Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)

Erstveröffentlichung:
Ulrich Falk/Heinz Mohnhaupt (Hrsg.),
Das BGB und seine Richter.
Zur Reaktion der Rechtsprechung
auf die Kodifikation des deutschen Privatrechts (1896-1914),
1999 (im Druck)


Filippo Ranieri

Kaufrechtliche Gewährleistung und Irrtumsproblematik:
Kontinuität und Diskontinuität in der Judikatur des Reichsgerichts nach 1900*



Zum Abschnitt:    >I<   >II<   >III<   >IV<   



Einleitung.
Seit dem Urteil des Fünften Zivilsenats des Reichsgerichts vom 1. Juli 1905[1] steht im deutschen Zivilrecht unumstritten fest, daß eine Anfechtung nach § 119 Abs.2 BGB beim Vorliegen von Gewährleistungsansprüchen nicht in Betracht kommt. Die §§ 459 ff. BGB sind nach einer heute im deutschen Schrifttum und in der deutschen Judikatur unangefochtenen Ansicht im Verhältnis zu § 119 Abs.2 BGB als leges speciales mit Vorrangcharakter anzusehen. Die seit einigen Jahren stattfindende vollständige Erschließung der zivilrechtlichen Rechtsprechung des ehemaligen Reichsgerichts, insbesondere die auf zahlreiche Bände angewachsene Publikation der “Sammlung reichsgerichtlicher Erkenntnisse” und des “Nachschlagewerks” von Werner Schubert und Hans Peter Glöckner[2] machen uns nunmehr mit einigen sehr frühen Urteilen des Reichsgerichts bekannt, die bisher in der Literatur nicht diskutiert worden sind[3]. Diese frühen reichsgerichtlichen Entscheidungen zeigen zugleich, daß die Judikatur des Reichsgerichts zu diesem Problem – ebenso wie das damalige zivilirechtliche Schrifftum – in einer Anfangsphase offenbar Wandelungen unterzogen war. Das Thema und die Fragestellung dieses kleinen Beitrags lassen sich insoweit in dem Sinne präzisieren, daß hier die reichsgerichtliche Rechtsprechung auf dem Weg zur Grundsatzentscheidung von RGZ 61, 171 analysiert werden soll.

Die Frage einer etwaigen Konkurrenz zwischen Haftung aus kaufrechtlicher Gewährleistung und Irrtumsregelung hat bis heute ihre Aktualität behalten. Dadurch, daß sich das Reichsgericht schon frühzeitig - nämlich 1905 - auf einen Standpunkt festgelegt hat, war auch die weitere Orientierung der deutschen Judikatur und Literatur eindeutig vorgegeben. Seitdem gilt es in der deutschen Rechtsprechung nämlich als unumstritten, daß bei Vorliegen eines Fehlers i.S.d. § 459 Abs.1 BGB die Anfechtungsmöglichkeit nach § 119 Abs.2 BGB ausgeschlossen ist; ebenso als ausgeschlossen wird ein Heranziehen der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage angesehen[4]. Seit der grundlegenden Monographie von Werner Flume, “Eigenschaftsirrtum und Kauf”, ist auch die deutsche Doktrin fast einstimmig der Rechtsprechung gefolgt. Unstimmigkeiten gibt es nur hinsichtlich des Randproblems, ob auch vor Gefahrübergang eine Irrtumsanfechtung in derartigen Fällen ausgeschlossen sein soll[5].

In anderen kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen ist die Frage einer etwaigen Konkurrenz zwischen Sachmängelhaftung und Irrtumsregelung dagegen keinesfalls eindeutig geklärt und z.T. heftig umstritten. Die österreichische Rechtsprechung beispielsweise vertritt in Fortsetzung einer Judikatur, die bis ins 19.Jh. reicht, bis heute die gegenteilige Auffassung zur deutschen. Eine Anfechtung wegen Geschäftsirrtums wird durchaus in Konkurenz zur Regelung der kaufrechtlichen Gewährleistung angenommen[6]. Ebenso wie die österreichische, erlaubt auch die Judikatur des schweizerischen Bundesgerichts eine Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums in den Fällen, in denen zugleich eine kaufrechtliche Gewährleistung gegeben ist[7]. In den romanischen Rechtsordnungen läßt sich der Stand der Rechtsprechung nur schwer erschließen. Die italienische, ebenso wie die spanische und die portugiesische Rechtsprechung scheinen von einem Konkurrenzverhältnis zwischen Gewährleistungs- und Irrtumsrecht auszugehen.[8]. Die französische Judikatur war lange Jahre auf diesem Gebiet uneinheitlich. Neuerdings scheint die erste Chambre Civile des französischen Kassationsgerichts ein Nebeneinander von “action de nullité par erreur” und kaufrechtlicher Gewährleistung wegen “vices cachés” grundsätzlich auszuschließen[9].

Die Uneinheitlichkeit und Unsicherheit in nahezu allen kontinentalen Rechtsordnungen bei der Klärung des Verhältnisses zwischen Irrtumsregelung und kaufrechtlicher Gewährleistung haben dieses Konkurrenzproblem zu einer klassischen Streitfrage des Kaufrechts in allen kontinentalen Rechtssystemen werden lassen. Die vom Reichsgericht eingeschlagene Lösung, welche der kaufrechtlichen Gewährleistungsregelung als lex specialis Vorrang vor der Irrtumsregelung einräumt, wird zwar im deutschen Recht inzwischen als unumstritten und selbstverständlich angesehen, wurde aber und wird bis heute in zahlreichen anderen kontinentalen Rechtsordnungen keinesfalls als verpflichtend betrachtet. Das rechtsvergleichende Schrifttum auf dem Gebiet ist in der Tat beträchtlich[10]. Neuerdings scheint sich international die Ansicht durchzusetzen, daß es dem Käufer nicht gestattet sein soll, seinen Irrtum geltend zu machen, wenn seine kaufrechtlichen Ansprüche erloschen sind. Man denke an die neuere Judikatur des französischen Kassationshofs oder an das neueste niederländische Zivilgesetzbuch von 1992, in dem ausdrücklich vorgesehen ist, daß dem Käufer keine Möglichkeit der Vertragsaufhebung zur Verfügung steht, wenn er die rechtzeitige erforderliche Mängelrüge unterlassen hat[11]. Der Streit auf diesem Gebiet lebt selbst bei der Auslegung der Wiener Konvention zum Internationalen Kaufrecht fort. Man gewinnt hier den Eindruck, daß trotz des Gebotes einer international einheitlichen Handhabung der Konvention die nationalen Lösungen bei der Beantwortung unserer Frage im Rahmen des internationalen Kaufrechts spiegelbildlich weiterleben. So lehnen die führenden deutschen Kommentatoren des Art.39 CISG es als selbstverständlich ab, daß sich der Käufer bei vertragswidriger Ware auf einen etwaigen Irrtum beim Vertragsschluß berufen kann[12]. Es ist bezeichnend, daß die österreichischen und schweizerischen Kommentatoren der Wiener Kaufrechtskonvention dieses Problem anders sehen und einordnen. Viele von ihnen vertreten hier eine völlig konträre Auffassung und warnen zugleich ausdrücklich davor, die Ansicht der deutschen Judikatur diesbezüglich auf die Auslegung des CISG zu übertragen[13].

Die Tragweite dieser Streitfrage für das heutige deutsche Zivilrecht und ihre Aktualität im Rahmen der heutigen Rechtsvergleichung und internationalen Rechtsvereinheitlichung soll uns in diesem Beitrag nicht weiter beschäftigen. Im Zentrum unserer Bemühungen wird vielmehr die historische Verortung und Herkunft der heute im deutschen Recht unumstrittenen Lösung stehen. Insbesondere interessiert hier die Frage, mit welchem argumentativen Weg das Reichsgericht damals zu seiner Lösung gelangte und wie der Fünfte Zivilsenat seinerzeit seine Ansicht bei der Ablehnung einer möglichen Anspruchskonkurrenz durchsetzte. Es geht hier also um ein Kapitel der frühesten Auslegungsgeschichte des BGB. Welche Rolle spielten dabei die Lehre und die ältere vorkodifikatorische Judikatur? Welches Gewicht nahm in der damaligen Argumentation des Reichsgerichts die eigene vor- und nachkodifikatorische Rechtsprechung ein? Das Thema konfrontiert uns also mit der allgemeinen Frage, wie richterliche Lösungen und Festlegungen in der frühesten Auslegungsgeschichte des BGB, unmittelbar nach der Kodifikation von 1900, entstanden sind.

In einem ersten Abschnitt soll hier zunächst die dogmengeschichtliche Ausgangslage des Problems in der Doktrin und in der vorkodifikatorischen Gerichtspraxis von 1900 kurz skizziert werden. In einem zweiten Teil sollen dann die verschiedenen Entscheidungen des Reichsgerichts, die dem “Leading case” von RGZ 61, 171 vorausgingen, im einzelnen analysiert werden. Zugleich wird untersucht, in welcher Weise der Fünfte Zivilsenat in der Entscheidung von 1905 argumentativ mit den vorhandenen reichsgerichtlichen Präjudizien umging. Ein dritter Abschnitt wird schließlich das Urteil von 1905 in der damaligen methodologischen Debatte einordnen. Eine Analyse der Entscheidung wird uns zugleich Gelegenheit bieten, an diesem konkreten Einzelfall zu verdeutlichen, wie sich das Reichsgericht schon damals dogmatisch festlegte und judizielle Lösungen bei der Auslegung der jungen Kodifikation durchsetzte.

