Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)

Erstveröffentlichung:
Estratto dal Digesto IV edizione, vol. VII Civile



Filippo Ranieri

Eccezione di dolo generale


SOMMARIO

1. Introduzione
2. La tradizione storica del problema. La ex. doli gen. dal diritto romano al diritto comune.
3. Il silenzio delle codificazioni giusnaturalistiche
    e la sua apparente scomparsa nel diritto francese e nel diritto austriaco.
4. Il problema nel diritto tedesco dalla pandettistica alla prassi giudiziaria attuale.
5. La giurisprudenza tedesca come modello per altri diritti continentali.
6. Il dibattito sulla sopravvivenza dell'istituto nella dottrina italiana.
7. Ubiquitarietà della correttura giudiziale ex fide bona della norma scritta.-
    L'exceptio doli gen. come ratio decidendi implicita.
8. Soluzioni giudiziali ex fide bona e soluzioni codicistiche.


BIBLIOGRAFIA:  

 LA LUMIA, La personalità delle eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale come limite alla loro opponibilità nei processi cambiari, in RDCo,1920,I,363 ss.; COGLIOLO, La exceptio doli nel diritto commerciale, in DC,1922, 1 - 2; SIEBERT, Verwirkung und Unzulässigkeit der Rechtsausübung, Marburg 1934; TRABUCCHI, Il dolo nella teoria dei vizi del volere, Padova 1937, 340 - 346; BIGIAVI, L'exceptio doli nel diritto cambiario, in FI,1938,IV,177 ss.; BÜRGE, Ursprung und Bedeutung der Begriffe "Treu und Glauben" und "Billigkeit" im schweizerischen Zivilrecht, Bern 1939, in part. 108 ss.;CANGINI, L'opponibilità di eccezioni al delegatario di mala fede, in RDCo,1939,II,233 ss.; BIGIAVI, La delegazione, Padova 1940, 342 - 347; BARA§I, La teoria generale delle obbligazioni, III, Milano 1948, nr.230, p. 10 ss.; CARRARO, Valore attuale della massima "fraus omnia corrumpit", in RTPC,1949, 782 ss. e in Scritti giuridici in onore di F.Carnelutti, III, Milano 1950, 429 ss.;ARNONE, Esecuzione di sentenza emessa in lite simulata ed exceptio doli, in FC,1950, 337; RESCIGNO, Incapacità naturale ed adempimento, Napoli, 1950, 187 - 189; BOEHMER, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, II, parte 2, Tübingen 1952, passim; A.BECK,Zu den Grundprinzipien der bona fides im römischen Vertragsrecht, in Aequitas und bona fides. Festgabe für Simonius, Basel 1955, 9 ss.; F. WIEACKER, Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB (Recht und Staat 193/194), Tübingen 1956;ristampa in Kleine juristische Schriften, Göttingen 1988,43 - 76; NATOLI,Note preliminari ad una teoria dell'abuso del diritto nell'ordinamento giuridico italiano, in RTPC,1958, 18 ss.; TRABUCCHI, Il nuovo diritto onorario, in RDC,1959, I, 495 ss.; PELLIZZI, voce Exceptio doli (diritto civile) in NN.D.I., III, Torino 1960, 1075 ss.; NATOLI, L'attuazione del rapporto obbligatorio e la valutazione del comportamento delle parti secondo le regole della correttezza, in BBTC,1961, 157 ss., in part. 169 ss.; RODOTA, Appunti sul principio di buona fede, in FP,1964, I, c. 1283; H.COING, Form und Billigkeit im modernen Privatrecht, in Deutscher Notartag, München 1965; RESCIGNO, L'abuso del diritto, in RDC,1965,I,238 ss.; RODOTA,Il principio di correttezza e la vigenza dell'art. 1175 cc., in BBTC,1965, I, 149 ss.; TORRENTE, voce Eccezione di dolo, in Enc. dir., XIV, Milano 1965, 218 ss.; DI MAJO GIAQUINTO, L'esecuzione del contratto, Milano 1967, 365 ss.; BRECCIA, Diligenza e buona fede nell'attuazione del rapporto obbligatorio, Milano 1968, 125 ss.; PIETROBON, Il dovere generale di buona fede, Padova 1969 (ed. provv.), in part. p. 61 - 94; 138 - 14o; RODOTA, Le fonti di integrazione del contratto, Milano 1969; SALVESTRONI, Falso testamento e sospensione dell'usucapione dei beni ereditari, in RDC,1970, I, 214 ss., in part. 228 ss.; ALPA, Pretese del creditore e normativa di correttezza, in RDCo,1971,II,275; CATTANEO, Buona fede obbiettiva e abuso del diritto, in RTPC ,1971, 613 ss.; RANIERI, Exceptio temporis e replicatio doli nel diritto dell'Europa continentale, in RDC,1971,I, 253 - 330; RANIERI, Sospensione convenzionale della prescrizione ed exceptio pacti sive doli, in RDC,1971,II,p.11 - 29; RANIERI, Rinuncia tacita e Verwirkung. Tutela dell'affidamento e decadenza da un diritto, Padova 1971; TEUBNER, Standarts und Direktiven in Generalklauseln, Frankfurt/M. 1971; RANIERI, Dolo petit qui contra pactum petat. Bona fides und stillschweigende Willenserklärung in der Judikatur des 19. Jahrhunderts, in Ius Commune,1972, 158 - 187; RANIERI, Norma scritta e prassi giudiziale nell'evoluzione della dottrina tedesca del Rechtsmissbrauch, in RTPC,1972, 1216 - 1237 ed in ROTONDI,L'abuso del diritto. Inchieste di diritto comparato, vol. VII, Padova 1979, 363 - 384; NATOLI, L'attuazione del rapporto obbligatorio, in Tratt. Cicu e Messineo, Milano 1974, 37 ss.; RANIERI, Alienatio convalescit. Contributo alla storia ed alla dottrina della convalida nel diritto dell'Europa continentale, Milano 1974; RANIERI, Verwirkung et renonciation tacite. Quelques remarques de droit comparé, in Mélanges en l'honneur de Daniel Bastian, vol. I, Paris 1974, 427 - 452; NATOLI, La regola della correttezza e l'attuazione del rapporto obbligatorio, in Studi sulla buona fede, Milano 1975, 170 ss.; PATTI, Profili della tolleranza nel diritto privato, Napoli 1978; PELLIZZI, Personalità giuridica ed infrazioni valutarie, in BBTC,1978,I, 260 e 267; ZELLER, Treu und Glauben und Rechtsmissbrauchverbot, Zürich 1981; PORTALE, Impugnative di bilancio ed exceptio doli, in GCo,1982,I,416 ss.; BIANCA, La nozione di buona fede quale regola di comportamento contrattuale, in RDC,1983,I, 205 ss.; GAMBARO, in RCP,1983, 821 - 823; J.SCHMIDT, in Staudingers Kommentar zum BGB, 12 ed., Berlin 1983, sub § 242 BGB; H.COING, Europäisches Privatrecht, I.älteres Gemeines Recht, München 1985; II.19. Jahrhundert, München 1989; M.W.DETTE, Venire contra factum proprium nulli conceditur (Schriften zur Rechtstheorie 115), Berlin 1985; BENATTI, Le dichiarazioni del debitore ceduto nel contratto di factoring, in Q,1986, in part. 702 ss.; CASTRONOVO, L'avventura delle clausole generali, in RCDP,1986, 21 - 30; MENGONI, Spunti per una teoria delle clausole generali, in RCDP,1986, 5 - 19; NANNI, L'uso giurisprudenziale dell'exceptio doli generalis, in CeI,1986, 197 - 226; SANTORO, L'abuso del diritto di recesso ad nutum, in CeI,1986, 776 - 778; BENATTI, Sulla deroga all'art. 1957 c.c. nella fideiussione bancaria, in BBTC,1987,II, ; Il principio di buona fede (Collana Quaderni Scuola Superiore Studi universitari e di perfezionamento in scienze giuridiche, 3) (Giornate di studio, Pisa, 14.6.1985), Milano 1987, qui in particolare RESCIGNO, Notazioni generali sul principio di buona fede, 31 - 42; SACCO, Cos' è la buona fede oggettiva ?, 43 - 50; BIGLIAZZI-GERI, La buona fede nel diritto privato (spunti ricostruttivi), 51 - 66; CASTROVINCI, Il problema della inesigibilità della prestazione, in GC,1988,II, 346 - 360; DI MAJO, Delle obbligazioni in generale, in Comm. Scialoja e Branca, Zanichelli - Foro it., 1988, sub art. 1175, 305 ss., in particolare 326 - 343; NANNI, La buona fede contrattuale (I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale 4), Padova 1988, in part. cap. VI; PORTALE, Le garanzie bancarie internazionali. Questioni, in BBTC,1988,I,1 ss., in part. 19 - 30; J.RÜCKERT, Autonomie des Rechts in rechtshistorischer Perspektive (Juristische Studiengesellschaft Hannover. Heft 19), Hannover 1988, in particolare 44 - 49; VENOSTA, Note sull'exceptio doli generalis, in BBTC,1989,II, . Per la letteratura più antica e per la letteratura straniera su aspetti particolari si vedano i richiami nelle note.

_____________________________________________________________________________________

1. Introduzione

La presentazione della figura giuridica dell'eccezione di dolo generale prenderà le mosse nel quadro di questa voce dalle sue origini nell'ambito della tradizione storica del diritto romano e del diritto romano comune. Come è noto, in diritto romano la ex. doli gen. si riferisce non già ad un vero dolo commesso in danno del convenuto nel momento in cui sorgeva l'atto giuridico sul quale la domanda giudiziale è fondata (ex. doli praeteriti), ma ad un dolo impropriamente detto, di cui può incolparsi l'attore allorchè chiede una condanna che, sebbene conforme allo stretto diritto, tuttavia, tenuto conto delle varie relazioni ed affidamenti sorti tra le parti, sarebbe per riuscire iniqua. Nella civilistica attuale è stata formulata spesso la questione, se questa figura giuridica sia sopravvissuta nel moderno diritto codificato. Uno sguardo al diritto tedesco mostrerà in effetti come, al di là della codificazione del 1900, esista una precisa continuità ed interdipendenza tra le antiche applicazioni della eccezione di dolo nella prassi tedesca di diritto romano comune e gli orientamenti giurisprudenziali attuali in tema di divieto dell'abuso del diritto e di principio generale di buona fede (§ 242 BGB). Il modello offerto dalla giurisprudenza tedesca ha trovato seguito nella prassi di alcuni ordinamenti europei e, recentemente, anche nella dottrina italiana. I giudici italiani - salvo qualche recentissima eccezione - sembrano,al contrario, molto più restii a ricorrere espressamente a tale rimedio. Tali differenze sottendono un problema più vasto. Un'analisi storico dogmatica metterà in luce,in effetti, come sia in Francia che negli altri ordinamenti latini, in diretta continuità coll'ispirazione giusnaturalistica del Code Napoleon (e così pure nella tradizione giusnaturalistica dell'ABGB austriaco) è rimasta ignota una portata normativa autonoma del canone di buona fede, inteso come punto di riferimento alternativo, a cui il giudice possa ricorrere per correggere gli effetti iniqui di una norma legale o contrattuale, e quindi come strumento di costante adeguamento dello jus strictum codificato alle esigenze della giustizia materiale. Coerentemente negli ordinamenti latini - specie in quello francese - la figura dell'ex. doli gen. pare scomparsa dal vocabolario sia dei dottrinari che dei giudici. Un'analisi comparativa della casistica giurisprudenziale mostrerà tuttavia, che le soluzioni equitative che i giudici tedeschi legittimano coll'idea dell'eccezione di dolo e dell'abuso del diritto, solo apparentemente sono sconosciute negli ordinamenti romanistici. L'antica funzione correttiva ed equitativa dell'exceptio doli del diritto romano comune sopravvive come ratio decidendi implicita di numerosi indirizzi giurisprudenziali. Si metterà così in luce come spesso, con altre tecniche di interpretazione giudiziale - per es. non di rado col ricorso alla finzione di una tacita rinunzia od acquiescenza del titolare del diritto - gli interpreti latini si sono foggiati strumenti idonei a paralizzare l'esercizio di un diritto quando questo avvenga slealmente in dispregio di un altrui affidamento.

 

2. La tradizione storica del problema. La ex. doli gen. dal diritto romano al diritto comune.

Col termine exceptio doli generalis seu praesentis, si fa riferimento ad una figura giuridica emergente dalle dimensioni processuali della tradizione del diritto romano. Nel processo formulare essa "fu concessa ogni volta che l'esercizio di un'azione da parte dell'avente diritto rappresentasse, tenuto conto delle varie relazioni ed intese fra le parti, un'evidente iniquità" <1>. Venne così concessa ad es., contro colui che facesse valere un credito malgrado un informale pactum de non petendo, o rivendicasse una cosa, anteriormente alienata non rispettando le forme dello jus civile. Questa figura giuridica è strettamente legata quindi, nel suo significato originario, "alla struttura non solo processuale ma costituzionale dell'ordinamento romano, cioè al dualismo - oggi, in linea di principio, superato - fra jus civile e jus praetorium" <2>. Con l'inserimento nella formula della exceptio doli, "si in ea re nihil dolo malo Auli Agerii factum sit neque fiat", si esplicava nel processo la funzione creativa del pretore, volta a correggere nella concretizzazione dei canoni della bona fides e dell'aequitas, i risultati della formale applicazione delle regole dello jus civile. Senza scendere nei particolari della storia del processo formulare classico, sia qui solo ricordato che in via di principio la exceptio doli come tale doveva essere sollevata esplicitamente dal convenuto nel processo, e che nell'ambito dello jus honorarium essa si era venuta concretizzando in una serie di eccezioni tipiche quali per es. la exceptio pacti o la exceptio rei venditae et traditae. Così non era invece nei bonae fidei iudicia, ai quali l'exceptio si considerava naturalmente inerente <3>, con la conseguenza che in materia di contratti consensuali la exceptio pacti o la exceptio doli, per es., non dovevano essere espressamente sollevate.

 Venuto meno il processo formulare classico viene meno nel diritto romano la caratteristica duplicità tra jus civile ed jus honorarium. L'exceptio si riduce ad uno strumento processuale a difesa del convenuto, venendo meno l'antitesi caratteristica del diritto classico tra soluzioni sostanziali e soluzioni processuali. Ciò che rimane del diritto pretorio sono i termini processuali, in cui le soluzioni sostanziali vengono ancora presentate, quali ope exceptionis. E nel quadro della compilazione giustinianea che si impone definitivamente il principio generale "dolo facit, quicumque id, quod quaqua exceptione elidi potest petit" (D. 44.4.2.5) e che tutte le exceptiones dell'epoca classica vengono ricondotte all'exceptio doli. La sua qualifica "generalis" risale in effetti all'epoca giustinianea <4>.

 La situazione descritta per il diritto giustinianeo condiziona la storia del nostro istituto anche nella seconda grande stagione di vigenza delle fonti romane. La figura dell'exceptio doli entrò a far parte, come una delle tante formule tralatizie cristallizzate nei passi del Corpus juris, del bagaglio concettuale e del linguaggio tecnico dei giuristi di diritto comune. In realtà, data l'attitudine antistorica con cui gli interpreti medievali e tardomedievali affrontarono i passi del Corpus juris, era naturale che rimanesse per essi incomprensibile il significato meramente storico delle soluzioni ope exceptionis previste nelle fonti romane <5>. La exceptio doli generalis rimane quindi vigente nella tradizione dottrinale e giurisprudenziale del diritto romano comune come rimedio processuale offerto al convenuto contro l'esercizio malizioso e contrario a buona fede di una posizione giuridica formale. E degno di nota, che nella letteratura e nella prassi di diritto romano comune essa trovi applicazione non solo nelle ipotesi previste nella casistica del Corpus juris (ad es. sotto forma di ex. rei venditae et traditae, ex. pacti, ex. retentionis ecc.), ma pure in nuovi esempi (ad es. in materia di promessa di debito, obbligazione cambiaria). Ciò vale in particolare per la tradizione tedesca dell'usus modernus pandectarum e per la prassi del diritto romano comune nella Germania del XIX secolo <6>.

 

3. Il silenzio delle codificazioni giusnaturalistiche e la sua apparente scomparsa nel diritto francese e nel diritto austriaco.

Già prima delle codificazioni giusnaturalistiche la tradizione del diritto romano comune in materia non fu tuttavia unitaria. Mentre nell'area tedesca dell'usus modernus pandectarum la distinzione radicata nella casistica delle fonti romane tra contratti bonae fidei e stricti juris e, connessa a quest'ultima, la figura giuridica dell'ex. doli gen., permasero operanti - come minimo sotto la forma di soluzioni ope exceptionis - fin nel periodo pandettistico <7>, l'ancien droit francese ci offre un quadro ben diverso. Fin dai sec. XVI - XVII si impose in Francia la massima che tutti i contratti fossero bonae fidei <8>. Nel momento in cui si affermò che tutti i contratti erano ormai di buona fede e che l'equità ispirava ormai tutto il diritto, la bona fides venne recepita, per così dire, all'interno dell'ordinamento e fu naturale che si perdesse in tal maniera comprensione per istituti, quale la ex. doli gen., che presentandosi come rimedi, almeno formalmente, processuali avevano mantenuto attuale nelle categorie del diritto romano comune l'idea della realizzazione dell'aequitas al di fuori dello jus scriptum <9>. E in questo quadro che l'idea della funzione e della necessità della ex. doli andò persa nell'ancien droit francese. Numerosi risultati equitativi, che la prassi romano comune giustificò con una ex. doli gen., avevano del resto già trovato riconoscimento in Francia nella legislazione reale dei sec. XVI e XVII. Fondamentale pare poi la circostanza che le fonti romane nell'ancien droit francese furono recepite solo come ratio scripta: in particolare la casistica delle fonti e le categorie processuali in queste ricorrenti furono viste come mere "subtilitates"; l' "aktionrechtliches Denken", di cui la figura dell'ex. doli costituisce una tipica testimonianza, scompare dal linguaggio dell'ancien droit francese dei sec. XVII - XVIII, in cui, a differenza dell'usus modernus tedesco, si osserva il passaggio da una sistemazione processuale ad una ricostruzione sostanziale delle regole romane <10>.

