Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)

Erstveröffentlichung:
Europäisches Wirtschafts- und
Steuerrecht (EWS), 2001, S. 12 - 17
Mit freundlicher Genehmigung des
Verlags Recht und Wirtschaft, Heidelberg


Torsten Stein




Vorspann



Das Urteil des EuGH über die Tabakwerbeverbot-Richtlinie ist eines der bisher ganz seltenen, in denen ein Sekundärrechtsakt aufgehoben wurde. Es könnte (und sollte) ein Hinweis darauf sein, dass der EuGH künftig den Rechtsschutz der von der Gemeinschaftsrechtssetzung Betroffenen verstärkt in den Blick nimmt. Das Urteil macht sehr deutlich, dass die Kompetenzordnung einzuhalten ist und dass jede Harmonisierungsmaßnahme einen Mehrwert für den Binnenmarkt bewirken muß; Verbote ohne diesen Mehrwert, lediglich um der Einheitlichkeit willen, sind unzulässig. Dass der EuGH dabei zu bestimmten Verboten nahezu auffordert, ist ein Schönheitsfehler, der folgenlos bleiben sollte.




Keine Europäische "Verbots"-Gemeinschaft

- zum Urteil des EuGH über die Tabakwerbeverbotsrichtlinie -






G L I E D E R U N G

  I.  Einleitung
 II. Die Vorgeschichte
III. Die Rechtsargumente der Parteien
 IV. Schlußanträge und Urteil
  V. Kommt eine neue Werbeverbotsrichtlinie?
     1. Objektive Bestimmung der Rechtsgrundlage
     2. Nützt es dem Binnenmarkt?
     3. Was das Urteil nicht aufgegriffen hat
 VI. Schlußbemerkung




I. Einleitung

Schon die absolutistischen Herrscher hatten offenbar ihren Untertanen das Rauchen verbieten wollen, anderenfalls wären nicht im Zuge der französischen Revolution Plakate an Gaststätten aufgetaucht, auf denen stand: "Ici on fume, et se nomme citoyen". Um das Rauchen und Plakate ging es auch in dem Streit um die Tabakwerbeverbotsrichtlinie"[1], aber Brüssel herrscht nicht absolut. "Il y a des juges à Luxembourg" hätte Friedrich der Große heute gesagt[2].

Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH), der wiederholt gescholten wurde, er vernachlässige über seine selbst gewählte Rolle als "Motor der Integration" seine eigentliche Aufgabe als "Wahrer des Rechts" (Art. 220 EG-Vertrag)[3], hat mit seinem Urteil über die Tabakwerbeverbotsrichtlinie[4] eine mutige und weitreichende Entscheidung gefällt.

Um Tabak und Werbung ging es in der von der Bundesrepublik Deutschland gegen das Europäische Parlament und den Rat angestrengten Klage[5] aber nur vordergründig: Im wesentlichen ging es darum, ob sich der Gesetzgeber der Gemeinschaft über die in den Verträgen festgelegte Kompetenzordnung hinwegsetzen kann, wenn er es nur in der festen Überzeugung tut, etwas Gutes zu tun. Die Kommission und das Parlament, und nach langem Zögern auch der Rat, waren offenbar dieser Meinung. Der EuGH hat demgegenüber die an der Sekundärrechtsetzung beteiligten Gemeinschaftsorgane nachdrücklich und unmißverständlich an die zu respektierenden Voraussetzungen europäischer Rechtsetzung erinnert. Das ist um so beachtlicher als man die Aufhebung von Sekundärrechtsakten durch den EuGH an wenigen Fingern abzählen kann.

Und noch eine andere, sehr grundsätzliche Frage stand im Hintergrund dieses Rechtsstreits: Wollen wir wirklich ein Europa der kumulierten Verbote, ein Europa "guter Polizey", in dem die (europäische) Obrigkeit dem Gemeinschaftsbürger vorschreibt - wie seinerzeit die absolutistischen Herrscher -, was gut für ihn ist, und mit Verboten belegt, was nicht als gut gilt[6]? Soll jeder Mitgliedstaat die Möglichkeit bekommen, seine nationalen Beschränkungen und Verbote, die unter den spezifischen nationalen Bedingungen ihren Sinn haben mögen, mit Hilfe der Kommission und des Gemeinschaftsgesetzgebers zu "europäisieren"? Ungeachtet aller Dementis zweifelte kaum jemand daran, daß einem Tabakwerbeverbot alsbald Verbote der Werbung für alkoholische Getränke, Kinderspielzeug, "sportliche" Autos und cholesterinhaltige Lebensmittel gefolgt wären. Eine Reihe derartiger Verbote gibt es bereits in einzelnen Mitgliedstaaten, und würden die sich nicht viel besser fühlen, wenn das via Europa überall gälte? "Gute Polizey"? Europa als Vormund?