I. Die dogmengeschichtliche Ausgangslage
Einige Hinweise seien hier zunächst zur dogmenhistorischen Ausgangslage unseres Problems gegeben. Die römischen Quellen bieten diesbezüglich ein uneinheitliches Bild[14]. Dementsprechend uneinheitlich und kontrovers sind bis heute die Ansichten der Romanisten geblieben. Vincenzo Arangio Ruiz, in seiner klassischen Darstellung des römischen Kaufrechts[15], zuletzt auch Heinrich Honsell[16], sind der Ansicht, daß die römischen Juristen - sowohl die Klassiker als auch die Post-Klassiker - eine Konkurrenz zwischen Irrtum und Gewährleistung ganz entschieden ablehnten. Peter Apathy[17] hat vor einigen Jahren dagegen die gegenteilige Ansicht vertreten, daß die spätklassischen Juristen längst davon entfernt seien, bei allen Fällen von qualitativer Unmöglichkeit auch eine Konsensbildung als ausgeschlossen anzusehen.

Kürzlich hat Martin Schermaier die traditionelle Sicht des Problems gründlich revidiert[18]. Es ist nach seiner Meinung ein methodischer Fehler, die völlig uneinheitliche und widersprüchliche Überlieferung der römischen Quellen weiterhin im Lichte der diesbezüglichen dogmatischen Konstruktionen und Diskussionen in der deutschen Pandektistik des vergangenen Jahrhunderts zu verstehen. Die in den Quellen verwendete Bezeichnung “error in substantia” sei als “Irrtum im Objekt” zu verstehen und habe insoweit nichts mit dem modernen Begriff des “Eigenschaftsirrtums” - etwa von § 119 Abs. 2 BGB - zu tun. Die “Klassiker” würden deshalb nach dieser moderneren Rekonstruktion keine Verbindung zwischen dem Dissens und dem Fehlschlagen der Leistungsbestimmung kennen. Die Diskussion hierüber in der romanistischen Literatur der letzten Jahrzehnte leidet in der Tat zweifellos darunter, daß die Rekonstruktion der Quellenüberlieferung z.T. unbewußt im Lichte der heutigen Erörterung des Problems gesehen und behandelt wird. Die modernen kontinentalen Kodifikationen kennen neben dem “Inhaltsirrtum” auch einen “Sachverhaltsirrtum” (etwa § 119 Abs. 2 BGB, Art. 21 Abs.1, Satz 4 schweiz. OR, Art. 1110 Code civil). “Weil aber dem Käufer ein Gewährleistungsanspruch nur zu Gebote steht, wenn er vom Mangel oder der fehlenden Eigenschaft nichts gewußt hat, kann derselbe Fall sowohl als Sachverhaltsirrtum als auch als Gewährleistungsproblem beurteilt werden”[19]. Nach Schermaiers Ansicht[20] waren es erst die postklassischen Juristen und die Justinianische Kompilation, welche “den Vertragsgegenstand in das Konsenserfordernis” des Kaufs einzubeziehen begannen.

Auf der Grundlage der justinianischen Quellen basiert in der Tat das Entstehen unseres Problems in der mittelalterlichen Jurisprudenz der Glossatoren und Postglossatoren. Die mittelalterlichen Juristen versuchten nämlich, die Quellenwidersprüche zu glätten. Sie gruppierten dabei ihre Lehrsätze um die Begriffe von “error” und “ignorantia”. Die Glossatoren behandelten insoweit die Fälle der kaufrechtlichen Gewährleistung und der Leistungsunmöglichkeit unter irrtumsrechtlichen Gesichtspunkten. Diese Tendenz, die Problematik des Irrtums und der Leistungsstörungen zu vermengen und zu überlappen, charakterisiert auch in den darauffolgenden Jahrhunderten die Behandlung des Problems vor allem im deutschen Usus modernus. Kristallisationspunkt war hier insbesondere die Notion des “error in substantia”[21].

Die hier kurz skizzierte Vorgeschichte bestimmte die Sicht des Problems auch im vergangenen Jahrhundert.[22] Die Lehre des Gemeinen Rechts war mehrheitlich der Auffassung, daß die Gewährleistung dem Schutze des Käufers gegen einen Irrtum über die Eigenschaften der gekauften Sache diene, also einen Schutz gegen den sonst unbeachteten Motivirrtum biete. Die Kommentare zum Code civil und die französische Rechtsprechung sowie die ältere österreichische Kommentarliteratur und Praxis zum ABGB[23] sahen es ebenso als selbstverständlich an, daß die kaufrechtliche Gewährleistung mit der Irrtumsklage konkurrieren könne. Eine gegenteilige Ansicht wird erst von der jüngeren Kommentarliteratur zum preußischen ALR vertreten. Diese Sicht des Problems schimmert noch bei den Vorarbeiten zum BGB in den Motiven zum ersten Entwurf[24] durch. Nachdem man es hier ablehnte, den Irrtum über “Eigenschaften eines Gegenstandes” für beachtlich zu erklären, wurde dem Kommentar hinzugefügt: “Wo wirklich ein Bedürfnis vorliege, den hinsichtlich der Eigenschaften einer Sache Irrenden zu schützen, sei durch sonstige Rechtsbehelfe, insbesondere durch Gewährleistungsvorschriften bei Sachmängeln, genügend vorgesorgt.”[25]


II. Die vorkodifikatorische reichsgerichtliche Judikatur
Der Stand von Wissenschaft und Praxis zu unserer Frage vor Inkrafttreten des BGB war in Deutschland uneinheitlich. Er ist übrigens auch schwer zu rekonstruieren, zumal die deutsche Rechtsprechung des 19. Jahrhunderts bis heute nur zum Teil untersucht wurde. Das preußische Obertribunal hatte in seiner älteren Judikatur offenbar immer ein Konkurrenzverhältnis zwischen Wandelung und Irrtumsanfechtung angenommen. Dasselbe gilt auch für die rheinische Judikatur zum französischen Code civil. Die gemeinrechtliche Rechtsprechung vertrat anscheinend die gegenteilige Ansicht.[26] Seit Mitte des Jahrhunderts kann man in der preußischen Rechtsprechung eine immer stärker werdende Tendenz der Judikatur betrachten, die Einschränkung der Irrtumsanfechtung zugunsten des Gewährleistungsrechts einzuschränken. Am Ende des Jahrhunderts - in einer Entscheidung aus dem Jahre 1885 - machte sich der Vierte Zivilsenat des Reichsgerichts diese preußische Judikatur zu eigen.[27] In diesem Fall hatte das Berliner Kammergericht als Vorinstanz dem Käufer vor Übergabe noch die Möglichkeit einer Geltendmachung seines Irrtums zugebilligt. Der Vierte Zivilsenat lehnte dies ab: § 81, Teil I, tit. 4 des preußischen ALR sei bereits vor Übergabe des Kaufgegenstandes ausgeschlossen, wenn der Verkäufer schon zu diesem Zeitpunkt den Mangel beseitigen könne. Das Reichsgericht verläßt hier also in seiner Begründung den Wortlaut der preußischen Vorschrift. Seine maßgebende Erwägung liegt darin, dem Erfüllungsanspruch zu Lasten des Rücktritts Vorrang einzuräumen. “Fehlende Eigenschaften des Vertragsgegenstandes können”, - heißt es in der Entscheidung[28] - “solange die Übergabe der Sache noch nicht erfolgt ist, den Bestand des Vertrages wegen Irrtumes nur in Frage stellen, wenn sie bis zur Übergabe nicht gewährt werden können”. Die spätere Judikatur zu § 119 Abs. 2 BGB im Verhältnis zu § 459 BGB wird hier, in einem gewissen Sinne, bereits angelegt.[29]

In seiner Rechtsprechung zum rheinischen Recht vertrat der Zweite Zivilsenat die gegenteilige Ansicht, daß nämlich eine Irrtums- bzw. Nichtigkeitsklage (action de nullité par erreur) mit den Gewährleistungsrechten konkurrieren könne. Maßgebend blieb hier die “Bronzestatue” Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahre 1894.[30] Der Kläger hatte hier eine römische Bronzestatue zum Preis mehrerer tausend damaliger Reichsmark erworben und erst später feststellen müssen, daß sie nur eine perfekt aussehende moderne Nachbildung war. Die kurze Gewährleistungsfrist (bref delai) von Art. 1648 Code civil war bereits abgelaufen. Der Zweite Zivilsenat sah dennoch in der Nichtigkeitsklage gemäß Art. 1110 Code Civil eine Möglichkeit, den Vertrag aufzuheben. Die Nichtechtheit des Kunstgegenstandes wurde hier nämlich - unter Rückgriff auf die herrschende Ansicht in der damaligen französischen Literatur und Praxis - als Substanzirrtum (erreur sur la substance) qualifiziert. Obiter bemerkte der Senat allerdings auch: “Es mag übrigens bemerkt werden, daß gemäß der vom Reichsgericht (RGZ 19, S. 264) gebilligten Ansicht von Savigny (System, Bd. III, S. 276 ff.) auch nach gemeinem Rechte erhebliche Momente für die Annahme eines wesentlichen Irrtumes im vorliegenden Falle anzuerkennen sein würden”.[31]


