Zweck. Der "gute Wille" allein kann nicht ausreichen, um einen nach den Körperverletzungsdelikten begründbare strafrechtliche Verantwortlichkeit auszuschließen[26].

Maßnahmen zu anderen Zwecken als dem Erkennen, Heilen, Lindern oder Vorbeugen von Krankheiten, Schäden, Leiden, Beschwerden oder Störungen werden nicht erfasst Sie sind weiterhin als tatbestandsmäßige Körperverletzungen zu beurteilen wie z. B. rein kosmetische Operationen, die medizinisch nicht indiziert sind, und auch ärztlich nicht angezeigte Sterilisationen oder Maßnahmen, die der Heilung Dritter dienen wie Organ- oder Blutspenden.

§ 229 StGB-E erfasst demnach zum einen keineswegs das gesamte ärztliche Handeln, das sich auf Beratung, Verordnung und Eingriff erstrecken kann, zum anderen soll er auch für den Nichtarzt gelten, der in Heilbehandlungsabsicht tätig wird, wie z. B. bei der Ersten Hilfe. Es ist mehr als zweifelhaft, ob die §§ 229, 230 des Entwurfs sachgerechte Lösungen ermöglichen.

Erhebliche Bedenken sind auch gegenüber der von dem Entwurf getroffenen
Unterscheidung zwischen Handeln zu Heilzwecken und Handeln mit sonstigen (subjektiven) Zwecksetzungen anzumelden. Schon der Heilzweck als solcher ist höchst randunscharf[27].

Aus dieser beschränkten Regelungsweite des Entwurfs türmen sich Praktikabilitätsfragen und Abgrenzungsschwierigkeiten zuhauf[28], die hier nicht ausgebreitet werden können.

4. Der "neuralgischste Punkt in der rechtlichen Behandlung des ärztlichen Heileingriffs"[29] ist die Einwilligung, deren Wirksamkeitsvoraussetzungen, auf die es innerhalb eines solchen Straftatbestandes entscheidend ankommt, legislatorisch wohl letztlich im Detail nicht zu regeln sind. Zu ihnen gehört, dass der Patient rechtzeitig und verständlich über die Risiken der Behandlung sowie über denkbare Alternativen[30] aufgeklärt worden ist. Bislang jedenfalls hat sich der Gesetzgeber außerstande gesehen, Inhalt, Grenzen und Modalitäten dieser von der zivilrechtlichen Judikatur immer feiner ausziselierten Aufklärungspflicht in eine Strafrechtsnorm einzufangen.

Während der E 1962 den - aus meiner Sicht gescheiterten - Versuch einer minutiösen Normierung der Aufklärungsmodalitäten unternahm, begnügten sich die Verfasser des AE mit einer Grundsatzaussage in § 123 Abs. 4 AE:

"Die Einwilligung ist nur wirksam, wenn der Einwilligende über Art, Tragweite und solche möglichen Folgen der Behandlung aufgeklärt worden ist, die für die Entscheidung eines verständigen Menschen ins Gewicht fallen können. Die Aufklärung kann unterbleiben, soweit sie die ernste Gefahr einer erheblichen Beeinträchtigung der Gesundheit oder des seelischen Zustandes begründen würde."

Es fällt auf, dass § 229 StGB-E nicht einmal auf eine vergleichbare Position rekurriert, sondern sich insoweit jeglicher Aussage enthält und nur an die bisherigen Anforderungen der Rechtsprechung anknüpft Dieser Weg harmoniert nicht mit dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot strafrechtlicher Normen. Es kommt hinzu, dass eine gesetzliche Regelung koordiniert erfolgen müsste und sedes materiae eher nicht das StGB sein sollte, weil die Aufklärungspflicht kein isoliertes strafrechtliches Problem darstellt, sondern als Grundfrage des ärztlichen Berufsrechts und zentrales Thema der zivilrechtlichen Amtshaftung figuriert[31].

5. Weil die eigenmächtige Heilbehandlung nur das Individualinteresse des Patienten verletzt, liegt es nahe, die Strafverfolgung von einem Strafantrag abhängig zu machen - wie es § 229 Abs. 3 StGB-E vorsieht.