Wäre es nicht Europas Aufgabe, gegebenenfalls unter Wahrung sinnvoller nationaler Beschränkungen, dennoch den Freiverkehr von Waren und Dienstleistungen durchzusetzen, anstatt Verbote zu kumulieren? Das Urteil des EuGH zur Tabakwerbeverbotrichtlinie hat jedenfalls der Europäischen "Verbots"-Gemeinschaft Steine in den Weg gelegt, auch wenn das eine oder andere Trostpflaster für den Gemeinschaftsgesetzgeber, das sich in dem Urteil findet, noch mißbraucht werden mag. In diesem Fall wäre der EuGH erneut gefordert.

II. Die Vorgeschichte

Tabakprodukte und die Werbung dafür sind schon länger Gegenstand gemeinschaftsrechtlicher Einschränkungen, ausgehend von dem Aktions-Programm "Europa gegen den Krebs"[7]. Den Anfang machte die sogenannte "Fernsehrichtlinie", deren Art. 13 jede Form der Fernsehwerbung für Zigaretten und andere Tabakerzeugnisse untersagt[8]. Dem folgte die "Tabaketikettierungsrichtlinie" mit den seither bekannten Warnhinweisen[9] und die Richtlinie über den höchstzulässigen Teergehalt von Zigaretten[10].

Bereits 1989 hatte die Kommission auch einen Vorschlag für die Regulierung der Tabakwerbung vorgelegt[11], der sich aber noch auf ein Werbeverbot für Jugend-Zeitschriften und auf gewisse Vorgaben für die erlaubte Werbung beschränkte, im übrigen aber die Freiheit des Warenverkehrs im Binnenmarkt für die richtlinienkonformen Produkte garantierte. Im April 1992 präsentierte die Kommission diesen Vorschlag neu[12], und diesmal als Totalverbot nicht nur der direkten Werbung für Tabakprodukte, sondern auch der "indirekten" Werbung durch Verwendung von Namen, Marken oder Symbolen, die auch für Tabakprodukte verwendet werden, für sogenannte "Diversifizierungsprodukte" (z.B. Camel Boots, Davidoff Parfum). Verboten wurde - mit gewissen Übergangszeiten insbesondere für den Motorsport (Formel 1) - auch das Sponsoring. Werbung war nur noch erlaubt in Publikationen für den Tabakfachhandel und in Tabakverkaufsstellen.

Mittlerweile war in Frankreich die "Loi Evin"[13] beschlossen worden, die am 1. Januar 1993 in Kraft treten sollte und ein totales Werbeverbot für Tabak (und weitgehend auch für Alkohol) vorsah. Der neue Richtlinienentwurf der Kommission ähnelte in verblüffender Weise der Loi Evin, bis hin zur "Denunzianten-Klausel", die es Abmahnvereinen ermöglicht, Verstöße gegen das Werbeverbot zu verfolgen (oder sich die Verfolgung abkaufen zu lassen). Etwas später gab es auch in Österreich einen Entwurf für ein umfassendes Tabakwerbeverbot, der aber nicht Gesetz wurde. Es fiel auf, daß damals in beiden Ländern noch ein staatliches Tabakmonopol existierte. Entsprechende Werbeverbote existierten schon seit längerer Zeit in Italien und Portugal, und aus dem Kreis der später der Gemeinschaft beigetretenen Staaten in Finnland und Schweden. Aus keinem dieser Länder sind Fälle bekannt geworden, in denen etwa der Import ausländischer Presseerzeugnisse, die Tabakwerbung enthielten, behindert worden wäre. Ein "Binnenmarkt-Motiv" dafür, diese nationalen Verbote mittels Richtlinie auf die gesamte Gemeinschaft auszudehnen, war nicht erkennbar. Dagegen gab es keinen ernsthaften Zweifel daran, daß der Richtlinienvorschlag der Kommission zum Ziel und Inhalt den Gesundheitsschutz hatte[14]. In der Version von 1992 wurde das in den Erwägungsgründen des Richtlinienvorschlages auch noch ganz offen gesagt. Das Problem war nur, daß der damals geltende Art. 129 Abs. 4 des EG-Vertrages (heute Art. 152 Abs. 4 c, mit gleichem Ergebnis) ausdrücklich jegliche Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten im Gesundheitsbereich ausschloß[15]. Die Gesundheitsschutz-Motive in den Erwägungsgründen fielen dann später der Zensur zum Opfer.