Der Meinungsstand in der damaligen gemeinrechtlichen Literatur war allerdings - trotz der zitierten Feststellung des Reichsgerichts - mehr als kontrovers. Die Pandektisten vertraten, wie bereits erwähnt, mehrheitlich die Ansicht, daß die kaufrechtliche Gewährleistung den Käufer gegen Irrtümer über Eigenschaften der gekauften Sache, also gegen den sonst unbeachtlichen Motivirrtum schütze.[32] Die deutschen Zivilrechtler versuchten vor und unmittelbar nach Inkrafttreten des BGB zunächst, das Problem des Verhältnisses zwischen Irrtum des Käufers und kaufrechtlicher Gewährleistung rein dogmatisch zu bewältigen. Begrifflich konstruktive Argumente standen hier primär im Vordergrund. Eine Konkurrenz zwischen Irrtumsanfechtung und Anspruch aus Gewährleistung wurde etwa von Rudolf Leonhard vertreten.[33] Die Mehrheitsmeinung ging allerdings in die gegenteilige Richtung und versagte dem Käufer eine Irrtumsanfechtung. Eine Durchsicht der damaligen einschlägigen Literatur offenbart die Fortwirkung einer spätpandektistischen Argumentationskultur, weitestgehend dogmatisch und begrifflich orientiert. Bezeichnenderweise wird darin selten auf die Rechtsprechung, auch auf die vorkodifikatorische Judikatur, Bezug genommen. Für Erich Danz etwa reduziert sich das Problem auf die Frage der richtigen Auslegung der Vertragsworte.[34] Entscheidend sei, ob eine versprochene Eigenschaft vorliege, oder ob ein Fehler beim Vertragsschluß festzustellen sei. Eine Konkurrenz sei insoweit begrifflich nicht denkbar, weil der Inhalt der Vertragsworte nicht durch eine mangelhafte Lieferung geändert werde. In derartigen Fällen sei nicht der Käufer der Irrende, sondern der Verkäufer. Für Siegmund Schloßmann handelt es sich hier dagegen um eine Regelungslücke in der neuen Kodifikation.[35] Wenn der Gesetzgeber diese Lücke gekannt hätte, hätte er sie in dem Sinne gefüllt, daß in unserem Fall § 119 Abs. 2 BGB die Anwendbarkeit zu versagen sei. Ähnlich spricht Lippmann[36] von einer “Normdissonanz”. Von einem Irrtum im Motiv - schreibt er - könne nicht gesprochen werden, wenn es bei der Eigenschaft, über die geirrt wurde, zugleich um die Erfüllung des Kaufgeschäfts gehe. Insoweit stehe dem Käufer die Wandlungsklage erst beim Gefahrübergang zu, das Anfechtungsrecht - wenn überhaupt - bereits vorher.[37]

Es fehlt in jenen Jahren auch nicht an Stimmen, die eine solche begriffliche Argumentationsweise bereits kritisierten: “§ 119 Abs. 2 BGB” - schreibt im Jahre 1897 der Richter am Oberlandesgericht Stettin Karl Schneider[38] - “muß sich in seinem Wortsinne (...) aus dem eigentlichen Inhalt der gesetzlichen Anordnung heraus berichtigen lassen. “Eine derartige Berichtigung der Gedanken des Gesetzes” - bemerkt er weiter - “ist ja keineswegs etwas ganz Ungewöhnliches oder gar Frevelhaftes. Es hieße vielmehr, Eulen nach Athen tragen, wollte man noch ernstlich die Meinung bekämpfen, der Befehl des Gesetzes sei nur aus seinen Worten, mittels logischer Entwicklung ihres Sinnes festzustellen, - statt auch und sehr wesentlich aus seinen mehr oder weniger unausgesprochenen Absichten, aus seinen wirtschaftlichen Zielen, aus der Natur der Verhältnisse, über die es herrschen will, die sie nicht zum Spiel logischer Künste macht, sondern die zu praktisch verständigen Ergebnissen führt. Die gängige Gesetzesauslegung legt freilich vielfach noch allzu großen Wert auf die logisch folgerichtige Behandlung der Worte des Gesetzes und sieht noch allzu oft darin den eigentlichen Zweck des juristischen Urteilens, - ohne genügend Rücksicht darauf, daß das Gesetz doch praktischen Zwecken dienen will.”

Von den übrigen literarischen Stellungnahmen zu unserem Problem setzt sich deutlich der Beitrag des Romanisten Otto Lenel ab, dem wohl auch ein maßgebender Einfluß auf die spätere reichsgerichtliche Judikatur zuzuschreiben sein dürfte.[39] Als Ausgangsfall für seine Erörterungen nimmt Lenel die klassische Fallkonstellation, daß ein Bild gekauft wird in der falschen Annahme, es stamme von einem berühmten Maler. Die Möglichkeit einer Anfechtung für den irrenden Käufer würde hier - meint Lenel - den Risikocharakter eines solchen Geschäfts übersehen.[40] Insoweit kritisiert Lenel entschieden die damals von Endemann und Leonhard vertretene Ansicht, wonach “wesentlich die Eigenschaft sei, deren Fehlen die Sache für das vorliegende Rechtsgeschäft als eine andere erscheinen lasse, als die (...), wofür sie vom Erklärenden angesehen würde”[41]. “Es ist klar” - schreibt Lenel kritisch - “daß hiernach auch alle die Eigenschaften wesentlich sein würden, als deren Negation die ädilizischen Fehler erscheinen. Jeder Irrthum über eine solche Eigenschaft würde also ein Anfechtungsrecht begründen, das neben die Ansprüche auf Wandelung oder Minderung träte. Leonhard nimmt keinen Anstoß daran. Im Gegenteil, er erklärt es für einen »Hauptvorzug« des BGB, »daß es dem Käufer einer schlechten Sache im Irrthumsfalle die Wahl zwischen verschiedenen Rechtshülfen giebt, zu denen auch das Anfechtungsrecht des § 119 gehört«[42].” “... Andererseits aber” - kritisiert Lenel - “würde Leonhard’s Lehre alle die Bestimmungen illusorisch machen, die unser Gesetzbuch mit gutem Bedacht getroffen hat, um dem Mißbrauch der ädilicischen Ansprüche entgegenzutreten[43].” Der grob fahrlässige Käufer bliebe entgegen der Regelung von § 460 BGB geschützt; entgegen der kurzen Verjährungsregelung des § 477 bliebe eine Vertragsaufhebung denkbar während der langen Verjährungsfrist des § 121 Abs. 2 BGB. Mit seinem Beitrag liefert Lenel die entscheidenden systematischen Argumente, welche in der späteren reichsgerichtlichen Judikatur zur Ablehnung der Konkurrenz zwischen Irrtumsanfechtung und Gewährleistungshaftung angeführt sein werden. Lenel argumentiert hier bemerkenswerterweise - im Unterschied zur übrigen zeitgenössischen Doktrin - keinesfalls begrifflich-dogmatisch, sondern vor allem systematisch. Nach einer umfassenden Analyse der römischen Quellen geht er ausführlich auf die Justizpraxis im 19. Jahrhundert ein, mit einer präzisen Berücksichtigung insbesondere der französischen Judikatur und der rheinischen Rechtsprechung, welche er, insoweit konsequent, grundsätzlich ablehnt.[44] “Ich sehe” - schreibt Lenel - “in allen derartigen Entscheidungen, die dem Käufer ein normalerweise ihn treffendes Risiko abnehmen, die entschiedenste Gefahr für die Sicherheit des Verkehrs und glaube auch nicht, daß eine solche Ausdehnung des Anfechtungsrechts von der Billigkeit gefordert wird.”[45] Die französische und die rheinische Judikatur zu solchen Fällen sei unrichtig, wenigstens “unrichtig begründet”. Zugunsten des Käufers wäre hier nur dann zu entscheiden gewesen, wenn den Umständen nach eine Zusicherung der Echtheit des Kunstwerks anzunehmen gewesen wäre.[46] Der Beitrag von Lenel setzte einen Wendepunkt in der literarischen Auseinandersetzung zu unserem Thema und dürfte maßgebend die ersten Entscheidungen des Reichsgerichts zu der Frage beeinflußt haben.


III. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts zu unserem Problem zeigt zunächst einige Unklarheiten und Schwankungen. Vor allem werden gegenteilige Orientierungen in der Judikatur des Zweiten und des Fünften Zivilsenats sichtbar. Der Zweite Senat, der frühere “rheinische” Senat, welcher also unter Anwendung des französischen Rechts eine Konkurrenz zwischen Gewährleistungshaftung und Irrtumsnichtigkeit vertreten hatte, wurde gleich nach Inkrafttreten der Kodifikation im Jahre 1901 mit dem Problem konfrontiert: In einer Entscheidung vom 25. Oktober 1901[47] behauptete der Kläger, geringwertigere Sammlermünzen - “Ulmer-Dombau-Doppeltaler” - als vereinbart erhalten zu haben; er hatte deshalb den Vertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und sich hilfsweise auch auf Irrtum berufen. Der Revision wurde aus prozessualen Gründen stattgegeben. Im Nachschlagewerk[48] wurde später das Urteil folgendermaßen nachgewiesen: “Die Grundsätze über die Wandlung und den Rücktritt vom Vertrag sind nicht anwendbar, wenn die Folgen der auf Irrtum oder arglistige Täuschung gegründeten Anfechtbarkeit eines Kaufes geltend gemacht werden.” Die Vorinstanz - das Oberlandesgericht Königsberg - hatte zunächst den Rückgabeanspruch auf die §§ 119 und 121 BGB bezogen, danach aber die Klage als Wandelungsklage qualifiziert. “Allerdings sind” - stellt der Senat fest - “die Wandelungsklage und die Klage wegen Irrthums oder Betruges miteinander rechtlich nicht vereinbar”. Voraussetzung sei im ersten Fall die Nichtigkeit, im zweiten geraden die Wirksamkeit des Vertrages. Es handelt sich hier nur um einen “obiter dictum”: Eigentlich war Hauptgegenstand der Entscheidung, daß durch die Bestimmung der Rechtsnatur der streitigen Verpflichtung auch der Erfüllungsort und demnach der Gerichtsstand sich verändern. Bezüglich der grundsätzlichen Frage der Anspruchskonkurrenz wollte sich das Gericht offenbar nicht festlegen: Von diesem Urteil wurden bezeichnenderweise sowohl in der amtlichen Sammlung[49], als auch in der Juristischen Wochenschrift[50], nur die Ausführungen zum damaligen § 29 ZPO für die Veröffentlichung vorgesehen.

Ein Jahr später wurde der Zweite Zivilsenat wieder mit dem Thema konfrontiert. In der reichsgerichtlichen Entscheidung vom 5. Dezember 1902[51] hatte der klagende Käufer ein Desinfektionsmittel für Pferde gekauft und den Vertrag anschließend (durch Schriftsatz seines Prozeßvertreters) angefochten, nachdem er erfahren hatte, “daß das fragliche Pulver ein Geheimmittel sei und daß dasselbe durch Regierungsverordnung verboten sei”. Das Oberlandesgericht Hamm als Vorinstanz hatte die Berufung auf § 119 Abs. 2 BGB ausgeschlossen, weil eventuell Ansprüche nach § 459 BGB in Betracht kämen. Der Zweite Zivilsenat gab der Revision statt, da eine solche Konkurrenz nicht ausgeschlossen sei. Im Nachschlagewerk[52] wird die Entscheidung so vermerkt: “Die Verkäuflichkeit einer Ware ist im Handelsverkehr als eine Eigenschaft i. S. v. § 119 BGB anzusehen. Das Bestehen von Gewährleistungsansprüchen nach §§ 459 ff. BGB schließt die Anfechtung wegen Irrtums nicht aus.” Erwähnenswert ist hier, daß dieser Leitsatz nachträglich durch einen Hinweis auf die spätere Rechtsprechung korrigiert wurde. Noch bezeichnender ist, daß auch von dieser Entscheidung nur die Ausführungen der Urteilsbegründung zur Veröffentlichung vorgesehen wurden, welche die Zulässigkeit einer Anfechtung mittels eines anwaltlichen Schriftsatzes betrafen.[53] Wie das Oberlandesgericht Hamm hatte übrigens im selben Jahr auch das Oberlandesgericht Karlsruhe entschieden.[54]

Zwei Jahre später wurde mit dem Problem auch der Fünfte Zivilsenat konfrontiert, welcher früher als “preußischer” Senat für die Revisionsfälle zum preußischen ALR zuständig gewesen war. In der Entscheidung vom 21. Dezember 1904, “Hausschwamm-Fall Nr. 1”,[55] war der klagende Käufer vom Kaufvertrag mit der Begründung zurückgetreten, er sei arglistig getäuscht worden. Es ging um den Kauf eines Wohngebäudes, dessen Dachabdeckung sich später als von Hausschwamm befallen erwiesen hatte. Ein Ausschluß der Gewährleistung war vertraglich vereinbart worden. Der Verkäufer hatte allerdings die Schäden auf eigene Kosten beseitigen lassen, und die Beweisaufnahme hatte eine arglistige Täuschung seinerseits nicht bestätigt. Hilfsweise hatte sich der klagende Käufer auch auf einen Irrtum berufen, was das Oberlandesgericht Breslau in der Vorinstanz als unbeachtlich angesehen hatte. In der Begründung der Entscheidung, welche die Revision abwies, stellte der Fünfte Zivilsenat in einem obiter dictum fest: “Was aber den etwaigen Irrtum über Schwammfreiheit der Gebäude zur Zeit des Vertragsschlusses anlangt, so ist dem Berufungsgericht allerdings darin beizutreten, daß der Gewährleistungsausschluß im Vertrage - ohne Hinzukommen der oben besprochenen Arglist des Verkäufers - auch jede Haftung des Verkäufers wegen Irrtums des Käufers über Eigenschaften oder Mängel der Sache ausschließt. Es mag hier, - schreibt der Senat weiter - dahingestellt bleiben, ob neben den Gewährleistungsklagen aus Kaufverträgen noch eine allgemeine Klage wegen solchen Irrtums gegeben ist, jedenfalls muß in einem vertragsmäßigen Verzicht auf jede Mängelrüge zugleich die Erklärung gefunden werden, daß der Käufer auch einer allgemein Irrtumsklage wegen Sachmängeln, falls solche gegeben sein sollte, entsage.”[56]

Das Obiter dictum bereitet die grundsätzliche Stellungnahme in der Entscheidung desselben Senats vom 1. Juli 1905 vor, dem “Hausschwamm-Fall Nr.2”.[57] Auch hier ging es um einen Hauskauf. Das erworbene Gebäude hatte sich nachträglich als von Hausschwamm befallen erwiesen. Der klagende Käufer war vom Vertrag zurückgetreten und hatte dabei die Mangelhaftigkeit des Gebäudes angeführt und sich auf einen Irrtum berufen. Streitig war, inwieweit die Schwammfreiheit zugleich eine Eigenschaft des verkauften Grundstücks war, die im Verkehr als wesentlich anzusehen ist und ob der Käufer, der vom Vorhandensein des Schwamms nichts wußte, sich über eine solche Eigenschaft im Irrtum befunden habe. Beide Vorinstanzen - das Landgericht und das Oberlandesgericht Frankfurt a.M. - hatten diese Fragen bejaht, wobei allerdings das Landgericht den Anspruch auf Rückzahlung des Preises aus dem nichtigen Vertrag nach der Irrtumsanfechtung der kurzen Verjährungsfrist des § 477 BGB unterworfen hatte. Der Fünfte Zivilsenat nimmt hier die Gelegenheit wahr, grundsätzlich zum Problem der Konkurrenz Stellung zu nehmen. Entscheidend sei hier, daß “Gründe zwingend dafür sprechen, daß das Gesetz wegen eines Irrtums über eine solche Eigenschaft ... nicht neben der Wandelungsklage des § 463 BGB auch noch die Anfechtung des Vertrags wegen Irrtums aus § 119 Abs. 2 BGB hat zulassen wollen und zugelassen hat. Entscheidend hierfür ist, daß sonst in das Gesetz ein unerklärlicher Zwiespalt getragen würde.” Damit macht sich der Senat das Argument von Otto Lenel - den er merkwürdigerweise in Gegensatz zu anderen zeitgenössischen Stimmen nicht zitiert - zu eigen. “Das Gesetz hat”, stellt der Senat fest, “die für die Wandelungsklage gegebenen besonderen Vorschriften so ausgestaltet, um dem Verkehre die notwendige Sicherheit zu geben und um gerade Kaufgeschäfte, die im rechtsgeschäftlichen Verkehr eine Hauptrolle spielen, einer glatten Abwicklung in verhältnismäßig kurzen Fristen entgegenzuführen.” Bereits aus diesem Grunde sei im gemeinen Recht und im preußischen Recht eine Konkurrenz zwischen Irrtumsanfechtung und Wandelungsklage ausgeschlossen worden. Sonst “würden damit alle Bestimmungen illusorisch gemacht, die das Bürgerliche Gesetzbuch mit gutem Bedacht getroffen hat, um die Verkehrssicherheit zu schützen”. Das Gericht argumentiert hier bezeichnenderweise nicht begrifflich-konstruktiv, wie die zeitgenössische Doktrin, sondern primär zweckorientiert. Der Senat greift anschließend auf die Entstehungsgeschichte des BGB zurück: Es sei “nicht richtig, daß die Kommission bei der Hinzufügung des in der ursprünglichen Gesetzesvorlage fehlenden Abs. 2 des § 119 der Meinung gewesen sei, daß damit auch für den Käufer ein zweiter Weg, wie er vom Kaufvertrage loskommen könne, eröffnet werden sollte”. Die Kommission habe sich hierüber überhaupt nicht ausgesprochen; die Protokolle ergäben hierüber nichts[58]. Im Anschluß geht der Senat auf die bisherige Rechtsprechung ein. Eine grundsätzliche Entscheidung des Reichsgerichts zu der Frage sei bisher nicht ergangen. Das Urteil des Zweiten Zivilsenats vom 25. Oktober 1901 stelle nur klar, welche Klage damals erhoben war, “ohne sich darüber, ob sie so, wie sie erhoben worden ist, erhoben werden durfte, zu äußern”. Die Entscheidung betreffe insoweit nur die Zuständigkeitsfrage. Auch die “gelegentliche Äußerung” desselben Zweiten Senats in der Entscheidung vom 5. Dezember 1902 entscheide die Frage nicht. “Sie steht der hier getroffenen Entscheidung schon deshalb nicht entgegen, weil sich diese auf den dort nicht vorliegenden Fall beschränkt, daß es sich um einen nach § 459 BGB zu vertretenden Fehler handelt und über diesen Fall nicht hinausgreift.” Der erkennende Senat habe die jetzt zu entscheidende Frage “früher zwar berührt, sie aber damals ausdrücklich unentschieden gelassen”. Ältere, vorkodifikatorische, Judikatur wird nicht zitiert und auch nicht erwähnt. Ohne dies ausdrücklich zu erwähnen, knüpft der Fünfte Zivilsenat allerdings an die eigene, frühere Rechtsprechung zum preußischen ALR an und entscheidet sich definitiv für den Ausschluß der Konkurrenz beider Ansprüche. Die bereits erwähnte Korrektur im Nachschlagewerk besiegelt die endgültige Festlegung der reichsgerichtlichen Rechtsprechung zu unserem Thema. Ihr schließt sich zwei Jahre später auch der Dritte Zivilsenat an. Sein Urteil vom 5. April 1907 wird folgendermaßen in das Nachschlagewerk aufgenommen: “Der vom 5. Zivilsenat für den Fall, daß die Kaufsache mit einem Fehler behaftet ist, für den der Verkäufer nach § 459 des BGB haftet, ausgesprochene Grundsatz gilt auch für den Fall, daß der Kaufsache eine zugesicherte Eigenschaft mangelt. Auch hier ist neben der Zulassung des Wandelungs-, Minderungs- oder Schadensersatzanspruchs die Erhebung einer Anfechtungsklage wegen Irrtums ausgeschlossen.”[59]


