Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

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Erstveröffentlichung:
Festschrift für
Helmut Heinrichs,
1998, S. 451 - 485


Helmut Rüßmann

Formzwang und Übereilungsschutz
in Interzessionsverhältnissen




Inhaltsübersicht[1]


Interzessionsverhältnisse sind dadurch gekennzeichnet, daß ein Dritter in der Weise in ein bestehendes Schuldverhältnis "eintritt", daß er mit Teilen seines Vermögens[2] oder aber mit seinem gesamten Vermögen[3] dem Gläubiger gegenüber für die Erfüllung der Schuld des Schuldners einzustehen verspricht. Der Rechtsverkehr kennt eine Vielzahl von Interzessionsverhältnissen, die teils gesetzlich vorgesehen[4] teils aber auch als Ausfluß der Vertragsfreiheit aus praktischem Bedarf des Rechtsverkehrs geboren wurden.[5] In unserer Abhandlung stehen die Formfragen im Vordergrund.[6] Zu diesen Fragen haben gerade die letzten Jahre ein großes Streitpotential zu Tage gefördert.[7] Zum einen geht es um die Übertragung der für Bürgschaften in § 766 BGB vorgesehenen Schriftform auf andere Personalsicherheiten wie den Schuldbeitritt und die Garantie.[8] Zum anderen wird über die Anwendbarkeit der Form- und Transparenzvorschriften der jüngeren Verbraucherschutzgesetze, d.h. des Verbraucherkreditgesetzes und des Haustürwiderrufsgesetzes diskutiert.[9] Der Kern der Diskussion liegt in der Frage, auf welchem Wege man dem als Sicherungsgeber auftretenden Verbraucher den Schutz zur Verfügung stellt, der es ihm ermöglicht, ungeachtet seiner besonderen Schwächen an einem bestimmten Rechtsverkehr teilzunehmen.

I. Überblick über Lösungsansätze in Rechtsprechung und Lehre

Lange Zeit drehte sich die Diskussion vor allem um die Frage, ob anderweitig normierte Formvorschriften auf sonstige Formen der Personalsicherheiten zu übertragen sind.[10] Hier waren vor allem die Garantie und der kumulative Schuldbeitritt im Gespräch. In den letzten Jahren hat sich die Diskussion mit Blick auf die neuere Verbraucherschutzgesetzgebung darauf verlagert, inwieweit die dort geregelten Form- und Schutzvorschriften auf Interzessionsverhältnisse übertragen werden müssen. Inzwischen liegen hierzu einige Entscheidungen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung vor.[11] Auch in der Literatur sind verschiedene Lösungsvorschläge zur Diskussion gestellt worden.[12]

Die Rechtsprechung will im Einklang mit der herrschenden Lehre den Formzwang aus § 766 BGB auf die Bürgschaft begrenzt wissen.[13] Ausgehend von den Materialien zum BGB werden die Unterschiede zwischen der Bürgschaft auf der einen und beispielsweise der Garantie und Schuldmitübernahme auf der anderen Seite betont. Dafür wendet sich die Rechtsprechung bereitwillig den wesentlich schärferen Formanforderungen des Verbraucherkreditgesetzes zu. Im Wege eines Erst-recht-Schlusses seien diese Vorschriften auf den Schuldbeitritt entsprechend anzuwenden.[14] Die hierzu bislang ergangenen Urteile betreffen vornehmlich den Schuldbeitritt. Die tragenden Wertungen geben jedoch Anlaß, sie zumindest auf sonstige Formen der Personalsicherheiten, wenn nicht auch auf Realsicherungsverhältnisse zu beziehen. Jedoch hat der BGH für den Fall einer Sicherungsgrundschuld die Übertragbarkeit der Schutzvorschriften aus dem Verbraucherkreditgesetz verneint.[15]

Kennzeichnend für den Lösungsweg des BGH ist auch die sogenannte "Einzelbetrachtung". Danach komme es für die Anwendbarkeit der Schutzgedanken des Verbraucherkreditgesetzes nicht darauf an, ob der Kreditnehmer Verbraucher im Sinne des § 1 VerbrKrG sei. Vielmehr sei allein entscheidend, ob im Verhältnis des Sicherungsnehmers zum Sicherungsgeber die Konstellation des § 1 VerbrKrG vorliege. Demgegenüber hat Ulmer schon früh eine etwas anders akzentuierte Lösung zum Schuldbeitritt entwickelt.[16] Er knüpft im Wege einer "Gesamtbetrachtung" an die Qualität des Kreditvertrages an.[17] Im Falle der Bürgschaft geht auch er davon aus, daß die Schutzideen des Verbraucherkreditgesetzes nicht zu übertragen seien, weil dies dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers widerspreche.[18] Auch Zahn betrachtet unter Berufung auf die Protokolle des Rechtsausschusses, in denen die Einbeziehung der Bürgschaft in das Verbraucherkreditgesetz ausdrücklich abgelehnt worden sei, eine Übertragung des Schutzes aus dem Verbraucherkreditgesetz als ausgeschlossen.[19]

Das sieht Bülow ganz anders.[20] Er geht davon aus, daß sich den Materialien zur Richtlinie der EG vom 22.12.1986 und zum deutschen Verbraucherkreditgesetz keine Aussage für oder gegen eine Anwendung auf die Bürgschaft entnehmen lasse. Dann aber zwinge die ökonomische Gleichwertigkeit von Bürgschaft und Schuldbeitritt sowie die bekannte Problematik der Abgrenzung zwischen beiden, das Verbraucherkreditgesetz ebenso wie auf den Schuldbeitritt auch auf die Bürgschaft anzuwenden. Das Tatbestandsmerkmal der Entgeltlichkeit, das § 1 Abs. 2 VerbrKrG erfordere, sei schon erfüllt, wenn der zugrunde liegende Kredit entgeltlich sei. Der Gesetzgeber habe durch die Normierung des Verbraucherkreditgesetzes den durch das Abzahlungsgesetz gewährten Schutz nicht schmälern wollen. Nach dem Abzahlungsgesetz wäre der Sicherungsgeber vom Schutz erfaßt worden.[21] Nur mit dieser extensiven Auslegung könne das verbraucherschützende Prinzip des Verbraucherkreditgesetzes voll zur Geltung gebracht werden.

Schließlich will in einem nicht mehr ganz so jungen Vorschlag Rimmelspacher ohne Rückgriff auf das Verbraucherkreditgesetz in Analogie zu den §§ 766, 780 ff., 518 BGB den Sicherungsvertrag der Schriftform unterwerfen.[22] Ausschlaggebend sei das in diesen Vorschriften zum Ausdruck gebrachte Prinzip der Formbedürftigkeit einseitig verpflichtender Verträge.

Schon der kurze Überblick hat gezeigt, daß sehr verschiedene Ansätze verfolgt werden, um den mithaftenden Dritten durch Formvorschriften zu schützen. Über die besondere Schutzbedürftigkeit namentlich des als Sicherungsgeber auftretenden Verbrauchers besteht allgemeiner Konsens. Damit ist der Rechtsanwender jedoch nicht von allen Sorgen befreit. Ihm ist aufgegeben zu zeigen, ob bzw. auf welchem Wege sich ein solcher Schutz aus den gesetzgeberischen Wertentscheidungen unter Wahrung der Aufgabenteilung von Gesetzgebung und Rechtsprechung begründen läßt. Eine durch die Rechtsprechung praktizierte Regelung müßte sich in das bestehende System parteischützender Formvorschriften einpassen. Und da ist es um die Übertragung der Formvorschriften aus dem Verbraucherkreditgesetz auf Interzessionsverhältnisse (einschließlich des Schuldbeitritts) schlecht bestellt.

II. Analogie zum Verbraucherkreditgesetz

In der ersten Entscheidung, in der der BGH die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf einen Schuldbeitritt zu klären hatte,[23] setzt der BGH sich recht ausführlich mit den in der Literatur vertretenen Meinungen auseinander, ob ein Schuldbeitritt nicht als "sonstige Finanzierungshilfe" im Sinne von § 1 Abs. 2 VerbrKrG zu werten sei. Er verwirft diese Meinungen, um alsdann eine entsprechende Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes zu propagieren. Zu berücksichtigen sei nämlich, daß das Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher einen umfassenden Schutz vor jeder im Zusammenhang mit einer Kreditaufnahme entstehenden finanziellen Belastung gewähren wolle. Dieser Schutzzweck gebiete daher eine Ausdehnung des Anwendungsbereiches auch auf die Fälle, in denen der Verpflichtete nicht selbst den Kredit in Anspruch nimmt. Der Schuldbeitretende sei - und hier kommt das verführerische Erst-recht-Argument - eher noch schutzwürdiger, weil er die Belastung aus dem Kreditvertrag zu tragen habe, aber die Vorteile ihm nicht zugute kämen. Die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes seien daher auf einen Schuldbeitritt analog anzuwenden. Dabei sei nicht entscheidend, ob in der Person des Kreditnehmers die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 VerbrKrG gegeben seien, vielmehr sei allein darauf abzustellen, ob der Schuldbeitretende dem persönlichen Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes unterfalle.

Daran anschließend stellte der BGH in einer weiteren Entscheidung fest, daß eine Heilung des formnichtigen Schuldbeitritts nicht gemäß § 6 Abs. 2 VerbrKrG durch Empfangnahme der Kreditsumme durch den Kreditnehmer bewirkt werden könne.[24] Die Entscheidung beruht auf der Überlegung, daß § 6 Abs. 2 VerbrKrG dem Schutz des Kreditnehmers vor der Kondiktion des Kreditgebers zu dienen bestimmt sei.[25] Dieser Zweck aber laufe ins Leere, wenn wie im Falle des Sicherungsgebers eine kondizierbare Leistung niemals erfolgt sei.

Mit Urteil vom 28.01.1997 führte der BGH diese Problematik weiter.[26] Dort berief sich im Wege der Vollstreckungsgegenklage der Besteller einer Sicherungsgrundschuld darauf, daß auf seine Willenserklärung, die zur Bestellung der Grundschuld geführt hatte, das Verbraucherkreditgesetz anwendbar sein müsse und die Grundschuld daher nicht wirksam entstanden, mindestens aber kondizierbar sei. Der BGH ist dieser Argumentation nicht gefolgt, ohne allerdings anzugeben, worin der entscheidende Unterschied zu den Fällen des Schuldbeitritts gesehen wird.

Bei dem wohlmeinenden Streben, dem als schutzwürdig identifizierten Verbraucher gerecht zu werden, geraten die systematischen Auswirkungen der verfolgten Lösungsvorschläge leicht in Vergessenheit. Mit Blick auf die Rechtssicherheit ist erforderlich, solchen Schutz methodisch nachvollziehbar herleiten zu können.[27] Der Rechtsanwender verliert seine Stellung im Zusammenspiel mit der Legislative allzu leicht aus den Augen, wenn ohne hinreichende Begründung im Wege der Rechtsfortbildung Schutzideen in verbindliche Normen umgemünzt werden.[28] Der Rechtsanwender ist gehalten, in den methodisch und verfassungsrechtlich legitimierten Bahnen zu operieren, wenn er sich an die Stelle des Gesetzgebers setzt, um das Recht fort- oder umzubilden.[29] Er darf Wertungen des Gesetzgebers fortschreiben, nicht aber Regeln setzen, die durch die Wertungen des Gesetzgebers und die zentralen Prinzipien des betroffenen Rechtsbereichs nicht mehr getragen sind. Er muß Rechtsfortbildungsverbote beachten.[30] Solche Verbote diskutiert man in der traditionellen Methodenlehre unter dem Lückenbegriff und fragt, inwiefern der Gesetzgeber dem Rechtsanwender eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke belassen hat.[31] Ich halte den Weg über die Lücke zwar für einen Umweg, weiß mich aber in dem Begrenzungsanliegen mit Bydlinski und Canaris einig. Sollte Raum für Rechtsfortbildungen bestehen, ist nach anderweitig normierten Wertungen zu suchen, deren Übertragbarkeit in den ungeregelten Bereich anhand anerkannter Verfahren bewiesen werden kann.[32]

1. Raum zur Rechtsfortbildung?

Raum zur Rechtsfortbildung ist nur gegeben, wenn der Gesetzgeber dem Rechtsanwender solchen Raum belassen hat. Hat der Gesetzgeber eine im Wege der Auslegung feststellbare Entscheidung getroffen, so ist der Rechtsanwender grundsätzlich an diese gebunden. Das gilt gleichermaßen für ausdrücklich getroffene Wertungen wie für das bewußte Ausklammern einer Fallgestaltung aus einer Regelung.

