Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)

Erstveröffentlichung:
Revue française de Droit constitutionnel,
15, 1993, S. 657 - 662




Georg Ress

La participation des Laender allemands
à l'intégration européenne*








I – Pour certains Etats voisins qui ont l'habitude de la claire construction d'un Etat unitaire, le fédéralisme allemand, profondément ancré dans l'hisroire, peut apparaître comme un mythe, une situation nébuleuse et comme point culminant de ce que nos voisins appellent amicalement les querelles allemandes. L'Empire romain, de la nation allemande jusqu'au traité de Westphalie, ne présentait guère les critères nécessaires d'un Etat, mais plutôt ceux d'un ensemble d'Etats presque souverains liés par les relations semi-internationales et semi-constitutionnelles à l'Empereur. Pour Samuel von Pufendorf (1667), nihil ergo aliud restat, quam ut dicamus, Germaniam esse irregulare aliquod corpus et monstro simile... Depuis le traité de Westphalie (1648), une partie majeure de la Constitution interne de l'Allemagne fut incorporée dans des traités internationaux pour des raisons de stabilisation politique au centre de l'Europe et – pour être clair – par méfiance des Etats européens à l'égard du développement intérieur de l'Allemagne. De la même façon, il est douteux que la Fédération allemande (Deutscher Bund), établie par le traité de Vienne en 1815, puisse être considérée comme Etat. Il est fort intéressant de constater que certains éléments de cette confédération comportaient des traits tout à fait comparables aux Communautés européennes. La Constitution allemande de 1871, basée sur un traité des princes souverains allemands, réservait certains droits de souveraineté à ses Etaes-membres tels que le droit de représentation diplomatique extérieure, surtout au Saint-Siège, le droit de conclure des traités internationaux et un vaste domaine de compétences législatives. Ce furent plutôt les mesures prises au cours de la première guerre mondiale qui renforçaient les compétences de l'Empire et menaient par la suite, dans la Constitution de Weimar, à une position renforcée de la fédération par rapport aux Laender. C'est seulement entre 1933 et 1945, sous le régime du parti national-socialiste (appelé le Troisième Reich), que l'Allemagne était transformée en Etat unitaire où les Laender étaient privés de leurs compétences originaires législatives et de tous les autres droits souverains. Le rétablissement du fédéralisme allemand après la deuxième guerre mondiale s'est effectué non seulement par référence à l'histoire allemande et à la volonté de plusieurs des Laender, parmi lesquels la Bavière, très soucieuse de conserver son identité d'Etat propre, mais aussi sur intervention des quatre Puissances alliées qui voulaient empêcher la renaissance d'un Etat unitaire allemand avec la concentration du pouvoir étatique dans les mains d'un seul Gouvernement. Concevoir un Etat fédéral comme un Etat de procédures constitutionnelles difficiles, de lentes décisions et de longues querelles juridiques devant la Cour constitutionnelle fédérale – bref, plutôt un Etat faible – ne se justifie ni par la réalité politique ni par la construction constitutionnelle. C'est oublier de considérer les bénéfices qu'une séparation et division verticales des pouvoirs politiques peuvent comporter pour le bon fonctionnement de l'ensemble, ou encore le fait stabilisateur et pacifique d'une situation qui assure que les partis politiques principaux se retrouvent dans le Gouvernement, soit sur le plan fédéral soit sur celui des Laender. Bien qu'un tel système de coopération permanente obligatoire puisse éventuellement manquer de clarté, il faut aussi évaluer les traits positifs d'une telle cohabitation perpétuelle – pour employer un terme français.