Lange Zeit fand der Richtlinienvorschlag der Kommission zwar die Unterstützung des Europäischen Parlaments[16], nicht aber eine ausreichende Mehrheit im Rat, dessen juristischer Dienst im Dezember 1993 die Rechtmäßigkeit des Kommissionsvorschlages mit unmißverständlichen Worten verneint hatte[17]. Das änderte sich mit dem Regierungswechsel in Großbritannien; als die Regierung Blair dem Richtlinienvorschlag zustimmte, wurde die erforderliche qualifizierte Mehrheit erreicht und die Richtlinie 98/43/EG am 6. Juli 1998 verabschiedet. Neben der Bundesrepublik Deutschland stimmte auch Österreich im Rat dagegen, fand sich aber später nicht bereit, ebenfalls den Gerichtshof anzurufen. Die deutsche Bundesregierung hat ihre Klage am 19. Oktober 1998 eingereicht[18] und die nachfolgende Regierung hat sie nicht zurückgezogen, obwohl der kleinere Koalitionspartner das zeitweilig wohl verlangt hatte. Das belegt, daß auch die neue deutsche Bundesregierung die Brisanz der kompetenzrechtlichen Tür erkannt hatte, die die Gemeinschaft mit der Tabakwerbeverbotsrichtlinie aufgestoßen hatte; wäre sie offen geblieben, wäre da künftig noch so manches durchgegangen, nicht nur im Bereich der Werbung für risikobehaftete Produkte.

III. Die Rechtsargumente der Parteien

Die Bundesrepublik Deutschland, die Kläger im Ausgangsverfahren der britischen Vorlage und die vor dem Gericht Erster Instanz klagenden Firmen haben im wesentlichen (und übereinstimmend) vorgetragen, die Heranziehung von Art. 100a EG-Vertrag (heute Art. 95), dem in der endgültigen Fassung der Richtlinie noch die Artikel 57 Abs. 2 und 66 EG-Vertrag (heute 47 Abs. 2 und 55) beigefügt wurden, als
Rechtsgrundlagen für die Richtlinie sei nicht gerechtfertigt und mißbräuchlich[19]. Die Mehrzahl der verbotenen Werbemaßnahmen sei auf das Staatsgebiet der jeweiligen Mitgliedstaaten beschränkt, habe keinen grenzüberschreitenden Charakter und damit keinen Binnenmarktbezug. Wo Werbeträger die Grenzen überschritten (Printmedien) beliefe sich der Exportanteil auf zu vernachlässigende wenige Prozent (deutlich unter 5 %), zudem stünden exportierte Zeitungen und Zeitschriften auch nicht im Wettbewerb mit den Printmedien im Importland. Das sei der Grund, warum sie auch dort unbehelligt geblieben seien, wo für die inländischen Printmedien ein Verbot der Tabakwerbung bestehe. Die Entstehungsgeschichte, Inhalt und Ziel der Richtlinie zeigten demgegenüber unmißverständlich, daß ihr Schwerpunkt im Schutz der öffentlichen Gesundheit liege; dafür dürfe - gemessen an der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes - Art. 100a (heute Art. 95) aber nicht herangezogen werden[20].

Mehr oder weniger hilfsweise hatten die Kläger dann noch die Mißachtung des Subsidiaritätsprinzips und des Verhältnismäßigkeitsprinzips, einen Verstoß gegen Art. 30 EG-Vertrag (heute Art. 28), die Verletzung der Grundrechte auf Eigentum, wirtschaftliche Betätigungsfreiheit und Meinungsfreiheit, sowie formale Mängel der Richtlinie (Begründungsmängel) gerügt[21].