Ob für die Formbedürftigkeit von Interzessionsverträgen eine Wertentscheidung des Gesetzgebers fehlt, kann nur nach sorgfältiger Ermittlung seiner Vorstellungen beurteilt werden, denen eine Konsistenzprüfung mit den zentralen Prinzipien - hier des Privatrechts - an die Seite zu stellen ist. Darin mögen auch Erwägungen darüber einfließen, ob nach Erlaß des Gesetzes Änderungen in der Rechtswirklichkeit und/oder den maßgeblichen Wertungen eingetreten sind, die Spielräume zu einer die maßgeblichen Wertungen fortschreibenden Rechtsfortbildung eröffnen können.[33]

a) Unmittelbare Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes

Sollte das Verbraucherkreditgesetz auf die in Rede stehenden Interzessionsverhältnisse unmittelbar anwendbar sein, wäre die Frage nach einer Rechtsfortbildung obsolet. Der Wortlaut des § 1 Abs. 2 VerbrKrG spricht hier für den unbefangenen Leser eine klare Sprache. Danach liegt ein Kreditvertrag im Sinne des Verbraucherkreditgesetzes nur dann vor, wenn zwischen einem Kreditgeber und einem Verbraucher gemäß § 1 Abs. 1 VerbrKrG ein entgeltlicher Kredit in Form eines Darlehens, eines Zahlungsaufschubs oder einer sonstigen Finanzierungshilfe gewährt oder zu gewähren versprochen wird. Es ist also von dem Verhältnis zwischen demjenigen die Rede, der die finanzierte Leistung gewährt und demjenigen, der diese Leistung entgegennimmt. Darunter kann schwerlich ein Sicherungsgeber zu fassen sein, der ohne persönliches Interesse an der Leistung lediglich Haftungspotential zur Verfügung stellt. Dem hält nun Bülow am Beispiel der Bürgschaft entgegen, daß sich weder aus dem Wortlaut der Vorschriften, noch aus der Bundestagsdrucksache oder aus der Richtlinie etwas gegen eine solche Anwendbarkeit entnehmen lasse.[34] Vielmehr trage die europäische Verbraucherkreditrichtlinie eine extensive Auslegung der Definition des Kreditvertrages im Sinne des Verbraucherkreditgesetzes, so daß der Schutz des Verbraucherkreditgesetzes unmittelbar auch dem Sicherungsgeber bei Interzessionsverträgen zugute komme.[35] Zur Begründung führt Bülow an, der Gesetzgeber habe mit Ersetzung des Abzahlungsgesetzes durch das Verbraucherkreditgesetz den Schutz des Verbrauchers nicht einschränken wollen.[36] Es sei erklärter Wille des Gesetzgebers gewesen, ungeschmälerten Schutz in der neuen Form des Verbraucherkreditgesetzes fortbestehen zu lassen.[37] Daraus könne nur folgen, daß die Rechtslage nach dem Abzahlungsgesetz als Auslegungsmaßstab zugrunde gelegt werden müsse, nach der auch Interzessionsverhältnisse geschützt wären.[38]

Dieser Ansatz krankt jedoch an mehreren Stellen. Zunächst verbirgt sich hinter der "extensiven Auslegung" eine den Wortlaut sprengende Rechtsfortbildung. Alsdann wird die Erstreckung des Schutzes auf alle unter das Abzahlungsgesetz fallenden Rechtsgeschäfte in der zitierten Bundestagsdrucksache nicht ausdrücklich ausgesprochen. Es ist lediglich davon die Rede, daß der Anwendungsbereich "bewußt weit gefaßt"[39] sei. Dieser Aussage folgen jedoch Beispiele, die sämtlich Fälle im Verhältnis zwischen Kreditgeber und dem Verbraucher in seiner Stellung als Kreditnehmer betreffen. Dort werden mit Blick auf einen erweiterten sachlichen Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes vor allem die Verträge über Dienstleistungskredite genannt.[40] Auch aus der Aussage im Zusammenhang der Übergangsvorschriften, man rechne nicht mit Übergangsproblemen bei der Aufhebung des Abzahlungsgesetzes[41], läßt sich kein hinreichender Rückschluß auf die notwendige Deckungsgleichheit der Regelungen ziehen. Es wird nicht erkennbar, ob der Gesetzgeber hier tatsächlich alle Fälle, d.h. vor allem die Interzessionsverträge, im Blick hatte. Darüber hinaus läßt sich kaum sagen, daß das Verbraucherkreditgesetz ausschließlich der Ausweitung des im Abzahlungsgesetz angelegten Schutzes zu dienen bestimmt sein sollte. Der persönliche Anwendungsbereich des Abzahlungsgesetzes wurde vom Gesetzgeber bewußt nachhaltig beschnitten. Grenzte das Abzahlungsgesetz nur eingetragene Kaufleute von seinem Schutz aus, so beschränkt sich das Verbraucherkreditgesetz auf Verbraucher (nach der Definition des § 1 Abs. 1 VerbrKrG, wie sie einheitlich in den Verbraucherschutzgesetzen zugrunde gelegt wird).[42] Es scheint demnach keineswegs zwingend, von einem historischen Willen des Gesetzgebers auszugehen, die Wertungen des Abzahlungsgetzes ohne jeden Abstrich ins Verbraucherkreditgesetz zu transferieren. Dieser Gesichtspunkt ist aber auch aus anderem Grunde nicht tragfähig. Selbst wenn man einen dahingehenden Willen des Gesetzgebers attestieren wollte, könnte er als Ergebnis einer Auslegung nur dann Verbindlichkeit beanspruchen, wenn er hinreichenden Ausdruck in den normierten Vorschriften gefunden hätte und die Grenzen des möglichen Wortsinns wahren würde. Der Wortlaut des § 1 Abs. 2 VerbrKrG legt jedoch eine Beschränkung auf den Vertrag zwischen dem Empfänger der Leistung als Kreditnehmer und dem Kreditgeber nahe. Diese Auslegung wird systematisch durch die Regelungen über Ausnahmen vom Anwendungsbereich in § 3 VerbrKrG sowie die Heilungsvorschrift des § 6 Abs. 2 VerbrKrG gestützt.[43] Mit Recht stößt deshalb die unmittelbare Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf Interzessionsverhältnisse auf allgemeine Ablehnung.[44] Die unmittelbare Anwendung anderweitiger Formvorschriften kommt ebenfalls nicht in Betracht.

b) Nichtregelung der Formfreiheit als abschließende Wertentscheidung

Mit der Verneinung der unmittelbaren Anwendung von Formvorschriften auf Interzessionsverhältnisse (außer der Bürgschaft) könnte schon das letzte Wort gesprochen sein, wenn eine Formvorschrift im Privatrechtsverkehr sich als Einschränkung eines so grundlegenden Prinzips des Privatrechts darstellen würde, daß die Erweiterung des Anwendungsbereichs der Formvorschrift immer an einem argumentum e contrario scheitern müßte. Zwar sind gerade Prinzipien dadurch gekennzeichnet, daß ihnen häufig gegenläufige Prinzipien gegenübertreten und man sich deshalb die Frage stellen muß, ob das gegenläufige Prinzip, das zur Einführung einer Formvorschrift in dem einen Bereich geführt hat, nicht so stark ist, daß es das grundlegende Prinzip auch an anderer Stelle weichen heißt. Doch wollen wir dem Gedanken nachgehen, ob nicht die Privatautonomie das grundlegende, die Formfreiheit gebietende Prinzip ist und dabei nach den Grundlagen der Formzwänge fragen.

c) Grundlagen der Formzwänge

Der Grundsatz der Privatautonomie entfaltet seinen beherrschenden Einfluß auch bei der Beurteilung von Formzwängen.[45] Mit Rücksicht auf diesen grundlegenden Aspekt der Privatrechtsordnung ist von einem Prinzip der Formfreiheit von Verträgen auszugehen.[46] Als natürliche Fortsetzung der in den §§ 305, 241 BGB postulierten Freiheit, auch untypische Verträge wirksam vereinbaren zu können, soll für solche Verträge generell keine besondere Form vorgeschrieben sein. Das Prinzip der Formfreiheit erstreckt sich auch auf gefährliche Verträge. Jedermann kann sich jederzeit formfrei bezüglich weitreichender Pflichten in eine unbegrenzte persönliche Haftung stürzen. Die Privatautonomie konstituiert sich gerade darin, daß sich jedes Rechtssubjekt allein aufgrund seines frei gebildeten Willens, d.h. grundsätzlich auch formfrei, binden kann. Der Gesetzgeber greift erst ein, wenn ein spezifisches Ungleichgewicht zwischen den Vertragsparteien dafür sorgt, daß die ausgleichende Wirkung der kontradiktorischen Verhandlungspositionen strukturell ausgeschaltet wird.[47]

d) Anforderungen zur Rechtfertigung von Formvorschriften

Der Ausnahmecharakter von Formvorschriften zeigt sich deutlich in den Anforderungen, die im Rahmen der Diskussion um die Normierung von Formvorschriften gestellt werden.[48] Formvorschriften müssen sich rechtfertigen, indem sie dem Klarheitsgebot entsprechen, d.h. vom Rechtsverkehr hinreichend sicher und gefahrlos verwendet werden können. Darüber hinaus muß der verfolgte Zweck mit dem durch den Formzwang verursachten Zusatzaufwand hinreichend im Verhältnis stehen. Diese Voraussetzungen leuchten ein, wenn man bedenkt, daß die Transaktionskosten eines Geschäfts mehr oder minder direkt stets ihren Weg zum "Kunden" finden. Man erweist dem Verbraucher also einen schlechten Dienst, wenn man blind die Anforderungen an seinen Geschäftspartner in die Höhe schraubt. Der so erzielte Schutz muß unter Umständen (zu) teuer bezahlt werden. Schließlich sind nachhaltige Wertungsgesichtspunkte erforderlich, um dem Rechtsverkehr die Belastung durch einen Formzwang zuzumuten.[49] Gemeint ist der Ausgleich typischer Ungleichgewichte zwischen den Beteiligten. Ebenso ist daran zu denken, die Eigenverantwortung zu fördern und möglichen Streitigkeiten vorzubeugen, bevor es zu einer nachhaltigen Belastung der Rechtspflege kommt. Entsprechend diesen Vorgaben lesen sich auch die Materialien zur Entstehung des BGB. Diese gewähren jedoch nur Einblick in die Perspektive des Gesetzgebers. Die Stellung des Rechtsanwenders bietet demgegenüber weit weniger Gestaltungsfreiheit. Anstatt nach der rechtspolitisch wünschenswerten Lösung zu suchen, ist vielmehr nach den wesentlichen gesetzgeberischen Wertentscheidungen zu forschen, um diese dogmatisch konsistent im Falle nicht typisierter Verträge zur Geltung zu bringen.

e) Das gesetzgeberische Konzept der Interzessionen

In den Beratungen zum Erlaß des BGB wurde die Frage der Interzessionen eingehend erörtert. Die Kommission war auch durch die Existenz sonstiger Untersuchungen auf das besondere Problemfeld hingewiesen.[50] Man war sich bewußt, daß man mit den Regeln der Bürgschaft nur einen Spezialfall der ansonsten vielgestaltig denkbaren Garantie regelte.[51] Gerade wegen der Vielfalt denkbarer und insoweit auch für notwendig erachteter Formen sonstiger Interzessionsverträge, hat man von einer über die Bürgschaftsvorschriften hinausreichenden Normierung sonstiger Interzessionsverhältnisse abgesehen.

Auch für den Regelungskomplex der Bürgschaft war die Schriftform zunächst scharf angegriffen worden. Erst im Rahmen der Weiterbearbeitung zum zweiten Entwurf des BGB wurde die dem heutigen § 766 BGB entsprechende Regelung aufgenommen. Ihre Widersacher monierten, daß sich die Regelung mit dem Prinzip der Formfreiheit nicht vereinbaren lasse und den Rechtsverkehr unnötig behindere. Dagegen setzte sich der Formzwang zum Schutz des Bürgen durch. Der potentielle Bürge sollte durch die Schriftlichkeit der Übereilung des gefährlichen Geschäfts geschützt werden.[52] Im Zusammenhang mit der Diskussion um die Schriftform für die Bürgschaft wurde eine solche auch für die privative Schuldübernahme erwogen. Dieser Vorschlag stieß jedoch auf breite Ablehnung, weil man nur für den Spezialfall der Bürgschaft vom Prinzip der Formfreiheit abweichen wollte.[53]

Danach deutet Vieles darauf hin, daß der historische Gesetzgeber durch sein Schweigen die Frage nicht offen lassen, sondern eine bewußte Entscheidung im Sinne eines gegen besondere Formvorschriften von Interzessionen jenseits der Bürgschaft treffen wollte.

f) Bindung an gesetzgeberische Wertungen

Es stellt sich die Frage nach der Verbindlichkeit dieser historischen Wertentscheidung. Mit dem Willen des historischen Gesetzgebers ist noch keine endgültige Entscheidung über die Zulässigkeit einer Rechtsfortbildung gefallen.[54] Erst eine Rechtsfortbildung, die sich gegen das vom Gesetzgeber Gesagte und Gewollte zugleich wendete, stieße an unüberwindliche Grenzen.[55] Gesagt hat der Gesetzgeber aber schon deshalb nichts, weil er neben der Bürgschaft keine weitere Personalsicherheit geregelt hat. Wenn sich aber bei den nicht geregelten Personalsicherheiten dieselben Schutzbedürfnisse aufzeigen lassen, die zur Einführung der Formvorschrift bei der Bürgschaft geführt haben, dann ist durchaus Raum für eine weitere Einschränkung des Prinzips der Privatautonomie gegeben. Dieser Gedanke kann noch Verstärkung dadurch erfahren, daß die Verhältnisse sich geändert haben und die Schutzbedürfnisse sich unter den heutigen Verhältnissen noch gravierender bzw. schlicht anders darstellen als zu Zeiten der Schaffung des BGB.[56] An dieser Stelle könnte vor allem an die gewandelten Schutzvorstellungen für Verbraucher und die damit verbundene stärkere soziale Ausrichtung des BGB in der heutigen Zeit zu denken sein.[57] Vor allem verdienen hier die in den letzten Jahrzehnten eingetretenen Veränderungen auf nahezu allen Verbrauchermärkten Beachtung. Mit der Explosion des Verbraucherkreditgeschäfts haben auch Sicherungsgeschäfte im Verbraucherkreditbereich maßgeblich an Gewicht gewonnen.[58] Diese Entwicklung war zur Zeit der Beratung über das BGB weder in Sicht noch absehbar. Die Veränderungen haben auch derartiges Gewicht, daß von einem Verbot der Rechtsfortbildung nicht gesprochen werden kann. Doch woran sollte sich die Rechtsfortbildung orientieren, die den Schutz des Interzedenten vor Übereilung vor Augen hat?