 In questo quadro si inserisce l'esperienza delle codificazioni illuministiche e l'influenza del dogma della volontà della scuola giusnaturalistica. L'ideologia illuministica, con la sua svalutazione dell'opera del giudice e la sua esaltazione della certezza del diritto realizzata in un codice scritto, rifiuta gli strumenti dell'aequitas presenti nella prassi giurisprudenziale del diritto romano comune. Insieme a numerose massime equitative tralatizie (quale per es. la regola "contra non valentem agere non currit praescriptio") anche la figura dell'ex. doli gen. e la bona fides vennero sotterrate nelle moderne codificazioni <11>. E testimonianza esemplare di questo orientamento che nè nell'Allgemeines Landrecht (ALR) prussiano, nè nell'Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) austriaco, nella sua versione originaria del 1811, viene fatta menzione della bona fides contrattuale. E degna di nota al riguardo, per es.,la critica estremamente radicale che lo Zeiller ed i suoi contemporanei formulano nei confronti dell' "equità dei giudici romani" <12>. Non sorprende perciò, in questo quadro, che nel XIX sec. i commentatori dell'ABGB ignorarono completamente la figura dell'ex. doli gen. Quest'ultima ha fatto ingresso - come vedremo - nella dottrina e nella giurisprudenza austriache solo negli ultimi decenni, sulla falsariga offerta dal modello della giurisprudenza tedesca <13>.

 Contemporaneamente la concezione stessa della bona fides contrattuale subisce, sotto l'influenza del volontarismo della scuola del diritto naturale, una profonda trasformazione. Come è stato osservato <14>, nella concezione sistematica del diritto privato, quale fu quella della scuola del diritto naturale, tutti i rapporti giuridici ruotano attorno ad atti volontari di un soggetto: negozio o delitto. In una tale prospettiva volontaristica non c'era spazio per la sistemazione di altri fattori dinamici del diritto privato quale appunto la regola romana della buona fede. Anzi, in base alla equazione volontaristica "ciò che è voluto è giusto ed equo/ ciò che è giusto ed equo non può che essere voluto", la bona fides stessa venne recepita nel momento volitivo. In questo quadro non meraviglia che l'art. 1134,3 del Code civil, secondo cui le convenzioni vanno eseguite secondo buona fede, venne spiegato nel senso che il contratto va eseguito secondo la volontà delle parti e che la regola dell'interpretazione secondo buona fede codificata nel seguente art. 1135 fu intesa come interpretazione secondo la precisa volontà delle parti <15>. In realtà l'assorbimento della bona fides nel momento della volontà trasformò nel diritto applicato francese la regola di buona fede in una norma di interpretazione e di esecuzione della volontà. Se si considera che una norma codicistica esiste unicamente nella realtà dell'interpretazione e sistemazione, che ne viene compiuta, si comprende come la bonne foi dell'art. 1134,3 Code civil e delle norme corrispondenti nelle altre codificazioni di modello francese (art. 1374,3 Burgerlijk wetboek olandese del 1837; art. 1124 cod. civ. it. del 1865; art. 1258 del Código civil espanol del 1889; art. 1375 cod. civ. it. del 1942) non è più la bona fides del diritto romano comune <16>. L'orientamento giusnaturalistico degli interpreti del Code civil ha condizionato in maniera decisiva la storia del nostro tema in tutti i sistemi giuridici sviluppatisi sulla traccia del modello legislativo, dottrinale e giurisprudenziale francese. Non deve sorprendere, perciò, che in questi ultimi l'idea di una portata normativa autonoma della buona fede come punto di riferimento alternativo, a cui il giudice possa ricorrere per correggere gli effetti iniqui di una norma legale o contrattuale non abbia mai avuto, almeno nel diritto applicato, - malgrado il modello offerto dal diritto tedesco - alcun successo <17>. E comprensibile, quindi, in questa perspettiva storica come la nozione dell'eccezione di dolo generale sia completamente scomparsa dal vocabolario dei commentatori e dei giudici francesi.

4. Il problema nel diritto tedesco dalla pandettistica alla prassi giudiziaria attuale.

In continuità colla tradizione anteriore dell'usus modernus pandectarum la figura dell'eccezione di dolo generale permane invece presente nel diritto e nella prassi giudiziale della Germania del XIX secolo. I giuristi pandettisti, per la verità, in consonanza coll'orientamento positivista e formalista della scienza giuridica del tempo, non videro l'istituto con favore. L'opinione dominante nella letteratura pandettistica della prima metà del secolo vuole ammetterlo solo nelle specifiche ipotesi emergenti dalla casistica del Corpus juris <18>. Nella seconda metà del secolo - specie sotto l'influenza del definitivo abbandono da parte dei pandettisti dell'epoca della categoria dell'exceptio, sostituita da una ricostruzione sostanziale delle soluzioni ope exceptionis nelle fonti romane <19> - si nega da molti la vigenza dell'istituto nel diritto romano attuale <20>; non manca, tuttavia, chi - come il Regelsberger - vi vede invece una figura giuridica tuttora operante <21>; l'atteggiamento dello stesso Windscheid sul tema non pare decisamente negativo <22>. La prassi giudiziale nella Germania dell'epoca delle pandette non è mai stata oggetto di ricerche specifiche. Alcune indagini su aspetti particolari del nostro tema, hanno tuttavia messo in luce come, malgrado le riserve della dottrina, i giudici tedeschi nell'applicare il diritto romano comune, fecero ricorso nel secolo scorso in maniera sistematica alla figura dell'exceptio doli <23>, e ciò non solo nelle ipotesi, in cui le fonti romane prevedono una soluzione ope exceptionis - per es. sotto la forma di una ex. pacti, una ex. rei venditae et traditae, una ex. retentionis o simili - , ma anche in esempi nuovi, non previsti espressamente nella casistica del Corpus juris <24>. Quanto fossero radicate queste soluzioni ope exceptionis, viene esemplarmente confermato dalla circostanza che addirittura nella applicazione del Code civil, i tribunali tedeschi dell'epoca fecero ricorso alla figura dell'exceptio doli <25>; lo stesso vale, sembra, per gli interpreti dell'ALR prussiano, influenzati dalle categorie pandettistiche <26>. E ciò malgrado questa figura giuridica fosse in realtà - come si è già osservato - completamente estranea a questi codici giusnaturalistici <27>.

 Non sorprende, quindi, che al di là della cesura rappresentata dalla codificazione del 1900, la figura della exceptio doli permane presente sia nella giurisprudenza delle corti germaniche che nella contemporanea dottrina. L'istituto viene segnalato praticamente in tutti i primi commentari del BGB; nel 1906 il Wendt dedica un'ampio studio alla questione della sua vigenza nel diritto del nuovo codice <28>; nel 1912 il Riezler la inquadra nella regola del divieto del venire contra factum proprium, riconducendola ai §§ 242 e 157 BGB <29>.

 E nel secondo e, specie, nel terzo decennio di questo secolo, che l'idea, secondo cui l'esercizio di un diritto in maniera maliziosa e contraria all'affidamento suscitato nella controparte può essere paralizzato col ricorso alla figura dell'exceptio o della replicatio doli, trova una sempre maggiore applicazione nella giurisprudenza tedesca. Esemplare al riguardo è lo sviluppo dell'istituto giurisprudenziale della Verwirkung, secondo cui, chi ritarda nell'esercizio di un suo diritto e suscita così nella controparte il giustificato affidamento che non ne farà più uso, è da considerarsi decaduto da quest'ultimo, anche se i termini di prescrizione non sono ancora decorsi. Questa preclusione pretoria venne giustificata inizialmente dai tribunali tedeschi in maniera varia: sia facendo ricorso al divieto di arrecare un danno in maniera contraria ai buoni costumi (§ 826 BGB) <30>, sia ricollegando la preclusione al § 242 BGB <31>. In una sistemazione definitiva, ed ancora oggi praticamente indiscussa, della casistica giurisprudenziale nella monografia del Siebert del 1934 <32>, venne abbandonata definitivamente l'idea dell'eccezione o preclusione per inquadrare queste soluzioni nel principio del divieto dell'abuso del diritto (unzulässige Rechtsausübung), dedotto da una interpretazione generalissima del § 242 BGB <33>.

 La dottrina della Verwirkung costituisce indubbiamente uno degli sviluppi più rilevanti, che i tribunali tedeschi hanno compiuto sulla base di una libera applicazione della regola di buona fede del § 242 BGB, intesa quale clausola generale per tutto il diritto privato. In effetti ammettere che un creditore possa essere dichiarato precluso per ragioni di equità dal far valere il proprio diritto, prima del decorso del termine legale di prescrizione, significa applicargli in realtà una specie di prescrizione di fatto. La dottrina della Verwirkung non costituisce un dato isolato ma, al contrario, un aspetto di un indirizzo giurisprudenziale molto più generale. Si pensi - per qui ricordare gli sviluppi più noti - alle applicazioni, prima della figura della exceptio doli, poi dell'idea del divieto dell'abuso del diritto all'ipotesi di nullità di un contratto per mancanza della forma prescritta ad substantiam, quando dal comportamento malizioso di chi vuol far valere la nullità, dopo aver suscitato nella controparte l'aspettativa che non vi si sarebbe richiamato, si giunge a far derivare la preclusione dall'azione di nullità <34>. Sia ricordato inoltre l'indirizzo, sintomaticamente parallelo seppur opposto a quello della dottrina della Verwirkung, secondo il quale commette un abuso chi si richiama ad una intervenuta prescrizione o decadenza dopo che col proprio precedente comportamento abbia posto la controparte nella convinzione che non l'avrebbe eccepita, inducendola a tralasciare il compimento di un formale atto interruttivo del termine <35>. Più in generale, si è imposta nella giurisprudenza tedesca la regola, che costituisce un "venire contra factum proprium" e quindi un abuso del diritto far valere una formale posizione giuridica in maniera contraria alle relazioni ed agli affidamenti creati nei rapporti colla controparte.

 Non è un caso che gli orientamenti equitativi, che i tribunali tedeschi hanno sviluppato sotto l'egida del divieto dell'abuso del diritto, abbiano avuto proprio nelle materie sopramenzionate un particolare sviluppo, testimoniato da un imponente numero di decisioni giudiziali. Le norme sulla prescrizione, sulla decadenza, sulla forma negoziale costituiscono un caso esemplare di permanenza nell'ambito del moderno diritto codificato dell'Europa continentale di un rigoroso jus strictum. E bene ricordare che questo orientamento giurisprudenziale non si impose di colpo, ma si sviluppò in varie fasi <36>. I tribunali tedeschi, mentre in un primo tempo cercarono - come già accennato - di ricondurre la preclusione dal diritto formale al fondamento testuale del divieto di arrecare un danno in maniera contraria ai buoni costumi, di cui al § 826 BGB, in uno sviluppo successivo, dalla fine degli anni venti in poi, preferirono far ricorso al canone generale di buona fede, a cui venne attribuito una portata normativa autonoma e del quale videro il riconoscimento legislativo nel § 242 BGB. In tal maniera il principio di buona fede è divenuto oggi un canale di formale legittimazione di tutta una serie di soluzioni equitative; un formale riparo, all'ombra del quale il giudice può agire come legislatore, con la possibilità di creare norme là dove esse manchino o di modificare effetti, considerati iniqui, di norme legali o contrattuali esistenti.

 E bene qui ricordare che nell'intenzione dei compilatori del BGB la disposizione del § 826 codificava, in effetti, le figure dell'actio doli e dell'exceptio doli della tradizione del diritto romano comune <37>. Ed in realtà una sguardo alle prime più rilevanti applicazioni della norma,nelle ipotesi sopramenzionate, mostra come anche qui le corti germaniche nella maggior parte dei casi si ricollegarono in esemplare continuità storica alla prassi anteriore. In particolare, attraverso il divieto di arrecare un danno in maniera contraria ai buoni costumi ed all'obbligo di risarcire il danno in forma specifica (§ 249 BGB), ci si ricollegò in una ampia casistica alle applicazioni della ex. doli gen. della prassi del diritto romano comune <38>. L'inquadramento di queste soluzioni come applicazione del canone di buona fede di cui al § 242 BGB, si impose molto più tardi, incontrando una notevole resistenza da parte della dottrina maggioritaria <39>. In realtà il § 242 BGB nelle intenzioni dei compilatori del codice civile germanico, quali emergono dai lavori preparatori e dalla lettera della norma, e così pure nell'interpretazione dei primi anni, non fu visto affatto in maniera essenzialmente diversa da come fu valutato per es. l'art. 1134,3 Code civil nel diritto applicato francese; in effetti, se si analizza la giurisprudenza del Reichsgericht nei primi decenni del secolo, si può constatare come gli iniziali richiami al § 242 BGB a fondamento di un'eccezione o di una replica di dolo, furono formulati solo in ipotesi, in cui si trattava in realtà dell'esercizio di diritti potestativi o di termini previsti in clausole contrattuali <40>. L'idea di paralizzare con una preclusione pretoria sulla base del § 242 BGB l'esercizio del diritto era in questi casi relativamente facile da conciliare con l'idea di una interpretazione in buona fede del contratto. E solo verso la fine degli anni venti, ed in particolare negli anni trenta che il Reichsgericht cominciò a vedere nel § 242 BGB un principio generalissimo, concretizzante anche un limite all'applicazione di norme legali <41>. Le soluzioni sopramenzionate in materia di prescrizione e di nullità per vizio di forma risalgono in effetti a questo decennio <42>. A questi anni risale pure l'inquadramento, che a queste soluzioni equitative venne dato nella teoria del divieto dell'abuso del diritto. Una valutazione realistica del diritto applicato tedesco mostra che, al di là della casistica sviluppata in quegli anni i giudici tedeschi non sono andati. Come è stato acutamente osservato <43>, in questi ultimi decenni la giurisprudenza germanica, pur continuando la tradizione anteriore, non ha essenzialmente aumentato o esteso le ipotesi già note di preclusione dall'esercizio di un diritto. Piuttosto la casistica giurisprudenziale si è consolidata - sulla falsariga, in particolare,della sistemazione proposta da F.Wieacker <44> - in una serie di fattispecie tipiche (Fallgruppen), vere e proprie masse normative preterlegali. E appunto sulla falsariga di queste fattispecie tipiche - di cui in questa sede si sono potute menzionare solo quelle più note e rilevanti <45> - che negli attuali commentari sul § 242 BGB viene sistematizzata e presentata l'imponente casistica giurisprudenziale che si è venuta formando in materia.

 Un'analisi dei lineamenti reali, che queste formule giudiziali hanno assunto nella realtà dell'attuale diritto tedesco applicato mostra la loro imponente portata modificativa rispetto alle regole legali codificate nei paragrafi del BGB. Una volta riconosciuta la natura di norme sostanziali alle regole etiche (§ 826 BGB prima, § 242 BGB dopo), l'interprete potrà spiegare le soluzioni formali delle norme codificate come indizi di precetti morali vincolanti. In tal maniera, però, si realizza fatalmente il superamento delle strutture caratteristiche delle moderne codificazioni. Ed in realtà, i tribunali tedeschi - per qui menzionare solo gli esempi già fatti - attraverso la formula dell'abuso del diritto hanno rivoluzionato la disciplina legale della nullità per vizio di forma (§§ 125 e 313 BGB); sono giunti a disapplicare i termini legali della prescrizione estintiva creando attraverso l'istituto pretorio della Verwirkung un complesso di ipotesi preterlegali di perdita del diritto, che si pongono come un tertium genus accanto agli istituti legali della prescrizione e della decadenza; hanno relativizzato la disciplina dettata dal BGB sulla sospensione e sulla interruzione della prescrizione (§§ 202 ss. e 208 ss. BGB) ed hanno praticamente azzerato il § 225 BGB, che sancisce la nullità di modifiche convenzionali alla disciplina legale della prescrizione, tendendo a sostituire al sistema legale, ispirato all'ideale della certezza circa il decorso dei termini, un sistema elastico ispirato principalmente alla tutela delle aspettative e dell'affidamento della controparte.

 Mentre le soluzioni giudiziali sopradescritte costituiscono un dato pacifico del diritto tedesco applicato attuale, è bene tuttavia segnalare che il loro inquadramento nella formula tradizionale del divieto dell'abuso del diritto non è oggi più indiscusso. Nella più recente civilistica tedesca sono stati formulati dubbi sull'opportunità di ricorrere in questi casi alla formula tralatizia della violazione del principio di buona fede, che nella sua generalità e scarsa concretezza non offre che un fondamento puramente formale. Viene così espressamente messo in dubbio, che dal principio di buona fede siano deducibili soluzioni materialmente concrete; invece di limitarsi a giustificare solo formalmente questo diritto giurisprudenziale col richiamo al § 242 BGB si mette l'accento sulla necessità di inquadrare le soluzioni raggiunte nel diritto applicato in una precisa analisi degli interessi in conflitto. E esemplare per questo nuovo orientamento, come nell'ultima edizione del classico commentario dello Staudinger <46>, le sopradescritte soluzioni in materia di preclusione dal far valere la nullità per vizio di forma o l'intervenuto decorso della prescrizione, non vengono più inquadrate nelle tradizionali formule forensi del divieto di venire contra factum proprium o dell'abuso del diritto, ma vengono piuttosto giustificate ricorrendo ad un'interpretazione teleologica reduttrice del § 125 BGB o del § 225 BGB, in un reinquadramento, quindi, delle regole extralegali sviluppate dalla giurisprudenza nella sistematica della normativa del codice.

 La varietà delle formule legittimatorie di queste soluzioni giudiziali non deve tuttavia trarre in inganno. Un'analisi attenta mostra come sotto la formula della violazione dei buoni costumi, del divieto dell'abuso del diritto o di un'interpretazione teleologicamente reduttrice di una norma codicistica, si sia mantenuta vitale ed operante nel diritto applicato tedesco l'idea della funzione creatrice e correttiva della bona fides <48> e quindi, se non formalmente certo nella sostanza della ratio decidendi implicita, la figura giuridica dell'exceptio doli, testimonianza dell'opera largamente creativa, che la prassi giudiziale svolge pure in un diritto codificato <49>.