Die Beklagten, Parlament und Rat, haben dagegen die Auffassung vertreten, im Bereich der Werbung für Tabakerzeugnisse bestehe sehr wohl ein Binnenmarkt; Werbekampagnen würden zentral geplant, wenn auch dann auf nationaler Ebene unterschiedlich umgesetzt. Durch die unterschiedlichen nationalen Vorschriften könnten Werbeagenturen Werbekonzepte nicht gemeinschaftsweit anbieten und Zeitschriften (insbesondere die auf internationalen Flügen den Passagieren angebotenen!) könnten möglicherweise nicht frei zirkulieren[22].

Was die Rechtsgrundlage der Richtlinie angeht, standen Rat, Parlament und Kommission auf dem Standpunkt, die Befugnis aus Art. 100a EG-Vertrag (heute Art. 95) ziele nicht notwendig auf eine Liberalisierung des Handels, sondern könne auch der Marktregulierung durch Verbote dienen. Für eine Harmonisierungsmaßnahme reiche aus, daß sie Ungleichheiten in den Wettbewerbsbedingungen beseitige, es müsse nicht nachgewiesen werden, daß sie eine Ausweitung des grenzüberschreitenden Handels bewirke. Auch sei nicht erforderlich, daß divergierende nationale Rechtsvorschriften tatsächlich die Grundfreiheiten behinderten oder den Wettbewerb verzerrten, die (drohende) Möglichkeit derartiger Konsequenzen genüge[23].

Hinsichtlich des Vorranges oder des Nachranges des (der gemeinschaftlichen direkten Harmonisierung entzogenen) Gesundheitsschutzaspektes der Richtlinie wirkte die Argumentation der Beklagten - zumindest in der zusammenfassenden Wiedergabe im Urteil des Gerichtshofes[24] - außerordentlich widersprüchlich: Gesundheitsschutz sei zwar ein Zweck der Richtlinie, aber nicht der Hauptzweck, sondern nur "nebenbei und nachgeordnet berücksichtigt"[25]. Aber dann weist die Kommission darauf hin, daß sich "die große Bedeutung des Schutzes der öffentlichen Gesundheit in der Richtlinie daraus erkläre, daß der Gesundheitsschutz der wesentliche oder sogar einzige Zweck der angeglichenen nationalen Bestimmungen sei"; und daß das "weitreichende Verbot der Tabakwerbung aus der in Art. 100a Abs. 3 EG-Vertrag niedergelegten Verpflichtung folge, von einem hohen Niveau des Schutzes der menschlichen Gesundheit auszugehen, und aus dem Erfordernis, die Gefahr einer Umgehung des Verbotes auszuschalten" (sic!). "Umgehung des Verbotes" macht aber nur Sinn unter Gesundheitsschutzaspekten, nicht unter Binnenmarktaspekten. Und dennoch wollte man behaupten, man habe nicht primär und direkt "Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten im Gesundheitssektor" harmonisiert (der "wesentliche oder sogar einzige Zweck der angeglichenen nationalen Bestimmungen"?).

Es überrascht dann doch, wie milde der Generalanwalt mit diesem offensichtlichen "détournement de pouvoir" umgegangen ist[26]. Der Gerichtshof ist da in seinen knappen Aussagen zu diesem Problem schon deutlicher[27], auch wenn das Urteil letztlich auf anderen Gründen beruht.