2. Das Erst-recht-Argument zur Übertragbarkeit der §§ 6, 4 VerbrKrG

Die entscheidenden Wertungen werden zur Zeit sowohl in der Rechtsprechung als auch in der ihr folgenden Lehre durch Rückgriff auf das Verbraucherkreditgesetz gewonnen. Dem kann insoweit gefolgt werden, als das Fehlen der unmittelbaren Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes noch nichts über seine Analogiefähigkeit aussagt. Jedoch ist für ein Formerfordernis, entsprechend den oben gemachten Ausführungen zum Prinzip der Formfreiheit, eine hinreichende Rechtfertigung anhand gesetzgeberischer Wertungen zu fordern.

Die Diskussion wird beherrscht durch das Erst-recht-Argument des BGH, das auch in der Literatur bereitwillig aufgenommen worden ist.[59] Wenn schon der Kreditnehmer, d.h. derjenige, dem die wirtschaftlichen Vorteile aus dem Kreditvertrag tatsächlich zufallen, den großzügigen Schutz des Verbraucherkreditgesetzes genieße, so müsse dieser Schutz sich erst recht auf den Sicherungsgeber beziehen, der sich von dem Kreditnehmer nicht durch die der Verpflichtung anhaftende Gefahr unterscheide, sondern nur dadurch, daß ihm durch den Kreditgeber in der Regel keine Gegenleistung zufließt.[60]

Es handelt sich um ein argumentum a fortiori in der Form des argumentum a minore ad maius.[61] Diese Figur lädt regelmäßig zu weitgehenden (Fehl-)Schlüssen ein. Prüft man die Voraussetzungen eines solchen Erst-recht-Schlusses mit der nötigen Genauigkeit, so stößt man auf erhebliche Probleme, entsprechende Wertungen im Einzelnen festzustellen. Ausgehend von dem Gedanken, daß wesentlich gleiche Sachverhalte einer im wesentlichen übereinstimmenden Lösung zuzuführen sind, will auch das argumentum a fortiori positiv getroffene Anordnungen in Bereiche fortschreiben, die keine ausdrückliche Regelung erfahren haben. Ansatzpunkt ist also eine Problemsituation, zu deren Lösung eine Wertentscheidung gesetzgeberisch festgeschrieben ist. Ins Verhältnis zu dieser geregelten Situation ist diejenige zu setzen, die im Wege der Rechtsfortbildung geregelt werden soll. Die ungeregelte Problemsituation muß sich mit Blick auf das telos als Komparativ der geregelten Situation darstellen. Das beurteilt sich anhand der für die vom Gesetzgeber getroffenen Regelung entscheidenden Wertungsgesichtspunkte. Hat der Gesetzgeber zum Schutze eines Rechtsgutes vor einer bestimmten Gefahr ein Gebot erlassen, dann ist für all diejenigen Fälle an einen Erst-recht-Schluß zu denken, in denen die fragliche Gefahr in noch stärkerem Maße auftritt, ohne daß sie vom Wortlaut des Gesetzes mit erfaßt würden. Es ergeben sich somit die folgenden Prüfungsmarken für die Tragfähigkeit des Erst-recht-Arguments:

  1. Zum einen muß feststehen, welche Regelungsidee bzw. Regelungsideen in der gesetzlich gestalteten Situation federführend gewirkt haben.
  2. Dann ist zu zeigen, inwieweit die fragliche Problemsituation gerade auf diese Regelungsziele bezogen ein Mehr oder Weniger darstellt.[62]
  3. Schließlich darf auch nicht übersehen werden, daß in der ungeregelten Situation hinzutretende Gesichtspunkte eine differenzierte Betrachtung erfordern können.

Das zur Prüfung gestellte Erst-recht-Argument kann demnach nur dann als tragfähig in der Diskussion berücksichtigt werden, wenn die im Verbraucherkreditgesetz für den Kreditnehmer entscheidenden Wertungsgesichtspunkte sich auch in gesteigerter Form beim Sicherungsgeber wiederfinden lassen und keine zusätzlichen Gesichtspunkte hinzutreten, die eine differenzierte Betrachtung nahelegen.

Für das Erst-recht-Argument des BGH scheint auf den ersten Blick einiges zu sprechen, soweit man einen abstrakten Schutz der Person des Verbrauchers als Leitidee des Verbraucherkreditgesetzes zugrunde legt. Eine verläßliche Beurteilung verlangt jedoch die genaue Analyse der gezogenen Schlußfolgerung. Das Verbraucherkreditgesetz müßte einen abstrakten Schutz in dem Sinne bereitstellen, daß der Verbraucher grundsätzlich, bezogen auf seine Person, und nicht nur in Situationen besonderer Schwäche, vor den Gefahren des Geschäftsverkehrs geschützt werden soll. Dieser Gedanke verbietet sich jedoch schon mit Rücksicht auf die unstreitigen Annahmen, die das Verbraucherkreditgesetz in persönlicher Hinsicht macht bzw. ausläßt. Es wäre schlechthin willkürlich, dieselbe Person im privaten Bereich zu schützen und zeitgleich dazu im gewerblichen bzw. geschäftlichen Bereich ungeschützt zu lassen. Zudem stellt das Gesetz in sachlicher Hinsicht eindeutig darauf ab, welchem Bereich der Kreditvertrag zuzurechnen ist. Im Privatbereich werden also beispielsweise auch Rechtsanwälte, Gewerbetreibende und Vollkaufleute erfaßt. Allein die persönlichen "Unzulänglichkeiten" des Verbrauchers, wie ihn das Verbraucherkreditgesetz definiert, können es demnach nicht sein, die diesen in den Genuß des besonderen Schutzes bringen.

a) Die entscheidenden Wertungen für die §§ 6, 4 VerbrKrG

Aufschluß über die den Formvorschriften des Verbraucherkreditgesetzes zugrunde liegenden Wertungen sollten die Vorschriften selber geben. Auch hier müssen die bereits betonten systematischen Gesichtspunkte zur Formfreiheit im deutschen Privatrecht berücksichtigt werden. Weitere Ansatzpunkte bieten insbesondere die Gesetzesmaterialien in Form der BT-Drucksache 11/5462 sowie die dem Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegende Richtlinie 87/102/EWG vom 22.12.1986 und ihre Interpretation im Gesamtzusammenhang der auf EG-Richtlinien zurückgehenden Verbraucherschutzgesetzgebung.

Der Wortlaut der §§ 6 und 4 VerbrKrG gibt für die maßgeblichen Regelungsideen nicht viel her. § 6 VerbrKrG regelt die Nichtigkeitsfolge im Falle der Mißachtung in einer im Vergleich zu § 125 BGB den Verhältnissen angepaßten Form. § 4 VerbrKrG stellt besondere Informationspflichten für den Kreditgeber auf. Aus dem Zusammenspiel der beiden Vorschriften wird einmütig in Rechtsprechung und Lehre geschlossen, daß einerseits die Information des Kreditnehmers und andererseits dessen Warnung durch eine besondere schriftliche Beschäftigung mit dem Kreditgeschäft intendiert ist.[63] Damit ist jedoch für die hier interessierende Frage, ob dieser Schutz auch auf dritte Sicherungsgeber zu übertragen ist, nichts gewonnen. Für die Übertragbarkeit der maßgeblichen Regelungsidee kann nur der dahinter liegende Gedanke weiterhelfen, was den Gesetzgeber dazu bewogen hat, gerade in dieser Situation dem Geschäftsverkehr eine derart weitgehende Information und Warnung des Verbrauchers aufzubürden. Hier ist auf die im Zusammenhang mit dem Konzept der Formfreiheit gemachten Ausführungen zurückzukommen. Man geht auch hier von einem wirtschaftlichen Ungleichgewicht zwischen den Anbietern von Verbraucherkrediten und dem Verbraucher aus.[64] Der Verbraucher befinde sich in einer strukturell unterlegenen Situation, die gerade zum Schutz der Privatautonomie eines ausgleichenden Eingriffs bedarf. Ein Schutz vor Übereilung wird für notwendig erachtet.[65] Damit ist aber wiederum nichts über die Quelle der strukturellen Schwäche gesagt, die alleine in der Lage ist aufzuklären, wann nach der gesetzgeberischen Wertung eine Person vor Übereilung geschützt werden muß. Hier stellt sich das Kernproblem der gesamten Diskussion: Worin liegt die strukturelle Unterlegenheit des Verbrauchers, die in den Augen des Gesetzgebers einen derartigen Schutz rechtfertigt.

Die zitierten Stimmen aus Literatur und Rechtsprechung legen nahe, die strukturelle Unterlegenheit des Verbrauchers sei darauf zu stützen, daß er sich auf einem rechtsgeschäftlich besonders gefährlichen Gebiet bewege.[66] Die Gefährlichkeit der in Rede stehenden Haftung ist sicherlich ein Faktor. Als Entscheidungskriterium ist sie indessen noch zu undifferenziert. Man muß die Umstände ins Auge fassen, in denen sich die zu schützende Person zur Zeit der Haftungsbegründung befindet, wenn man den Grund für den Übereilungsschutz erfahren will. Anschaulich wird dies auch anhand des Zusammenspiels des Formerfordernisses für den Bürgschaftsvertrag aus § 766 BGB mit der Formfreiheit des Kreditauftrages aus § 778 BGB. Da sich die Rechtsfolgen entsprechen, muß die Art ihrer Begründung entscheidend wirken. Das besondere Haftungsrisiko eines Kreditnehmers vermag demnach alleine die strukturelle Unterlegenheit des Kreditnehmers im Sinne des Verbraucherkreditgesetzes nicht zu begründen. Es lassen sich aber anderweitige Bezugspunkte finden, die die Stellung des als Kreditnehmer auftretenden Verbrauchers besonders kennzeichnen. Hier geben die Vorschriften über den Anwendungsbereich der einzelnen Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes Auskunft. Im Mittelpunkt steht einmal der Begriff des Verbrauchers, wie er den Überlegungen des Gesetzgebers zugrunde lag. Zum anderen hilft der Blick auf diejenigen Verträge, die der Gesetzgeber aus dem Regelungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes ausgegrenzt hat.

In den Ausnahmen vom Anwendungsbereich des § 3 VerbrKrG spiegelt sich anschaulich das Prinzip der Formfreiheit wieder. Auch in der Bundestagsdrucksache zum Verbraucherkreditgesetz kehrt die Überlegung des Gesetzgebers wieder, daß die Form nur dann aufgezwungen werden soll, wenn der damit verbundene Mehraufwand in vernünftigem Verhältnis zu einem konkret bezweckten Schutzziel steht.[67] Die gesetzlich beschriebenen Ausnahmen geben zu erkennen, daß der Gesetzgeber einen qualitativen Eingriffslevel überschritten wissen wollte, bevor der Schutz des Verbraucherkreditgesetzes eingreifen kann.

Zunächst fallen die § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 3 VerbrKrG ins Auge. Danach greift der Schutz des Verbraucherkreditgesetzes nicht ein, soweit der Nettokreditbetrag 400 DM nicht übersteigt oder der Zahlungsaufschub den Zeitraum von drei Monaten nicht überschreitet. Der Gesetzgeber hat sich hier von dem Gedanken leiten lassen, daß nur bei höheren Kreditbeträgen bzw. bei längeren Laufzeiten die besondere Gefahr unübersichtlicher Finanzierungsstrukturen abgemildert werden muß.[68] Bei Bagatellbeträgen wird der Verbraucher in der Regel auch ohne besondere Hilfe einen kühlen Kopf bewahren und den Überblick über seine Verpflichtungen behalten. Festzuhalten bleibt damit, daß die schwer absehbare Entwicklung der Belastungen aus einem Kreditverhältnis für den Schutz des Verbraucherkreditgesetzes von Bedeutung ist.