II – Suivant la Constitution de la République fédérale de 1949, qui est aussi applicable aux cinq nouveaux Laender après l'unification de l'Allemagne du 3 octobre 1990, le fédéralisme est caractérisé par un point de départ traditionnel mais devenu plutôt irréel (article 30). L'article 30 prévoit que l'exercice des prérogatives étatiques et l'accomplissement des tâches publiques incombent aux Laender à moins que la Loi fondamentale n'en dispose autrement ou n'admette d'autre règlement. En réalité la situation constitutionnelle est inverse. La plupart des compétences législatives sont à la disposition de la fédération à l'exception des matières culturelles, de sécurité interne, de la police et le grand ensemble de l'exécution des lois fédérales. Et même dans ces domaines, un fédéralisme de coopération s'est développé au cours des dernières quarante années de sorte que les matières dont la compétence législative incombe exclusivement aux Laender sont organisées de façon coopérative par les Laender eux-mêmes.

La situation juridique des Laender a été qualifiée comme celle d'Etats par la Cour constitutionnelle fédérale. Même si le droit international admet que les divers Etats fédérés exercent des droits étatiques sur le plan international suivant la Constitution de l'Etat fédéral, c'est néanmoins l'Etat fédéral même qui est, le cas échéant, responsable de l'exécution des responsabilités étatiques. A la lumière de cette position juridique, relève plutôt d'une question de définition que d'une question de principe de savoir si les Etats fédérés doivent être vraiment qualifiés d'Etats stricto sensu. En plus se pose le problème de la construction de l'Etat fédéral propre. Est-ce qu'il y a trois niveaux juridiques distincts, c'est-à-dire les Laender, la Fédération et l'Etat lui-même, autrement dit la République fédérale d'Allemagne, la fédération (Bund) et les divers Laender, ou est-ce qu'il n'existe que deux niveaux juridiques? La Cour fédérale constitutionnelle, par interprétation de la Constitution, a rejeté l'idée de trois niveaux et a retenu l'existence de deux seulement, c'est-à-dire celui de la Fédération et celui des Laender. Une position douteuse du point de vue du droit international, parce qu'il y a bien des droits et des obligations qui englobent la fédération et tous les Laender si bien que l'on ne peut séparer les deux.

Le fédéralisme de la séparation et division verticales des compétences, point de départ théorique de la Loi fondamentale de 1949, s'est développé pendant les dernières trente années en un fédéralisme de coopération, dans un sens unitaire. Depuis une dizaine d'années ce fédéralisme est de nouveau mis en question par l'intégration communautaire. Comme la Fédération, les Laender aussi se voient de plus en plus amputés de leurs compétences par les mesures d'harmonisation issues de règlements et directives communautaires. Car il faut bien noter que tout acte d'harmonisation, les règlements et surtout les directives, implique un transfert de pouvoir législatif pratiquement définitif au profit des Communautés européennes. Pour les Laender la situation est plus dangereuse que pour la Fédération étant donné que le nombre de leurs compétences exclusives est tout à fait restreint. Le traité de Maastricht prévoit, pour donner un autre exemple, à l'article 128, une compétence culturelle de la CEE avec le pouvoir de conduire des actions pour encourager la coopération entre les Etats membres et, si nécessaire, d'appuyer et compléter leurs actions dans plusieurs domaines.

En outre, la CEE s'est vue confier la compétence de contribuer au développement d'une éducation qualifiée (article 126), surtout des jeunes, et celle de mener une politique de formation professionnelle. Bien que, dans les deux derniers articles, la responsabilité du contenu de l'organisation du système d'éducation et de la formation professionnelle soit réservée aux Etats-membres, la CEE exerce une compétence supplémentaire qui complète les actions des Etats. Ces nouveaux pouvoirs de la CEE représentent en principe une atteinte aux compétences exclusives des Laender de la République fédérale. Par conséquent les Laender ont réclamé une compensation dans un nouveau système de participation et même de représentation extérieure. Ces nouvelles revendications, tout en se conformant à la ligne de l'Europe des régions, affectent pourtant des questions de principe. Est-ce que la République fédérale est en train de se transformer d'un Etat fédéral en une confédération ou en un système étatique où il est de la compétence exclusive des Laender d'entretenir des relations directes avec les organes de la Communauté, de sorte que la Fédération reste en dehors de ces relations en tant qu'arbitre? L'exclusivité des relations étrangères de la Fédération ne joue plus, d'après les propositions en cours, dans les affaires européennes qui ne sont plus jugées comme extérieures mais internes au niveau européen.