IV. Schlußanträge und Urteil

Der EuGH mit seinen Richtern aus 15 verschiedenen Nationen mit unterschiedlichen Rechtsordnungen und Rechtskulturen ist nicht bekannt dafür, sich lange den Kopf über filigrane Kompetenz-Argumente im Verhältnis Gemeinschaft zu Mitgliedstaaten zu zerbrechen, solange nur ein Rechtsakt der Gemeinschaft die im Vertrag vorgeschriebene Mehrheit in den an der Rechtsetzung beteiligten Organen bekommen hat. Anders war das bisher nur dann, wenn das "institutionelle Gleichgewicht" betroffen war, mit anderen Worten: Die Auswahl der richtigen Rechtsgrundlage bei ansonsten unbestrittener Gemeinschaftskompetenz, soweit von der Wahl der Rechtsgrundlage die Intensität der Beteiligung des Europäischen Parlaments abhängig war[28]. Mit der zunehmenden Ausdehnung der Anwendung von Art. 251 EG-Vertrag ("Mitentscheidung") durch die Verträge von Maastricht und Amsterdam hat dieses Prüfungskriterium an Bedeutung verloren. Vor allem von Richtern aus zentral verfaßten Mitgliedstaaten war kaum zu erwarten, daß sie die Quisquilien der Zuständigkeitsverteilung zwischen einer zentralen und den nachgeordneten Ebenen nachvollziehen würden, wie sie z.B. im Bund-Länder-Verhältnis in Deutschland diskutiert werden. Wenn der EuGH (und sein Generalanwalt) dennoch die Klage der Bundesrepublik Deutschland gegen die Tabakwerbeverbotsrichtlinie nicht als erneute "querelles allemandes" abgetan haben[29] (wozu beigetragen haben mag, daß es diesmal eben auch die britische Vorlage und die Klagen verschiedener Firmen vor dem Gericht Erster Instanz gab), so ist das ein deutliches Zeichen dafür, wie weit diesmal die Gemeinschaft ihre Kompetenzen überschritten bzw. mißbraucht hatte. Aber man muß auch sehen, daß der Generalanwalt und der Gerichtshof im Endeffekt das Problem der Richtlinie nicht primär als eines der Kompetenzverteilung zwischen Gemeinschaft und Mitgliedstaaten gesehen haben, sondern als eines des Fehlgebrauches einer ansonsten gegebenen Gemeinschaftskompetenz. Dabei fallen allerdings zumindest Nuancen auf in den Erörterungen des Generalanwaltes einerseits und des Gerichtshofes andererseits, und das, was der Gerichtshof in seiner Urteilsbegründung aus den Schlußanträgen des Generalanwaltes nicht oder so nicht aufgegriffen hat.

1. Objektive Bestimmung der Rechtsgrundlage

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH kommt es bei der Wahl einer Rechtsgrundlage für einen Rechtsakt auf objektive und gerichtlich nachprüfbare Umstände an, insbesondere auf Ziel und Inhalt[30], nicht aber darauf, welches nach der Überzeugung eines Organs das angestrebte Ziel ist[31]. Nun bestand bei der Tabakwerbeverbotsrichtlinie für die Beklagten fraglos das Dilemma, daß das "angestrebte Ziel" (Gesundheitsschutz und daneben eigentlich nichts) eines war, daß sie nicht nennen durften. Also wurde behauptet, man habe Wettbewerbsgleichheit im Binnenmarkt angestrebt. In einem solchen Fall fragt sich, was denn die "objektiven" Umstände sind, die dann Aufschluß geben könnten. Den "Schwerpunkt der Maßnahme", den man nach Inhalt und Wirkung bestimmen könnte und der als Kriterium in der Literatur schon früh vorgeschlagen wurde[32], hat der Gerichtshof bisher und der Generalanwalt auch diesmal verworfen. Dieses Kriterium, so der Generalanwalt[33], sei nur angebracht, wenn der Streit darum ginge, ob eine Maßnahme auf der Grundlage der einen oder der anderen zweier möglicher Rechtsgrundlagen zu erlassen sei. Warum nicht auch dann, wenn der Streit darum geht, ob eine oder keine Rechtsgrundlage greift[34]?

Als ziemlich objektives Kriterium erschien der Umstand, daß der Richtlinienentwurf ausschließlich durch die für den Gesundheitsschutz Zuständigen behandelt wurde: den "Gesundheits-Kommissar", den Gesundheits-Ausschuß des Europäischen Parlaments und den Rat der Gesundheitsminister. Alle wurden plötzlich zu Experten für den Wettbewerb auf dem Zeitschriftenmarkt. Was der Generalanwalt hierzu sagt[35], ist auch mit Mühe kaum nachzuvollziehen: Dieser Umstand beweise gar nichts, höchstens wäre es seltsam gewesen, wenn es sich anders verhalten hätte. Es sei zu erwarten gewesen, daß die auf politischer Ebene Handelnden eher am zweiten Aspekt (dem Gesundheitsaspekt) interessiert und durch ihn sogar hauptsächlich motiviert gewesen wären als am ersten (Binnenmarkt). Solche Prioritäten seien rein subjektiv und Erklärungen politischer Vertreter im Gesetzgebungsverfahren solle der Gerichtshof nicht berücksichtigen.