5. La giurisprudenza tedesca come modello per altri diritti continentali.

Le soluzioni equitative sopradescritte, che i tribunali tedeschi hanno sviluppato sulla base formale del divieto dell'abuso del diritto, hanno rappresentato - specie negli ultimi decenni - un modello anche per la giurisprudenza di altri ordinamenti europei. Ciò vale in primo luogo per la prassi delle corti elvetiche. Il codice civile svizzero (ZGB) prevede espressamente nell'art. 2 - quindi in una posizione sistematica ancora più generale che il § 242 BGB - il divieto dell'abuso del diritto ed il canone del suo esercizio secondo buona fede. I redattori del codice del 1911 ebbero al riguardo senz'altro presente i contemporanei primi esempi di applicazione da parte della giurisprudenza del Reichsgericht del § 242 BGB. Analogamente, gli interpreti svizzeri ed in specie la corte federale, hanno nei decenni successivi recepito in maniera sistematica le soluzioni equitative sviluppate, come si è visto, in quegli anni dalle corti germaniche <50>.

 Si ritrovano così nella giurisprudenza elvetica, in un orientamento più o meno parallelo a quello tedesco, gli istituti pretori sopradescritti, dalla Verwirkung <51>, alla preclusione dal far valere la decorsa prescrizione a carico di chi ha creato il giustificato affidamento che non vi si sarebbe richiamato <52>, alle ipotesi di decadenza da un diritto per un inammissibile venire contra factum proprium da parte del titolare. Pare che le corti svizzere non vadano in questi orientamenti equitativi così lontano come l'attuale giurisprudenza tedesca. Pur tuttavia anche soluzioni ardite, come la possibilità di paralizzare con un'eccezione di abuso del diritto il richiamo alla nullità per vizio di forma (per es. della forma notarile prevista per i trasferimenti immobiliari dagli art. 216,1 OR e 657,1 ZGB) hanno trovato accoglimento anche nella giurisprudenza della corte federale elvetica <53>. La recezione delle soluzioni tedesche è stata qui così consapevole e completa, che si può senz'altro dire che il diritto applicato svizzero sul nostro tema non si differenzia in maniera essenziale da quello tedesco.

 In maniera completamente diversa, il modello tedesco ha trovato accoglimento negli ultimi decenni pure in diritto austriaco. L'ABGB non conosce, almeno nella sua ispirazione storica, - come si è gia avuto occasione di mettere in luce <54> - la figura dell'eccezione di dolo. E esemplare per l'atteggiamento riservato sul punto degli interpreti austriaci, che anche quando si trattò di redigere nuovamente i §§ 863 e 914 ABGB - in occasione della riforma del 1916 - i redattori rinunciarono volutamente, pur avendo di fronte il modello del BGB e della prassi giudiziale tedesca del tempo, a richiamare nella nuova formulazione delle norme citate il canone della buona fede <55>. Coerentemente, sia gli interpreti <56>, sia la giurisprudenza austriaca hanno rifiutato per decenni con tenacia l'idea dell'ammissibilità di una eccezione o di una replica di dolo, e ciò anche in ipotesi, in cui, per es., nella specie il richiamo alla intervenuta prescrizione era veramente sleale <57>. E da circa vent'anni, tuttavia, che i tribunali austriaci hanno cominciato a recepire in maniera sistematica le soluzioni equitative della contemporanea prassi tedesca. Così la giurisprudenza della Corte suprema austriaca conosce oggi la figura della Verwirkung <58>, la regola che chi ha creato - per es. durante trattative di bonario accomodamento - il giustificato affidamento che non avrebbe fatto valere un termine prescrizionale non ancora decorso, decade dalla possibilità di richiamarvisi <59>, o, più in generale, l'idea della decadenza da un diritto per un comportamento sleale e contraddittorio. Non ci sono dubbi che queste soluzioni si orientano di fatto alla giurisprudenza tedesca. E degno di nota, però, che gli interpreti austriaci cercano di giustificare queste soluzioni in un quadro sistematico diverso da quello offerto dalla letteratura e giurisprudenza germaniche. E così, per es., che la replica di dolo contro l'eccezione di prescrizione è stata motivata in alcune sentenze col richiamo ai principi supremi del diritto, di cui al § 7 ABGB <60>. Normalmente i giudici austriaci vedono il fondamento di un'eccezione di dolo - malgrado la storia delle norme - nei §§ 863 e 914 ABGB <61>. Anche la dottrina austriaca evita in questi casi di ricorrere alla generica formula legittimatoria del divieto dell'abuso del diritto. La figura della Verwirkung viene così ricondotta - almeno dalla dottrina maggioritaria - all'idea di un atto dismissivo del titolare del diritto, la cui vincolatività trova fondamento nell'affidamento creato nella controparte <62>. Le accennate soluzioni in materia di termini prescrizionali vengono giustificate nella letteratura austriaca non con la formula del divieto del venire contra factum proprium, ma piuttosto attraverso un'interpretazione teleologica reduttrice del divieto di cui al § 1502 ABGB (corrispondente al § 225 BGB). In che misura sia qui riscontrabile un'influenza di analoghe tendenze nella più recente civilistica tedesca, di cui si è fatto sopra cenno <63>, non è in questa sede possibile chiarire <64>.

 Sia infine segnalato, che le soluzioni delle corti tedesche sul nostro tema pare siano state recepite negli ultimi anni anche dalla giurisprudenza olandese. In effetti i giudici olandesi, fedeli in questo alla tradizione storica del diritto francese, non conoscevano la figura di una preclusione per violazione del canone di buona fede <65>. Recentemente, tuttavia, pare che sia la giurisprudenza che la dottrina si siano aperte ai modelli offerti dalle corti tedesche; l'istituto pretorio della Verwirkung, per es., è stato così recepito nell'attuale diritto applicato olandese <66>.

 

6. Il dibattito sulla sopravvivenza dell'istituto nella dottrina italiana.

Il tema dell'eccezione di dolo e della sua vigenza nel diritto attuale comincia ad interessare gli autori italiani all'inizio di questo secolo. Gli interpreti del codice del 1865, orientati verso la dottrina e la giurisprudenza francese, ignorarono, coerentemente al modello d'oltralpe, il problema. I primi contributi sul tema provengono da quegli autori, che all'inizio di questo secolo cominciarono a guardare verso il modello della pandettistica e della civilistica tedesca del tempo. Del modello tedesco si recepì tuttavia sul nostro tema, non tanto la tradizione della giurisprudenza germanica di diritto romano comune quanto piuttosto l'orientamento, tendenzialmente sfavorevole alla figura dell'eccezione di dolo, riscontrabile, come si è già visto, in un settore maggioritario della pandettistica tedesca di fine secolo. Non sorprende, quindi, che, per es., i traduttori ed annotatori italiani del manuale di pandette del Windscheid si pronuncino decisamente contro la vigenza dell'istituto <67>. Esemplare per un simile orientamento è la critica formulata da Osti riguardo l'articolo del Wendt sull'exceptio doli generalis, nella quale il principio di buona fede viene qualificato "un centone delle nozioni giuridiche scientificamente inespresse" <68>. Coerente è il rifiuto, formulato in quegli anni, dal Coviello, dal Rotondi e da altri <69> dell'idea dell'abuso del diritto. Anche nei decenni successivi la dottrina italiana sotto il codice del 1865 ha, salvo qualche marginale eccezione <70>, rifiutato con tenacia l'idea della ammissibilità del nostro istituto nel diritto vigente <71>. E degno di nota al riguardo che, malgrado la massiccia recezione nella civilistica italiana dell'epoca delle categorie della contemporanea dogmatica tedesca,l'interesse per la giurisprudenza del Reichsgericht fu minimo <72> e che degli indirizzi equitativi, sviluppati in quel tempo in Germania sotto la formula della violazione del principio di buona fede, non si prese praticamente notizia.

 Anche sotto il nuovo codice l'orientamento dei nostri interpreti sul tema, fino a pochi anni or sono, rimase essenzialmente immutato. Si sostenne, quindi, che nel diritto vigente la repressione del comportamento doloso o slealmente a danno degli affidamenti e delle attese creati nella controparte, trovi realizzazione solo nelle ipotesi previste in specifiche norme del codice <73>. In effetti il nuovo codice prevede numerosi articoli che sanzionando la condotta contraddittoria o l'intento malizioso di chi fa valere una pretesa in giudizio, traendo vantaggio dal proprio comportamento sleale, rappresentano,in realtà, una concretizzazione legale dell' idea sottostante alla figura dell'eccezione di dolo generale. Si pensi, per evocare qualche esempio, all'art. 1260,2 che rende opponibile al cessionario che ne era a conoscenza il patto con cui le parti hanno escluso la cedibilità del credito; agli art. 1993,2 c.c., 21 l.camb. e 25 l.ass.banc., che estendono l'opponibilità delle eccezioni fondate sui rapporti personali al possessore che ha acquistato il titolo di credito per agire intenzionalmente (art. 1993,2 c.c.) o scientemente (artt. 21 l.camb. e 25 l.ass.banc.) a danno del debitore; si ricordino ancora l'art. 1359 c.c., che considera avverata la condizione apposta al contratto quando questa sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario al suo avveramento <74>; all'art. 1426 c.c., che deroga all'annullabilità del contratto concluso dal minore, se questi aveva con raggiri occultato la sua minore età; all'art. 2941, n.8, per cui la prescrizione rimane sospesa tra il debitore che ha dolosamente occultato l'esistenza del debito e il creditore, finchè il dolo non sia stato scoperto; all'art. 157 c.p.c., per cui la nullità degli atti processuali non può essere opposta da chi vi ha dato causa; si ricordi da ultimo l'art. 1460, 2 c.c., che esclude che si possa sollevare l'eccezione di inadempimento se, avuto riguardo alle circostanze, il rifiuto di adempiere è contrario alla buona fede. La dottrina rifiutò, tuttavia, di desumere da queste norme un principio generale positivamente applicabile. "Gli esempi specifici di repressione legale del dolo e della frode" - si scrisse - "non sono nè così costanti, nè, sopratutto, così univoci, da legittimare l'ammissione di tale principio o, sempre che si osservi che esso sarebbe l'unico principio che operi per definitionem e sempre contro l'esercizio di diritti soggettivi volta per volta riconosciuti dall'ordinamento stesso: quasi un cavallo di Troia entro la sicurezza del sistema" <75>; "Anche ammesso" - si fece analogamente rilevare - "che le disposizioni surriferite debbano spiegarsi come applicazioni di quella stessa concezione equitativa che lato sensu era alla base dell'exceptio doli generalis, una volta che le disposizioni stesse sono penetrate nel sistema normativo, dando luogo a specifici comandi e divieti, quello che era, non solo tecnicamente, ma anche nello spirito, il contenuto dell'exceptio doli presentis è venuto meno" <76>. Ancora recentemente si è potuto osservare che, nell'adeguazione del nostro diritto societario alla direttiva C.e.e. n. 158 del 1968, il secondo comma dell'art. 2384 c.c., (per cui può derogarsi all'inopponibilità delle limitazioni ai poteri di rappresentanza degli amministratori, quando si provi che il terzo ha agito intenzionalmente a danno della società), ha dovuto essere aggiunto, "proprio perchè tale previsione non si sarebbe potuta ricavare da una generale eccezione di dolo che il nostro ordinamento non conosce" <77>.

 E negli ultimi anni che si può osservare sul nostro tema un deciso nuovo orientamento della dottrina. Come è noto, la problematica della pratica vigenza del principio di buona fede e del divieto dell'abuso del diritto ha suscitato da più di un decennio un vasto interesse nei nostri interpreti. Ha avuto in particolare una singolare fortuna presso numerosi autori la formula secondo cui il principio di buona fede costituisce un limite generale all'esercizio del diritto. E facile intuire come l'orientamento accennato trovi la sua base in una recezione delle analoghe formule sviluppate dagli autori tedeschi. E così, quindi, che spesso nella nostra letteratura si fa esplicita menzione della funzione assunta dal principio di buona fede nel diritto tedesco e, mettendo in luce la maggior ampiezza delle nostre norme rispetto al § 242 BGB, si osserva come il nostro sistema legislativo non solo consente ma impone svolgimenti analoghi. Sembra possibile derivare dalle numerose norme del codice civile del 1942, in cui trovano richiamo le regole della buona fede e della correttezza (artt. 1175, 1375, 1337, 2598 ecc.) l'esistenza di un generale principio di buona fede nelle relazioni giuridiche. Anzi, tenendo conto anche del divieto degli atti emulativi (art. 833), vi è chi ritiene addirittura valido quel principio in tutto il campo dei diritti patrimoniali, ulteriormente rafforzando la propria opinione con l'affermazione che il legislatore ha implicitamente introdotto nel nostro sistema una clausola generale di buona fede. Da numerossisimi autori si mette così in luce come il principio di buona fede presente in ogni fase di sviluppo della fattispecie contrattuale, domina non solo l'adempimento della obbligazione ma anche l'esercizio dei diritti in generale. Si fa così appello alla nozione di buona fede in senso oggettivo come criterio capace di fissare la misura del contenuto del rapporto giuridico ed il limite del diritto di credito. Al diritto tedesco ed alla rigogliosa applicazione, che in esso è stata compiuta del principio di buona fede, quale operante canale di legittimazione di soluzioni giurisprudenziali innovatrici nella disciplina dell'obbligazione e del contratto, è ispirata tutta una serie di recenti contributi dottrinali. Comune a quest'ultime è la critica verso la scarsa inclinazione della nostra giurisprudenza a servirsi del principio di buona fede e verso l'inclinazione tradizionale dei nostri giudici a valutare le norme di buona fede come generali, inidonee ad una diretta applicazione, che sarebbe possibile solo attraverso quelle più particolari norme in cui il principio si è specificato <78>.

 E sulla base di questo nuovo indirizzo, che negli ultimi anni viene ammessa da un settore largamente maggioritario della nostra dottrina la vigenza nel nostro ordinamento della figura dell'eccezione di dolo generale, di cui viene visto il fondamento legale nelle norme codicistiche di buona fede <79>. Se si passa, tuttavia, dalle formulazioni generali alle applicazioni concrete, l'inventario delle ipotesi, in cui si è fatto ricorso al nostro istituto è relativamente esiguo. Si è così, per es., vista la possibilità di sollevare una exceptio doli in materia di fideiussione bancaria omnibus, permettendo in tal maniera al fideiussore di opporsi alla pretesa di pagamento della banca fondata su clausole derogatrici della legge, qualora il comportamento della banca si manifesti oggettivamente scorretto <80>. Analogamente si è vista la possibilità di una eccezione di dolo in materia di factoring, contro il debitore, che dopo aver informato il cessionario che nulla ha da opporre in relazione ai beni o servizi ricevuti, sollevi al momento della riscossione del credito eccezioni in ordine per es. a vizi della merce o a ritardi nella consegna <81>. Ancora si è richiamata l'exceptio doli - sia in dottrina che nella giurisprudenza di merito - in materia di contratto autonomo di garanzia, al fine di porre rimedio ai possibili abusi che il pagamento a prima richiesta e senza eccezioni può legittimare; per es. si è ammessa una eccezione di dolo nei confronti della pretesa del beneficiario della garanzia, quando sia palese lo scopo fraudolento della richiesta, in particolare nel caso in cui vi sia la certezza dell'avvenuta esecuzione del rapporto principale <82>. Si è parlato infine di exceptio doli pure in diritto societario, per es. in materia di impugnativa di bilancio, quando, per es., il ricorrente ha lui stesso provveduto alla redazione di quest'ultimo <83>.

 Anche l'inventario dei dati giurisprudenziali, da cui risulti un sicuro ricorso al nostro istituto, è relativamente esiguo <84>. Nella vecchia giurisprudenza sotto il nuovo codice si rinvengono unicamente le sentenze del Pretore e del Tribunale di Parma,in un'ipotesi di lite simulata (per ottenere una sentenza di condanna al rilascio dell'immobile locato, al fine di dare al conduttore la condizione di sfrattato richiesta per ottenere una casa popolare), in cui la pretesa del locatore di eseguire, contrariamente agli impegni assunti, realmente lo sfratto, venne respinta sulla base di una exceptio doli <85>. Non mancano tuttavia anche sentenze, che, pur in ipotesi di evidente comportamento sleale, negarono l'ammissibilità di una eccezione di dolo <86>. Negli ultimi anni, in consonanza evidentemente col nuovo orientamento della dottrina, la messe dei dati giurisprudenziali diviene più fitta. Alcuni anni or sono la Cassazione ebbe,così, occasione di stabilire (applicando all'art. 1901,2 c.c. il principio di cui all'art. 1460,2 c.c.), che è contraria a buona fede la sospensione dell'assicurazione da parte dell'istituto che da tempo provvedeva a ritirare i premi tramite un proprio incaricato, fuori delle scadenze stabilite, di fronte al ritardo dell'assicurato che aveva confidato nell'osservanza di tale prassi <87>. Negli ultimi anni numerose sentenze di merito hanno ammesso - come si è già segnalato - una exceptio doli in materia di contratto autonomo di garanzia quando sia palese lo scopo fraudolento della richiesta di pagamento da parte del beneficiario <88>. Recentissimamente, poi, la Corte di Cassazione ha avuto occasione di occuparsi dell'ipotesi di un contratto di fideiussione omnibus, in cui il garante disconosceva, in concreto, l'efficacia vincolante nei propri confronti della fideiussione in relazione a determinate operazioni, che sarebbero state compiute in modo irregolare - addirittura illecito - e, comunque nella consapevolezza, da parte dei funzionari responsabili dell'agenzia bancaria, delle mutate condizioni patrimoniali del debitore principale divenuto insolvente. La Corte, in una pronuncia rimarchevole e di cui si può presumere la fondamentale importanza per gli eventuali futuri sviluppi della giurisprudenza sul nostro tema, riconoscendo la validità della fideiussione omnibus, ha insieme stabilito che "non rientra nella copertura della fideiussione l'anticipazione bancaria effettuata dall'istituto di credito al debitore principale in violazione della clausola legale di salvaguardia del contraente - nella specie il fideiussore - per la inosservanza della regola di buona fede (art. 1375 c.c.)". In motivazione la Corte, mette in rilievo che l'obbligo di buona fede "viene violato non solo nel caso in cui una delle parti abbia agito col proposito doloso di recare pregiudizio, ma anche se il comportamento non sia stato improntato alla schiettezza, alla diligente correttezza .. che integrano il contenuto della buona fede. Per il fideiussore, quindi, il limite dell'estensione del rischio è rappresentato dall'assoggettamento dell'istituto di credito al dovere di comportamento secondo il canone della buona fede nell'esecuzione del contratto di garanzia. Ciò risponde ad un'esigenza di protezione del contraente, e rientra in una regola del codice sostanzialmente riproduttiva della exceptio doli generalis del diritto romano" <89>.