Die Ausnahmen des § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 3 VerbrKrG legen auch nahe, die Vergleichbarkeit von Kreditangeboten auf dem Markt für Verbraucherkredite als Entscheidungskriterium zugrunde zu legen. Dieser Gedanke harmoniert mit den Vorstellungen des Gesetzgebers[69] und denen der Richtlinie[70], soweit eine größere Transparenz auf dem Markt für Verbraucherkredite die Entscheidung des Verbrauchers vereinfachen soll. Soweit demgegenüber allein der Schutz des Verbrauchers als Regelungsziel angeführt wird, erweist sich das zumindest mit Blick auf die hier interessierende Fragestellung als Spiel um Worte.[71] Für die Frage der Reichweite des Schutzes kommt es auf die konkrete Ausgestaltung an, die sich nur an den Leitideen orientieren kann, die zur Normierung der Vorschriften geführt haben. Spätestens hier kommt im Rahmen der Analyse des Schutzzwecks "Verbraucherschutz" das Gesamtkonzept zum tragen. Zudem wird nicht einsichtig, wieso die Regelungsidee des deutschen Gesetzgebers hinter den Zielen der Richtlinie zurückbleiben sollte.[72] Ausweislich der Bundestagsdrucksache bestand das Ziel ausdrücklich darin, eben diese Ideen auch in deutsches Recht umzusetzen.[73] Einen wichtigen Hinweis gibt auch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. Dort werden solche Kreditverträge aus dem Anwendungsbereich genommen, die durch ein Grundpfandrecht abgesichert sind. Dem liegt u.a. die Überlegung zugrunde, daß Realkredite aus dem Rahmen der typischen Konsumentenkredite herausfallen.[74] Der Schutz des Verbraucherkreditgesetzes sollte sich also auf typische Konsumentenkredite beziehen. Dieser Gedanke wird auch bei § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG aufgegriffen. Ausgenommen sind danach Verträge über Existenzgründungsdarlehen, bei denen ein Kreditbetrag von 100.000 DM überschritten wird. Der Gesetzgeber sah auch hier keine ausreichende Schutzbedürftigkeit gegeben. Wer sich in einer bestimmten Position in so großem Stil am Rechtsverkehr beteiligt, verfügt in diesem Geschäftsbereich in der Regel auch über den notwendigen Sachverstand, um den Gefahren zu begegnen, die von einer Fremdfinanzierung ausgehen. Der Gesetzgeber stellt für die Beurteilung, ob es sich um einen Verbraucher handelt, auf den jeweiligen Vertrag ab. Damit wird vorausgesetzt, daß eine Person für den Abschluß unterschiedlicher Verträge auch unterschiedlich geschäftserfahren und damit schutzwürdig sein kann. Wieder wird eine Leitidee des Verbraucherkreditgesetzes erkennbar: Der bezogen auf einen Vertragsabschluß Geschäftserfahrene befindet sich nicht in der für schutzwürdig befundenen Situation des typischen Konsumenten.

Verfolgt man diesen Gedanken weiter, so gelangt man zu der Frage, wie der Verbraucher im Sinne von § 1 Abs. 1 VerbrKrG zu bestimmen ist. Die Bestimmung des persönlichen Anwendungsbereichs zeigt deutlich, wen der Gesetzgeber für so unterlegen hielt, daß er ihn mit einem Formzwang schützen wollte. Die Legaldefinition des § 1 Abs. 1 VerbrKrG spricht von einer natürlichen Person, soweit der Kredit nach dem Inhalt des Vertrages nicht für ihre bereits ausgeübte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit bestimmt ist. In der Ausgrenzung gewerblich bzw. beruflich veranlaßter Kredite zeigt sich wieder eine Parallele zum konsumbezogenen Verständnis des Verbraucherbegriffs, wie er mit Blick auf § 3 VerbrKrG nahe liegt. Wer im Rahmen seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit professionell am Geschäftsverkehr teilnimmt, der kontrahiert nicht für den eigenen Konsum. Vor diesem Hintergrund wird auch deutlich, warum der Gesetzgeber dieses Kriterium in die Legaldefinition des § 1 Abs. 1 VerbrKrG und nicht in die Ausnahmetatbestände des § 3 VerbrKrG aufgenommen hat. Mit bezug auf den Konsum läßt sich der Begriff des "Verbrauchers" ausfüllen. Folgt man der ursprünglichen Wortbedeutung, so versteht man unter einem Verbraucher eine natürliche Person, die als Konsument, d.h. als Endabnehmer von Waren und Dienstleistungen in einer Produktions- bzw. Anbieterkette, fungiert. Das entspricht dem Begriff des consumer, wie er in der verbindlichen englischsprachlichen Fassung der Richtlinie verwendet wird. In diese Richtung weisen auch die Ausführungen in den Schlußanträgen des Generalanwalts F. G. Jacobs im Zusammenhang mit der Vorlage des BGH zur Frage der Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsgesetzes auf Bürgschaften.[75] Zunächst stellt Jacobs klar, daß die Richtlinien zum Verbraucherschutz bzgl. der Frage, wer als Verbraucher anzusehen ist, notwendig im Zusammenhang zu sehen sind.[76] Das entspricht im übrigen auch den Vorstellungen des Gesetzgebers bei Erlaß des Verbraucherkreditgesetzes.[77] Weiter stellt sich der Generalanwalt auf den Standpunkt, daß die Stellung des Verbrauchers im Sinne der Verbraucherschutzrichtlinie wesentlich dadurch bestimmt werde, daß er im Rahmen synallagmatischer Vertragsverhältnisse gebunden werde.[78] Diese Ausführungen zum Haustürwiderrufsgesetz lassen sich entsprechend dem oben dargelegten Ziel einer einheitlichen Entwicklung des Verbraucherbegriffs auch auf das Verbraucherkreditgesetz beziehen. Natürlich bleibt es dem nationalen Gesetzgeber unbenommen, über die Richtlinie hinausreichenden Schutz zu gewähren.[79] Doch deutet alles darauf hin, den Verbraucher im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKrG als Endverbraucher im normalsprachlichen Sinne aufzufassen.

b) Zwischenergebnis

Zusammenfassend läßt sich sagen, daß der Gesetzgeber, im Einklang mit den bestimmenden Prinzipien zu Formzwängen im Privatrecht, nur zum Ausgleich genau abgegrenzter struktureller Unterlegenheit des Verbrauchers gegenüber einem professionell operierenden Kreditgeber mittels der Formvorschriften der §§ 6, 4 VerbrKrG eingreifen wollte. Die tragenden Ungleichgewichte zwischen dem Verbraucher und dem Kreditgeber lassen sich wie folgt beschreiben:

  • Der Markt für Verbraucherkredite ist unübersichtlich. Durch einheitliche Informationsstandards wird für Transparenz und Wettbewerb gesorgt. Dadurch wird auch ein Vergleich auf einem einheitlichen europäischen Verbraucherkreditmarkt denkbar. Der Verbraucher soll im Sinne des § 4 VerbrKrG informiert werden, um ihm die Auswahl des für ihn günstigsten Kreditangebots am Markt zu ermöglichen.
  • Der Verbraucher befindet sich in der Situation des Konsumenten von Waren und Dienstleistungen. Diese Position ist dadurch gekennzeichnet, daß er von professionellen Kreditanbietern mit besonders verlockenden Angeboten konfrontiert wird, die durch gewecktes Konsumverlangen den Blick auf die damit verbundenen längerfristigen Belastungen verstellen wollen. Dagegen soll der Verbraucher durch einen Hinweis auf die Möglichkeit des Ruins durch langfristig akkumulierte Schulden geschützt werden. Also soll die besondere Form ihn vor konsumorientierten ad hoc Entscheidungen schützen.

c) Die Situation des Sicherungsgebers - ein Komparativ bzgl. dieser Wertungen?

Nun müßte sich feststellen lassen, daß mit Blick auf diese tragenden Wertungsgesichtspunkte die Situation der Sicherungsgeber einen Komparativ im oben dargestellten Sinne darstellt.

Betrachtet man das Ziel, die Transparenz im Verbraucherkreditmarkt zu fördern, so liegt auf der Hand, daß dieser Gesichtspunkt für den Sicherungsgeber keine Rolle spielen kann. Dem Sicherungsgeber geht es nicht darum, ein möglichst günstiges Kreditangebot zu erkennen. Er hat keine Auswahlentscheidung am Markt zu treffen. Für ihn spielt ausschließlich eine Rolle, ob der Kreditnehmer den voraussichtlichen Belastungen des Kreditgeschäfts gewachsen sein wird. Nur in diesem Zusammenhang können die Angaben in § 4 VerbrKrG für den Sicherungsgeber von Bedeutung sein. Die Problematik in der Situation des Kreditnehmers unterscheidet sich demnach bzgl. der Überschaubarkeit des Marktes erheblich von der des Sicherungsgebers. Für den Sicherungsgeber steht nur die Entscheidung an, ob er für den Kreditnehmer die fragliche Sicherheit stellen will. Diese Entscheidung hängt häufig mit persönlichen Bindungen zusammen, die den Verbraucher dazu bewegen, eine derartige Haftung zu übernehmen. Auf diese Besonderheit wird zurückzukommen sein. Mit Blick auf das Transparenzziel des Verbraucherkreditgesetzes befindet sich der Sicherungsgeber nicht in einer Position, die das telos stärker fordert als die Lage des Kreditnehmers. Vielmehr spielt diese Regelungsidee für den Sicherungsgeber keine entscheidende Rolle.

Untersucht man den Schutzzweck, den Konsumenten vor den Verführungen zu schützen, die eine baldige Nutzbarkeit eines Konsumgegenstandes womöglich mit sich bringt, so scheint die Diskrepanz zum Sicherungsgeber noch größer. Der Sicherungsgeber hat in der Regel nichts von dem Sicherungsvertrag. Selbst wenn er ein mittelbares Eigeninteresse an dem Kreditgeschäft verfolgen sollte, ist er den Verlockungen des schnellen Konsums entfernter ausgesetzt als der Kreditnehmer, dem der Kredit unmittelbar zur Verfügung gestellt wird. Der Sicherungsgeber braucht also nicht vor einer vorschnellen Entscheidungen geschützt zu werden, die er mit Blick auf die schnelle Verfügbarkeit von Konsumgütern möglicherweise treffen könnte.

Danach läßt sich festhalten, daß die Situation des Sicherungsgebers kein Komparativ zu derjenigen des Kreditnehmers im Sinne des telos des Verbraucherkreditgesetzes ist. Es handelt sich schlicht um eine andere Situation. Es steht außer Frage, daß auch dem Sicherungsgeber, der, entsprechend dem Verbraucherbild des Verbraucherkreditgesetzes, keine ausreichende Erfahrung im Geschäftsverkehr besitzt, erhebliche Gefahren durch einen unbedacht abgeschlossenen Sicherungsvertrag drohen. Diese Gefahr entspricht jedoch nicht derjenigen, der das Verbraucherkreditgesetz zu begegnen sucht. Danach muß der gezogene Erst-recht-Schluß vom Verhältnis des Kreditgebers zum Kreditnehmer im Sinne des Verbraucherkreditgesetzes auf das Verhältnis zwischen Kreditgeber und Sicherungsgeber scheitern. Anderenfalls müßte man sich für die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf die Voraussetzungen des persönlichen Anwendungsbereichs beschränken. Das widerspricht jedoch eindeutig der gesetzgeberischen Wertung, die insoweit auch unmißverständlich Ausdruck in den §§ 1 Abs. 2 und 3, 3 VerbrKrG gefunden hat.

Auch abseits der Figur des argumentum a fortiori läßt sich keine Übertragung der Rechtsgedanken des Verbraucherkreditgesetzes herleiten. Die Analyse der Regelungssituationen hat deutliche Unterschiede der verglichenen Problemsituationen aufgezeigt, die eine Rechtsfortbildung insgesamt verbieten. Wollte man entgegen den oben aufgezeigten Wertungen die Formanforderungen des Verbraucherkreditgesetzes auf das Sicherungsverhältnis übertragen, so liefe das auf eine rechtspolitische Entscheidung ohne methodische Rechtfertigung hinaus.

Aus dem Verbraucherkreditgesetz läßt sich danach ein Schutz des als Sicherungsgeber fungierenden Verbrauchers nicht begründen.

III. Formerfordernis aus dem Schutzkonzept des BGB

Mit diesem Zwischenergebnis ist nach anderen Wertungen zu suchen, die den für notwendig erachteten Schutz des Sicherungsgebers im hier diskutierten Bereich leisten könnten.

1. Analogie zu den §§ 780 ff., 518 Abs. 1 S. 1 BGB

Rimmelspacher will aus dem Zusammenhang der §§ 766 S. 1, 780 ff., 518 Abs. 1 S. 1 BGB eine Formbedürftigkeit von Schuldbeitritt und Garantie herleiten. Entsprechend den oben aufgezeigten methodischen Anforderungen sind wiederum die maßgeblichen Wertungen herauszuarbeiten, an die angeknüpft werden soll.