Der Gerichtshof hat das einzig richtige getan und diese Ausführungen in den Schlußanträgen nicht berücksichtigt. Sein eher knapper Hinweis, andere Artikel des EG-Vertrages [dürften] nicht als Rechtsgrundlage herangezogen werden, um den ausdrücklichen Ausschluß jeglicher Harmonisierung gemäß Art. 129 Abs. 4 EG-Vertrag zu umgehen[36], mag andeuten, daß der Gerichtshof - anders als der Generalanwalt - die Schwelle zum "détournement de pouvoir" als zumindest berührt angesehen hat. Auch der Gerichtshof hat, wenn auch nicht mit der selben Emphase wie der Generalanwalt, zu Recht darauf hingewiesen, daß auf der Grundlage anderer Vertragsbestimmungen erlassene Harmonisierungsmaßnahmen Auswirkungen auf den Schutz der menschlichen Gesundheit haben dürfen. Das folgt schon aus Art. 95 Abs. 3 EG-Vertrag (zuvor Art. 100a Abs. 3) und aus der "Querschnittsklausel" in Art. 152 Abs. 1 EG-Vertrag (zuvor in etwas schwächerer Formulierung Art. 129 Abs. 1, Unterabs. 3)[37]. Aber diese Rechtssache gibt doch Anlaß, noch einmal darüber nachzudenken, ob der "Schwerpunkt" der Regelung bzw. Maßnahme, aus welchen Mosaikteilen man ihn auch zusammensetzen mag, am Ende nicht doch das zuverlässigste Kriterium für die Anwendbarkeit einer Rechtsgrundlage darstellen könnte.

2. Nützt es dem Binnenmarkt?

Ganz einig waren sich der Generalanwalt und der Gerichtshof aber offenbar in den tragenden Gründen der Schlußanträge wie auch des Urteils, und damit in der Frage: Verbessert der harmonisierende Rechtsakt das Funktionieren des Binnenmarktes, oder konkret, welchen Nutzen zieht der Binnenmarkt aus der Tabakwerbeverbotsrichtlinie?[38] In der Tat mag dieser Test wirkungsvoller sein und den am Wirtschaftsleben beteiligten Bürgern und Unternehmen mehr Freiraum erhalten als die Auseinandersetzung über Kompetenzen, zumal dann, wenn man daraus auch die Mahnung und Erinnerung der Kommission an ihre eigentliche Aufgabe entnimmt, die eingangs angedeutet wurde: Aufgabe der Kommission im Hinblick auf den Binnenmarkt ist nicht, mittels Verordnungs- oder Richtlinienvorschlägen nationale Verbote zu "europäisieren", sondern gegebenenfalls dem Freiverkehr von Waren und Dienstleistungen auch gegenüber nationalen Verboten zur Geltung zu verhelfen.

Der bloße Gebrauch des Wortes "Binnenmarkt" ist nicht das "Sesam öffne dich" für jeglichen Gemeinschaftsrechtsakt, das haben Schlußanträge und Urteil mit jeweils etwas anderer Akzentsetzung sehr deutlich gemacht. Der Generalanwalt hat unmißverständlich festgehalten, der Binnenmarkt sei "kein wertfreies Synonym für eine allgemeine Wirtschaftsregulierung"[39]. Und der Gerichtshof hat das um die Aussage ergänzt, die bloße Feststellung von Unterschieden zwischen nationalen Vorschriften, die nur abstrakte Gefahr von Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten und nur geringfügige, nicht spürbare Beeinträchtigungen des Wettbewerbs rechtfertigten die Wahl von Art. 100a EG-Vertrag (heute Art. 95) nicht. Müsse man nur "Binnenmarkt" sagen, um Art. 100a heranziehen zu können, "so könnte der richterlichen Kontrolle der Wahl der Rechtsgrundlage jede Wirksamkeit genommen werden". Damit wäre der Gerichtshof an der Wahrnehmung seiner Aufgabe gehindert, die Wahrung des Rechts zu sichern (Art. 164 EG-Vertrag, heute Art. 220)[40].