IV. Die Entscheidung des Fünften Zivilsenats im Jahre 1905 nimmt in der Geschichte unseres Problems die Stellung eines “Leading case” ein. Seitdem hat die deutsche Judikatur sich nicht mehr geändert. Mit der endgültigen Durchsetzung der subjektiven Definition des “Fehlers” i. S. d. § 459 BGB einige Jahre später[60] war die heute noch im deutschen Recht herrschende Ansicht endgültig durchgesetzt. Bereits einige Jahre zuvor hatte in diesem Zusammenhang der schon erwähnte Richter am Oberlandesgericht Stettin, Karl Schneider, zu unserem Problem bezeichnenderweise geschrieben: “Hier hilft es eben nur, daß das Schwergewicht einer höchstgerichtlichen, jetzt ja glücklicherweise für ganz Deutschland maßgeblichen Entscheidung in die eine oder in die andere Waagschale fällt.”[61] Die Entscheidung des Fünften Zivilsenats wurde in der Tat von manchen zeitgenössischen Kommentatoren als ein Zeugnis richterlicher Gestaltungsmacht betrachtet. Damit ordnet sich die Diskussion zu unserer Frage zugleich in die damalige Debatte zur Stellung des Richters bei der Auslegung und Gestaltung der neuen Kodifikation ein. Dies sind bekanntlich auch die Jahre des Streits um die “Freirechtsschule”. Gerade im Jahre 1905 kann einer ihrer profiliertesten Vertreter - der Greifswalder Professor Ernst Stampe - diese reichsgerichtliche Entscheidung als ein Zeugnis der neuen Richtung preisen. “Nach meiner Ansicht” - schreibt er,[62] - “darf dem Richter die Befugnis zur Gesetzesänderung nur unter besonderen Kautelen gegeben werden”. “Für die Entscheidung, ob in concreto die Befugnis zur Gesetzesänderung vorliege, müssen ganz andere Kriterien maßgebend sein als ein Widerspruch mit diesem schemenhaften »Willen des Gesetzgebers«. (...) Die Interessenabwägung ist also auch hier die notwendige Vorarbeit (...) Steht eine solche Interessenverletzung fest, so ist das Ob der Aenderungsbefugnis des weiteren davon abhängig zu machen, ob die Sache der Legislative entzogen werden darf, (...) weil die Legislative für ihre Erledigung erheblich minder geeignet ist als die Spruchpraxis.” Als Beispiel wird ausgerechnet die Entscheidung des Fünften Zivilsenats zitiert. “Gerade solche Überlegungen” - schreibt Stampe weiter - würden “die jetzt durch das Reichsgericht sanktionierte Ausschließung der Irrtumsanfechtung aus BGB § 119 Abs. 2 von dem Gebiet der Wandelungsklage (§ 459 BGB)” rechtfertigen. Auch hier liege “richterliche Gesetzesänderung vor; denn der Gesetzesinhalt statuiert, sprachlich wie logisch betrachtet, die Zuständigkeit beider Rechtsmittel für den Käufer.”

Eine solche Einordnung dieser Entscheidung fand jedoch nicht überall ungeteilte Zustimmung. “Gerade an diese m.E. so klaren Verhältnisse zwischen § 119 und § 459” - schreibt etwa Lippmann[63] - “hat man übrigens in neuerer Zeit angeknüpft, um den Nachweis der Notwendigkeit von einer Stellung des Richters über dem geschriebenen Gesetze zu führen. Stampe will auch in unserem Falle eine solche Befugnis des Richters verwirklicht sehen, nachdem die Rechtsprechung nunmehr die Irrtumsanfechtung nach § 119 Abs. 2 von dem Gebiet der Wandlungsklage nach § 459 ausdrücklich ausgeschlossen hat. Nun, von einer solchen Betätigung der richterlichen Souveränitätsstellung, braucht man wohl nicht zu scheuen. Aber wer in der gedachten Entscheidung des Reichsgerichts wirklich schon Betätigung einer Souveränitätsstellung des Richters findet, muß das geschriebene Gesetz, wie Schlossmann sagt, nur für nichts weiter als eine Kombination von Papier und Druckerschwärze erklären.” Ein Aspekt des Urteils von 1905 wird allerdings von diesen zeitgenössischen Kommentatoren bezeichnenderweise nicht angesprochen: Durch diese Entscheidung setzte der Fünfte Zivilsenat nämlich die eigene, vorkodifikatorische Judikatur fort. Auch hier wie in anderen Rechtsgebieten läßt sich in der Tat also beobachten, wie das Reichsgericht relativ früh zu streitigen Fragen Stellung nahm und Lösungen festlegte, die bis heute nachwirken. Unausgesprochen, vom Reichsgericht selbst übrigens - wie bereits erwähnt - weder zitiert noch erwähnt, setzte sich hier die Kontinuität zu der vorkodifikatorischen Rechtsprechung fort. Unser Fall verdeutlicht also exemplarisch die damalige vereinheitlichende Wirkung der reichsgerichtlichen Judikatur: Die Uneinheitlichkeit der Rechtsprechung, welche Ende des 19. Jahrhunderts noch zwischen preußischem und rheinischem Recht festzustellen war, wurde durch den Fünften Zivilsenats endgültig zugunsten der preußischen Judikatur entschieden: eine Entwicklung, welche auch für weitere Aspekte des Kaufrechts im BGB zu beobachten ist.


[* ]Abkürzungen:
AcP = Archiv für die civilistische Praxis
BGE = Entscheidungen des (schweizerischen) Bundesgerichts
BGHZ = Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen
Bull. civ. = Bulletin de la Cour de Cassation. Chambres civiles
EvBl = Evidenzblatt Wien
JBl = Juristische Blätter Wien
JCP = Juris Classeurs Periodiques. La Semaine Juridique
JuS = Juristische Schulung
JW = Juristische Wochenschrift
JZ = Juristenzeitung
NJW = Neue Juristische Wochenschrift
RGZ = Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen
SZ Germ. = Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Germanistische Abteilung
SZ Rom. = idem. Romanistische Abteilung
TRG = Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis/Revue d’histoire du droit
ZEuP = Zeitschrift für Europäisches Privatrecht
ZfRvgl = Zeitschrift für Rechtsvergleichung Wien