De quoi s'agit-il? A dire vrai, il s'agit d'une construction fédéraliste à trois étages si on considère la Communauté européenne comme l'étage le plus élevé de l'intégration. Un tel système est très difficile à organiser et il est à craindre qu'il n'aboutisse, comme disait le célèbre juriste autrichien Hans Kelsen, à une complication déplorable (heillose Komplikation).

III – Les Laender ont essayé de se procurer un droit de participation à l'exercice des compétences fédérales au moyen de la deuxième Chambre, c'est-à-dire le Bundesrat (Conseil fédéral), qui est composé des représentants des gouvernements des Laender. La loi de ratification de l'Acte unique fut la première occasion pour les Laender de menacer de refuser leur accord, sauf à obtenir le droit d'être informés de toutes les propositions de la Commission et même de la modification de propositions au cours des négociations au sein du Conseil des ministres de la CEE pour arrêter leur position. La loi de ratification a arrêté que si une proposition communautaire touche aux compétences exclusives des Laender, le Gouvernement fédéral ne peut s'écarter de la position du Bundesrat, à la seule exception de raisons impératives de politique d'intégration et extérieure. Le Gouvernement fédéral doit, en cas de divergence, en donner les raisons. Ce fédéralisme de participation intérieure introduit un lien de droit constitutionnel entre les Laender et la Fédération et se prolonge dans le Conseil de la Communauté européenne. Si le gouvernement fédéral s'écarte de la position des Laender, il risque l'ouverture d'une procédure devant la Cour constitutionnelle. Une telle procédure a été ouverte par tous les anciens Laender contre le Gouvernement fédéral à cause de son vote positif sur la directive concernant la télévision transfrontalière. Cette directive prévoit des quotas européens pour les émissions de télévision dont la compétence relève exclusivement des Laender. La procédure de ratification du traité sur l'Union européenne a de nouveau fait l'objet de négociations entre les Laender et la Fédération pour renforcer leur situation juridique par une modification essentielle de la Loi fondamentale. Un nouvel article 23 prévoit que le Bundestag (la Diète fédérale) et les Laeeder à travers le Bundesrat, concourent aux affaires de l'Union européenne. Ainsi, le Parlement et les Laender exercent désormais une participation égale en ce qui concerne la décision interne sur toutes les propositions européennes. Avec cette formule on espère diminuer le soi-disant déficit démocratique au niveau européen et, en même temps, sauver le système fédéral. Après les expériences déjà intervenues en la matière il me paraît cependant douteux qu'une participation plus intense du Parlement fédéral soit en mesure de compenser le déficit démocratique du Parlement européen car les députés des parlements nationaux ne s'intéressent guère aux affaires européennes. Il en va différemment pour la participation des Laender. Ils ont un intérêt propre à maintenir leurs compétences. Alors, selon le nouvel article 23, les Laender dans le Bundesrat, participent à la formation « de la volonté de la Fédération lorsqu'ils auraient dû concourir à une mesure analogue dans l'ordre interne ou lorsqu'ils sont sans compétence dans l'ordre interne ». Il s'en suit qu'il y a aussi une participation des Laender aux affaires fédérales à l'échelle européenne. Lorsque les intérêts des Laender sont touchés dans ces domaines, le Gouvernement fédéral doit prendre en considération l'avis du Bundesrat. Une telle procédure est tout à fait compréhensible et le Gouvernement fédéral ne se trouve pas soumis à une contrainte constitutionnelle trop lourde. Mais lorsque les pouvoirs de légiférer des Laender, l'organisation de leurs services ou leurs procédures administratives non contentieuses sont affectés d'une manière essentielle, l'opinion des Laender dans le Bundesrat joue un rôle décisif dans la formation de la volonté de la Fédération. Ce rôle décisif n'implique pas que la Fédération ne puisse dévier de cette position, mais elle est soumise à une contrainte constitutionnelle pratiquement insurmontable, même si la nouvelle disposition constitutionnelle prévoit que la responsabilité de la Fédération pour l'ensemble de l'Etat doit être préservée.