Zieht man die Verfahrensrealität als Argument heran, berücksichtigt man demnach die Instrumentalisierung des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens für Zwecke zivilrechtlicher Interessen, muss erwogen werden, wie im österreichischen Recht[32] den Straftatbestand der eigenmächtigen Heilbehandlung in den Katalog der Privatklagedelikte aufzunehmen - im Sinne der gebotenen Entkriminalisierung des Verhältnisses zwischen Patient und Arzt[33].


6. Eine strafrechtliche Regelung der ärztlichen Eigenmacht, wie sie der Entwurf anstrebt, wird sich auch auf das zivile Haftpflichtrecht auswirken. Der Tatbestandswechsel von der Körper- zur Persönlichkeitsrechtsverletzung wird schon wegen der Einheit der Rechtsordnung Konsequenzen nach sich ziehen müssen z. B. dadurch, dass die §§ 229, 230 StGB-E als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB anzusehen wären. Der (Straf-)Gesetzgeber muss daher mögliche Entwicklungen insoweit jedenfalls in die Überlegungen einbeziehen - vor allem, nachdem das Arzthaftungsrecht in ganz besonderer Weise als Produkt richterlicher Rechtsfortbildung einzustufen ist. Er schuldet Informationen dahin, ob das ausgewogene Gesamtgefüge des geltenden Haftpflichtrechts Systemeinbrüche erführe. Insoweit verhält sich der Entwurf überhaupt nicht, Durch die Einordnung der eigenmächtigen Heilbehandlung als Verletzung des Persönlichkeitsrechts - anstatt als Körperverletzung - darf das gewachsene Gesamtgefüge des Haftpflichtrechts nicht erschüttert werden. Dies gilt vor allem auch im Hinblick auf die Beweislast-Judikatur des Bundesgerichtshofs infolge der Beweisnöte der Patienten.

Diese Interdependenz-Schau kann hier nicht geleistet werden[34].

7. Der Straftatbestand der eigenmächtigen Heilbehandlung assoziiert die mutmaßliche Einwilligung als möglichen Rechtfertigungsgrund - jedenfalls für die Notarzttätigkeit. Zu fragen bleibt hiernach, ob der Gesetzgeber die Voraussetzungen der mutmaßlichen Einwilligung leitlinienhaft in eine Norm einfangen sollte.

8. Das Strafrecht sollte nicht bei jedwedem Behandlungsdefizit zum Einsatz kommen. Es sollte nicht Aufgaben übernehmen (wollen), die der zivilrechtlichen Berufshaftung des Arztes obliegen. Daher wäre der Gesetzgeber gut beraten, nach dem Vorbild ausländischer Rechtsordnungen die Strafbarkeit ärztlichen Fehlverhaltens auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu beschränken - im Interesse des Patientenschutzes, dem mehr gedient ist, wenn der Arzt sich nicht selbst in Fällen einfacher Fahrlässigkeit drohender Strafverfolgung ausgesetzt sähe. Die Pönalisierung jeder, auch der allerleichtesten Fahrlässigkeit hält nicht präventiv zu größerer Sorgfalt an, ist vielmehr geeignet, wegen der Furcht vor Fehlern die Aufmerksamkeit auf Fehlervermeidung statt auf die Qualität der Arbeit zu lenken[35].



  • [] Der Verfasser ist ständiger Gast der Großen Strafrechtskommission des Deutsches Richterbundes. Mit ihren Glückwünschen zu seinem 60. Geburtstag verbindet sie ihren Dank für eine fruchtbare anwaltlich-justitielle Zusammenarbeit.

  • [1] RGSt. 25 375; vgl. näher Ulsenheimer, in; Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts 1995, S. 813 ff., und Hirsch, LV 10 Aufl., Vorb. § 223 Rdnr. 6.

    [2] BGH, NJW 1958, 1106.

    [3] BGHSt. 11, 111; 12379, 16,3D9;86H,MedR 1996,25

    [4] JR 1958, 225

    [5] Zuletzt in NStZ 1996, 132 m. Anm. von Ulsenheimer mit dem zutreffenden Hinweis darauf, dass strafrechtliche BGH-Urteile wegen Aufklärungsmängel in den letzten 20 Jahren die große Ausnahme bildeten.

    [6] JR 1958) 226, 227

    [7] Albin Eher, in; Recht und Medizin, hrsg. von Albin Eser, Darmstadt 1990, 5 19.

    [8] Vgl. hierzu Zipf, Probleme eines Straftatbestandes der eigenmächtigen Heilbehandlung (dargestellt anhand von § 110o StGB), in; Arthur Kaufmann u. o. (Hrsg.)) Festschrift für Paul Bockelmann, 1979) S. 577 - 590 und Katzenmeier, ZRP 1997, 156, 158.