Dieser auf die §§ 766 S. 1, 780 ff., 518 Abs. 1 S. 1 BGB Bezug nehmende Ansatz erschließt aus der besonderen Interessenkonstellation zwischen Parteien einseitig verpflichtender Verträge die Notwendigkeit einer Warnung durch die schriftliche Form.[80] Der Gedanke gewinnt Konturen, wenn man den Vergleich zur Situation synallagmatischer Verträge zieht. Bei zweiseitig verpflichtenden Verträgen mahnten sich die Parteien automatisch gegenseitig zur Umsicht, weil jede Partei, eingedenk drohender Eigenverpflichtung, Vorsicht walten lasse. Anders lägen die Dinge im Falle bloß einseitiger Verpflichtung, wenn der ausschließlich berechtigten Partei jedes Interesse fehle, den Vertragschluß zu überdenken. Hier sei der potentiell Verpflichtete dem blinden Druck seines Verhandlungspartners ausgesetzt. Darin liege eine besondere Gefahr übereilter Vertragschlüsse, die im Wege eines Formzwanges auszugleichen sei. Die Schriftform führe dem Verpflichteten vor Augen, daß er gerade im Begriff sei, sich zu binden. Als Beleg für diesen Zusammenhang wird auf die Formvorschriften der §§ 766 S. 1, 780, 781, 518 Abs. 1 S. 1 sowie die Ausnahmevorschrift des § 782 BGB verwiesen. Dort lasse sich nachvollziehen, daß die Formbedürftigkeit stets mit der Einseitigkeit einhergehe bzw. mit dieser auch entfalle. In diesem Zusammenhang finde auch die Formfreiheit des Kreditauftrages nach § 778 BGB ihre Erklärung.

Diesem auf den ersten Blick bestechenden Gedanken[81] ist zuzustimmen, soweit er nicht die Gefährlichkeit der Rechtsfolgen des Vertrages, sondern das strukturelle Ungleichgewicht zwischen den Vertragsparteien als Mittelpunkt der Überlegungen wählt. Die Beobachtung, daß einseitige Verpflichtungen mit besonderen Formvorschriften einhergehen, vermag für sich gesehen keine hinreichende Begründung zur Übertragung des Rechtsgedankens in andere Bereiche zu liefern. Maßgeblich kann nur sein, warum sich dieses Phänomen im Gesetz nachvollziehen läßt. Der vorgestellte Regelungsgedanke müßte sich systematisch konsistent durchhalten lassen. Der Ansatz Rimmelspachers geht jedoch an den in Wortlaut und Systematik des Gesetzes festgelegten Schutzzusammenhängen ebenso vorbei wie an den im Einzelnen verfolgten Regelungszielen.

Nach nahezu einhelliger Auffassung spielt der Schutz vor Übereilung bzw. die Warnung des Verpflichteten im Rahmen der §§ 780, 781 BGB keine Rolle.[82] Diese Ansicht spiegelt sich vollständig in den Materialien zum BGB wieder. Auch hier verdient der Ausnahmecharakter Beachtung, der Formvorschriften grundsätzlich zukommt. Zur Rechtfertigung der Schriftform der §§ 780, 781 BGB verweisen die Materialien ausdrücklich auf die besonderen Probleme, die gerade mit Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis verbunden sind.[83] Besondere Gefahren für den Versprechenden blieben unberücksichtigt.[84] Soll aus der Aussage einer Partei selbständig ein Anspruch hergeleitet werden, so stellt sich in der Regel das Abgrenzungsproblem zwischen einem mehr oder minder ernst gemeinten Ausspruch einer Partei und der rechtsgeschäftlich tragfähigen Abrede, mit der sich die Partei wirksam binden wollte.[85] Der Gesetzgeber sah hier eine Prozeßlawine über die deutsche Rechtspflege hereinbrechen. Dieser Gefahr wollte man Einhalt gebieten, indem man durch schriftliche Niederlegung einer solchen Erklärung jeden Zweifel am Rechtsbindungswillen ausräumen läßt.

§ 782 BGB trägt diesen Gedanken konsequent weiter, wenn er den Vergleichs- und Abrechnungsvertrag vom Formzwang ausnimmt. Im Falle eines Vergleichsvertrages ist stets schon aufgrund der regelungsimmantenten Interessenlage hinreichender Rechtsbindungswillen anzunehmen.[86] Werden im Zusammenhang mit gegenseitigen Rechten und Pflichten Erklärungshandlungen vorgenommen, die eine Einigung über den streitigen Verpflichtungsumfang erkennen lassen, so kann zumindest nach der maßgeblichen objektiven Empfängerperspektive, §§ 133, 157 BGB, von einer Willenserklärung ausgegangen werden.[87] Die für den Formzwang entscheidenden Zweifel am Rechtsbindungswillen einer solchen Erklärung können folglich beim Vergleich nicht auftreten. Für den Gesetzgeber spielte auch der Umstand eine Rolle, daß im Rahmen der üblichen Praxis des Rechtsverkehrs damit gerechnet werden konnte, daß auch ohne Formzwang die sonst befürchteten Unklarheiten vermieden werden konnten.[88] Diese Gedanken greifen grundsätzlich auch für die Abrechnung durch. Vor allem besteht zwischen Vergleich und Abrechnung häufig eine fließende Grenze, die eine Gleichbehandlung auch unter Praktikabilitätsgesichtspunkten angemessen erscheinen läßt.[89] Maßgeblich ist also nicht der Schutz des Verpflichteten, sondern die Erkennbarkeit rechtsgeschäftlich verbindlichen Verhaltens für den Rechtsverkehr.[90]

Aus den §§ 780 ff. BGB läßt sich demnach kein Schluß auf den von Rimmelspacher angeführten Schutzgedanken zugunsten desjenigen ziehen, der sich einseitig verpflichtet und damit einem blind in den Vertrag drängenden Verhandlungspartner ausgesetzt ist. Die analoge Erstreckung der Schriftform aus den §§ 780, 781 BGB auf Interzessionsverträge scheitert an der Inkompatibilität der maßgeblichen Wertungsgesichtspunkte. Damit darf jedoch nicht vorschnell auf das Fehlen einer solchen Formbedürftigkeit geschlossen werden. Es ist weiter zu fragen, ob sich eine grundsätzlich erforderliche Schriftform für einseitig verpflichtende Verträge auf einen in § 518 Abs. 1 S. 1 BGB bzw. auch in § 766 BGB zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedanken stützen läßt. Auch die Vorschrift des § 778 BGB wird hier relevant.

Rimmelspacher beruft sich auf die Vorschrift des § 778 BGB, der für den Fall des formfrei erteilbaren Kreditauftrages zu einer Haftung des Auftraggebers nach den Regeln der Bürgschaft kommt. Die Begründung sei darin zu sehen, daß beim Kreditauftrag nicht nur der Auftragnehmer wie ein Bürge verpflichtet wird, sondern auch der Beauftragte sich zur Gewährung des Kredits verpflichtet. Wie noch zu zeigen sein wird, ergibt sich aus der besonderen Ausgestaltung der Regeln des Auftrages, daß eine Formvorschrift entbehrlich ist. Daß für die Notwendigkeit eines Übereilungsschutzes nicht das Drängen des Begünstigten in den Vertrag ausschlaggebend sein kann, zeigen hier schon andere Überlegungen.

Rimmelspacher knüpft für den Schutz des Schenkers an den Gedanken an, daß dieser sich einem "blind in den Vertrag drängenden Beschenkten" ausgesetzt sieht.[91] Sollte sich dieser Ansatzpunkt als zutreffend erweisen, müßte das weitreichende Folgen für alle vergleichbaren Verträge nach sich ziehen. Vor allem die Systemverträglichkeit des Vorschlags bedarf kritischer Untersuchung.

Faßt man diesen Gedanken in die oben aufgeschlüsselten Kategorien der für Formzwänge geltenden Grundsätze, so hieße das, einem Rechtssubjekt eine ausgleichsbedürftig unterlegene Stellung zu attestieren, weil dessen potentieller Vertragspartner besonders intensiv um einen Vertragsabschluß bemüht ist. Der Gesetzgeber hatte eine weitgehend liberale Vorstellung vom Rechtsverkehr.[92] Nur in besonderen Ausnahmefällen sollte unter strengen Voraussetzungen ein Schutz für denjenigen zur Verfügung stehen, der sich selbst nicht schützen kann, §§ 138, 226, 242 BGB.[93] Zwar ist dieser Ausgangspunkt mit Blick auf das in Art. 20 Abs. 1 GG festgeschriebene Sozialstaatsprinzip inzwischen aufgelockert. Tendenziell geht das BGB gleichwohl noch immer von der Maxime des ius vigilantibus scriptur und damit der Eigenverantwortlichkeit des Rechtssubjekts aus.[94] Diese Konzeption ist auch im Zuge der Rechtsentwicklung nicht umgekehrt worden. Grundsätzlich obliegt es jedem Rechtssubjekt selbst, seine Interessen im Auge zu behalten. Vor diesem Hintergrund fehlen nicht nur Hinweise auf einen Schutzzweck bzgl. desjenigen, der um seiner einseitigen Leistungspflicht willen in einen Vertrag gedrängt wird. Vielmehr stellt sich ein solcher Schutz als Fremdkörper im liberalen Konzept privatautonomer Rechtsgestaltung dar. Will man eine typische Verhandlungssituation zwischen den Parteien einseitig verpflichtender Verträge zugrunde legen, so muß dem sich Verpflichtenden gerade wegen der Einseitigkeit besonders klar sein, daß er hier mit Feuer spielt. Jedes Verhalten der anderen Partei ist klar als Bemühen erkennbar, sich einen Vorteil zu sichern. Demgegenüber scheint die undurchsichtige Situation synallagmatischer Verträge, bei denen teils schwer einschätzbare Gegenleistungen zu beurteilen sind, wesentlich gefährlicher. Aber selbst in diesen Situationen hat der Gesetzgeber sich für den Schutz auf die äußerste Position der zitierten §§ 134, 138 BGB zurückgezogen.

Handgreiflich im Sinne eines argumentum ad absurdum werden die Schwächen eines solchen "Einseitigkeitsschutzes", wenn man sich die tatsächlich gewandelte Marktsituation im Geschäftsverkehr vor Augen führt, wie sie sich im Zuge der wirtschaftlichen Veränderungen in der zweiten Hälfte dieses Jahrhunderts eingestellt hat. Will man eine besondere Schutzwürdigkeit aus dem Umstand herleiten, daß vom Vertragspartner keinerlei Vorbehalte zu einem Vertragsschluß bestehen, mithin der Vertragsschluß ausschließlich vom eigenen Willen abhängen soll, so müßte diese Schutzidee konsequenterweise auf alle gleichartigen Situationen übertragen werden. Vor allem dürfte nicht auf die rechtstechnische Ausgestaltung der Vertragsverhältnisse, sondern auf die spezifische Problemsituation zwischen den Verhandlungspartnern, nämlich das Drängen einer Vertragspartei abgestellt werden.

Die Rechtswirklichkeit zeigt aber, daß das Gros aller heute im Dienstleistungsbereich geschlossenen Verträge ausschließlich vom Willen des Kunden abhängt. Häufig finden nur noch Verhandlungen über die Leistungszeit statt.[95] Eine Vielzahl von Verträgen, die dem täglichen Konsum dienen, regelt sich über Angebote, die an unbestimmte Personenkreise gemacht werden und sodann auf Initiative des Kunden lediglich technische Vollendung erfahren.[96] Hier verdient der Wandel von Hersteller- zu Verbrauchermärkten Beachtung, wie er sich in den letzten Jahrzehnten weiter vervollständigt hat. Es sind nicht mehr die Hersteller, die ihre Produkte vom Verbraucher am Markt aus den Händen gerissen bekommen. In der Regel versucht der Hersteller mit zum Teil aggressiven Werbestrategien den Verbraucher zum Kauf seiner Produkte zu bewegen.[97] Die Probleme stellen sich heute häufig bei der Frage, welche Manipulationsmethoden der Geschäftsverkehr noch dulden sollte. Bezieht man mit ein, daß dem Verbraucher stets vorgegaukelt wird, die versprochene Gegenleistung mache das Hingegebene mehr als wett, muß die bestehende Konsumentensituation mit Blick auf ein Drängen zum Vertragsschluß als mindestens vergleichbar gefährlich angesehen werden. Jedenfalls hängt der Abschluß des Vertrages in aller Regel einzig vom Willen des Verbrauchers ab. Deutlich wird das auch in Fällen, in denen sogar nach § 151 BGB auf den Zugang von Annahmeerklärungen verzichtet wird.[98] Ein weiteres Beispiel bildet die Rechtsfigur des "Geschäfts für den, den es angeht", mit dessen Hilfe sogar das Offenkundigkeitsprinzip überspielt wird, weil der Vertragspartner fraglos mit jedweder Person, die ihr ein vergleichbares Angebot macht, kontrahieren will. Strukturell kann auch hier von einem schützenden Vorbehalt des gleichfalls zu einer Leistung verpflichteten Vertragspartners keine Rede sein. Stets entscheidet nur der Verbraucher über den Vertragsschluß. Den konsequenterweise erforderlichen Schritt, auch diese Vielzahl bislang unzweifelhaft formfrei begründbarer Verträge einer besonderen Form zu unterwerfen, wird man nicht gehen können und wollen. Dem mündigen Teilnehmer am Geschäftsverkehr wird zugemutet, sich gegen den Egoismus seiner Rechtsgenossen im Rahmen seiner Möglichkeiten zu verwahren.[99] Als Kehrseite dieser Anforderungen stehen ihm die rechtsgeschäftlichen Gestaltungsmöglichkeiten offen, die es ihm erlauben, seine Lebensumstände individuell einzurichten.[100]

2. Ein Blick ins Ausland

Die vorhergehenden Erörterungen haben die Frage aufgeworfen, ob ein Zusammenhang zwischen der Einseitigkeit einer Verpflichtung und einer strukturellen Schwäche des einseitig Verpflichteten besteht, die seinen Schutz vor übereilten Vertragsschlüssen rechtfertigt. Müßte nicht vor dem Hintergrund der oben dargestellten liberalen Vorstellungen, wie sie auch weitgehend in das BGB eingeflossen sind, jedes Rechtssubjekt primär selbst auf seine wirtschaftlichen Verhältnisse aufpassen? Worin kann das spezifische Handicap des Belasteten in einem einseitig verpflichtenden Vertrag liegen, das diese Einschränkung rechtfertigt?