F u ß n o t e n
[1] (V ZR 16/1905),in: RGZ 61, 171.
[2] Vgl. Sammlung sämtlicher Erkenntnisse des Reichsgerichts in Zivilsachen. Inhalt sämtlicher und Wiedergabe von unveröffentlichten Entscheidungen zum Bürgerlichen Gesetzbuch, bearbeitet von WERNER SCHUBERT, Jahrgang 1900/1901 ff., Goldbach (:Keip) 1992 ff.; Nachschlagewerk des Reichsgerichts. Bürgerliches Gesetzbuch, herausgegeben von WERNER SCHUBERT / HANS PETER GLÖCKNER, Bd. 1 ff., Goldbach (: Keip) 1994 ff. Siehe dazu meine Bemerkungen in: AcP 195 (1995), S. 579 - 594.
[3] Zur Rechtsprechung des Reichsgerichts vgl. WERNER FLUME, Eigenschaftsirrtum und Kauf, Münster 1948 (Nachdruck Darmstadt 1975), insbes. S. 138-146; vgl. auch zu der frühesten Judikatur des Reichsgerichts die Heidelberger Juristische Dissertation von EMIL HINSCH, Das Verhältnis des Irrtums zur Wandelung, Minderung und zum Schadenersatz wegen Nichterfüllung beim Kauf, Diss. jur. Heidelberg 1908, insbes. S. 43-45 und die neuere, relativ bescheidene, Dissertation von THOMAS FRÖHLICH, Die Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums beim Kauf. Eine Überprüfung der höchstrichterlichen Rechtsprechung (Europäische Hochschulschriften, Reihe II. Bd. 346), Frankfurt M. - Bern 1984, S. 21 ff.
[4] Vgl. RG, Urt. v. 11. 3. 1932, (II ZR 307/31), in: RGZ 135, S. 339 ff.; BGH, Urt. v. 18. 12. 1954 (II ZR 296/53), in: BGHZ 16, S. 54 ff.; BGH, Urt. v. 14. 12. 1960 (V ZR 40/60), in: BGHZ 34, S. 32 ff. sowie in: NJW 1961, S. 772 ff.; zuletzt vgl. etwa BGH, Urt. v. 6. 6. 1986 (V ZR 67/85), in: NJW 1986, S. 2824; zu der immer wiederkehrenden Fallkonstellation der Nichtechtheit eines Kunstwerkes, die als Fehler i.S.v. § 459 BGB eingestuft wird, siehe WERNER FLUME, Der Kauf von Kunstgegenständen und die Urheberschaft des Kunstwerks, in: JZ 1991, S. 633 - 638 und in der deutschen Judikatur OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 20. 1. 1993, in: NJW 1993, S. 1477; OLG Düsseldorf, Urt. v. 9. 8. 1991, in: NJW 1992, S. 1326 - 1327.
[5] Vgl. zur Problematik insgesamt FRÖHLICH, Die Anfechtung (Anm. 3), S. 31 ff.; aus den Diskussionen zur Reform des deutschen Schuldrechts vgl. zum Thema MAX VOLLKOMMER, Die Konkurrenz des allgemeinen Leistungsstörungsrechts mit den Leistungsstörungsinstituten der besonderen Schuldvertragstypen, in: AcP 183 (1983), S. 527-561; GERD MÜLLER, Zur Beachtlichkeit des einseitigen Eigenschaftsirrtums beim Spezieskauf, in: JZ 1988, S. 381 ff.; für eine allgemeine Übersicht neuerdings GÜNTHER HÖNN, Grundfälle zur Konkurrenz zwischen Sachmängelhaftung beim Stückkauf und Anfechtung wegen Willensmängeln, in: JuS 1989, S. 293 ff.; zuletzt JÜRGEN SCHMIDT, Spezieskauf und “aliud”, in: JZ 1989, S. 973-984, insbes. mit wesentlichen Äußerungen zur Konkurrenz zwischen § 306 BGB und § 459 BGB. Weitere Nachweise bei DIETRICH REINICKE/KLAUS TIEDTKE, Kaufrecht, 6. Aufl., Neuwied 1997, Rn. 591-600, S. 229-233. Kritisch noch zur bisher herrschenden Meinung JOHANNES WASMUTH, Wider das Dogma vom Vorrang der Sachmängelhaftung gegenüber der Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtum, in: Festschrift für Henning Piper zum 65.Geburtstag, München 1996, S. 1083-1113.
[6] Zum Thema vgl. die klassische Monographie von OSKAR PISKO, Gewährleistungs-, Nichterfüllungs- und Irrtumsfolgen bei Lieferung mangelhafter Ware, 2. Aufl., Wien 1926, S. 69 ff. Neuerdings siehe in der österreichischen Judikatur Oberstes Gerichtshof, Urt. v. 26. 4. 1966, in: EvBl 1966, Nr. 352; zum Thema vgl. ERNST A. KRAMER, Die Abgrenzung von Gewährleistungs- und Irrtumsanfechtung beim Kauf nach schweizerischem, deutschem und österreichischem Recht, in: JBl 1971, S. 294 ff.; zuletzt FERDINAND KERSCHNER, Probleme der Sachmängelhaftung oder das ABGB ist tot. Es lebe das BGB !, ebda., 1989, S. 541 ff. (kritisch zu den Versuchen, die deutsche Rechtsprechung in die österreichische Praxis zu rezipieren, etwa seitens von HEINRICH HONSELL, JBl 1989, S. 205 ff.). Unter § 871 ABGB subsumierte der historische Gesetzgeber nicht nur den Inhaltsirrtum sondern auch den Geschäftsirrtum (so PISKO, Gewährleistung, S. 74 ff.). Bei dem “veranlaßten” Irrtum ging der österr. Gesetzgeber insoweit von einer Konkurrenz mit den Fällen der Gewährleistung aus (so PISKO, Gewähleistung, S. 82 - 85). Kritisch zur österr. Judikatur bereits PISKO und neuerdings KRAMER.
[7] Vgl. Schweizerisches Bundesgericht v. 7. 6. 1988, in: BGE 114, II, S. 131 ff.; dazu vgl. KRAMER, Die Abgrenzung (Anm. 6), S. 294 - 296; EUGEN BUCHER, Obligationenrecht. Besonderer Teil, 3.Aufl., Zürich 1988, § 4 VIII, S. 109 - 110; kritisch HANS MERZ, Sachgewährleistung und Irrtumsanfechtung, in: Vom Kauf nach schweizerischem Recht. Festschrift Guhl, 1950, S. 87-107, insbes. S. 91; CARL BAUDENBACHER / NICO SPIEGEL, Die Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts zum Verhältnis von Sachmängelgewährleistung und allgemeinen Rechtsbehelfen des Käufers. Ein Musterbeispiel angewandter Rechtsvergleichung ?, in: Festschrift für M. Pedrazzini, Bern 1990, S Art. 24 Abs. 1 schw. OR wurde 1911 an der Stelle des Art. 19 Nr. 3 des OR von 1881 eingeführt; dabei wollte der schweiz. Gesetzgeber gerade die Konkurrenz zu den Gewährleistungsregeln vermeiden (vgl. KRAMER, Die Abgrenzung (Anm. 6), S. 295, Anm. 6 m.w.N.).
[8] Vgl. die rechtsvergleichenden Angaben von KARL HEINZ NEUMAYER, Wiener Kaufrechtsübereinkommen und Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums, in: Scintillae Juris. Studi in memoria di Gino Gorla, Milano 1994, Bd.II, S. 1267 ff., insb. S. 1271. Siehe im italienischen Recht mit widersprüchlichen Ansichten GIORGIO AMORTH, Errore ed inadempimento nel contratto, Milano 1967, S. 127 ff.; RODOLFO SACCO / GIORGIO DE NOVA, Il contratto, Torino 1993, Bd. I, S. 416 - 419; VITTORINO PIETROBON, Errore volontà e affidamento nel negozio giuridico, Padova 1990, S. 410 - 415 m. w. N. Für eine Konkurrenz plädiert die spanische Judikatur (vgl. CANDIDO PAZ ARES RODRIGUEZ / LUIS DIEZ PICAZO u.a., Comentario del Codigo Civil, Madrid 1993, Bd. II, zu Art. 1266, S. 462 und zu Art. 1484, S. 955 sowie MORALES in: Anuario de derecho civil 1980, S. 671 ff.); in einem anderen Sinne scheinbar die portugiesische Judikatur (vgl. ABILIO NETO, Codigo civil anotado, 10 Aufl. Lisboa 1996, zu Art. 915 und zu Art. 251, Nr. 17.
[9] Vgl. Cass. Cic., 1ère, Urt. v. 7. 11. 1995, Bull. Civ. 1995, I, Nr.401, S. 279 und neuerdings Cass. Civ., 1ère, Urt. v. 14. 5. 1996, in: JCP 1997, I, Nr. 4009, Annexe und dazu CHRISTOPHE RADE, L´autonomie de l´action en garantie des vices cachés, ebda; sowie DAVID BOULANGER, Erreur, non-conformité, vice caché: la fin d´une confusion, in: JCP. Doctrine (Sem. Jur.), 1996, S. 1585 ff. Für eine Analyse der französischen Rechtsprechung vgl. neuerdings PETER HUBER, Der Irrtum über die Echtheit von Kunstgegenständen im französischen Recht. Entscheidung der Cour de Cassation vom 7. 11. 1995, in: ZEuP 1997, S. 1142 ff.; aus der älteren französischen Rechtsprechung und Literatur vgl. etwa OLIVIER TOURNAFOND, Les pretendus concours d´actions et le contrat de vente (erreur sur la substance, défaut de conformité, vice caché), in: Dalloz Chronique 1989, S. 237-244; PATRICK CHAUVELLE, Erreur substantielle, cause et équilibre des prestations dans les contrats synallagmatiques, in: Droit. Revue française de théorie juridique, Heft 12, Les contrats, 1990, S. 93-103; für das belgische Recht siehe A. MEINERZHAGEN/LIPPENS, Erreur, non-conformité et vices cachés, in: Actualité de droit civil 1994, S. 5 ff.