 Anche tenendo presente la citata pronuncia della Cassazione, - che del resto nella specie pare riguardasse un caso di collusione dolosa a danno del fideiussore - sembra tuttavia che si possa in sintesi constatare come finora, di fatto, il ricorso alla figura dell'eccezione di dolo generale ha trovato presso i nostri interpreti il suo campo privilegiato in ipotesi, in cui l'esercizio del diritto era avvenuto in maniera tendenzialmente maliziosa <90>. Nella sua tradizione storica e nella sua portata reale in altri sistemi giuridici dell'Europa continentale, la figura dell'exceptio doli generalis investe, in realtà, non solo le ipotesi di intenzionale esercizio malizioso di un diritto, ma pure, in specie, i casi in cui, a prescindere da ogni indagine sugli stati soggettivi nel comportamento dell'agente, un diritto venga esercitato in maniera contraria agli affidamenti ed alle aspettative bona fide, che - in relazione ai comportamenti ed alle relazioni intercorsi tra le parti - fossero sorti nella controparte <91>. In questo secondo ampio senso, in cui l'eccezione di dolo può trovare ed ha storicamente trovato applicazione, quale strumento a tutela degli affidamenti e delle aspettative creati nella controparte - anche al di là della loro formale vincolatività in base alle norme codificate - i nostri interpreti pare non siano ancora andati. La recezione del modello tedesco sembra sia qui avvenuta in maniera ambivalente. E degno di nota che anche quegli autori, che più precisamente fanno riferimento sul nostro tema all'esperienza tedesca, quando analizzano - il che non è sempre il caso <92> - il diritto applicato dalle corti germaniche, rifiutano unanimamente le soluzioni equitative che i tribunali tedeschi hanno sviluppato in materia di nullità per vizio di forma, di termini prescrizionali, di decadenza <93>. D'altra parte, è in realtà proprio in queste ipotesi - come si è visto - che la giurisprudenza tedesca in tema di Rechtsmissbrauch ha avuto nel diritto applicato i più ampi sviluppi equitativi, creando in materia delle vere e proprie masse normative extralegali.

 Non si tratta evidentemente di qui proporre l'applicazione di soluzioni giurisprudenziali straniere nel diritto applicato italiano. Non si può negare tuttavia l'impressione che nella letteratura giuridica italiana, oggi analogamente ai decenni passati, del diritto tedesco viene spesso recepita unicamente la dottrina col suo bagaglio di definizioni e di categorie. E facile cogliere dietro questa impostazione un atteggiamento eccessivamente astratto e preoccupato di problemi costruttivi. Un corretto uso del metodo comparativo come strumento interpretativo rifiuta la meccanica ripetizione di una formula dottrinale straniera <94> e richiede piuttosto il chiarimento dei motivi sottostanti alle diversità col diritto nazionale, spesso più apparenti che reali. Altrimenti si corre solo il rischio di perdersi in formule generiche e prive di contenuto concreto e negli equivoci fatalmente connessi alla recezione di figure giuridiche proprie di altri ordinamenti senza un inquadramento storico nei presupposti dai quali esse muovono. Non mancano, in effetti, autori che hanno giustamente messo in rilievo questo aspetto del problema. "In ogni caso" - si è per es. fatto rilevare - "mi sembra evidente che, al fine di intendere il senso odierno della clausola generale di buona fede, l'analisi dei singoli problemi risulta più utile di quanto non sia il richiamo a formule ampie ed indeterminate ... che si rivelano sostanzialmente ambigue e prive di reale valore pratico" <95>. Analogamente si è recentemente osservato riguardo al canone di buona fede, "è riduttivo, .. porsi irrisolvibili problemi di definizione del suo contenuto. Ciò che interessa individuare sono piuttosto le concrete modalità del suo impiego" <96>. Una analisi comparativa e funzionale della pratica giurisprudenziale nei diritti continentali, specie in quelli romanistici, può qui offrire ricchi spunti di riflessione.

7. L'exceptio doli generalis come ratio decidendi implicita.
Ubiquitarietà della correttura giudiziale ex fide bona della norma scritta.

Che fine hanno fatto nel diritto francese e negli ordinamenti tradizionalmente orientati verso il modello francese le soluzioni giustificate altrove con un'eccezione di dolo ? La domanda qui formulata ci confronta con uno dei più suggestivi aspetti della recente evoluzione del diritto privato nell'Europa continentale. Ci possiamo quindi domandare, se il tema della exceptio doli generalis metta il luce una reale divergenza tra la tradizione giuridica germanica e quella dei diritti latini. Formulando in altri termini il problema, quale sorte abbia avuto la bona fides della tradizione del diritto romano comune nei diritti latini; in particolare sotto quale forma si realizzi in essi quella costante attuazione dei canoni della buona fede, che nella dottrina e nella prassi tedesche con storica continuità, dall'usus modernus pandectarum fino all'attuale giurisprudenza del Bundesgerichtshof, trovò espressione nel rimedio della exceptio doli generalis prima, e nella formula del divieto dell'abuso del diritto oggi.

 Un'impostazione corretta del problema qui formulato presuppone che si individuino, al di là dei nomi, dei concetti e delle formule definitorie variamente usate dagli interpreti, i problemi sostanziali che vengono eventualmente risolti col ricorso all'idea della preclusione dall'esercizio del diritto ed alla formula della exceptio doli. E un indizio di eccessiva astrattezza e di scarsa aderenza alla concretezza del diritto applicato quando si incentra il problema guardando unicamente a formule quali l'idea della buona fede o del divieto dell'abuso del diritto. Lo sguardo ad ordinamenti giuridici stranieri acquista il suo vero valore conoscitivo quando piuttosto che attorno formule generali esso venga incentrato intorno a casi tipici ed esemplari per la concretizzazione di un problema. I giuristi tedeschi, da Ernst Rabel e Josef Esser in poi, parlano al riguardo di "Fallgruppen" e di "funktionale Rechtsvergleichung". Il problema centrale è,appunto, di vedere come, figure giuridiche e formule definitorie apparentemente completamente diverse nel loro inquadramento sistematico e nel loro fondamento legale, nella realtà del diritto applicato rivelino una funzione analoga mirando a risolvere medesime esigenze poste da conflitti d'interessi simili. Solo quando si ricercano nei vari diritti codificati al di là delle sovrastrutture dogmatiche, le concrete regole del diritto vivente è possibile ritrovare parallelismi nelle soluzioni in singolare antitesi rispetto alla discorde apparenza delle formule utilizzate dagli interpreti e,talora, delle stesse normative, ed in singolare continuità rispetto alla comune tradizione giuridica. Un'analisi impostata attorno a problemi concreti e non a formule astratte è doppiamente necessaria quando - come nel nostro tema - si abbia di fronte una figura giuridica sviluppata casisticamente da parte della giurisprudenza. Alla luce di quanto sopra osservato diventano chiari i limiti di quelle indagini, per cui, per es.,l'applicazione della dottrina tedesca del "Rechtsmissbrauch" troverebbe in diritto francese un equivalente nel ricorso alla teoria dell'abus des droits. Una simile conclusione è la conseguenza di indagini condotte in maniera astratta, confrontando tra loro unicamente delle formule dottrinali, senza chiarire i diversi presupposti storici e dogmatici da cui esse muovono. In realtà, per es., i problemi concreti, in cui la dottrina tedesca del Rechtsmissbrauch riceve di fatto applicazione, non trovano se non in minima parte riscontro nella casistica sviluppata dalla giurisprudenza francese in tema di abus des droits <97>.

 Per rispondere al quesito sopra formulato è opportuno quindi guardare con precisione alla realtà della giurisprudenza, in particolare in fattispecie analoghe a quelle, in cui i giudici tedeschi fanno ricorso all'idea della preclusione dall'esercizio di un diritto per violazione del canone della buona fede. Una serie di indagini su aspetti particolari del nostro tema, ai cui risultati nel quadro di questo contributo si può rinviare, ha permesso in effetti di mettere in luce come nel diritto applicato francese e di altri ordinamenti latini si rinvengano parallelismi funzionali di tale rilievo con le soluzioni raggiunte dagli interpreti tedeschi attraverso il ricorso all'eccezione di dolo o di abuso del diritto, che pare lecito formulare la domanda se la scomparsa della eccezione di dolo generale nella tradizione del diritto francese non sia un fenomeno più apparente che reale <98>.

 Gli interpreti francesi non parlano in questi casi naturalmente di violazione della regola di buona fede, ed in effetti i canali di formale legittimazione di queste soluzioni equitative son di volta in volta completamente diversi. Un ruolo particolare pare svolgere, per es., il ricorso all'idea di una dichiarazione tacita di rinuncia o di acquiescenza da parte del titolare del diritto per vederlo decaduto dal suo esercizio. Ipotesi del genere si ritrovano, per es., in materia di risoluzione del contratto quando la tolleranza di precedenti inadempienze può precludere la via della risoluzione o dell'eccezione di inadempimento; ciò vale in particolare nei rapporti di durata, quando la tolleranza dell'avente diritto rispetto alla sistematica violazione da parte della controparte di clausole e previsioni contrattuali, può precludere la possibilità di richiamarvisi; il creditore può anche "rinunciare" al diritto all'adempimneto della prestazione, quando, per es., attende anni prima di agire in giudizio; analogamente in materia di rapporto di lavoro è illegittimo il licenziamento intempestivo, quando il datore di lavoro attende per intimare il licenziamento un periodo di tempo superiore a quello necessario per accertare l'infrazione; similmente l'acquiescenza alle mansioni inferiori impedisce al lavoratore di appellarsi all'illegittimità della modificazione in pejus delle mansioni <99>. I giudici francesi - ma spesso pure quelli italiani e degl'altri ordinamenti latini - pur mantenendosi astrattamente fedeli al principio per cui la rinunzia deve essere sempre un atto volontario e per cui le rinunce non si presumono, applicano in realtà talvolta l 'idea della dismissione tacita del diritto da parte del titolare con una tale larghezza che l'osservatore smaliziato si rende conto che la decisione non guarda tanto alla volontà quanto piuttosto all'esigenza di tutelare quell'aspettativa o quell'affidamento in un abbandono del diritto, che il contegno positivo o omissivo del titolare potrebbe aver ingenerato nella controparte. In sostanza non si tratta - al di là delle formule definitorie utilizzate - che della medesima ratio decidendi, a cui concretamente si ispira la giurisprudenza tedesca quando parla di Verwirkung <100>. Analogamente la constatazione di un tacito riconoscimento interruttivo del termine, può di fatto permettere al giudice francese di evitare l'eccezione di prescrizione apparentemente compiutasi e sollevata dopo un anteriore comportamento del debitore, che per l'interprete tedesco giustificherebbe una replica di dolo <101>. Una valutazione realistica del diritto applicato in Francia, ed - in una certa misura - anche in Italia, permette quindi di concludere che l'idea del divieto di un venire contra factum proprium, almeno come ratio decidendi implicita di molte sentenze, non è affatto ignota agli interpreti latini.

 Formalmente per gli interpreti francesi, e degli altri ordinamenti latini, non esistono in questi casi dubbi che il riconoscimento, l'acquiescenza, la rinuncia tacitamente dichiarati possono sussistere solo in presenza di una sicura volontà del titolare del diritto. La loro constatazione rimane tuttavia un giudizio di fatto, sottratto al controllo di legittimità della Cassazione, sì che non di rado in questa dialettica tra giudizio di diritto e giudizio di fatto - caratteristica in effetti di tutti gli ordinamenti latini che si rifanno al modello francese - si offre per il giudice un ampio spazio per tener presenti esigenze di equità e di tutela degli affidamenti suscitati nei terzi dal comportamento del titolare del diritto <102>. In ciò gli interpreti latini sono rimasti inconsapevolmente coerenti alla tradizione storica, da cui muovono. Come si è avuto occasione di mettere in luce, nella tradizione giuridica francese e negli ordinamenti da essa storicamente dipendenti, con la prevalenza del dogma giusnaturalistico della volontà si è persa coscienza di una forza normativa autonoma della bona fides. L'esigenza di un correttivo ispirato al canone della buona fede nell'applicazione di norme contrattuali o legali non è andata tuttavia perduta. Spesso, in un fenomeno tipicamente carsico, la soluzione imposta dai canoni tradizionali della buona fede e dell'equità si è fatta anche qui egualmente strada. Essa viene, come si è visto, non di rado giustificata formalmente dagli interpreti attraverso il ricorso alla idea di un tacito atto di volontà, che si risolve però di fatto in una finzione, sì che pare di poter constatare che spesso la finzione di una volontà è divenuta negli ordinamenti latini un canale attraverso cui rifluiscono quelle soluzioni imposte dalla necessità di una correzione ex fide bona nell'applicazione di una norma legale o contrattuale, che nella tradizione del diritto romano comune, così come in quella della pandettistica tedesca del secolo scorso e della prassi giudiziale tedesca attuale, avevano trovato ed hanno trovato espressione nel rimedio della exceptio doli e nella regola della bona fides contrattuale <103>.

 Anche sotto altri punti di vista si può constatare come nel diritto francese applicato, ed,in una certa misura, pure negli altri diritti latini, abbia avuto luogo una lenta erosione di alcuni aspetti dello jus strictum codificato, in uno sviluppo esemplarmente parallelo, nella realtà delle soluzioni giurisprudenziali, a quello seguito dalle corti tedesche. Esemplare è al riguardo, per es., l'erosione del rigore della disciplina legale in materia di termini prescrizionali, che la giurisprudenza francese ha compiuto col ricorso all'antica massima equitativa "contra non valentem agere non currit praescriptio" <104>. Non si tratta di una sospensione della prescrizione, e così i giudici francesi evitano l'obbiezione tratta dalla regola della tipicità legale delle cause di sospensione del termine; è un beneficio, una sottrazione alla preclusione che i tribunali dispensano cognita causa in virtù della nozione di forza maggiore e della considerazione che nessuno è tenuto all'impossibile. Questa giurisprudenza è fondata sul principio "contra non valentem agere .." come le sentenze stesse affermano, ma con questo si incrocia spesso anche il motivo della frode e della slealtà, di cui è stata vittima la controparte ingannata. E significativo così, che spesso i tribunali francesi danno rilievo all'impossibilità d'agire unicamente in quanto connessa ad un comportamento fraudolento o sleale da parte del debitore. Ed invero agli interpreti più attenti - malgrado la stragrande maggioranza della dottrina non pare affatto cosciente delle ragioni ispiratrici di questo orientamento pragmatico ed equitativo dei tribunali francesi - non è sfuggita l'idea che guida il ricorso alla massima tralatizia. "A leggere certe sentenze" - si è acutamente osservato - "sembra che per esse sia più rilevante, non la circostanza che il titolare del diritto sia stato nell'impossibilità assoluta di agire, ma piuttosto che egli sia stato messo nell'impossibilità d'agire con frode "<105>. In realtà, se al di là delle formule stereotipate si guarda alle concrete rationes decidendi, a cui si ispirano gli interpreti francesi, pare di poter osservare che la preclusione dalla possibilità di richiamarsi ad una intervenuta prescrizione o decadenza, che i tribunali francesi infliggono all'autore del comportamento sleale, non risponde se non al medesimo principio, a cui concretamente si ispira la giurisprudenza germanica nell'ammettere una replicatio doli all'eccezione di prescrizione o decadenza <106>. Anche nella nostra vecchia giurisprudenza sotto il codice del 1865 si rinvengono talune sentenze con un orientamento analogo ai modelli francesi su menzionati <107>. L'art. 2941, n. 8 del codice vigente ha apparentemente esaurito il problema, malgrado una sua più liberale interpretazione potrebbe offrire ai nostri interpreti maggiori spazi per contemperare il rigore dei termini prescrizionali con le esigenze di tutela della buona fede e dell'affidamento suscitati nel creditore <108>.