Dans le cadre de cette participation interne, les droits des Laender sont aussi renforcés d'une autre manière. A l'avenir, l'accord des deux tiers du Bundesrat est requis pour chaque mesure européenne qui peut avoir un effet modificateur de la Constitution. C'est une formule nouvelle dont l'intention est la protection contre des décisions trop étendues prises sur la base de l'article 235 CEE.

IV – Du point de vue des Laender la participation interne à la formation de la volonté fédérale ne suffit pas pour garantir leur position étatique. L'article 23 prévoir aussi un droit de représentation extérieure au sein du Conseil des ministres de la CEE. Le nouvel article 146 CEE prévoit que le Conseil est composé d'un représentant au niveau ministériel de chaque Etat-membre autorisé à engager le Gouvernement de son Etat. On peut donc imaginer que la République fédérale soit représentée au Conseil des ministres par un représentant des Laender. La représentation des Laender au Conseil des ministres est un exemple d'un nouveau genre de représentation des gouvernements des Etats-membres. Le repré- sentant (vraisemblablement le président du Buncksrat qui sera obligé de suivre la décision majoritaire de ce dernier, c'est-à-dire par exemple le Premier ministre de la Sarre ou de la Bavière) représentera l'ensemble de la République fédérale d'Allemagne. Dans cette situation plusieurs questions se posent : a) Formellement la représentation n'est pas restreinte au Conseil des ministres, mais s'étend à tous les droits que la République fédérale peut exercer en tant que membre de l'Union européenne, à savoir dans le Coreper (Comité des représentants permanents), au sein du Conseil et, dans la phase antérieure, dans les comités créés par la Commission. Suivant l'article 23 de la Constitution allemande, il est donc théoriquement possible que la République fédérale d'Allemagne soit représentée par un Land dans de telles institutions également (à condition que le droit communautaire en dehors du nouvel article 146 le permette). b) Etant donné qu'au sein du Bundesrat coexistent des courants politiques très différents, il est bien possible qu'au Conseil des ministres le représentant des Laender ne défende pas la position arrêtée au sein du Bundesrat. Une telle situation ne serait pas forcément l'expression d'un mauvais esprit, car au cours des négociations au Conseil il peut bien s'avérer impossible de soutenir la position du Bundesrat pour arriver à un résultat acceptable. Une telle violation des règles internes de la procédure constitutionnelle n'a pas d'effets sur le plan communautaire parce que, même si la procédure est notifiée à la Communauté européenne et à l'Union européenne, suivant la Convention de Vienne sur le droit des traités la violation de règles constitutionnelles ne peut exercer un effet extérieur. c) Au surplus on doit être prêt à faire face à des situations compliquées. Si un projet européen, tel que les directives, affecte la compétence fédérale et les compétences exclusives des Laender, à qui revient-il de résoudre le conflit entre la Fédération et les Laender, s'ils prétendent que l'essentiel de leurs compétences exclusives est en danger? Même si la Fédération a perdu le monopole des affaires étrangères sur le plan européen, la réponse à la question de savoir si l'essentiel des compétences exclusives des Laender est affecté lui reste réservée. Bien que cette décision revête un caractère objectif, c'est-à-dire contrôlable a posteriori par la Cour constitutionnelle fédérale, sur le plan européen la décision de la Fédération se fera au cas par cas et non pas d'une manière générale pour toutes les catégories. La Cour constitutionnelle exercera son contrôle a posteriori dans un domaine difficile, parce qu'une fois la représentation effectuée par le Gouvernement fédéral et non en faveur des Laender, elle sera irréversible sauf par ordonnance provisoire de la Cour constitutionnelle. Il n'est pas difficile de concevoir qu'une telle intervention comporterait la nécessité pour les autres Etats-membres au Conseil des ministres de remplacer le représentant du Gouvernement fédéral par celui des Laender après intervention de la Cour constitutionnelle. d) En général le représentant des Laender représente l'ensemble de l'Etat allemand. Il doit prendre en considération la position du Gouvernement fédéral pour autant que des compétences de ce dernier sont affectées. Il ne serait pas compatible avec la construction du fédéralisme allemand, que le représentant des Laender puisse s'écarter de la position de la Fédération. Ce serait un désaveu de la politique fédérale. Il faut en tirer la conclusion que les pouvoirs des Laender ne comportent pas le droit de modifier la position du Gouvernement fédéral ou d'intervenir dans les compétences de ce dernier. Ceci s'explique par le fait qu'en principe la politique étrangère est du ressort fédéral.