Der Blick zu unseren Nachbarn im Vereinigten Königreich ebenso wie zu anderen westlichen Rechtsordnungen macht deutlich, daß man dort wie selbstverständlich von einer ganz besonderen Interessenkonstellation bei einseitig verpflichtenden Verträgen ausgeht.[101] Man begegnet uneigennützigen Geschäften grundsätzlich mit Mißtrauen. Zunächst zweifelt man schon, ob ein Geschäft, das ohne feststellbares Eigeninteresse für eine Partei durchgeführt werden soll, ernstlich gewollt sein kann. Diese Zweifel gehen von der naheliegenden Vorstellung aus, daß im Rechtsverkehr jeder zunächst seinen Vorteil sucht. Ist dieser nicht in einer Gegenleistung zu finden, so fehlt es entweder an der Ernsthaftigkeit der Abrede oder es müssen andere Beweggründe beim Vertragschluß bestimmend gewesen sein. Dementsprechend hat man bei einseitigen Verpflichtungen Bedenken bzgl. der hinreichenden Auseinandersetzung des Verpflichteten mit seiner altruistischen und damit wahrscheinlich wirtschaftlich unvernünftigen Entscheidung. Der Verpflichtete wird sich seine Bindung wohl nicht sorgfältig genug überlegt haben, wenn er ohne jedes Eigeninteresse eine Pflicht auf sich nimmt.[102] Häufig spielen besondere emotionale Beweggründe eine entscheidende Rolle. Die besonderen Gefühlsmomente stellen eine für einseitig verpflichtende Verträge spezifische Schwäche dar.

Diese Gedanken finden in dem Erfordernis der sogenannten consideration ihren Ausdruck. Immer, wenn das Versprechen als Preis für erstrebte Gegenleistung anzusehen ist und um des Versprechens Willen geleistet wird, spielen die angesprochenen Zweifel keine Rolle mehr, weil dann von der Normalsituation ohne emotionale Bindungen ausgegangen wird. Anderenfalls verlangt man eine besondere Form des Versprechens, um den befürchteten Schwächen entgegen zu wirken.[103] Anschaulich werden diese Gestaltungen am Beispiel der Schenkung. Schenkungen erfolgen in verschiedensten Situationen. Dabei spielen regelmäßig besondere Gefühlsregungen wie Mitleid, spontane Hilfsbereitschaft, Überschwang nach einem freudigen Ereignis usw. eine entscheidende Rolle.[104] In dieser Situation ist der Versprechende häufig nicht in der Lage, die Folgen seiner Versprechen ausreichend in seine Überlegungen einzubeziehen. Dementsprechend ist beispielsweise auch in Frankreich anerkannt, daß ein Schenkungsversprechen zur Wirksamkeit einer besonderen Form bedarf.[105] Kötz geht unter Verweis auf die westlichen Rechtsordnungen davon aus, daß dieser Rechtsgedanke universelle Geltung beanspruchen kann.[106] Die rechtstechnische Umsetzung dieser Wertung bzw. wie der Schutz des Verpflichteten vor den Gefahren seiner besonderen Lage bewerkstelligt werden sollte, ist davon getrennt zu betrachten. Hier gehen die Rechtsordnungen teils sehr unterschiedliche Wege. Für die vorliegende Ausarbeitung kann es nur auf die Stellung der deutschen Rechtsordnung im Geflecht der europäischen Rechtsordnungen ankommen. Bezüglich der bestehenden Grundwertungen und Ideen müßte sich zeigen lassen, warum die deutsche Rechtsordnung aus der Rolle fallen sollte. Das gilt um so mehr, als die letzten Jahrzehnte und die fortschreitende Europäisierung gerade Ausdruck von Harmonisierungsbestrebungen sind.

a) Schutzgedanke im Falle der Schenkung

Es ist also zu fragen, ob sich in § 518 Abs. 1 S. 1 BGB Anhaltspunkte finden lassen, die auf einen entsprechenden Schutz des einseitig Verpflichteten Schenkers hindeuten. Unstreitig soll die Vorschrift Klarheit über den Rechtsbindungswillen schaffen und Abgrenzungs- und Umgehungsproblemen mit Blick auf letztwillige Verfügungen vorbeugen.[107] Für die hier zu führende Diskussion kann es nur auf eine Warnung des Schenkers vor übereilten Schenkungen ankommen.

Die Vorschrift selbst gibt keine Auskunft darüber, aus welchem Grunde eine Warnung des Schenkers für notwendig erachtet wurde. Aus historischer Sicht fällt ins Auge, daß schon zu Zeiten des alten germanischen Rechts ebenso wie im römischen Recht die besondere Position des Schenkers zum Thema gemacht wurde.[108] Stets standen besondere Emotionen im Zusammenhang mit der Schenkung im Vordergrund. Die Motive zum BGB gewähren über den Schutzhintergrund bei der Schenkung keinen tiefen Einblick. Dort wird lediglich festgehalten, daß der Schutz vor übereilten Entscheidungen des Schenkers sichergestellt werden soll.[109] Wieso der Schenker eines solchen besonderen Schutzes bedarf, wird nicht näher ausgeführt. Gleichwohl versteht sich die in den Materialien wiedergespiegelte Diskussion um die Entstehung des § 518 BGB nur im Gesamtkontext der zum Vergleich herangezogenen Rechtsordnungen, die entsprechend der rechtsvergleichenden Betrachtung auf ähnliche Umstände abgestellt haben. Insoweit ist davon auszugehen, daß die besondere Situation des Schenkers im Einklang mit den bereits aufgeführten Gesichtspunkten als maßgeblich zugrunde gelegt wurde.

Systematisch ließen sich Zweifel mit Blick auf die Heilungsvorschrift des § 518 Abs. 2 BGB anmelden. Man könnte meinen, daß es keinen Sinn mache, Schutz vor den Gefahren gefühlsbetonter Verhaltensweisen zu gewähren, wenn man diesen Schutz entziehe, sobald die entsprechende Leistung - und sei es im Überschwang der Gefühle - bewirkt worden sei. Dieser Gedanke geht jedoch am Kern der diskutierten Schutzmechanismen vorbei. Es kann nicht darum gehen, Rechtsgeschäfte, die die Parteien wohlüberlegt umsetzen möchten, durch Formvorschriften unmöglich zu machen. Insoweit hat sich der Gesetzgeber eindeutig gegen überkommene Konzepte aus dem römischen Recht entschieden, in denen der Schenkung regelmäßig die Verbindlichkeit abgesprochen und nur unter restriktiven Umständen ausnahmsweise zugebilligt wurde.[110] Vielmehr soll durch punktuelle Eingriffe in die Privatautonomie die von dieser zwingend vorausgesetzte Verhandlungsparität wieder hergestellt werden. Der Gesetzgeber legt insoweit an die Verhältnismäßigkeit des Formzwangs zum erstrebten Schutzzweck einen strengen Maßstab an. Dem muß die Analyse des § 518 BGB folgen. Entscheidend muß sein, welchen Zweck der Gesetzgeber im Einzelnen mit § 518 BGB verfolgt. Soweit dort von notarieller Beurkundung die Rede ist, versteht sich das auch mit Rücksicht auf den Zweck, die Testiervorschriften vor Umgehungsversuchen zu schützen. Diese wiederum sind in wesentlichen Fällen an die notarielle Beurkundung gebunden.[111] Betrachtet man demgegenüber allein das telos, den Verpflichteten durch eine Warnung von unbedachten Belastungen abzuhalten, scheint die Schriftform des § 126 BGB systemgerechter. Dann sind die Wirkungen der Schriftform mit denjenigen zu vergleichen, die das tatsächliche Bewirken der Leistung nach sich zieht. § 518 Abs. 2 BGB geht von einer ernüchternden Wirkung des tatsächlichen Erfüllungsaktes aus. Dem Schuldner wird handgreiflich vor Augen geführt, was sein Versprechen bedeutet. Eindringlicher kann dies auch durch eine Schriftform nicht erreicht werden. Danach ist auch aus systematischer Sicht mit Blick auf § 518 Abs. 2 BGB davon auszugehen, daß § 518 BGB den Zweck verfolgt, den Schenker vor den Gefahren im Überschwang seiner Gefühle unüberlegt eingegangener Bindungen zu warnen.

Zusammenfassend läßt sich der hinter der Warnfunktion des § 518 BGB stehende Regelungszweck aus der besonderen Situation erklären, in der sich ein Schenker in der Regel befindet. Diese zeichnet sich durch die Gefahr besonders gefühlsbetonter Entscheidungen aus, die es geboten erscheinen läßt, den Schenker solange nicht an seinem Versprechen festzuhalten, bis ihm die Tragweite seines Verhaltens hinreichend deutlich vor Augen geführt ist. Das kann durch Einhalten der vorgeschriebenen Form aber auch durch tatsächliches Bewirken der Leistung geschehen.

b) Verhältnis zu den Gefälligkeitsverträgen

Diese Regelungsidee läßt sich insoweit verallgemeinern, als im Falle einseitig verpflichtender Verträge, die der Schenkungssituation entsprechen, stets von einem Formzwang auszugehen ist. Hier scheinen sich Probleme mit Blick auf die Gefälligkeitsvorschriften der Leihe, §§ 598 ff. BGB, und des Auftrages, §§ 662 ff. BGB, zu ergeben. In diesen Fällen ist der Gesetzgeber von der Möglichkeit des formfreien Vertragsschlusses ausgegangen. Die Gesamtkonzeption der Regelungen muß daraufhin untersucht werden, ob die Vorschriften von einer besonderen Schutzwürdigkeit des einseitig belasteten Vertragspartners ausgehen. Danach paßt es zum Konzept des oben herausgearbeiteten Schutzgedankens, eine differenzierte Behandlung der Gefälligkeitsverträge im Vergleich zur Schenkung vorzunehmen. Beim Auftrag[112] handelt es sich ebenso wie bei der Leihe[113] um unvollkommen zweiseitig verpflichtende Verträge. Kennzeichnend für solche Verträge ist, daß zwar beiderseitig Pflichten aus den Verträgen abgeleitet werden können, diese aber in keinem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen. Der Hauptleistung des Beauftragten bzw. Verleihers steht keine synallagmatische Hauptpflicht gegenüber. Oberflächlich betrachtet ist damit zunächst eine der Schenkung vergleichbare Situation gegeben. Entsprechend den Ausführungen zur Schenkung wäre an der privatautonomen Entscheidung des Verpflichteten zu zweifeln, weil sie wirtschaftlich unvernünftig erscheint. Auch hier könnte die Vermutung nahe liegen, daß besondere emotionale Beweggründe für die vertragliche Bindung ausschlaggebend gewirkt haben. Diese Ähnlichkeiten verlieren jedoch ihr Gewicht, sobald man die Ausgestaltung der Regelungskomplexe betrachtet.

Im Falle des Auftrags entziehen die Kündigungsvorschriften den Auftraggeber einer besonderen Gefahr. § 671 Abs. 1 BGB stellt klar, daß die zwangsweise Durchsetzung eines Anspruchs auf Erfüllung eines Auftrages jederzeit durch Kündigung ausgeschlossen werden kann. Insoweit ist es eine rein rechtskonstruktive Frage, ob ein formfrei entstandener Auftragsvertrag angenommen wird, der jederzeit kündbar ist, oder ob mit Bewirkung einer Leistung im Rahmen eines Auftragsverhältnisses auch die causa bzgl. der versprochenen Leistung gesetzt wird. Fraglos müßte auch ohne einen solchen Vertragsschluß dem Auftraggeber ein Anspruch auf Vertrauensschadensersatz zuerkannt werden, wenn sein Vertrauen auf die Erfüllung eines übernommenen Auftrags schuldhaft enttäuscht worden ist. Zudem bietet die erforderliche Vertragsgestaltung zusätzlichen Schutz potentieller Auftragnehmer vor unüberlegt, quasi zufällig unentgeltlich übernommenen Pflichten. Die Unentgeltlichkeit der versprochenen Geschäftsbesorgung muß sich positiv aus den Vertragserklärungen ergeben.[114] Wird keine ausdrückliche Abrede über die Vergütung getroffen, obgleich nach den Umständen mit einer Vergütungspflicht gerechnet werden konnte, so steht mit den §§ 612, 632 BGB fest, daß eine taxmäßige Vergütung als vereinbart anzusehen ist. Zudem bezieht sich die Unentgeltlichkeit ausschließlich auf die Tätigkeit und den damit verbundenen Zeitaufwand als solchen. Davon unabhängig schuldet der Auftraggeber Aufwendungsersatz in der erforderlichen Höhe, § 670 BGB. Insgesamt befindet sich der Auftragnehmer also nicht in einer besonders gefährlichen Situation, die eine Entscheidung gegen das Prinzip der Formfreiheit von Verträgen rechtfertigen könnte. Schon deshalb war der Gesetzgeber nach seinen eigenen Leitideen gehalten, von einem Formerfordernis beim Auftrag abzusehen.