 Per completare il quadro si ricordi ancora, per es., la giurisprudenza francese in materia di alienazione di cosa altrui, sanzionata - come è noto - nella lettera degli artt. 1599, 1238, 893, 943 code civil da una nullità assoluta. Si può osservare come fin dai primi anni successivi all'entrata in vigore della codificazione napoleonica, si delinei una chiara tendenza nei tribunali francesi a limitare le conseguenze della nullità prevista dalle norme sopracitate. La casistica, in cui questa tendenza ebbe specificatamente occasione di estrinsecarsi, fu costituita in primo luogo dall'ipotesi che la nullità della vendita di cosa altrui fosse fatta valere dal venditore stesso, il quale, avendo successivamente acquistato la proprietà della cosa alienata, si richiamasse alla nullità del contratto e pretendesse sulla base del nuovo titolo di rivendicare la cosa <109>. Un'ipotesi, quest'ultima, in cui i giuristi tedeschi dell'usus modernus pandectarum e del XIX secolo paralizzarono l'azione di rivendica slealmente fatta valere coll'exceptio rei venditae et traditae seu doli <110>; ed in cui, dove non esiste - come per es. in diritto svizzero - una disciplina espressa della convalida sostanziale in un simile caso dell'alienazione (§ 185,II BGB), si parla ancora oggi di una exceptio doli o di abuso del diritto <111>. La Cassazione francese fin dagli inizi non ebbe dubbi a ritenere in simili ipotesi inammissibile l'azione di rivendica: in precisa continuità colla tradizione dell'ancien droit, venne qui recuperata la massima "quem de evictione tenet actio eundem agentem repellit exceptio" e l'azione del venditore venne paralizzata con un' "exception de garantie". Gli interpreti si richiamano in questi casi alla responsabilità per evizione gravante sul venditore; un'analisi precisa delle dimensioni reali del diritto francese applicato in materia dimostra tuttavia - come si ha avuto altrove occasione di chiarire <112> - che gli interpreti francesi solo apparentemente si lasciano qui guidare dall'idea della responsabilità da evizione, ma si ispirano piuttosto - in una ratio decidendi implicita - all'idea di sanzionare e paralizzare l'agire contradditorio e contrario alla buona fede dell'alienante divenuto posteriormente proprietario della cosa, esatttamente come fanno i giuristi tedeschi dell'epoca quando in questi casi parlano di una exceptio doli. In questo quadro la prassi ha una sua coerenza: ecco quindi, per es.,che, malgrado sul donante non gravi di regola una responsabilità da evizione, non si hanno dubbi a paralizzare l'azione di rivendica intentata dal donante di una cosa altrui, il quale dopo aver acquistata la proprietà della cosa alienata ne pretenda la restituzione <113>.
 

 8. Soluzioni giudiziali ex fide bona e soluzioni codicistiche.

 I dati comparatistici sopra presentati permettono di formulare alcune considerazioni conclusive sul nostro tema. Si può in effetti constatare come l'idea della preclusione dall'esercizio di una posizione giuridica formale quale sanzione nei confronti di chi faccia valere il proprio diritto in maniera sleale o contraria agli affidamenti fatti nascere dal proprio comportamento nella controparte, è come tale presente in maniera ubiquitaria in tutti i sistemi giuridici dell'Europa continentale <114>. Storicamente, nella tradizione del diritto romano comune, si tratta di un principio che trovò la sua concretizzazione nella figura dell'exceptio doli generalis. La continuità di questo istituto in Germania, dall'epoca del diritto comune fino all'attuale teoria del Rechtsmissbrauch sulla base del § 242 BGB, conferma ancora una volta - anche riguardo al nostro tema - come il diritto tedesco, tra tutti i sistemi continentali, sia ancora oggi il più vicino alla tradizione del diritto romano. Altrove, nel diritto francese e nei sistemi a questo legati, l'antica idea della funzione correttiva della bona fides è sopravvissuta, nascosta però in diverse strutture argomentative, come, per es., la finzione di una tacita volontà dismissiva del titolare del diritto, o altre massime equitative quali quelle sopra menzionate. La funzione antica dell'exceptio doli permane, quindi, travasata nelle rationes decidendi implicite di determinate soluzioni giurisprudenziali.

 Occorre quindi riconoscere - come è stato acutamente osservato <115> - che i giudici italiani sono poco disposti a richiamare il principio di buona fede per risolvere problemi del tipo di quelli sopra elencati. "Non è questo segno di cattiva volontà" - si è scritto <116> - "ma sovente della consapevolezza che siffatti problemi, trovano più diretta e pertinente soluzione in contesti già normativamente regolati o alla stregua di istituti più saldamenti radicati nel nostro sistema". "Questi indirizzi interpretativi testimoniano" - si è ancora osservato <117> - "... la scarsa simpatia per forme di tutela diverse da quelle risarcitorie, operanti per es. attraverso lo strumento dell'eccezione paralizzante, ... (ed) hanno impedito ai nostri giudici di utilizzare, in forma incisiva e pregnante, il principio (di buona fede)". Essi confermano - occorre pure aggiungere - quanto il nostro diritto applicato, sconfessando gli osservatori italiani del diritto tedesco, sia ancora legato alla tradizione storica del Code civil. La formulazione del quesito, se l'eccezione di dolo generale sia ancora ammissibile nel nostro diritto, è, quindi, probabilmente troppo semplificatrice. La nostra dottrina maggioritaria è particolarmente sollecitata dal modello tedesco, in cui il giudice è autorizzato in nome del canone di buona fede a esercitare una funzione correttiva, provvedendo ad assicurare il rispetto di principi di etica materiale, proprio là dove il rigore delle norme codificate ciò non consentirebbe o, almeno, non consentirebbe nella stessa misura. Il ricorso a finzioni o ad altre forme argomentative "implicite", viene da questi autori rifiutato quale "metodo scorretto" <118>. Non è escluso che certe ultime pronuncie giurisprudenziali <119>, chiaramente condizionate da questo orientamento dottrinale, siano testimonianza di una svolta nello stile argomentativo dei nostri giudici e che - così come del resto già nella prassi austriaca ed olandese - la figura dell'eccezione di dolo rimetta piede in forma esplicita nel nostro diritto applicato. L'idea di una applicazione diretta ed in funzione correttrice del canone di buona fede entrerebbe così nella prassi italiana proprio nel momento, in cui la più recente dottrina civilistica tedesca comincia a separarsi, come si è a suo luogo fatto notare, da questo tipo d'argomentazione.

 E un'illusione, tuttavia, e testimonianza piuttosto di una fede eccessiva nel dato normativo codificato, credere che da una clausola generale di buona fede quale limite all'esercizio del diritto, siano deducibili direttamente soluzioni nei casi concreti. Proprio l'analisi storico comparativa ci testimonia la interscambiabilità degli argomenti per raggiungere le stesse soluzioni equitative (eccezione di dolo o di abuso del diritto con il § 242 BGB; finzione di una tacita volontà dismissiva; richiamo ai principi del diritto naturale del § 7 ABGB; interpretazione teleologicamente reduttrice di una norma codicistica). Si conferma quindi esemplarmente quanto esatto sia il richiamo di chi ha fatto osservare che il principio di buona fede "si misura sempre con regole antinomiche, tra le quali ha fatto una prima e provvisoria scelta il legislatore puntuale, e rispetto alle quali il criterio di buona fede opera una seconda scelta"; la soluzione vincente "aspirerà a giusto titolo a presentarsi essa stessa come criterio unico ed incontrovertibile di buona fede" <120>. L'attenzione dell'interprete si dovrà quindi rivolgere di nuovo alla soluzione concreta. Non sembra che il legislatore possa sempre predisporre i canali di legittimazione per tale evoluzione. L'analisi sopra svolta mostra come la prassi possa scegliere altre vie a lei più congeniali. E pure possibile che norme generali possano esaurire la loro funzione quando il problema della repressione di certi comportamenti sleali venga assorbito in specifiche previsioni normative. Si pensi agli istituti della compensazione o del diritto di ritenzione, che nel diritto precodificato erano ipotesi di applicazione dell'exceptio doli. Soluzioni - per fare qui un altro esempio - che ancora nella prassi tedesca del XIX secolo erano raggiunte con una exceptio rei venditae et traditae seu doli, si ritrovano oggi legalmente concretizzate nei §§ 185,II e 986 BGB <121>. Questa dialettica tra potere creativo e correttivo del giudice e concretizzazione della soluzione giurisprudenziale nel diritto codificato, continua dall'epoca dei primi codici giunaturalistici fino ad oggi. Si pensi solo - per fare un esempio recentissimo - al § 852, II introdotto nel 1977 nel BGB, che prevede una nuova ipotesi legale di sospensione del decorso della prescrizione, codificando la prassi equitativa sviluppata - come si è sopra ricordato - sulla base del § 242 BGB, per cui il debitore che si abbandona a trattative di bonario componimento, può vedersi respinta l'eccezione di intervenuta prescrizione, sollevata dopo la rottura delle trattative, con la replica dell'abuso del diritto <122>. Il legislatore ha qui voluto stabilire la sospensione dei termini prescrizionali durante le trattative solo in materia di risarcimento del danno aquiliano (per la breve prescrizione). Non sono stati tuttavia necessari molti anni ai giudici tedeschi per ricondurre la norma alle anteriori soluzioni equitative e per estenderla quindi - al di là delle intenzioni del legislatore del 1977 - a tutte le azioni di risarcimento del danno <123>.

 Una visione complessiva del diritto dell'Europa continentale <124>, conferma quindi come in realtà, anche nel moderno diritto codificato continua, quella che un autore - proprio sul nostro tema - ha definito "continua ed efficiente dialettica" <125> tra norma legislativa ed eccezione generale di dolo, o, per meglio dire, potere creativo dell'interprete <126>.

______________________________________________________________________________________

N O T E

(1) Così V.ARANGIO RUIZ, Istituzioni di diritto romano, 14 ed., Napoli 1978, 104.

(2) Così PELLIZZI, voce Exceptio doli, cit., 1075.

(3) Cfr. V.ARANGIO RUIZ, Istituzioni, cit., 299.

(4) Sugli sviluppi in epoca giustinianea vedi RANIERI, Dolo petit, 160 - 161 con ampi richiami. Sulla exceptio doli in diritto romano cfr. BURDESE, voce Exceptio doli (dir. rom.), in NN.D.I., VI, Torino 1960, 1072 ss.; LUZZATTO, voce Dolo (dir. rom.), in Enc. dir., XIII, Milano 1964, 715; M. KASER, Das römische Privatrecht, I. Abschnitt, 2 ed., München 1971, 642 ss.; II. Abschnitt, München 1959, 202 ss.; D.LIEBS, Römisches Recht, 2 ed., Göttingen 1982, 224 - 258; della letteratura più antica si vedano MILONE, La exceptio doli (generalis), Napoli 1882, in part. 151 ss.; COSTA, L'exceptio doli, Bologna 1897, in part. 146 ss.; PALERMO, Studi sull'exceptio nel diritto classico, Milano 1956, 131 ss.; COLLINET, La nature des actions, des interdits et des exceptions dans l'oeuvre de Justinien, Paris 1947, 504 ss.; S.RICCOBONO, Dal diritto romano classico al diritto moderno (Annali Palermo 1917), 591 ss.; A.BECK, Zu den Grundprinzipien, cit., 24; da ultimo P.D.SENN, voce Buona fede nel diritto romano, in questo Digesto delle discipline privat., sez.civ., II, Torino, 1988, 129 - 133.

(5) Sui giuristi medievali e l'exceptio doli vedi i cenni in RANIERI, Alienatio convalescit, cit., 11 - 17.

(6) I passi nella letteratura di diritto romano comune, che trattano del nostro tema sono innumerevoli; per un solo esempio si veda D. GOTHOFREDUS, Dissertatio de exceptionibus, Argentorati 1603, 11 n.63 con la definizione formulata sulla traccia delle fonti romane (D. 44.4.2.5) "doli exceptionem proposuit praetor, ne cui dolus suus per occasionem juris civilis prodesset contra aequitatem naturalem; doli exceptio generalis est competens si qui petit id quod qualibet exceptione elidi potest: sic debitor creditoris sui creditori solvens, adversus creditorem doli mali exceptione munitus est". Sull'utilizzazione della figura nella letteratura di diritto romano comune cfr. RANIERI, Dolo petit, cit., 162 - 168 con ampie citazioni dalle fonti; in particolare sulla prassi dell'usus modernus pandectarum tedesco, vedi ivi, 168, n. 20 - 22. Sul carattere creativo della prassi di diritto comune sia qui solo ricordato il ricorso all'ex. doli per dare rilevanza alla mancanza di causa di una obbligazione; cfr. l'ampia indagine storica di P.SPADA, Cautio quae indiscrete loquitur. Lineamenti funzionali e strutturali della promessa di pagamento, in RDC,1978,I,673 - 757.

(7) Cfr. HOETINK, De beperkende werking van de goede trouw bij overeenkomsten, in Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis (1928), 417 - 438, in particolare 430; RANIERI, Dolo petit, cit., 165 n. 16 con ulteriori richiami dalle fonti.

(8) Cfr. HOETINK, De beperkende werking, cit., 417 ss.; vedi pure, con ampi richiami della letteratura dell'ancien droit, RANIERI, Dolo petit, cit., 164 - 165; da ultimo G.P.MASSETTO, voce Buona fede nel diritto medievale e moderno, in questo Digesto delle discipline privat., sez.civ.,II, Torino, 1988, 147 - 151.

(9) Cfr. J.ESSER, Wandlungen von Billigkeit und Billigkeitsrechtsprechung im modernen Privatrecht, in Summum jus summa iniuria, Tübingen 1963, 22 ss., specie 28 ss.; LOS MOZOS, El tratamiento de la equidad en los diversos sistemas juridicos. La equidad en el derecho civil espanol, in Relazioni spagnole all' VIII Congresso intern. di diritto comparato. Pescara 1970, 26 estratto. Vedi pure le lucide osservazioni di S.PUGLIATTI, voce Eccezione (teoria generale), in Enc. dir.,XIV, Milano 1965, in particolare 170 - 171: "... le eccezioni ex fide bona, dunque, hanno la loro fonte, almeno mediata, nello stesso ordinamento giuridico, che ha recepito il principio di buona fede". Già in diritto romano, l'ex. doli si considerava naturalmente inerente ai bonae fidei judicia.

(10> Cfr. RANIERI, Dolo petit, cit., 166 - 167, n. 9; RANIERI, in Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis 40 (1972), 322 n. 5. E degno di nota che questo punto di vista si ritrova ancora nei commentatori del Code civil del XIX sec.: cfr. TOULLIER, Le droit civil francais suivant l'ordre du code, 5 ed., Bruxelles 1824, III, § 89, 57 "... cette raison subtile était imaginée pour procurer au défendeur l'exception de dolo, sans laquelle il n'eut pas repoussée la demande; mais,dans notre jurisprudence, toutes les actions sont de bonne foi, et nous n'avons pas besoin de cette subtilité"; analogamente ancora J.C.F.DEMOLOMBE, Cours de Code Napoleon, XXXI. Traité des engagements qui se forment sans convention, 3 ed., Paris 1882, 75.

(11) CORRADINI, Il criterio della buona fede e la scienza del diritto privato, Milano 1970, sostiene (12 ss.; 27) che buona fede ed equità avrebbero avuto un'enorme importanza nel pensiero dei giuristi giusnaturalisti. Mi pare si tratti di una valutazione inaccettabile, che malintende il pensiero giuridico del XVIII secolo. La buona fede come "legge naturale" è cosa ben diversa dalla bona fides delle fonti romane, e non bisogna farsi sviare da qualche affermazione di principio frequente negli autori del tempo. In realtà il pensiero giuridico giusnaturalistico rifiuta radicalmente l'idea che al di là del codice sussista un sistema normativo alternativo (buona fede, equità), a cui il giudice possa ricorrere per correggere gli effetti iniqui della norma legale o contrattuale. Si vedano le mie osservazioni sul punto in Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis 40 (1972), 318 - 326, in particolare 323, e Dolo petit, cit., 170 n.26 sul problema della bona fides nelle codificazioni prussiana ed austriaca. Non mi pare che veda il problema G.P.MASSETTO, voce Buona fede, cit., 151 ss.

(12) Cfr. ZEILLER, Kommentar über das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch, Wien - Triest, 1811, I, 72; ZEILLER, Das natürliche Privatrecht, Wien 1808, § 117, 150. Come osserva SCHUSTER, Theoretisch-praktischer Kommentar über das ABGB für die gesamten deutschen Erbländer der österreichischen Monarchie, Prag 1818, 158 il legislatore austriaco non ha, "... gleich dem römischen Rechte, den Richter auf die natürliche Billigkeit, sondern auf das Naturrecht angewiesen"; si pensi in effetti al rinvio contenuto nel § 7 ABGB.

(13) Il § 914 ABGB nella sua formulazione originaria (1811), prevede solo che "... ein zweifelhafter Vertrag so erklärt werden (soll), daß es keinen Widerspruch enthalte und von Wirkung sei"; sulla sua nuova formulazione nella Novella del 1916 si veda infra, p. . Il diritto austriaco del XIX sec. ignora completamente la figura dell'ex. doli; cfr. H.COING, Form und Billigkeit, cit., 42. Cfr. J.UNGER, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, 5 ed.,Leipzig 1892, II, § 125, 509, n. 37, che, malgrado la massiccia recezione della pandettistica tedesca,nega l'ammissibilità dell'istituto; analogamente KRAINZ, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, 2 ed. a cura di PFAFF, Wien 1894, § 157, 405 - 406. Sugli sviluppi nel diritto austriaco di questo secolo, vedi infra.

(14) Vedi H.COING, Bemerkungen zum überkommenen Zivilrechtssystem, in Vom deutschen zum europäischen Recht. Festschrift für H.Dölle, Tübingen 1963, I, 25; COING, Das Verhältnis der positiven Rechtswissenschaft zur Ethik im 19. Jahrhundert, in Recht und Ethik. Zum Problem ihrer Beziehung im 19. Jahrhundert, Frankfurt 1970, 11 ss.

(15) Cfr. TOULLIER, Le droit civil, cit., n. 338 "... on ne doit pas violer les conventions en cherchant une équité purement imaginaire ... quand elles (les conventions) sont claires, il ne faut pas en éluder la lettre, sous prétexte d'en revenir à l'équité et à la bonne foi"; DEMOLOMBE, Cours, cit., XXIV. Traité des contrats ou des obligations conventionelles en général, I. partie, 376, osserva sul contenuto dell'art. 1134,3 code civil "... c'est toujours le devoir du juge ... d'interpréter la convention et d'en ordonner l'exécution conformément à l'intention des parties".