[10] Allgemein zum Problem mit rechtsvergleichenden Hinweisen KONRAD ZWEIGERT/HEIN KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., Tübingen 1996, § 31, Bd.1, S. 408; HEIN KÖTZ / AXEL FLESSNER, Europäisches Vertragsrecht, Tübingen 1996, S. 266 - 269. Aus dem Spezialschrifttum siehe zuletzt ERNST A. KRAMER, Der Irrtum beim Vertragsschluß. Eine weltweit rechtsvergleichende Bestandsaufnahme (Publications de l´Institut suisse de droit comparé, Bd. 32), Zürich 1998, insb. S. 148 - 158; GIULIANO GABRIELLI, Das Verhältnis zwischen der Anfechtung wegen Eingeschaftsirrtums und den Gewährleistungsansprüchen im deutschen, österreichischen und italienischen Recht (Studien zum vergleichenden und internationalen Recht, Bd. 49), Frankfurt a.M./Berlin/Bern 1999; KARIN FLESCH, Mängelhaftung und Beschaffenheitsirrtum beim Kauf (Arbeiten zur Rechtsvergleichung, Bd. 162), Baden-Baden 1994; GABRIELA BACHER, Irrtumsanfechtung, vertragswidrige Leistung und Sachmängelgewährleistung beim Kauf (Arbeiten zur Rechtsvergleichung, Bd. 179), Baden-Baden 1996.
[11] Vgl. Art. 7.23 Abs.1 des Nieuw nederl. Wetboek.
[12] Vgl. ERNST v. CAEMMERER / PETER SCHLECHTRIEM / INGEBORG SCHWENZER, Kommentar zum CISG, 2.Aufl., München 1995, insbes. Rdnr. 30 zu Art. 39 CISG; zuletzt zu diesem Auslegungsproblem siehe PETER HUBER, UN-Kaufrecht und Irrtumsanfechtung. Die Anwendung nationalen Rechts bei einem Eigenschaftsirrtum des Käufers, in: ZEuP 1994, S. 585 ff. m. w. N.
[13] Vgl. etwa aus der österreichischen Literatur RUDOLF LESSIAK, UNCITRAL Kaufrechtsabkommen und Irrtumsanfechtung, in: JBl 1989, S. 487 ff.; zuletzt GSTOEHL, Das Verhältnis von Gewährleistung nach UN-Kaufrecht und Irrtumsanfechtung nach nationalem Recht, in: ZfRvgl, 1998, S. 1 ff. Aus der schweizerischen Literatur siehe als entschiedenen Vertreter für eine Konkurrenz der kaufrechtlichen Regelung des internationalen Kaufrechts mit den nationalen Bestimmungen zur Irrtumsanfechtung NEUMAYER, Wiener Kaufrechtsübereinkommen (Anm. 8), S. 1267 ff.
[14] Siehe etwa D. 18. 1. 45 (Marcian. 4 reg.); D. 19. 1. 6. 4 (Pomp. 9 ad Sab.); D. 19. 1. 11. 3 (Ulp. 32 ad ed.); D. 18. 1. 57 pr. (Paul. 5 ad Plaut.); D. 18. 4. 8. (Iav. 2 ex Plaut.); D. 19. 1. 13 pr. (Ulp. 32 ad ed.); D. 18. 1. 41. 1 (Iul. 3 ad Urs. Fer.); D. 18. 1. 58 (Pap. 10 quaest.); D. 18. 1. 10 (Paul. 5 ad Sab.); D. 19. 1. 21. 2 (Paul. 33. ad ed.); D. 21. 2. 31 (Ulp. 42 ad Sab.); D. 18. 1. 9. 2 (Ulp. 28 ad Sab.); D. 18. 1. 11. 1 (Ulp. 28 ad Sab.); D. 18. 1. 14 (Ulp. 28 ad Sab.).
[15] Vgl. VINCENZO ARANGIO RUIZ, La compravendita in diritto romano, 2 Aufl., Napoli 1961 (Nachdruck Napoli 1976), S. 106.
[16] Vgl. HEINRICH HONSELL, Quod interest in bonae fidei judicium. Studien zum römischen Schadensersatzrecht, München 1969, S. 62 ff.
[17] Vgl. PETER APATHY, Sachgerechtigkeit und Systemdenken am Beispiel der Entwicklung von Sachmängelhaftung und Irrtum beim Kauf im klassischen römischen Recht, in: SZ. Rom., Bd. 111 (1994), S. 95-154.
[18] Vgl. MARTIN JOSEF SCHERMAIER, Auslegung und Konsensbestimmung. Sachmängelhaftung, Irrtum und anfängliche Unmöglichkeit nach römischem Kaufrecht, ebda., 115 (1998), S. 235-288.
[19] So SCHERMAIER, Auslegung (Anm. 18), S.238.
[20] aaO., S. 286 ff.
[21] Zur Geschichte des Problems in der gemeinrechtlichen Wissenschaft siehe SCHERMAIER, Auslegung (Anm. 18), S. 286 - 288; REINHARD ZIMMERMANN, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town 1990, S. 592 ff., insb. S. 608 - 609; PISKO, Gewährleistung (Anm. 6), S. 66 ff.; in der Geschichte des englischen Rechts vgl. JOHN L. BARTON, Redhibition, error, and implied warranty in english law, in: TRG 1994, S. 317 - 329.
[22] Im einzelnen hierzu PISKO, Gewährleistung (Anm. 6), S. 66 ff. mit umfassenden Nachweisen.
[23] Vgl. FRANZ ALOIS v. ZEILLER, Commentar über das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch für die gesamten deutschen Erbländer der österreichischen Monarchie, Wien 1811-1813, Bd. III, S. 138; FRANZ XAVER NIPPEL, Erläuterung des ABGB Grätz 1830-1838, Bd. VI, S. 159.
[24] Vgl. Motive zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin 1896, Bd. I, S. 199.
[25] Man vergleiche hier die Bemerkung in den Protokollen, MUGDAN, Bd. I, S. 671: “An sich liege bei dem Kaufe einer Sache, die mit einem vom Käufer nicht gekannten Mangel behaftet sei, ein Irrtum im Beweggrunde vor. Diesem werde, in Abweichung von dem allgemeinen Grundsatze der Unbeachtlichkeit solchen Irrtums, durch positive Vorschrift die Wirkung beigelegt, daß der Käufer wegen Mangels Wandelung oder Minderung verlangen könne. Dabei sei es ebenso, wie bezüglich eines die Anfechtung begründenden Irrtums, durchaus gerechtfertigt, wenn das Gesetz den Irrtum, soweit er einen geringfügigen Punkt betreffe, nicht berücksichtige.” Vgl. hierzu die Ausführungen von KARL SCHNEIDER, Das Verhältnis zwischen Anfechtung eines Kaufes wegen Irrtums über Sachmängel und zwischen Wandelung, in: AcP, Bd. 97, Jg. 1905, S. 142 ff., insbes. S. 144 und später von FLUME, Eigenschaftsirrtum (Anm. 3), S. 43.
[26] Vgl. CHRISTOPH SEILER, Vom Allgemeinen Landrecht zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Dargestellt am Beispiel der höchstrichterlichen Judikatur zum kaufrechtlichen Sachmängelgewährleistungsrecht (Rechtshistorische Reihe, Bd. 137), Frankfurt a.M. - Berlin 1996, S. 239-260, insbes. S. 240-250.
[27] Siehe RG, Urt. v. 11. 5. 1885 (Rep. IV 26/1885), in: RGZ, Bd. 13, S. 281 ff.; dazu SEILER, Vom ALR zum BGB (Anm. 26), S. 250 ff.
[28] RG, Urt. v. 11. 5. 1885, insbes. S. 284.
[29] Vgl. in diesem Sinne auch die spätere Entscheidung von RG, Urt. v. 28. 5. 1892, in: RGZ, Bd. 30, S. 154 ff. und dazu SEILER, Vom ALR zum BGB (Anm. 26), S. 254 ff.
[30] Vgl. RG, Urt. v. 21. 9. 1894 (Rep. II 152/1894), in: Rheinisches Archiv, Bd. 88, II, S. 9 ff., auch in: JW 1894, S. 528 Nr. 41 - 43 sowie in: RGZ, Bd. 34, S. 321 ff. Dazu DIETMAR OLSEN, Das kaufrechtliche Sachmängelgewährleistungsrecht des Code civil in der Rechtsprechung deutscher Gerichte im 19. Jahrhundert (Rechtshistorische Reihe, Bd. 159), Frankfurt a.M. - Berlin 1997, insbes. S. 160-163.
[31] So RG, Urt. v. 21. 9. 1894, insbes. S. 326.
[32] Vgl. KARL FRIEDRICH v. SAVIGNY, System des heutigen römischen Rechts, Berlin 1841, Bd. III, S. 358; CARL ADOLF v. VANGEROW, Pandekten, 2. Aufl. Marburg-Leipzig 1843-1849, Bd. I, S. 119; FRANZ LEONHARD, Die Haftung des Verkäufers für sein Verschulden beim Vertragsschlusse, Göttingen 1896, S. 87. Zur Entstehung des § 119 Abs. 2 BGB siehe SANDRO ANGELO FUSCO, Per una storia dell´errore sulle qualità della cosa nella normativa e nella scienza giuridica tedesca, in: Annali della Facoltà di Giurisprudenza dell´Università di Macerata, Milano 1971, S. 140 - 170; TILMAN REPGEN, Die Kritik Zitelmanns an der Rechtsgeschäftslehre des Ersten Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches, in: SZ Germ. 114 (1997), S. 73 ff.