Beide, Generalanwalt und Gerichtshof, haben sehr deutlich gemacht, daß die Tabakwerbeverbotsrichtlinie für den Binnenmarkt und die in ihm Tätigen nichts, aber auch gar nichts verbessert.

3. Was das Urteil nicht aufgegriffen hat

Der von fast allen obersten Gerichten gepflegten Tradition folgend, obiter dicta und Rechtsausführungen zu vermeiden, die für die Entscheidung in der Sache nicht erforderlich sind, ist der EuGH in seinem Urteil nicht auf die Ausführungen eingegangen, die die Parteien und auch der Generalanwalt gemacht hatten zu den Prinzipien der Subsidiarität und Verhältnismäßigkeit, zum Verstoß gegen Art. 30 EG-Vertrag (heute Art. 28) und zum Verstoß gegen Grundrechte[41].

Darauf mag es aber jedenfalls zum Teil dann ankommen, wenn die Gemeinschaft das Projekt einer in der Wirkung reduzierten Tabakwerberichtlinie noch einmal aufgreifen sollte[42]. Dazu scheint das Urteil des EuGH in bestimmten Passagen geradezu zu ermuntern; darauf ist noch zurückzukommen.

Daß der EuGH die Aussagen des Generalanwaltes zum Subsidiaritätsprinzip[43] nicht aufgegriffen oder gar bestätigt hat, kann man nur begrüßen; anderenfalls wäre im letztgenannten Fall das Subsidiaritätsprinzip aus dem EG-Vertrag hinausinterpretiert worden[44]. Der Generalanwalt kam zu dem Ergebnis, daß die Gemeinschaftskompetenz nach den Artikeln 100a und 57 Abs. 2 EG-Vertrag (heute Art. 95 und Art. 47 Abs. 2) "ihrem Wesen nach ausschließlich ist und das Subsidiaritätsprinzip keine Anwendung findet". Der gedankliche Kurzschluß dabei rührt daher, daß in der Tat nur die Gemeinschaft harmonisieren kann; die Mitgliedstaaten haben - schon ob der territorialen Begrenzung ihrer Regelungshoheit - keine Harmonisierungskompetenz, die auch die Rechtsordnungen anderer Mitgliedstaaten erfassen könnte. Aber die Mitgliedstaaten haben doch die Regelungskompetenz für die überwältigende Mehrheit derjenigen Materien, die einer Harmonisierung bedürfen könnten. Anderenfalls gäbe es keine von Staat zu Staat unterschiedlichen Regelungen, und damit auch keinen Harmonisierungsbedarf. Und selbstverständlich könnten die Mitgliedstaaten - jeder für sich - Regelungen treffen, die sich nicht wesentlich unterscheiden, und dann stellte sich die Frage, ob eine Gemeinschaftsmaßnahme noch erforderlich ist und die Ziele besser erreichen könnte. Eine ausschließliche Gemeinschaftskompetenz, die die Anwendung des Subsidiaritätsprinzips ausschließt, liegt nur dann vor, wenn die Mitgliedstaaten unabhängig vom konkreten Tätigwerden der Gemeinschaft nicht handlungsbefugt sind[45].

Nicht widersprechen wird man dagegen dem Generalanwalt, wenn er die Tabakwerbeverbotsrichtlinie als ungeeignet bezeichnet, die angestrebten (Binnenmarkt-)Ziele zu erreichen, so daß sie schon die erste Stufe des Verhältnismäßigkeitsprinzips nicht bestehe[46]. Das gleiche gilt für seine Feststellung, die Richtlinie sei nichtig wegen Verstoßes gegen die Eigentumsgarantie und die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit, weil die Richtlinie keine Beschränkungen auferlege, die Binnenmarktzielen entsprächen, was für ihren rechtmäßigen Erlaß erforderlich wäre[47].