Ähnlich stellt sich die Lage bei der Leihe dar. Zunächst fällt ins Auge, daß es gerade dem Wesen der Leihe entspricht, keine endgültige Übertragung eines Vermögensgegenstandes herbeizuführen, sondern nur die vorübergehende Nutzung zu gestatten. Zudem räumt § 605 BGB dem Verleiher besondere Kündigungsrechte ein. Anhand der §§ 605 Nr. 2, 603 S. 1 BGB wird deutlich, daß den Entleiher, neben der Pflicht zur Rückgabe der Leihsache, auch eine Pflicht zur sorgfältigen Verwahrung und bestimmungsgemäßen Verwendung trifft. Ein Formzwang hat sich als zweck- und verhältnismäßig zu erweisen. Legt man die Standardsituation des Leihvertrages zugrunde, so wird nachvollziehbar, daß der Gesetzgeber den Rechtsverkehr zur Abwehr von Gefahren aus dieser Situation keinem Formzwang unterwerfen wollte. Liegen besondere Umstände vor, die den Verleiher dazu bewegen, von der Leihe in der vereinbarten Gestalt Abstand zu nehmen, so kann er dies durch Kündigung oder Anfechtung des Leihvertrages umsetzen. Fehlt es an dieser Möglichkeit, so stellt es keine unzumutbare Belastung für den Entleiher dar, seine Sache vorübergehend zu entbehren. Die Frage des Schutzes durch einen Formzwang ist nach der typischen Regelungssituation zu entscheiden. Besonders gelagerte Ausnahmefälle müssen außer Betracht bleiben. Die weitgehend geschützte Position des Verleihers zeigt sich auch anhand der Regeln über die Rückgabepflicht bzgl. der Leihsache aus § 604 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 BGB. Dort wird die Sache im Zweifel dem Verleiher wieder zugeordnet. Danach wird auch für die Leihe deutlich, daß schon das Regelungskonzept der §§ 598 ff. BGB die Situation des Verleihers so ausgestaltet, daß eine ein Formerfordernis rechtfertigende Gefährdung vermieden wird.

c) Abgleich zum telos des § 766 BGB

Schließlich ist der entwickelte Schutzgedanke auch mit Blick auf die in § 766 BGB getroffene Formvorschrift zu hinterfragen. Die Bürgschaft stellt einen einseitig verpflichtenden Vertrag dar.[115] Der Gesetzgeber wollte den Übereilungsschutz des § 766 BGB ebenso wie den Normenverband der §§ 765 ff. BGB nur als Ausschnitt aus der Vielzahl denkbarer Garantieverträge normieren.[116] Es stellt sich wiederum die Frage, welches Schutzziel ausgerechnet die Bürgschaftskonstellation regelungsbedürftig erscheinen ließ. Auch hier läßt sich mit dem Gedanken an die besondere emotionale Situation des Bürgen eine konsistente Erklärung des Übereilungsschutzes anbieten. Der Bürge befindet sich in der typischen Situation desjenigen, der nicht im Bereich kontradiktorischer Verhandlungen und damit abwägender Interessen, sondern aufgrund anderweitiger Gesichtspunkte tätig wird. Häufig handelt es sich um Familienangehörige und Freunde, die für diesen vermeintlich unbelastenden Dienst auserkoren werden.[117] Insoweit liegt auf der Hand, daß auch dem Bürgen die Gefahr unbedachter Entscheidungen droht, wenn über persönliche Bindungen die zur Freigiebigkeit und Hilfsbereitschaft mahnen, die fern scheinenden Belastungen, die aus dem Geschäft erwachsen können, in den Hintergrund geraten. Dem Bürgen droht durch seine persönliche Haftung eine weitreichende Gefahr, die auch durch die Akzessorietät der Bürgschaft nicht wesentlich eingeschränkt wird. Er befindet sich in einer Situation, die es ihm besonders schwer macht, seine Interessen sachgerecht im Auge zu behalten. Der Formzwang des § 766 BGB fügt sich in das aufgezeigte Schutzkonzept ein. Vor allem vermag der Gedanke an die besondere emotionale Situation des Bürgen zu erklären, warum der Gesetzgeber gerade den Bürgen für so schutzbedürftig hielt, daß die Bürgschaft vertypt und ein Übereilungsschutz in der Form des § 766 BGB installiert werden mußte.

3. Übertragbarkeit auf sonstige Interzessionsverhältnisse

Es ist festzuhalten, daß aus dem Zusammenhang der §§ 518, 766 BGB ein einheitlicher, dem Schutz vor Übereilung dienender Rechtsgedanke entnommen werden kann. Dieser Rechtsgedanke besagt, daß eine natürliche Person, die im privaten Bereich im Rahmen eines einseitig verpflichtenden Vertrages eine Forderung gegen sich begründet, eines besonderen Schutzes bedarf, weil in den üblicherweise mit der Entscheidung verbundenen besonderen emotionalen Beweggründen eine ausgleichsbedürftige strukturelle Unterlegenheit zu sehen ist.

Die beschriebene strukturelle Unterlegenheit des Sicherungsgebers besteht im modernen Kreditverkehr unabhängig von der rechtstechnischen Ausgestaltung des Sicherungsverhältnisses. Die verschiedenen Interzessionsverträge unterscheiden sich durch das Maß ihrer Bindung an die Hauptschuld. Durch die Veränderungen auf den Verbraucherkreditmärkten haben auch andere Personalsicherheiten als die Bürgschaft heute weithin Einzug in das Sicherungsgeschäft gefunden. Das erfordert die Anpassung der Schutzmechanismen an die bestehenden Verhältnisse. Der Schutz des Sicherungsgebers darf nicht von der Ausgestaltung des Sicherungsverhältnisses abhängen, wenn die bei der Bürgschaft schutzbegründenden Umstände auch bei ihm vorliegen. Im Gegenteil sind die sonstigen Interzessionsverträge schon wegen der im Vergleich zur akzessorischen Bürgschaft geringeren Verteidigungsmöglichkeiten als gefährlicher anzusehen.[118]  Schon das spricht für die Übertragung des Übereilungsschutzes. Die emotionale Situation des Sicherungsgebers wird sich beim Schuldbeitritt oder bei der Garantie von derjenigen im Falle einer Bürgschaft kaum unterscheiden.[119] Also kann der oben festgestellte Raum für eine Rechtsfortbildung system- und wertungskonsistent mit dem Rechtsgedanken aus den §§ 518, 766 S. 1 BGB ausgefüllt werden. Es ergibt sich eine gesetzliche Schriftform für alle Fälle, in denen eine Person, die nicht unter § 350 HGB fällt, als Sicherungsgeber die Haftung für die Schuld eines Dritten übernimmt. Diese Schriftform paßt sich auch in die bestehenden Gebräuche des Geschäftsverkehrs ein.[120]

Dieser Lösung mag man entgegenhalten, daß sie den Schutz des Verbrauchers empfindlich beschneidet, indem sie völlig auf besondere Informationen im Sinne des § 4 VerbrKrG verzichtet. Tatsächlich bleibt der Schutz durch die einfache Schriftform hinter dem qualifizierten Schutz der §§ 6 Abs. 1 und 4 des Verbraucherkreditgesetzes zurück. Es reicht aber nicht, die Schutzwürdigkeit eines Teilnehmers am Rechtsverkehr zu postulieren, um beliebige Schutzvorschriften anwendbar zu machen. Der Schutz des einen bedeutet im kontradiktorischen System stets auch die Beschneidung von Rechten des anderen. Das verlangt nach gesetzgeberischer Legitimation, die sich aus dem Verbraucherkreditgesetz nicht gewinnen läßt.

IV. Gesamtergebnis

Die Wertungen des Verbraucherkreditgesetzes lassen sich nicht auf Interzessionsverträge übertragen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Formerfordernissen eines interzedierenden Schuldbeitritts ist verfehlt. Interzessionsverträge unterliegen dagegen unabhängig von ihrer rechtlichen Einordnung der Schriftform des § 766 BGB. Eine in Analogie zu den §§ 581, 766 S. 1 BGB gerechtfertigte Schriftform schützt diejenigen, die als Sicherungsgeber für die Schuld eines Dritten haften und nicht zu dem von § 350 HGB erfaßten Personenkreis gehören.

[1] Dieser Beitrag ist in fruchtbarer Auseinandersetzung mit meinem Mitarbeiter Rechtsreferendar Kay Diedrich entstanden, dem ich zu Dank verpflichtet bin.

[2] So bei den sog. Realsicherheiten.

[3] So bei den sog. Personalsicherheiten.

[4] Zu denken ist an die Realsicherheiten der Mobiliar- und Immobiliarpfandrechte wie an die Bürgschaft als Personalsicherheit.

[5] Hier sei auf die Sicherungstreuhand, Patronatserklärungen, die Schuldmitübernahme sowie die verschiedenen Ausgestaltungen der Garantie verwiesen.

[6] Allgemein zu den für Rechtsgeschäfte vorgesehenen Formen in der den Raumnöten des Palandt geschuldeten Knappheit und der dem Jubilar eigenen Präzision Palandt/Heinrichs, § 125 Rn. 1 ff.

[7] Vgl. zuletzt Bülow, JZ 1997, 471 f.; Graf von Westphalen, Verbraucherkreditverträge und die Beteiligung Dritter, MDR 1997, 307 ff.; BGH NJW 1997, 1442 f.

[8] Vgl. dazu Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Besonderer Teil, Teilband II, S. 77 m.w.N.

[9] Vgl. die Schlußanträge des Generalanwaltes Jacobs vom 20. März 1997 in der Rechtssache C-45/96 - Bayerische Hypotheken- und Wechselbank AG gegen Edgar Dietzinger.

[10] Vgl. Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, 3. Auflage 1994, S. 7 f.

[11] BGHZ 133, 71 ff.; BGHZ 133, 220 ff.; BGH WM 1997, 158; BGH WM 1997, 663.

[12] Vgl. Bülow, Sicherungsgeschäfte als Haustür- oder Verbraucherkreditgeschäfte, NJW 1996, 2889 (2891 ff.); derselbe, JZ 1997, 471; Graf von Westphalen, Verbraucherkreditverträge und die Beteiligung Dritter, MDR 1997, 307 ff.

[13] BGH NJW 1993, 584 (584) mit eingehender Darstellung des Streitstandes zum Schuldbeitritt; Staudinger/Horn, vor § 765 Rn. 82 m.w.N.

[14] Vgl. dazu wiederum die Entscheidungen BGHZ 133, 71 ff.; BGHZ 133, 220 ff.; BGH WM 1997, 158; BGH WM 1997, 663.

[15] BGH WM 1997, 663.

[16] MünchKomm-BGB/Ulmer, § 1 VerbrKrG Rn. 32; Ulmer/Timman, Zur Anwendbarkeit des VerbrKrG auf die Mitverpflichtung Dritter, in: Festschrift für Rowedder 1994, S. 503.

[17] MünchKomm-BGB/Ulmer, § 1 VerbrKrG Rn. 34.

[18] Dazu MünchKomm-BGB/Ulmer, § 1 VerbrKrG Rn. 37 unter Verweis auf die Bundestagsdrucksache 11/5462, S. 18 und die Diskussion im Rechtsausschuß, Protokolle des Rechtsausschusses 11. Wahlperiode, Nr. 86, S. 2 ff.

[19] Zahn DB 1992, 1029 (1033), nimmt bezug auf die Anhörung des Rechtsausschusses vom 01.06.1990, die im Protokoll des Rechtsausschusses, 11. Wahlperiode, Nr. 86, S. 2 ff. nachzuvollziehen ist.

[20] NJW 1996, 2889; weiterführend dann auch Graf von Westphalen, MDR 1997, 307.

[21] So Bülow, NJW 1996, 2889 (2892) mit Verweis auf die Bundestagsdrucksache 11/5462, S. 11 und 33.

[22] Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, 2. Aufl. 1987, Rn. 95 ff.

[23] Urteil des 8. Zivilsenats vom 05.06.1996, BGHZ 133, 71.

[24] Urteil des 11. Zivilsenat vom 12.11.1996, WM 1997, 158.

[25] Vgl. BGH WM 1997, 158.

[26] Vgl. BGH WM 1997, 663.

[27] Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, 1982, S. 1 f; vgl. auch Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Auflage 1995, S. 191 ff.

[28] In diesem Sinne auch Larenz/Canaris (o. Fn. 8), S. 191.

[29] Vgl. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Auflage 1991, S. 476.

[30] Koch/Rüßmann (o. Fn. 27), § 22.

[31] Bydlinski (o. Fn. 29), S. 472 f., 475.

[32] Larenz/Canaris (o. Fn. 8), S. 202.

[33] Vgl. dazu Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, § 126, S. 135, der zwischen anfänglichen und nachträglichen Regelungslücken unterscheidet; auch Palandt/Heinrichs, Einleitung Rn. 47 f.