[33] Vgl. RUDOLF LEONHARD, Der Allgemeine Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs in seinem Einflusse auf die Entwicklung der Rechtswissenschaft, Berlin 1900, S. 495: “Der Eigenschaftsmangel kann als Gültigkeitsbedingung, als Vorbedingung eines Rücktrittsrechts, eines Anspruchs auf Schadensersatz, Wandelung oder Minderung, auch eines Bereicherungsanspruchs entweder gedacht oder erwähnt sein (...) In welcher dieser Beziehungen die Eigenschaft als erheblich gilt, kann freilich nur im einzelnen Falle gesagt werden. Für die Anfechtung wegen Irrtums ist dies aber gleichgültig, denn alles, was Geschäftsinhalt ist, berechtigt zur Anfechtung. In welcher Weise aber eine Eigenschaft ein Stück des Inhalts ist, ob als Kennzeichen, als Geltungsbedingung oder als Vorbedingung eines besonderen Anspruchs, ist gleichgültig. In allen diesen Fällen ist sie Anfechtungsgrund, wenn sie Gegenstand eines Irrtums ist (...)”.
[34] Vgl. ERICH DANZ, Über das Verhältnis des Irrtums zur Auslegung nach dem BGB, in: Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts, Bd. 46 (1904), S. 381 ff., insbes. S. 463 ff.
[35] Vgl. SIEGMUND SCHLOSSMANN, Der Irrtum über wesentliche Eigenschaften der Person und der Sache nach dem BGB. Zugleich ein Beitrag zur Theorie der Gesetzesauslegung, in: Abhandlungen zum Privatrecht und Civilprozeß, hrsg. von O. FISCHER, Jena 1903, insbes. S. 50-78.
[36] Vgl. LIPPMANN, Studien zu § 119 Abs. 2 BGB, in: AcP, Bd. 102 (1902), S. 283 ff., insbes. S. 344 ff.
[37] Vgl. LIPPMANN, Studien (Anm. 36), S. 363-364.
[38] Vgl. SCHNEIDER, Das Verhältnis (Anm. 25), insbes. S. 154 - 155.
[39] Vgl. OTTO LENEL, Der Irrthum über wesentliche Eigenschaften, in: Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts, Bd. 44 (1902), S. 1-30.
[40] Vgl. LENEL, Der Irrthum (Anm. 39), S. 2.
[41] Vgl. ENDEMANN, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, 8 Aufl., § 71, Nr. 21 und dazu LENEL, Der Irrthum (Anm. 39), S. 4.
[42] So LEONHARD, Der Allgemeine Teil (Anm. 33), S. 496, Anm. 2 c.
[43] So LENEL, Der Irrthum (Anm. 39), S. 5.
[44] aaO., S. 17-18.
[45] aaO., S. 19.
[46] aaO., S. 17 Anm. 3.
[47] ( ZR II 219/1901), nachgewiesen in: Sammlung (1900-1901), S. 469-470, Nr. 12. Kritisch zur Entscheidung DANZ, Über das Verhältnis (Anm. 34), insbes. S. 467: es wäre hier erforderlich gewesen, zunächst den Sinn des über “Ulmer-Dombau-Doppeltaler” abgeschlossenen Kaufvertrages durch Auslegung zu ermitteln. Es handele hier um ganz bestimmte Münzen: habe der Verkäufer “andere, nicht mit diesen, durch den Vertrag versprochenen Eigenschaften versehene Stücke geliefert, so steht auf Grund dieses Tatbestandes dem Kläger nach § 459 Abs. 2, 462 BGB die Wandelungsklage zu”. Der Inhalt der Vertragserklärung ging hier dahin, daß solche Doppeltaler geliefert würden; der Käufer sei bei der Abgabe der Vertragserklärung gar nicht über deren Inhalt im Irrtum gewesen. “Lieferte der Verkäufer andere Sachen, welche nicht die versprochene Eigenschaft besaßen, so änderte sich dadurch der Inhalt der Vertragsworte nicht”.
[48] Vgl. Bd. I, S. 314, Nr. 1 vor den §§ 116-144 BGB.
[49] Vgl. RGZ 49, S. 421 - 425.
[50] Vgl. JW 1901, S. 864-865.
[51] (ZR II 269/1902), nachgewiesen in: Sammlung 1902, S. 97-98, Nr. 69.
[52] Vgl. Bd. I, S. 350, Nr. 6 zu § 119 BGB.
[53] Vgl. RGZ, Bd. 53, S. 148 - 150 und JW 1903, S. 21, Nr. 3.
[54] Siehe die Urteilsbesprechung des Richters am Oberlandesgericht Karlsruhe BETZINGER, Berührungspunkte zwischen den ädilizischen Rechtsbehelfen (§§ 459 ff. BGB), der Anfechtung wegen Irrtums (§ 119 BGB) und der Kondiktion (§ 812 BGB), in: Das Recht 1903, S. 276-278. Es ist anzunehmen, daß Betzinger der berichterstattende Richter bei der fraglichen Entscheidung gewesen ist. Sein Beitrag gibt eine ausführliche Begründung wieder. Sie ist weitestgehend von der Argumentation Otto Lenels beeinflußt.
[55] (ZR V 266/1904). Die Entscheidung ist, z.T., in JW 1905, S. 79 sowie in: Das Recht 1905, S. 77 abgedruckt und ferner nachgewiesen in: Sammlung 1904, S. 394, Nr. 172. Siehe hierzu SCHNEIDER, Das Verhältnis (Anm. 25), S. 158 - 159.
[56] Das obiter dictum fand keine Berücksichtigung im Nachschlagewerk, wo (Bd. I, S. 351-352, Nr. 17 zu § 119 BGB) die Entscheidung so nachgewiesen wurde: “Die Vereinbarung, durch die die Gewährleistung des Verkäufers für Mängel der Kaufsache ausgeschlossen wird, schließt regelmäßig auch die Anfechtung des Kaufvertrags wegen Irrtums nach § 119 Abs. 2 BGB im gleichen Umfange aus.”
[57] (ZR V 16/1905), in: RGZ, Bd. 61, S. 171 - 178; abgedruckt auch in: JW 1905, S. 525 und in: Seufferts Archiv Bd. 61, S. 146 ff.. Siehe dazu FRÖHLICH, Die Anfechtung (Anm. 3), S.21-22. Das Urteil ist nachgewiesen in: Sammlung 1905, S. 325, Nr. 172 und in: Nachschlagewerk, Bd. I, S. 352, Nr. 20 zu § 119 BGB, wo es heißt: “Neben der Wandlungsklage aus § 462 BGB ist nicht auch die Anfechtung eines Kaufvertrags aus § 119 Abs. 2 BGB zulässig, wenn die Kaufsache mit einem Fehler behaftet ist, für den der Verkäufer nach § 459 BGB haftet, und der dem Käufer beim Vertragsschlusse nicht bekannt war. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Käufer den Fehler erst nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Wandlungsklage entdeckt hat.” Zugleich wurde ein Korrekturhinweis zu RG, Urt. v. 5. 12. 1902 (II 269/02), Nachschlagewerk, Bd. I, S. 350, Nr. 6 zu § 119 BGB, angebracht.
[58] Eine solche Argumentation scheint allerdings angreifbar zu sein: vgl. oben Anm. 25.
[59] Vgl. RG, Urt. v. 5. 4. 1907 (III ZR 322/06), nachgewiesen in: Nachschlagewerk, Bd. I, S. 362, Nr. 49 zu § 119 BGB sowie in: Sammlung 1907, S. 183, Nr. 1; bisher unveröffentlicht, ist er hier abgedruckt auf S. 638-639. Siehe auch RG, Urt. v. 20. 1. 1909 (V 108/08), nachgewiesen in: Nachschlagewerk, Bd. I, S. 372, Nr. 82 zu § 119 BGB: “Die Anfechtung eines Kaufvertrags wegen Irrtums über Mängel der Kaufsache wird erst unzulässig mit dem Entstehen der Gewährleistungsansprüche des § 462, also erst mit der Übergabe der Kaufsache.”
[60] Siehe dazu FLUME, Eigenschaftsirrtum (Anm. 3), S. 112-113 und aus der Rechtsprechung des Zweiten Zivilsenats die Entscheidung RG, Urt. v. 13. 1. 1920 (II 352/19), in: RGZ, Bd. 97, S. 351 ff. (“Orchestergeigenfall”), wo dieser noch für ein objektives Verständnis der Mangelhaftigkeit der Kaufsache plädiert und die gegenteilige Entscheidung i.S.d. “subjektiven Fehlerbegriffs” von RG, Urt. v. 8. 6. 1920 (II ZR 549/1919), in: RGZ, Bd. 99, S. 147 ff. (“Haakjöringsköd-Fall”; umfassende historische Analyse dazu neuerdings von ALBRECHT CORDES in: Jura 1991, S.352 - 357 und MICHAEL MARTINEK in: JuS 1997, S. 136 - 142) sowie von RG, Urt. v. 11. 3. 1932 (II 307/31), in: RGZ, Bd. 135, S. 340 ff. (“Eichen am Wasser”).
[61] SCHNEIDER, Das Verhältnis (Anm. 25), S. 157.
[62] So ERNST STAMPE, Gesetz und Richtermacht, in: Deutsche Juristenzeitung 1905, S. 1018 ff., insb. S. 1019.
[63] So LIPPMANN, Studien (Anm. 36), S. 365.

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