(16) Si tratta, quindi, a mio avviso, di un malinteso ricondurre l'art. 1134,3 code civil alla figura dell'ex. doli gen., come fa BECK, Zu den Grundprinzipien, cit., in part. 26. In tal quadro ci si rende conto dei limiti di quelle ricerche, in cui esaminando la norma dell'art. 1134,3 nella sua lettera senza considerare i presupposti storici da cui essa muove, ci si domanda meravigliati perchè nella prassi dei diritti latini il principio della buona fede non abbia avuto uno sviluppo analogo a quello realizzatosi nella prassi tedesca (cfr. per es. CORRADINI, Il criterio, cit., 54 ss.;RODOTA, Le fonti, cit., 120 - 121; ZICCARDI, L'integrazione del contratto, cit., a 121 ss., che a mio avviso malintende completamente l'origine storica degli art. 1134 e 1135 Code civil). Mi pare piuttosto necessario, ricercare sotto quale forma sia rimasta operante nella tradizione dei diritti latini - al di là delle diverse tecniche interpretative utilizzate - la realizzazione dei canoni della bona fides e dell'aequitas quali limiti all'esercizio del diritto.

(17) Malgrado qualche isolato tentativo, sulla falsariga della dottrina tedesca (cfr. VOUIN, La bonne foi, notion et role actuels en droit privé francais, Thèse, Bourdeaux, 1939, 141 - 143; MARKOVITCH, La théorie de l'abus des droits en droit comparé, Thèse, Lyon 1936, 201) l'idea di intendere la regola di buona fede, di cui all'art. 1134,3 Code civil come clausola generale di tutto il diritto privato, non ha avuto in Francia, anche in epoca recente, mai successo. Cfr. per tutti, PLANIOL-RIPERT, Traité pratique de droit civil francais, 2 ed., VI. Obligations, par ESMEIN, Paris 1952, 809; da ultimo A.RIEG, in Juris Classeurs, sub. art. 1134 - 1135 code civ., Paris 1965, in particolare voce: Le principe de l'exécution de bonne foi des conventions, 18; si vedano da ultimo le precise osservazioni comparatistiche di MURAD FERID, Das französische Zivilrecht, Frankfurt 1971, I, § 2B, 3, (in particolare sulla eccezione di dolo gen., § 2B, 29 - 30) e di J.SCHMIDT, Staudingers Kommentar, cit., sub § 242 BGB, Rdn. 88 e Rdn. 90 - 93. Simile la situazione in diritto spagnolo ed in diritto portoghese: cfr. J.L.DE LOS MOZOS, El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el derecho civil espanol, Barcelona 1965, 49; 126 - 129; A.MENEZS CORDEIRO, Da boa fé no direito portogues, Coimbra 1980.

(18) Cfr. HÄNEL, Ueber das Wesen und den heutigen Gebrauch der Actio und exceptio doli, in Archiv für die civilistische Praxis (1829), 408 ss.; HEIMBACH, sub Exceptio doli, in Rechtslexikon für Juristen aller teutschen Staaten, redigiert von J.WEISKE, III, Leipzig 1841, 709 ss.; ALBRECHT, Die Exceptionen des gemeinen teutschen Civilprozesses geschichtlich entwickelt, München 1835, 179 ss.; sul problema cfr. RANIERI, Dolo petit, cit. 176.

(19) Per un quadro generale delle discussioni pandettistiche sulla nozione di exceptio e di Einrede, cfr. V.COLESANTI, voce Eccezione (diritto processuale civile) in Enc. dir.,XIV, Milano 1965, 172 ss., in part. 174 ss.; RANIERI, Alienatio convalescit, cit., 47 - 50 con cit. dalle fonti.

(20) Cfr. per es. RMER, Die exceptio doli, insbesondere im Wechselrecht, in Zeit. für das gesamte Handelsrecht (1875), 54 ss.; BRINZ, Lehrbuch der Pandekten, 2 ed., Erlangen 1873, I, § 111, 381.

(21) Cfr. REGELSBERGER, Pandekten, Leipzig 1893, 686; un atteggiamento simile ebbero HARTMANN, BECHMANN, JHERING, DERNBURG. Si veda da ultimo la precisa analisi di O.BEHRENDS, Geschichte Politik und Jurisprudenz in F.C. v. Savignys System des heutigen römischen Rechts, in Römisches Recht in der europäischen Tradition, Göttingen 1985, 257 ss., in part. 293 ss., dove si osserva: "... insoweit ist das ganze savignysche Vermögensrecht der ex. doli unterordnet, ... Savigny schöpft hier aus dem römischen Recht, aus dem Dualismus zwischen formaler Zuständigkeit und materialer Gerechtigkeit".

(22) Cfr. WINDSCHEID/KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9 ed., Frankfurt 1906, § 47, 179 n. 7: "... in der Praxis ist die ex. doli häufig nichts als der Ausdruck für die Geltendmachung des Prinzips der bona fides von Seiten des Beklagten, was dem römischen Grundsatz der exceptio ganz entspricht"; sull'atteggiamento del Windscheid in materia cfr. la precisa analisi di U.FALK, Ein Gelehrter wie Windscheid. Erkundungen auf den Feldern der sogenannten Begriffsjurisprudenz, Frankfurt/m. 1989, 72 ss.; 196.

(23) Cfr. per un'ampia analisi della giurisprudenza RANIERI,Dolo petit, cit., 177 - 181; RANIERI, Alienatio convalescit, cit., 39 - 43; RANIERI, Exceptio temporis, cit., 256; U.FALK, Ein Gelehrter, cit., 72; si vedano pure M.NÄF-HOFMANN, Zur obiektiven Ausweitung der actio de dolo im römischen und gemeinen Recht (Diss. Bern), Winterthur 1962, 55 ss.; 69 ss.; BECK, Zu den Grundprinzipien, cit., 26 - 27. Quando J.W.HEDEMANN, nel suo scritto polemico Die Flucht in die Generalklauseln, 1933, osserva a p. 4, che l'ex. doli gen. compare per la prima volta nella giurisprudenza del Reichsgericht nel 1886, malintende la prassi giudiziale anteriore delle varie corti territoriali.

(24) cfr. degli esempi in RANIERI, Alienatio convalescit, cit., 42 - 43.

(25) Cfr. RANIERI, Dolo petit, cit., 182 n. 52a; così ne parla pure, seppur in senso negativo, il CROME, Allgemeiner Theil der modernen französischen Privatrechtswissenschaft, Mannheim 1892 (trad. it., 398 - 399).

(26) Cfr. RANIERI, Alienatio convalescit, cit., 44, n.90

(27) Cfr. sopra p. .

(28) Cfr. WENDT, Die exceptio doli generalis im heutigen Recht oder Treu und Glauben im Recht der Schuldverhältnisse, in Archiv für die civilistische Praxis 100 (1906), in part. 259 ss.; si vedano pure SCHNEIDER, Treu und Glauben im Rechte der Schuldverhältnisse des bürgerlichen Gesetzbuches, München 1902, 175 ss.; DANZ, Die Auslegung der Rechtsgeschäfte, 3 ed., Jena 1911, 160 ss.; GADOW, Die Einrede der Arglist, in Jherings Jahrbücher (1934), 193 ss.

(29) Cfr. RIEZLER, Venire contra factum proprium.Studien im römischen, englischen und deutschen Civilrecht, Leipzig 1912; il Riezler si riannoda in questa monografia alla figura giuridica dell'Estoppel nella Common Law ed alla tradizione della bona fides nel diritto comune (RIEZLER, op. cit., 44; LIEBS, in Juristenzeitung (1981), 161); sull'importanza dell'opera per la storia del nostro istituto cfr. DETTE, Venire contra factum proprium, cit., e WIELING, rec. in Archiv für die civilistische Praxis 187 (1987), 95 - 102; malintende completamente sia l'opera che la tradizione del diritto romano comune PATTI, Profili, cit., quando scrive riguardo alla cit. parinomia forense, 115, che questa "probabilmente ha svolto un ruolo prima che venisse formulato il principio della buona fede nel BGB, cioè prima del 1900"; ingenua anche l'osservazione di NANNI, L'uso giurisprudenziale, cit., 200 n.8, secondo cui sarebbe stato il WENDT,Die exceptio doli, cit., a ricondurre il nostro istituto alla buona fede.

(30) Cfr. per es., Reichsgericht, 29.2.1916, in RGZ vol. 88, 143 (su di essa RANIERI, Rinuncia, cit., 15); Reichsgericht, 27.1.1925, in RGZ vol. 110, 133 (RANIERI, op. cit., 17); Reichsgericht, 19.6.1925, in RGZ vol. 111, 192 (RANIERI, op. cit., 18).

(31) Cfr. gli esempi in RANIERI, op.cit., 21 n. 11.

(32) Cfr. W.SIEBERT, Verwirkung und Unzulässigkeit der Rechtsausübung, Marburg 1934; sull'opera, i suoi precedenti e l'accoglienza nella dottrina tedesca del tempo, cfr. RANIERI, op. cit., 27.

(33) Sulla dottrina della Verwirkung mi permetto di rinviare alla mia indagine RANIERI, Rinuncia, cit.,in part. 14 - 41, con ampie e complete indicazioni sulla imponente letteratura e giurisprudenza tedesca in materia; cfr. pure RANIERI, Verwirkung et renonciation tacite; per esempi dalla giurisprudenza recente cfr. Bundesgerichtshof, 7.7.1965, in Juristenzeitung (1965), 682 (su di essa RANIERI, Rinuncia, cit.,39);Bundesgerichtshof,29.2.1984,in Juristenzeitung, 1984, 585. Per la casistica giurisprudenziale si vedano i vari commentari sul § 242 BGB, in particolare il contributo di WEBER nell' 11 ed. dello Staudingers Kommentar zum BGB, Berlin 1961, sub § 242 (si tenga presente che l'ed. successiva, la 12 di questo commentario, a cura di J.SCHMIDT, ha largamente sfoltito nella documentazione più antica). Unilaterale mi pare la ricostruzione dell'istituto offerta da PATTI, Profili, cit., 101 ss.

(34) Si vedano per es. H.COING, Form und Billigkeit, cit.,passim; BOEHMER, Grundlagen, II, 2, 95 ss.; GERNHUBER, Formnichtigkeit und Treu und Glauben, in Festschrift für Schmidt-Rimpler, Karlsruhe 1957, 152 ss.; REINICKE, Rechtsfolgen formwidrig abgeschlossener Verträge, Berlin- Zürich 1969, 69 ss.; BHM, Das Abgehen von rechtsgeschäftlichen Formgeboten, in Archiv für civilistische Praxis,1979, 448 ss.; per la giurisprudenza sul punto si vedano i corrispondenti capitoli nei diversi commentari sul § 242 BGB, in particolare WEBER, op.cit., in cui è praticamente documentata tutta la giurisprudenza tedesca di questo secolo sul punto. E bene qui ricordare che, dopo l'indirizzo liberalissimo del Reichsgericht, in questi ultimi anni il Bundesgerichtshof è tornato qui su posizioni molto più rigorose, ammettendo l'eccezione di abuso solo in ipotesi eccezionali; cfr.per es. Bundesgerichtshof, 22.6.1973, in Neue juristische Wochenschrift, 1973, 1455; ampia analisi della più recente giurisprudenza in C.W.CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München 1971, 274 ss.

(35) Cfr. le ampie indicazioni in BOEHMER, Grundlagen, II, 2, 118; sullo sviluppo di questo indirizzo della giurisprudenza germanica cfr. un ampia analisi in RANIERI, Sospensione, cit., in part. 16 - 21; RANIERI, Exceptio temporis, cit., 256 - 287; anche qui si veda WEBER, op. cit; da ultimo H.HÜBNER, Allgemeiner Teil des BGB, München 1985, § 52,III,2, Rdn. 731; D.MEDICUS, Allgemeiner Teil des BGB, 2 ed., Heidelberg 1985, Rdn. 124 - 125, 53; in giurisprudenza cfr. per es. Bundesgerichtshof, 20.1.1976, in Neue juristische Wochenschrift, 1976, 2344 - 2345.

(36) Una perfetta ricostruzione delle varie tappe della giurisprudenza del Reichsgericht viene offerta da J.SCHMIDT, nella 12 ed. dello Staudingers Kommentar, cit., sub. § 242, Rdn. 49 ss.

(37) Cfr. le precise osservazioni di KIPP in nota a WINDSCHEID, Lehrbuch der Pandekten, 9 ed., I, Frankfurt 1906, § 40,pp. 214 - 216.

(38) Per esempi dalla prassi giudiziale anteriore al 1900 cfr. RANIERI, Exceptio temporis, cit., 256 n.3; RANIERI, Dolo petit, cit.,184, n.55; su questa continuità vedi le osservazioni di LANGE, BGB.Allgemeiner Teil, 12 ed., München 1969, 100.

(39) Vedi i richiami in RANIERI, Exceptio temporis, cit., 259 in n. e in RANIERI, Rinuncia, cit., 63 in n.; siano qui ricordati almeno HEDEMANN, Die Flucht in die Generalklauseln, 1933; BOEHMER, Grundlagen, II,2,cit.; FLUME ed altri. Da ultimo, in una posizione oggi totalmente minoritaria, E.WOLF, Allgemeiner Teil des BGB, 2 ed., Köln- Berlin 1976, 89, che per es. rifiuta l'istituto della Verwirkung perchè contrasta colla disciplina legale della prescrizione.

(40) Cfr. per es. la già cit. sentenza in RGZ vol. 88,143; in materia di prescrizione cfr. i richiami in RANIERI, Exceptio temporis, cit., 256 - 257. Sulla interpretazione iniziale del § 242 BGB cfr. J.RÜCKERT, Autonomie des Rechts, cit., 45 - 49; 49 ss., in part. n.159; da ultimo sulla storia della norma cfr. la splendida analisi di J.SCHMIDT, op.loc.cit., in part. Rdn. 49 ss.

(41) E quindi un malinteso quando certi osservatori italiani del diritto tedesco parlano dei meriti del codice del 1900 per aver previsto la "clausola generale" del § 242 BGB. In realtà sono stati gli interpreti, in specie il Reichsgericht, a trasformare la norma cit. in uno strumento di formale legittimazione di soluzioni anticodicistiche. Molto meglio analizzarono queste soluzioni gli osservatori italiani dell'epoca; cfr. TORRENTE, In tema di exceptio doli generalis, in Giurisprudenza comparata di diritto civile, 1940, 265 in nota a Reichsgericht, 12.11.1936, ivi; ASCARELLI,Certezza ed equità nella giurisprudenza germanica, in ADCSL,1930,III, 571 ss.

(42) Vedi per es., in materia di prescrizione, Reichsgericht,27.10.1934, in RGZ vol.145, 239, in part. 244 - 245 (su di essa RANIERI, Exceptio temporis, cit.,286); in materia di nullità per vizio di forma (§ 125 BGB), cfr. Reichsgericht, 12.9.1935, in Juristische Wochenschrift,1936, 97 e la nota di H.LOHR, Ueber die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben bei Formmangeln, in Giurisprudenza comparata di diritto civile,III, Roma 1939, 215 ss.

(43) Cfr. J.SCHMIDT, op.loc.cit.

(44) Cfr. F.WIEACKER, Zur rechtstheoretischen Präzisierung, cit.; sull'importanza di questo scritto per la sistemazione della giurisprudenza tedesca cfr. J.SCHMIDT, op.loc.cit.

(45) La casistica dei tribunali tedeschi in materia è imponente ed in questa sede si può solo rinviare ai numerosi commentari sul § 242 BGB. Per un'ultima rilevante applicazione, si veda un caso di preclusione dal diritto di impugnare una delibera societaria in Bundesgerichtshof, 22.5.1989, in Zeit für Wirtschafts- und Insolvenzrecht, 1989, 980 (in modifica di OLG Hamm, 20.6.1988, in Wertpapier Mitteilungen, 1988, 1164). Sia qui segnalato che una soluzione analoga era già stata avanzata nella nostra dottrina: cfr. PORTALE, Impugnativa di bilancio ed exceptio doli, in GCo,1982,I, 407 - 425, che in un'ampia e precisa analisi richiama (416) un'identica sentenza dell'Oberster Gerichtshof austriaco del 26.10.1955, in Juristische Blätter,1956, 72 ss.; da ultimo nella giurisprudenza italiana cfr. in materia Trib. Milano,7.5.1987, in GCo,1987,II, , con nota di RIMINI.

(46) Cfr. la critica radicale di J.SCHMIDT, in Staudingers Kommentar, cit., in part. Rdn. 74 ss.; Rdn. 127 ss.; Rdn. 155 - 159, in critica della formula tradizionale del divieto del venire contra factum proprium. La tesi fondamentale - rivoluzionaria, rispetto alla tradizione - è che "§ 242 BGB ist keine subsumptionsfähige Norm"; "notwendig wäre die jeweilige Sachnormen, die aus § 242 gewonnen wurden, in der Systematik des BGB zu bringen und nicht mehr formal sondern auch materiell zu begründen".

(47) Cfr. J.SCHMIDT, op.cit, Rdn. 221 ss.; sul § 225 BGB, cfr. op.cit., Rdn. 523 ss.; Rdn. 533; Rdn. 541 ss.; orientamento simile in TEICHMANN, in Soergels Kommentar zum BGB, 11 ed., Heidelberg 1986, sub § 242, in part. Rdn. 312; H.HONSELL, Der Verzicht auf die Einrede der Verjährung, in Versicherungsrecht,1975, 104 - 105. Quale seguito questo orientamento avrà non è possibile qui dire; cfr. sul punto infra n 64. Minoritaria è rimasta la tesi di WIELING, Venire contra factum proprium und Verschulden gegen sich selbst, in Archiv für civilistische Praxis 176 (1976) 334 ss., che ha proposto di reinquadrare questa casistica nella nozione di atti di disposizione del diritto da parte del titolare.

(48) Di una funzione esplosiva assunta dalla giurisprudenza sul § 242 BGB parla J.ESSER, § 242 und die Privatautonomie, Juristenzeitung,1956, 356 - 357.