[34] Vgl. Bülow, JZ 1997, 471 (471), unter Verweis auf die BT-Drucksache 11/5462, S. 11, 33 und die Richtlinie 87/102/EWG vom 22.12.1986, AblEG L 42 vom 12.02.1987, Seite 48.

[35] Vgl. Bülow, JZ 1997, 471 (471 f.), wiederum mit Verweis auf die bezeichnete Richtlinie 87/102/EWG.

[36] Bülow, NJW 1996, 2889 (2891).

[37] Verweis auf BT-Drucksache 11/5462, S. 11, 33.

[38] Bülow, NJW 1996, 2889 (2891).

[39] BT-Drucksache 11/5462, S. 11.

[40] BT-Drucksache 11/5462, S. 11.

[41] BT-Drucksache 11/5462, S. 33.

[42] BT-Drucksache 11/5462, S. 11; in dieser Frage kam es sogar zu einem Gegenvorschlag des Bundesrates, der sich für einen weitergehenden persönlichen Schutzbereich des Verbraucherkreditgesetzes aussprach. Diese Vorschläge wurden jedoch mit Blick auf einen einheitlichen Verbraucherbegriff verworfen, BT-Drucksache 11/5462, S. 41.

[43] BGH WM 1997, 158 (158).

[44] Vgl. BGH NJW 1997, 1442 f; WM 1997, 663; MünchKomm-BGB/Ulmer, § 1 Rn. 34 m.w.N.; a.A. Bülow, NJW 1996, 2889 (2891).

[45] In diesem Zusammenhang weist auch Bülow, NJW 1996, 2882 (2893), auf die Fortgeltung der "privatrechtlichen Dogmen der Vertragsfreiheit und aus ihr folgend der Selbstverantwortung des Rechtsgenossen, die sich in der Bindung an seine Willenserklärung zeigt", hin.

[46] Palandt/Heinrichs, § 125 Rn. 1; Motive II, S. 659/660; Heldrich, Die Form des Vertrages, AcP 147 (1941), 89 (90 f.).

[47] Vgl. Bülow, NJW 1996, 2889 (2893), wonach es gerade Aufgabe des Gesetzes sei, notfalls auch durch freiheitsbeschränkende Maßnahmen die Ebenbürtigkeit der Rechtssubjekte im rechtsgeschäftlichen Verkehr herzustellen. Hier läßt sich auch beispielhaft auf die Vorschriften zum Schutz von Wohnraummietern, Verbraucherkreditnehmern verweisen.

[48] Vgl. Häsemeyer, Die Bedeutung der Form im Privatrecht, JuS 1980, 1 (2).

[49] Häsemeyer, JuS 1980, 5 m.w.N.

[50] Mugdan, S. 367 m.w.N.

[51] Mugdan, S. 367.

[52] Zusätzlich sollte auch eingegrenzt sein, welchen Umfang die Bürgschaftsschuld erreicht; Mugdan, S. 1295; vgl. auch BGH NJW 1972, 576.

[53] Mugdan, S. 367.

[54] Vgl. Canaris (o. Fn. 33), S. 135.

[55] Koch/Rüßmann (o. Fn. 27), § 22, 2; Bydlinski (o. Fn. 29), S. 500, 541 f. und 566 ff.

[56] Vgl. Canaris (o. Fn. 33), S. 135 m.w.N.; Canaris knüpft für diese Möglichkeit an den Gleichheitssatz an, der es erfordere, Veränderungen konsequent in Regelungsideen umzusetzen. Zur methodologischen Bedeutung des Rechtswandels auch Bydlinski (o. Fn. 29), S. 572 ff.

[57] Hier ist neben den Vorschriften von Miete und Reisevertrag vor allem an das VerbrKrG, HaustürWRG, AGBG und das ProdHaftG zu denken.

[58] MünchKomm-BGB/Ulmer, vor § 1 VerbrKrG Rn. 8.

[59] Vgl. BGH WM 1996, 1258 (1259); Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, Verbraucherkreditgesetz, Kommentar, 2. Aufl. 1996, § 1 Rn. 75 m.w.N.

[60] Vgl. BGH WM 1996, 1258 (1259); Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, (o. Fn. 59), § 1 Rn. 75 m.w.N.

[61] Vgl. zu den weiteren Ausführungen auch die logische Rekonstruktion bei Koch/Rüßmann (o. Fn. 27), S. 259.

[62] Vgl. wiederum Koch/Rüßmann (o. Fn. 27), S. 259.

[63] Vgl. beispielhaft Lwowski/Peters/Gößmann, Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl. 1994, § 4 S. 99 m.w.N.

[64] Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, (o. Fn. 59), § 6 Rn. 2; MünchKomm-BGB/Ulmer, vor § 1 VerbrKrG Rn. 6.

[65] Vgl. MünchKomm-BGB/Ulmer, vor § 1 VerbrKrG Rn. 25 m.w.N.

[66] Vgl. Bülow, JZ 1997, 471 f.; Graf von Westphalen, MDR 1997, 307 ff.; BGH NJW 1996, 2157; NJW 1997, 1442 f.

[67] Vgl. BT-Drucksache 11/5262, S. 11.

[68] Vgl. MünchKomm-BGB/Ulmer, vor § 1 VerbrKrG Rn. 6, 24.

[69] BT-Drucksache 11/5262, S. 19.

[70] Art. 4 der Richtlinie (o. Fn 34).

[71] Vgl. dazu MünchKomm-BGB/Ulmer, vor § 1 VerbrKrG Rn. 3, § 1 VerbrKrG Rn. 2, der die auf europäischer Ebene mit der Verbraucherkreditrichtlinie darüber hinaus verfolgten Zwecke zwar als "Anlässe" für den Erlaß des Verbraucherkreditgesetzes sieht, sie aber nicht als "eigenständige Formzwecke dieses Gesetzes" beurteilen will. Gleichwohl räumt auch Ulmer ein, daß diese Motive "im Blick behalten" werden müssen.

[72] So aber MünchKomm-BGB/Ulmer, vor § 1 VerbrKrG Rn. 3, wenn er die Rechtsvereinheitlichung als "nicht eigenständiges Ziel" der Normierung des Verbraucherkreditgesetzes kennzeichnet.

[73] BT-Drucksache 11/5462, S. 11 (11).

[74] BT-Drucksache, 11/5462, S. 18.

[75] Rechtssache C-45/96, vom 20.03.1997, I-9.

[76] Vgl. den Verweis in den Schlußanträgen, I-12, Fn. 20 u.a. auf die vorliegend relevante Richtlinie 87/102/EWG.

[77] Wie die BT-Drucksache 11/5462, S. 41 im Zusammenhang mit der Erwiderung auf einen Vorschlag des Bundesrates zur Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereiches ergibt.

[78] So Jacobs, a.a.O., I-9.

[79] So auch Jacobs, a.a.O., I-13.

[80] Rimmelspacher (o. Rn. 22).

[81] Ich habe ihn noch im Sommersemester 1997 meiner Vorlesung zum Kreditsicherungsrecht zugrunde gelegt. Aber unter dem Eindruck der Diskussionen mit meinem Mitarbeiter Kay Diedrich gebe ich ihn jetzt auf.

[82] Vgl. Staudinger/Marburger, § 780 Rn. 7 m.w.N.; BGH NJW 1993, 584 (585) mit eingehender Darstellung des Streitstandes; a.A. ohne nähere Auseinandersetzung mit der Streitfrage wohl Schlegelberger/Hefermehl, § 350 HGB Rn. 16.

[83] Mugdan, II S. 688.

[84] Mugdan, II S. 1263.

[85] Vgl. Mugdan, II S. 688; insoweit ist richtig, als es um Seriositätskriterien geht, wie sie auch im Falle anderer einseitig verpflichtender Verträge und im Rahmen obiger rechtsvergleichender Betrachtungen von Bedeutung sind. Das ändert aber nichts daran, daß bei Beschränkung des telos auf diese Seriosität kein Raum für Rückschlüsse auf wie auch immer gearteten Übereilungsschutz eines Vertragspartners bleibt. .

[86] Mugdan II, S. 1045, 1263.

[87] Vgl. insoweit die Diskussion um die Frage, ob der Rechtsbindungswille als konstitutiver Teil einer Willenserklärung anzusehen ist. Hier soll mit der h.M. die "Anfechtungslösung" zugrunde gelegt werden.

[88] Vgl. Mugdan II, S. 1263.

[89] Vgl. Mugdan II, S. 1045, 1263.

[90] Vgl. Mugdan II, S. 1045, 1263; Staudinger/Marburger, § 782 Rn. 1; BGH NJW 1993, 584 (585) m.w.N.

[91] Rimmelspacher, (o. Rn. ), Rn. 97

[92] Vgl. MünchKomm-BGB/Kramer, Einleitung vor § 241 Rn. 2.

[93] Versteht man die Privatautonomie als Ausdruck der auch verfassungsrechtlich geschützten Freiheit des Individuums, seine persönlichen Lebensumstände nach persönlichen Prioritäten zu ordnen, leuchtet ein, daß nur das Individuum selbst festlegen kann, welche rechtsgeschäftlichen Entscheidungen individuell vorteilhaft sind. Jeder Eingriff bedeutet demgegenüber einen Einschnitt bzgl. der Gestaltungsmöglichkeiten. Anschaulich wird die Problematik staatlicher Eingriffe in rechtsgeschäftliche Wirkungszusammenhänge insbesondere im Wettbewerbs- und Kartellrecht.

[94] Vgl. MünchKomm-BGB/Kramer, Einleitung vor § 241 Rn. 2, der von einem "voluntaristischen, Eigeninitiative und Eigenverantwortung betonenden, individualistischen Sozialmodell des BGB-Schuldrechts" spricht, das unter Geltung des Grundgesetzes insbesondere durch gewandelte Auslegung der Generalklauseln in den §§ 138, 242, 315, 823 BGB mit Blick auf das Sozialstaatsprinzip seine heutige Form erhalten habe.

[95] Beispielhaft ließe sich hier an Dienstleistungen wie Taxifahrten oder die Reparatur von Kraftfahrzeugen denken.

[96] Hier ist an die typische Kaufhaussituation eines Selbstbedienungsgeschäfts zu denken.

[97] Besonders anschaulich läßt sich dieser Befund am Kraftfahrzeugmarkt belegen, wo mit Finanzierungshilfen und auf enorme Werbeanstrengungen gestütztes Markenbewußtsein versucht wird, die Konsumentscheidung des Verbrauchers herbeizuführen.

[98] Hier sei auf das weite Feld der Versandhausgeschäfte verwiesen.

[99] Vgl. MünchKomm-BGB/Kramer, Einleitung vor § 241 Rn. 2.

[100] Vgl. BVerfG 24, 367 (389), zur Bedeutung des Eigentums für die individuelle Entfaltung der Freiheit.

[101] Vgl. Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl. 1996, S. 383.

[102] Vgl. Zweigert/Kötz (o. Fn. 101), S. 383.

[103] Vgl. Zweigert/Kötz (o. Fn. 101), S. 385.

[104] Vgl. Zweigert/Kötz (o. Fn. 101), S. 383.

[105] Vgl. dazu Zweigert/Kötz (o. Fn. 101), S. 383, unter weiterem Verweis auf die französischen, italienischen, österreichischen und die anglo-amerikanischen Regelungen.

[106] Zweigert/Kötz, (o. Fn. 101), S. 383.

[107] Vgl. Palandt/Putzo, § 518 Rn. 1; Staudinger/Cremer, 13. Aufl., § 518 Rn. 2.

[108] Vgl. zu den historischen Quellen Knobbe-Keuk, "Verunglückte" Schenkung, in Festschrift für Werner Flume II, S. 149, 150.

[109] Motive II, S. 293.

[110] Motive II, S. 293.

[111] Vgl. insoweit die Vorschriften der §§ 2033, 2348, 2351, 2371, 2385, 2282, 2291, 2296, 2301, 2276, 2290 BGB.

[112] Palandt/Putzo, Einf. v. § 598 Rn. 1.

[113] Palandt/Putzo, Einf. v. § 598 Rn. 1.

[114] Palandt/Putzo, Einf. v. § 662 Rn. 5.

[115] Palandt/Thomas, Einf. v. § 765 Rn. 5.

[116] Vgl. dazu oben Fn. 50.

[117] So auch Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 4. Aufl. 1997, Rn. 1376 mit Verweis auf die Möglichkeit eines Auftragsverhältnisses auf der einen und den ansonsten typischen Gefälligkeitsverhältnissen auf der anderen Seite.

[118] Ebenso Rimmelspacher, (o. Fn. 22), Rn. 95; Larenz/Canaris, (o. Fn. 8), S. 77; vgl. auch Bülow, NJW 1996, 2889 (2892).

[119] Für die Abgrenzung dieser Rechtsinstitute voneinander stellt man zum einen auf den Wortlaut und zum andern auf das Maß eigenen Interesses an dem Kreditgeschäft ab. Vgl. Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, 1995, Rn. 26 m.w.N.

[120] Vgl. Larenz/Canaris, (o. Fn. 8), S. 77. In der Regel dürfte entsprechend heutiger Übung in der Praxis finanzierter Geschäfte die Schriftform gewahrt sein. Insoweit verweist Canaris zu Recht auf die eingeschränkte praktische Bedeutung eines solchen Schriftformerfordernisses.


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