    [9] Vgl. näher Egon Müller, Zur strafrechtlichen Regelung ärztlicher Eigenmacht im sogenannten Alternativentwurf, Saarländisches Ärzteblatt, Oktoberheft 1971.

    [10] So Laufs, NJW 1997, 1609, 1610, 1611.

    [11] H. L. Schreiber, in: A. Laufs / Ch. Dierks / A. Wienke / T. Graf-Baumann / G. Hirsch (Hrsg.), Die Entwicklung der Arzthaftung,
    1997, S. 342, 345.

    [12] Detlef Krauss, Zur strafrechtlichen Problematik der eigenmächtigen Heilbehandlung, in:Arthur Kaufmann u.a. (Hrsg.), Festschrift für Paul Bockelmann, 1979,5. 557, 558.

    [13] Bockelmann, Strafrecht des Arztes, 1968, 5. 71.

    [14] Max Kohlhaas, Medizin und Recht 1969, 113.

    [15] So Franzki, FAZ vom 9. 9. 1997, S. 12.

    [16] Vgl. auch Stächelin, StV 1998, 98ff.

    [17] So auch Franzki aaO, und Laufs, NJW 1996, 2413, der auf den "durch Justizstatistiken nicht erfassten breiten Strom richterlicher Erkenntnisse aus den Spezialkammern und -senaten" aufmerksam macht.

    [18] Ulsenheimer, in: Chirurgie und Recht, hrsg. von R. Höreng, S. 254, und wie Fußn. 11, S. 27; auch Schreiben in Krankenhaushaftung, hrsg. von Bergmnnn/Kienzle, S. 241, 242, vgL auch Krumparszky/Sethe/Selbmann, VersR 1997, 420 ff.; Tenter, Anwbl. 1997, 297 ff; auch Neumann, in: Gutachten Kolloquium 5 (Hrsg.G. Hierholzer et. Al.) 1990, S. 163ff.

    [19] Näher Egon Müller, Ann. univ., Sarav. Med. 1989, 26, 28

    [20] Laufs spricht von der endlichen Abkehr vom verfehlten Leitbild des Heileingriffs als Körperverletzung, NJW 1997, 1609, 1610.

    [21] Vgl. auch Freund ZStW 109 (1997), 455, 476.

    [22] Vgl. auch Krauß (Fußn. 12), S. 573

    [23] Es ist daher zumindest irreführend, wenn Broglie meint, es solle ein "eigenständiges Arzt-Strafrecht" eingeführt werden, Der Arzt und sein Recht 1997, 27; vgl. zu den arztstrafrechtlichen Aspekten der Medikamentenbehandlung, Riemen-Schneider, MedR 1998, 17, 20ff.

    [24] Deutsch, Medizinrecht, 3. Aufl., 1997, S. 200.

    [25] § 1904 handelt von der "Heilbehandlung oder einem ärztlichen Ein griff".

    [26] Franzki, aa0; so auch Freund, aaO, S. 477.

    [27] So auch Freund, aaO, S. 477.

    [28] Franzki, aaO; auch Freund, aaO, S. 477.

    [29] Wiese, in: Festschrift für Eberhard Schmidt, hrsg. von Bockelmann und Gallars, 1971, S. 364, 370; vgl. auch Tröndle, MDR 1983, 881.

    [30] Vgl. zuletzt BGH, NJW 1996, 776.

    [31] So auch Kalzenmeier, aaO, S. 160.

    [32] Vgl. Zipf, aaO. 588 f.

    [33] Katzenmeier, aaO, S. 160

    [34] Vgl. Katzenmeier, ZRP 1997, 156, 160ff.

    [35] Auch Schreiber, wie Fußn. 11, S. 345, und Fußn. 76, S. 247; Ulsenheimer, NStZ 1996, 132, 133 ("Fälle grober Pflichtverletzungen"); Schlund, Arztrecht 1989, 199, 200; Zwick, Ann. Univ. Sarav. Med. 1989, 20, 24; Franzki, aaO, S. 12; vgl. auch Neumann, aaO, S. 166; ötv-Stellungnahme zum Entwurf des 6. Gesetzes zur Reform des Strafrechts (Stand 15. 7. 1996), S. 16.


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