(49) In realtà coll'ex. doli gen. ereditata dalla tradizione di diritto romano comune non è ormai individuabile che una semplice somiglianza pratica, nella misura in cui, cioè, è naturale che sul piano processuale sia di regola l'interessato ad invocare la slealtà del comportamento della controparte. Sul piano tecnico ci troviamo di fronte ad uno strumento totalmente diverso. Malgrado talvolta si continui ad utilizzare l'antica formula forense, la preclusione ammessa dai tribunali germanici non trova più la sua giustificazione su un puro piano processuale, come nella tradizione romanistica, ma piuttosto in una regola di diritto obbiettivo: il canone di buona fede, di cui al § 242 BGB, che permette come tale anche una valutazione compiuta dal giudice d'ufficio (vedi le lucide osservazioni sul punto di F.WIEACKER, Zur rechtstheoretischen Präzisierung, cit., 26; E§ER, Schuldrecht, 3 ed., I, Karlsruhe 1968, 33). Quindi è pacifico presso i commentatori tedeschi, che il giudice possa e debba applicare d'ufficio le preclusioni equitative sopra descritte. Occorre però non farsi trarre in inganno da criteri costruttivi: nella prassi tedesca il richiamo al divieto di esercitare un diritto in contrasto colla buona fede è stato lo strumento di un processo di relativizzazione delle norme codificate funzionalmente e storicamente paragonabile al ruolo assunto dall'ex. doli gen. nella tradizione del diritto romano comune. Recentemente anche nella dottrina italiana è stato messo in luce che quando si parla di eccezione di dolo generale, non si tratta di una eccezione in senso tecnico, ma di una violazione del diritto obbiettivo rilevabile d'ufficio dal giudice; vedi nel senso del carattere irrinunciabile ed inderogabile del canone di buona fede NATOLI, L'attuazione del rapporto, cit., 37; CATTANEO, Buona fede, cit., 638 n. 83; espressamente nel senso di una rilevabilità d'ufficio F.VENOSTA, Note, , n. 29 ss., che argomenta dal principio emergente dall'art. 1460, 2 cod. civ. e mette giustamente in luce come la nozione odierna di eccezione è ben lontana dalla exceptio del diritto romano.

(50) Sull'origine della norma cfr. M.STÄHELIN, Zu Art. 3,I des Zivilgesetzentwurfs, in Zeit. für schweizerisches Recht,1907, 355 ss., in part. 362 - 368 in critica al contributo di WENDT, Die exceptio doli, cit.; per un quadro generale cfr. MERZ, Die Generalklausel von Treu und Glauben als Quelle der Rechtsschöpfung, in Zeit. für schweizerisches Recht,1961, 335 ss.; MERZ, in Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Bern 1962, I, sub art. 2, nr. 400 ss.

(51) Cfr. MERZ, Die Generalklausel, cit., 360 - 361; MERZ, in Berner Kommentar, cit., nr. 512 - 529 con ampie indicazioni di giurisprudenza; vedi pure RANIERI, Rinuncia, cit., 40 - 41.

(52) Cfr. MERZ, Die Generalklausel, cit., 359 ss.; RANIERI, Exceptio temporis, cit., 270 - 272 con ulteriori indicazioni; da ultimo K.SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs-, und Fatalfristen, Bern 1975, in part. § 108, 248 - 249; § 349, 848 - 849.

(53) Cfr. A.MEIER-HAYOZ, Über geschriebenes und ungeschriebenes Recht, in Relazioni svizzere all'VIII Congresso intern. di diritto comparato (Pescara 1970), Basel 1970, 1 ss., in part. 19 ss. con ampie indicazioni di giurisprudenza; MERZ, Die Generalklausel, op.loc.cit.; MERZ, in Berner Kommentar, cit., n. 461 ss.; in giurisprudenza cfr. per es. Bundesgericht,1.11.1966, in BGE vol. 92 (1966),II, 323 ss.

(54) Cfr. supra n.13

(55) Cfr. G.KRAMER,Verwirkung und Anspruchsverlust durch stillschweigenden Verzicht, in Juristische Blätter,1962,540 ss.; B.DLEMEYER, Die Revision des ABGB durch die drei Teilnovellen von 1914, 1915 und 1916, in Ius Commune, 6(1977) 274 ss., in part. 295 - 296. Si ricordi che uno dei redattori, lo SCHEY, nel Die Obligationsverhältnisse des österreichischen allgemeinen Privatrechts, I, Wien 1890, 547 aveva espresso rigorosi dubbi sull'opportunità di un richiamo espresso alla buona fede, che permettesse "die Korrektur oder Beseitigung unbequemer Vertrags- oder Gesetzesbestimmungen durch freie Rechtsfindung des Richters".

(56) Cfr. per es., GSCHNITZER, Kommentar zum ABGB, 2 ed., Wien 1968, sub § 914, 399 ss., 413; GSCHNITZER, Schuldrecht. Allgemeiner Teil, Wien-New York 1966, § 7, n.VI.

(57) Cfr. Oberster Gerichtshof,20.3.1930, in SZ vol. 12 (1930) 328 ss.; Oberster Gerichtshof, 28.8.1929, in SZ vol. 11 (1929) 534 ss.; vedi su questa giurisprudenza già le critiche nella letteratura orientata ai modelli tedeschi, EHRENZWEIG, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, I, 2 ed., Wien 1951, 338; KLANG, in Kommentar zum ABGB, 2 ed., Wien 1951, sub § 1478 ABGB, 604; (cfr.sul punto i richiami in RANIERI, Exceptio temporis, cit.,327). Analogo il rigore in materia di nullità per vizio di forma, Oberster Gerichtshof, 3.3.1926, in SZ vol. 8 (1926) 184 ss., e su di essa COING, Form und Billigkeit, cit., 43; GSCHNITZER, Kommentar, cit., sub § 883 ABGB, 255.

(58) Cfr. con ampie indicazioni di giurisprudenza H.KOZIOL/R.WELSER, Grundriß des bürgerlichen Rechts, 4 ed., I, Wien 1976; RUMMEL, Kommentar zum ABGB, I, Wien 1983, sub § 863 ABGB, 832, 845 ss.; cfr. i richiami in RANIERI, Rinuncia, cit., 77 in n.; critico BOCKLE, Ist die Verwirkung eine brauchbare oder gar notwendige Rechtsfigur im österreichischen Rechtsbereich ?, in Juristische Blätter,1984, 301 ss.

(59) Cfr. Oberster Gerichtshof,29.4.1965, in Juristische Blätter,1967, 144 - 147 e su di essa F.BYDLINSKI, Vergleichsverhandlungen und Verjährung, ivi, 130 - 135; KOZIOL/WELSER, Grundriß, cit., 152 - 153; SCHUBERT, in RUMMEL, Kommentar zum ABGB, cit., II, sub §§ 1501 - 1502 ABGB, 2896 - 2898. Da ultimo sul tema P.MADER, Verjährung und außergerichtliche Auseinandersetzung, in Juristische Blätter,1986, 1 - 9 con ulteriori richiami.

(60) Cfr. i richiami in MADER, Verjährung, cit., 2, n. 10 - 11.

(61) Cfr. Oberster Gerichtshof, 29.4.1965, cit., in part. 146.

(62) Cfr. G.KRAMER, Verwirkung, cit., 540 ss.; F.BYDLINSKI, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes, Berlin-New York 1967, 184 ss..

(63) Cfr. supra n. 46 e 47.

(64) Cfr. BYDLINSKI,Vergleichsverhandlungen, cit., 134; MADER, Verjährung, cit.,4 ss. e 7 ss., che si richiama espressamente all'analogo orientamento nella più recente letteratura tedesca. Mi pare che si possa qui riscontrare un'influenza della scuola del Larenz; sul problema della interpretazione teleologica reduttrice, in particolare nell'ipotesi di "Ordnungsvorschriften",si veda C.W.CANARIS, Die Feststellung von Lücken im Gesetz. Eine methodologische Studie über Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem, 2 ed., Berlin 1983, 192 ss.

(65) Cfr. J.C.VAN OVEN, Overeenkomst en goede trouw, in Nederlandsch juristenblad,1926, 337 ss. e 353 ss. in critica dell'orientamento della contemporanea giurisprudenza dello Hooge Raad e con un diretto richiamo alla figura romanistica dell'ex. doli gen.

(66) Cfr. J.P.VERHEUL, Over Rechtsverwerking, in Uit het Recht, Deventer 1971, 75 ss.; H.A.M.AAFTINK, Rechtsverwerking en afstand van recht, in Tijdschrift voor privaatrecht, 17 (1980) 793 - 830; P. VAN OMMESLAGHE, Rechtsverwerking en afstand van recht (Rechtsverwerking et rénonciation tacite en droit), in Tijdschrift voor Privaatrecht, ivi, 735 - 791; per richiami della letteratura anteriore cfr. RANIERI, Rinuncia,cit., 77 in n.

(67) Cfr. FADDA e BENSA, Note e riferimenti al diritto civile italiano, in B.WINDSCHEID, Diritto delle Pandette (trad. it.), IV, Torino 1926, 225.

(68) Cfr. OSTI, Appunti per una teoria della sopravvenienza, in RDC,1913, in part. 666; vedi sul punto FURGIUELE, La "Rivista di diritto civile" dal 1909 al 1931, in QF,1987,519 ss., in part. 554 ss.

(69) Cfr. COVIELLO, Manuale di diritto civile italiano. Parte generale, Milano 1924, § 153, 484 ss.; sul lavoro di ROTONDI, L'abuso del diritto, in RDC,1923,I, 105 ss.; si veda la valutazione storica di FURGIUELE, op.cit., 608 ss.

(70) Cfr. COGLIOLO, La exceptio doli, cit., in DC,1922, 1-2; CANGINI, Opponibilità, cit., 238 ss.

(71) Cfr. LA LUMIA, La personalità, cit., 373 ss.; TRABUCCHI, Il dolo, cit., 340 ss.; VERGA, Le controdichiarazioni per atto pubblico, in Riv. di diritto privato,1937,I, in part. 36 in n.; BIGIAVI,L'exceptio doli, cit., 203 ss.; BIGIAVI, La delegazione, Padova 1940, 342 - 347.

(72) Cfr. i richiami supra in n. 41.

(73) Così, pare, CARRARO, Valore attuale della massima, cit., 782 ss; PUGLIATTI, voce Eccezione (teoria generale), cit., 170 171; GALGANO, in RDC,1962,II, ; BIGIAVI,Dolo e "sorpresa" nell'imputazione dei pagamenti, in RDC,1970,I,81 ss., in part. 87 ss.; un'eccezione è costituita da BARASSI, Teoria generale delle obbligazioni, cit., III, 10 ss.

(74) Ricollega la norma al principio di buona fede BRUSCUGLIA, Pendenza della condizione e comportamento secondo buona fede, Milano .

(75) Così PELLIZZI, voce Exceptio doli (dir. civ.), cit., 1075; la nuova formulazione dell'art. 2384, 2 c.c., ha condotto tuttavia PELLIZZI a rivedere in parte la sua posizione; cfr. Personalità giuridica, cit. 257 ss.

(76) Così TORRENTE, voce Eccezione di dolo, cit., 220.

(77) Cfr. NANNI, L'uso giurisprudenziale, cit., 209 sull'orma di GALGANO, Le società per azioni, in Tratt. di diritto comm. e di diritto pubblico dell'econom., VII, Padova 1984, 258; si veda sul punto Cass., 5.6.1985, n.3360, in FI,1985,I,2231.

(78) La letteratura in materia ha assunto negli ultimi anni dimensioni imponenti; siano qui richiamate le indicazioni in bibliografia. Per una valutazione e documentazione complessiva si veda BIGLIAZZI-GERI, voce Buona fede nel diritto civile, in questo Digesto delle discipline privatistiche.sez. civ., II, 154 - 189, in part. 169 ss.; DI MAJO, Delle obbligazioni in generale, cit., 305 ss., in part. 334 ss., con una pregevole e precisa ricostruzione degli sviluppi del problema nel diritto e nella prassi giudiziale tedeschi.

(79) Nel senso della ammissibilità di una exceptio doli generalis si vedano già NATOLI,L'attuazione del rapporto obbligatorio, cit., BBCT,1961, in part. 169 ss.; NATOLI, La regola della correttezza, cit., 170; SALVESTRONI,Falso testamento, cit., in part. 228 ss.;GAMBARO, in RCP,1983, 121 - 123; RESCIGNO, L'abuso del diritto, cit., 275 s. e 287 ss; DI MAJO, Delle obbligazioni, cit., 334 ss.; BENATTI, Sulla deroga, cit.; BENATTI, Le dichiarazioni, cit.,702; PORTALE, Impugnative di bilancio, 407 - 425; PORTALE, Le garanzie bancarie, cit., 19 - 30; ALPA, Pretese, cit., 275; GAMBARO, voce Abuso del diritto.Diritto comparato, in questo Digesto, I; PATTI, voce Abuso del diritto. Diritto civile, in questo Digesto,I; BIGLIAZZI-GERI, voce Buona fede nel diritto civile, cit., in part. 169 - 173; GABRIELLI, in RDC,1988,I,457 n. 89; CASTROVINCI, Il problema della inesigibilità, cit., in part. 353; VENOSTA, Note, cit. Radicalmente contrario PIETROBON, Il dovere generale di buona fede, cit., in part. 61 ss; 143 ss., il quale nega - in una visione coerentemente tradizionale del carattere di un diritto codificato - che alle regole di buona fede sia da attribuire un primato sulle regole di validità; coerente il rifiuto totale della figura dell'eccezione di dolo generale (op.cit., 138 - 140).

(80) Cfr. BENATTI, Sulla deroga, cit.; sul punto cfr. infra n.89 su Cass.,22.6.1988, n.3362, che ha fatto sua questa applicazione dell'eccezione di dolo.

(81) Cfr. BENATTI, Le dichiarazioni, cit., 702 ss.

(82) La soluzione,già raggiunta nella prassi giudiziale straniera, è stata introdotta in Italia da PORTALE, Le garanzie bancarie, cit.,19 - 30, ristampato in PORTALE, Le garanzie bancarie internazionali, Milano 1989, 78 - 91. In giurisprudenza cfr. Pret.Milano,28.6.1982, in BBTC,1983, II, 110 - 115 con nota di ANGELICI; Pret. Milano, 31.3.1983, in BBTC,1985,II,95; Trib. Milano, 12.6.1985, in BBTC,1986,II, 430 con nota di LOJACONO, ivi (obiter); Pret. Milano, 27.5.1986, in BBTC, 1987, II, 58; Pret. Roma, 11.5.1987, in FP,1987, I,380; Trib. Milano, 30.4.1987, ivi. In materia si veda PORTALE, Nuovi sviluppi del contratto autonomo di garanzia, in BBTC, 1985, II, 95; NANNI, L'uso, cit., 215 - 216; MASTROPAOLO, I contratti autonomi di garanzia, Torino 1989, 312 - 314 con ulteriori richiami.

(83) Cfr. PORTALE, Impugnative di bilancio, cit., 407 - 425; si veda sul punto NANNI, L'uso, cit., 216 - 217 e gli ulteriori richiami supra in n. 47.

(84) Una ottima sintesi offre NANNI, L'uso, cit.

(85) Cfr. Pret. Parma,3.3.1950, in FC,1950, 336 con nota di ARNONE, ivi; analogamente Trib. Parma, 3.3.1953, in GC, 1953,I,676 ed in FP,1954,I,330. In un'ipotesi in cui un decreto ingiuntivo non venne omologato perchè il creditore aveva approfittato di una svista del debitore (che aveva dimenticato di sottoscrivere l'assegno in pagamento), Trib. Bologna, 21.7.1970, in GI,1971,I,2,211; in RDCo,1971,II,277 con nota di ALPA, Pretese del creditore, cit., 275. Si veda da ultimo, in un caso analogo, di un decreto ingiuntivo tre soli giorni dopo la scadenza del termine di pagamento, Pret. Sondrio, 18.6.1988, in BBTC, 1989,II, , con nota di VENOSTA, Note, cit.; non mi pare, tuttavia, che qui si possa parlare di una ex. doli generalis - di cui la sentenza,tra l'altro, non fa cenno - perchè nella specie il decreto ingiuntivo fu confermato, esentando tuttavia la debitrice per ragioni di buona fede dal pagamento delle spese (cfr. le osservazioni in n.91; contro VENOSTA, op.loc.cit.).

(86) Cfr. per es. App.Bologna,5.9.1955, in FP,1956,I,982 con nota di MOSCHELLA; sul punto NANNI, L'uso giurisprudenziale, cit., 215. Si veda pure App.Napoli, 25.1.1952, in FP,1952,I,1089, in cui i convenuti avevano sollevata l'eccezione di dolo contro l'azione di nullità di un'alienazione dotale mossa dal marito, invocando la circostanza che il consenso di quest'ultimo era stato dolosamente non dato per rendere nulla l'alienazione. Nella specie l'eccezione di dolo venne respinta. La giurisprudenza sotto il cod. del 1865 (cfr. nota red., ivi) ammise,in effetti, in ipotesi analoghe un'eccezione di dolo; similmente la giurisprudenza francese e le nostre corti preunitarie, cfr. sul punto GABBA, nota a App. Napoli, 1.7.1878, in GI,1879,I,2,568-570. Nel diritto romano comune l'ex.doli era in questa ipotesi pacifica, cfr. RIEZLER, Venire contra factum proprium, cit., 24 - 25; A.BRINZ, Lehrbuch der Pandekten, cit., 2 ed., III, 697.

(87) Cfr. Cass., 8.11.1984, n. 5639 in GI,1985, I,1, 436; in FI,1985,I,2050 con nota di PAGANELLI; in RCP, 1985, 376.

(88) Cfr. i richiami in n. 82.

(89) Cfr. Cass., 22.6.1988, n. 3362, in BBTC, 1989, II, , ed in FI, 1989, I, ,con note di DI MAJO e di PARDOLESI, ivi. Una simile soluzione era stata già proposta da BENATTI, Sulla deroga, cit.; cfr. supra n. 80.

(90) E esemplare per es. la circostanza che la nostra giurisprudenza nell'interpretazione degli artt. 1993,2, 21 l.camb. e 25 l.ass.banc. richiede un dolo specifico del terzo possessore. Analogamente nell'applicazione dell'art. 2941, n. 8 c.c. si ammette la sospensione del termine prescrizionale solo se il comportamento specificatamente doloso del debitore sia stato tale da determinare l'obbiettiva impossibilità per il creditore di far valere il proprio diritto, cfr. per es., Cass.,11.6.1984, n. 2910.