La représentation des Laender au Conseil des ministres de la Communauté européenne (avec le concours d'un représentant du Gouvernement fédéral – le texte de l'article 23 parle d'un droit de représentation « en participation » er « en communication » avec le Gouvernement fédéral) est la première étape sur la voie vers une politique extérieur des Laender. L'unité de l'Etat qui, dans ses relations extérieures parle d'une seule voix à travers le ministre des Affaires étrangères, commence à s'écrouler. Les liens étatiques dans la Fédération s'affaiblissent, mais restent fixés sous le contrôle de la Cour constitutionnelle qui, plus que jamais, sera le garant non seulement du fédéralisme, mais de l'unité de l'Etat allemand.

Nous nous voyons donc confrontés à une expérience sans précédent de représentation dans une organisation internationale. Le fédéralisme allemand ne pourra plus être négligé par les autres Etats-membres de la Communauté, car il revêt un aspect extérieur : il est « communautarisé » et dès lors il se fera sentir dans les organes de la Communauté. Ce mécanisme est probablement plus efficace que la protection des Laender par le nouveau principe de subsidiarité suivant lequel la Communauté n'intervient que si et dans la mesure où les objectifs de l'action envisagée ne peuvent être réalisés de manière satisfaisante par les Etats-membres et peuvent donc, en raison des dimensions ou des effets de l'action envisagée, être mieux réalisés au niveau communautaire. Ce principe est un principe qui joue en faveur des Etats-membres et non pas particulièrement au profit des entités territoriales telles que les Laender. Les Laender n'ont pas obtenu le droit original de recours à la Cour des Communautés européennes, comme ils l'avaient espéré, dans le cadre de l'article 173 alinéa 1 CEE. Il s'ensuit que leurs espoirs se concentrent à nouveau sur la Fédération, à qui il revient de constater une violation du principe de subsidiarité et de porter plainte auprès de la Cour de justice européenne.

V – Permettez-moi une remarque finale. Le Bundestag vient de ratifier le traité de Maastricht. L'accord nécessaire de la Chambre des Laender (Bundesrat) s'effectuera sur la base d'une modification de la Constitution allemande devenue nécessaire. Pour une modification de la Constitution les deux tiers des votes au Bundestag et au Bundesrat sont requis. Il est probable que cette étape introduira le fédéralisme – et un peu de ces querelles allemandes – au sein de la Communauté qui jouera son rôle comme moteur de transmission, comme elle l'a fait pour le principe de proportionnalité et pour bien d'autres, avec pour conséquence que l'esprit de coopération permanente et de compréhension pour le fédéralisme se répandront aussi dans les autres Etats-membres.

(*) Conférence prononcée à l'occasion de la rentrée solennelle de la Faculté de droit de l'Université René Descartes, le 4 décembre 1992.


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