(91) Ciò ha già messo giustamente in luce da ultimo PORTALE, Impugnative di bilancio, cit., 420 ss. e viene ribadito dalla recentissima sentenza Cass., 22.6.1988, n.3362 cit. Un altro problema è il rapporto del nostro istituto colla figura del divieto dell'abuso del diritto, con cui viene dai nostri interpreti spesso unificato (cfr. PORTALE, op.loc.cit.; PELLIZZI, voce Exceptio doli,cit., 1077; NANNI, L'uso giurisprudenziale, cit., 212 - 213; VENOSTA, Note, cit.). Senza indugiare in problemi terminologici e costruttivi relativamente fini a sè stessi, si ricordi che la eccezione di dolo generale nei moderni diritti codificati paralizza la pretesa già sul piano del diritto obbiettivo ma si realizza come mezzo di difesa processuale (cfr. supra n. 49), mentre il divieto di abuso del diritto opera anche al di là dell'esercizio giudiziale della pretesa (cfr. per es. Trib. Torino, 13.6.1983, RCP. 1983, 121 ss. con nota di GAMBARO, ivi). La exceptio doli è destinata quindi ad operare quando il diritto è esercitato giudizialmente ed il suo esito consiste esclusivamente nella reiezione della pretesa (cfr., PELLIZZI, voce cit., 1076).

(92) Precise analisi della prassi giurisprudenziale tedesca offrono per es. CATTANEO, Buona fede, cit.; DI MAJO, Delle obbligazioni, cit., 334 ss.; NANNI, L'uso giurisprudenziale, cit.; i diversi contributi cit. di PORTALE.

(93) Così parla acutamente di "sorpresa nell'osservatore italiano" che del divieto del venire contra factum proprium si sia fatta applicazione sul terreno dei vizi di forma dei negozi, DI MAJO, Delle obbligazioni, cit., 338; degli "eccessi della giurisprudenza germanica in tema di forma" MENGONI, Spunti per una teoria delle clausole generali, cit., 8; in senso analogo nel senso di un limite dell'intervento correttivo ex fide bona in materia di norme di ordine pubblico, per es. sulla forma, sui termini prescrizionali BIGLIAZZI-GERI, voce, cit. 173; in materia di prescrizione NANNI, L'uso giurisprudenziale, cit., 224 - 226; durissima la critica di PIETROBON, Il dovere generale, cit., 141 - 142, il quale del resto rifiuta una eccezione di dolo.

(94) Esemplare per questa attitudine a recepire in maniera pressochè totale le soluzioni tedesche PATTI, Profili della tolleranza, cit.,che osserva testualmente riguardo alla dottrina della Verwirkung (101) "l'indagine comparatistica dimostrerà che la costruzione svolta nelle pagine precedenti corrisponde a quello che è stato realizzato - parimenti al di fuori di una espressa previsione normativa - in un ordinamento vicino alla nostra esperienza giuridica"; già molto più prudente, sempre in materia di Verwirkung, CIAN, Tutela della controparte di fronte all'annullamento o alla ratifica del negozio, in RDC,1973,I, in part. 565 - 567.

(95) Così CATTANEO, Buona fede, cit.,659; a questa tesi è ispirato pure il mio lavore Rinuncia tacita, cit.; analogo l'orientamento di NANNI, L'uso giurisprudenziale, cit., che tuttavia non esplicita chiaramente l'impostazione.

(96) Così DI MAJO, Delle obbligazioni in generale, cit.,304.

(97) Cfr. sul punto le indicazioni in RANIERI,Rinuncia, cit., 76 ss; RANIERI, Norma scritta, cit., 382 - 383; un cenno in NANNI, L'uso, cit., 203. Si tratta di un malinteso, quindi, quando PATTI, voce Abuso del diritto.dir. civile, in questo Digesto, I, § 2, osserva che il legislatore tedesco fu "sicuramente influenzato dall'esperienza giurisprudenziale francese" in tema di abus des droits, e quindi "malgrado le voci contro le clausole generali accolse il principio" dell'abuso del diritto (§ 226 BGB). D'altronde è degno di riflessione, come spesso il modello straniero, travisato, serva ai fini della ricostruzione di soluzioni nazionali; il SIEBERT, Verwirkung, cit., per giustificare l'inquadramento della figura della Verwirkung nella teoria dell'abuso del diritto, si rifece in effetti alla teoria francese dell'abus des droits; cfr. la critica di O.DE BOOR, Methodisches zur Dogmatik und Rechtsvergleichung, in Archiv für civilistische Praxis,1935, 262 ss.

(98) Mi permetto di rinviare a RANIERI, Exceptio temporis, cit.; RANIERI, Rinuncia tacita, cit.; RANIERI, Alienatio convalescit, cit.; successivamente, in un orientamento in parte analogo, hanno affrontato il problema CATTANEO, Buona fede, cit.; NANNI, L'uso giurisprudenziale, cit.

(99) BENATTI, Le dichiarazioni, cit., 703 osserva: "una valutazione complessiva dell'atteggiamento dei nostri giudici è impossibile, perchè manca per il passato, un'indagine seria sulla giurisprudenza" (il che non mi pare esatto); "è probabile, però" - continua l'a. cit. - " che essa raggiunga egualmente lo scopo cui è diretta l'exceptio doli attraverso l'acquiescenza, la tolleranza, la rinuncia tacita, le finzioni ecc."; per un'ampia analisi della casistica giurisprudenziale francese ed italiana si veda RANIERI, Rinuncia, cit., 83 ss.; in particolare in tema di diritto del lavoro, 84 ss.; in materia di acquiescenza ad una prestazione inesatta, 91 ss.; in materia di preclusione dal diritto di chiedere l'adempimento di una obbligazione, 101 ss.; si veda pure l'ampia analisi di CATTANEO, Buona fede, cit., 638 ss.; da ultimo NANNI, L'uso, cit., 219 - 224. Anche DI MAJO, Delle obbligazioni, cit., 341 constata - criticamente però - che "anche le regole sulla formazione dei negozi possono fornire un utile strumento per dare risposta a problemi che riguardano la qualificazione di comportamenti del soggetto".

(100) La tesi qui sostenuta e già difesa nel mio lavoro Rinuncia tacita, cit., ha trovato riconoscimento nella dottrina tedesca (Cfr. LUTHER, in Rabels Zeit.,1973, 828 - 829; WILL, Die Verwirkung im internationalen Privatrecht, in Rabels Zeit., 1978, 211 - 226, in part. 211 - 212) ma pare radicalmente rifiutata in Italia (cfr. PATTI, Profili, 120 122, che tra l'altro - erroneamente - osserva che il ricorso all'idea di una rinuncia tacita sta diventando sporadico anche nella nostra giurisprudenza; CASTRONOVO, Obblighi di protezione e tutela del terzo, in J,1976, in part. 143 - 144; da ultimo DI MAJO, Delle obbligazioni in generale, cit., 339, per cui si sottovaluterebbe il dato oggettivo dell'affidamento per dar rilievo al profilo soggettivo della volontà del soggetto). Innanzitutto nel lavoro cit. non si è mai sostenuto che la Verwirkung trovi fondamento in un atto negoziale; lo scopo del lavoro era un altro: valutando alla luce di un'analisi del diritto applicato la distanza tra le formule definitorie e le soluzioni concrete, si è voluto mostrare come certe soluzioni equitative trovino la loro legittimazione in modelli argomentativi, formalmente profondamente diversi, ma in realtà interscambiabili tra loro. E così degno di nota che numerosi autori (il FLUME, il WIELING nella dottrina tedesca, il BYDLINSKI ed altri nella dottrina austriaca) difendano ancora oggi l'idea che la preclusione dall'esercizio del diritto trovi il suo fondamento in un atto giuridico del titolare, conseguenza dell'affidamento suscitato nella controparte (cfr. supra n. 47 e n.62). A parte le definizioni manualistiche, i due punti di vista dell'abuso e della rinuncia si rivelano anche nella giurisprudenza tedesca di fatto interscambiabili nelle motivazioni di molte sentenze (cfr. gli esempi in RANIERI, Dolo petit, cit., 185, n. 57). Infine, ciò che conta non è tanto la "costruzione" dogmatica della figura della Verwirkung, quanto piuttosto le dimensioni reali di queste soluzioni equitative; la distanza tra la formula dell'abuso del diritto e quella della rinuncia tacita, diventa molto piccola quando si noti che, malgrado le definizioni manualistiche, di fatto i tribunali tedeschi non hanno mai applicato una Verwirkung in ipotesi di diritti indisponibili (e quindi irrinunciabili); PATTI, Profili, loc.cit., limitandosi a ripetere le formule generali che si leggono nei commentari, criticandomi, lo nega; una bella conferma dell'analisi qui fatta offre da ultimo la sentenza del Bundesgerichtshof,7.4.1983, in Neue juristische Wochenschrift,1983, 2073 ss. con nota di GIESEN; in ipotesi si trattava di un'impugnazione di paternità (§ 1594 BGB) da parte del marito, che - dopo avervi consentito - si richiamava all'avvenuta inseminazione eterologa della moglie; la Corte, malgrado ammetta obiter l'ipotetica possibilità di una eccezione di abuso del diritto, in specie rifiutò di paralizzare l'impugnativa col richiamo ad una intervenuta Verwirkung riferendosi appunto alla indisponibilità del diritto di impugnativa; ammette una Verwirkung in un'ipotesi del genere solo Amtsgericht Dieburg,14.10.1986, in Neue juristische Wochenschrift,1987, 713.

(101) Cfr. RANIERI, Exceptio temporis, cit., 312 - 315.

(102) E chiaro che questo orientamento casistico e spesso nascosto nelle valutazioni di fatto dei giudici di merito comporta incoerenze e discontinuità nel diritto applicato; si vedano gli esempi in RANIERI, Rinuncia, cit., 105 - 107; da ultimo Cass. comm., 18.1.1984, in Semaine juridique, 1984,IV, 93 (attesa di due anni dal termine per la consegna per la messa in mora) e su di essa MESTRE, in Revue trim. de droit civil, 1985, 161 ss.; cfr. NANNI, L'uso, cit., 203 - 204.

(103) In questo senso si vedano le magistrali osservazioni di ESSER, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, 2 ed., Frankfurt/M. 1969 e di MEIJERS, Goede trouw en stilzwijgende wilsverklaring, in Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, III, Leiden 1955, 255 - 300; cfr. pure van LEEUWEN, Normas morales y reglas de interpretación en el derecho de contratos, in Rev. del Instituto de derecho comparado, Barcelona 1954, II, 117 - 139; E.VAN DIEVOET, Le droit civil en Belgique et en Hollande de 1808 à 1940. Les sources du droit, Bruxelles 1948, 297 ss.; MARTY, Role du juge dans l'interpretation du contrat, in Travaux de l'Ass. H. Capitant, V, Paris 1950, 80 ss., in part. 96; PERREAU, Technique de la jurisprudence, II, Paris 1923, 35 ss.; EHRLICH, Die stillschweigende Willenserklärung, Berlin 1893 (ristampa Aalen 1970), in part. 288 ss. Sul rapporto vicendevole tra eccezione di dolo e finzione di una dichiarazione di volontà nella letteratura di diritto romano comune, cfr. RANIERI, Dolo petit, cit., 175 n. 36; U.FALK, Ein Gelehrter wie Windscheid, cit., 44; A.WACKE, Zur Lehre vom pactum tacitum und zur Aushilfsfunktion der exceptio doli. Stillschweigender Verzicht und Verwirkung nach klassischem Recht, in Sav. Zeit.,Rom.Abtl., 90 (1973), 220 ss. Il rigoroso concettualismo in tema di dichiarazione di volontà, è stato probabilmente la ragione, per cui un simile modo di argomentare ha perso ogni credibilità nella dottrina e nella prassi tedesche (cfr. RANIERI, Rinuncia, cit., 52 - 62).

(104) Si veda qui l'analisi della giurisprudenza in RANIERI, Exceptio temporis, cit., 289 - 298.

(105) Così CARBONNIER, La règle "contra non valentem agere non currit praescriptio", in Revue critique de législation et de jurisprudence,1937, 169; analogamente lo stesso autore in Notes sur la prescription extintive, in Revue trim. de droit civil,1952, 171; Droit civil, 6 ed., IV, Paris 1969, 510 ss.; da ultimo sul tema DABIN, Sur l'adage "contra non valentem agere ...", in Revue critique de jurisprudence belge,1969, 93 ss.; A.WEILL / F.TERRE, Droit civil. Les obligations, 3 ed., Paris 1980, 1135.

(106) Cfr. RANIERI, Exceptio temporis, cit., 296 - 297; così pure SPIRO, Zur neueren Geschichte des Satzes "contra non valentem agere non currit praescriptio", in Festschrift für H.Lewald, Basel 1953, 585 - 682, in part. 600 - 601.

(107) Cfr. i richiami in RANIERI, Exceptio temporis, cit., 299 - 307; RANIERI, Sospensione convenzionale, cit., in part. 27 - 29.

(108) Cfr. RANIERI, Exceptio temporis, cit., 305 - 307; analogamente propone un'ampia interpretazione analogica dell'art. 2941,n.8 CATTANEO, Buona fede, cit., 641; cfr. sul punto pure NANNI, L'uso, cit., 224 - 226.

(109) Sul punto cfr. RANIERI, Alienatio convalescit, 59 ss.

(110) Cfr. RANIERI, op. ult. cit., 37 - 46.

(111) Cfr. Bundesgericht, 16.1.1915, in BGE, 41 (1915),II, 37 - 51; MERZ, in Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Bern 1962, sub Art. 2, Rdn. 444, 342.

(112) Cfr. l'analisi della giurisprudenza in RANIERI, op. ult. cit., 63 ss.

(113) Cfr. RANIERI, op. ult.cit., 65 - 67.

(114) Mi pare veramente problematico, guardando il contesto storico del nostro tema, parlare di buona fede e di eccezione di dolo per la tradizione della Common Law (così, pare, NANNI, L'uso, cit., 204 - 206). Altro problema sono le dimensioni reali del diritto applicato, che mettono in luce soluzioni analoghe (basti pensare alla figura dell'Estoppel by acquiescence; cfr. RANIERI, Rinuncia, cit., 72 con ulteriori indicazioni comparatistiche; NANNI, L'uso, cit., 205 - 206).

(115) Così DI MAJO, Delle obbligazioni in generale, cit., 340.

(116) op.loc.cit.

(117) op. cit., 342.

(118) op. cit., 343. Si vedano qui le precise osservazioni di GIULIANI, L'applicazione della legge, Rimini 1983 ed in Tratt. Rescigno,I, Torino 1984, 57 ss., sulle libertà interpretative dei giudici italiani, che "evitano a dichiarare i poteri equitativi, ricorrendo ad espedienti formalistici e finzionistici, da cui non traspare la vera motivazione della decisione".

(119) Cfr. i richiami supra nelle note 82, 87 e 89.

(120) Così SACCO, Cos' è la buona fede oggettiva, cit., 48 - 49. Quanto qui si sostiene non può venir accettato naturalmente da chi crede che la clausola generale di buona fede vincola il giudice ad una direttiva espressa e vuole quindi distinguere tra giudizio di buona fede e giudizio di equità (cfr. MENGONI, Spunti per una teoria delle clausole generali, cit., 8; CASTRONOVO, L'avventura delle clausole generali, cit., 23 ss.). L'analisi qui difesa trova conforto nelle magistrali osservazioni di ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 2 ed., Tübingen 1964, 63 ss.; 220 ss.

(121) Per il § 185,II BGB cfr. RANIERI, Alienatio convalescit, cit., 51 - 55; per il § 986 BGB, cfr. per la continuità colla prassi di diritto romano comune Reichsgericht, 10.6.1922, in RGZ, vol. 105, 20 ss.; per un cenno su questa origine storica, si veda. ancora oggi, F.BAUR, Lehrbuch des Sachenrechts, 2 ed., München-Berlin 1963, § 11, A.II, 75.

(122) Sul § 852,II BGB si veda da ultimo MERTENS, in Münchener Kommentar. BGB Schuldrecht besonderer Teil, München 1982, zu § 852, Rdn. 63 - 65; ZENNER, in Soergels Kommentar zum BGB, 11 ed., Heidelberg 1986, sub § 852, Rdn. 22 - 27.

(123) Cfr. Bundesgerichtshof,28.11.1984,in Juristenzeitung, 1985, 386 ss. con un'ampia nota di F.PETERS, ivi, 388 - 390; cfr. pure sul punto F.PETERS, Vergleichsverhandlungen und Verjährung, in Neue juristische Wochenschrift, 1982, 1857 - 1858.

(124) Sulla necessità di ricondurre la riflessione tecnico- dogmatica ad una visione unitaria del diritto privato della Civil Law, vedi H.COING, Die Bedeutung der europäischen Rechtsgeschichte für die Rechtsvergleichung, in Rabels Zeit. (1968), 1 ss., in particolare 18 - 19, dove si fa cenno espressamente della opportunità di una ricerca storico- comparativa sulla permanenza e sulla funzione dell'eccezione di dolo generale nei diritti codificati dell'Europa continentale; in questo senso vedi pure G.IMPALLOMENI, La validità di un metodo storico comparativo nell'interpretazione del diritto codificato,in RDC,1971,I, 369 ss.,in part. 375 in nota sulla ex. doli. Mi pare di dover dissentire da BENATTI, Contributo allo studio delle clausole di esonero da responsabilità, Milano 1971, 122 ss., che nega, pare, il valore delle perspettiva storica e comparatistica per lo studio della regola di buona fede.

(125) Così TORRENTE, voce Eccezione di dolo, cit., 220.

(126) Giustamente, quindi, GAMBARO, voce Abuso del diritto. Diritto comparato, in questo Digesto, I, § 6, riconduce il problema dell'abuso del diritto alla storia del diritto giurisprudenziale ed al problema della teoria delle fonti in un diritto codificato.