Etwas ratlos lassen den Leser die Ausführungen des Generalanwaltes zum möglichen Verstoß gegen das Grundrecht der Meinungsfreiheit, in dessen Schutzbereich er in Übereinstimmung mit dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte[48] auch Informationen wirtschaftlicher Natur ("commercial speech") einbezieht. Diese Ausführungen beginnen[49] mit der Feststellung: "In Wirklichkeit wurde die Beschränkung der Meinungsfreiheit durch die Richtlinie nahezu ausschließlich mit der Verfolgung von Gesundheitsschutzzielen gerechtfertigt". Deutlicher kann man den Kompetenzmißbrauch bei der Tabakwerbeverbotsrichtlinie eigentlich nicht beschreiben, aber zu dieser Schlußfolgerung war der Generalanwalt zuvor nicht gekommen.

Ausgehend davon, daß auch unter der Europäischen Menschenrechtskonvention "commercial speech" nicht den gleichen Schutz genießt wie politische Meinungsäußerungen, daß Beschränkungen zulässig sind, die "aus vernünftigen Gründen" für erforderliche gehalten werden, und daß der Schutz der Gesundheit auch gemäß Art. 10 Abs. 2 der Menschenrechtskonvention ein zulässiges Beschränkungs-Motiv sein kann, kommt der Generalanwalt zu der Feststellung, die Meinungsfreiheit würde hinreichend gewahrt, wenn der Gesetzgeber "einen klaren Beweis" dafür vorlegen könnte, "daß diese Beschränkung wahrscheinlich zu Verhaltensänderungen führen wird, die ihrerseits wahrscheinlich der Gesundheit dienen"[50]. Aufgrund einer sehr (und eigentlich so nicht zulässigen) selektiven Auswahl der sich widersprechenden Gutachten, die die Parteien zur Frage dieser "Wahrscheinlichkeiten" vorgelegt hatten (einen klaren Beweis gibt es wohl nicht) kommt er dann zu dem Ergebnis, der Gemeinschaftsgesetzgeber habe vernünftige Gründe für die Annahme gehabt, daß ein umfassendes Verbot der Tabakwerbung zum Gesundheitsschutz beitrüge und die Richtlinie insoweit nicht unverhältnismäßig sei[51].

Kurz zuvor wird jedoch - gestützt auf eine der selektiv ausgewählten Studien - gesagt, daß beschränkte Verbote die Wirkung der Werbung aber nur minimal berührten[52]. Das wird von Bedeutung werden, sollte die Kommission tatsächlich eine auf wenige Werbeträger beschränkte neue Verbotsrichtlinie vorlegen.

V. Kommt eine neue Werbeverbotsrichtlinie?

Man hätte den EuGH für seine Entscheidung in der Rechtssache C-376/98 gerne uneingeschränkt gelobt, auch für die Aussage, Art. 100a EG-Vertrag (heute Art. 95) könne nur dann als Rechtsgrundlage herangezogen werden, um der Entstehung neuer Hindernisse für den Handel vorzubeugen, wenn das Entstehen solcher Hindernisse wahrscheinlich sei[53]. Aber dann wird der EuGH zum Propheten[54]: "Zwar existieren gegenwärtig ... für Zeitschriften und Zeitungen, die Tabakwerbung enthalten, keine Hemmnisse für die Einfuhr in Mitgliedstaaten, in denen diese Werbung untersagt ist. Wegen der Entwicklung der nationalen Rechtsvorschriften, die zu einer immer stärkeren Beschränkung der Werbung für Tabakerzeugnisse führt ..., erscheint es jedoch wahrscheinlich, daß künftig Hindernisse für den freien Verkehr von Presseerzeugnissen entstehen werden". In dieser Rolle hatte sich nach der Verschärfung des Richtlinienentwurfes im Jahr 1992 schon einmal die damalig EG-Gesundheitskommissarin Papandreou versucht, als sie die Mitgliedstaaten mit nationalem Tabakwerbeverbot aufrief, die Einfuhr und den Vertrieb ausländischer Presseerzeugnisse mit Tabakwerbung zu verbieten[55]. Das Echo war damals mehr als bescheiden, wohl weil die betreffenden Mitgliedstaaten ihre nationale Werbeverbots-bzw. Gesundheitspolitik durch die wenigen Prozent importierter Zeitungen, die zum größten Teil ohnehin nur von ausländischen Touristen gekauft wurden und mit der einheimischen Presse nicht konkurrierten, nicht im mindesten beeinträchtigt sahen.

Aber der Gerichtshof geht noch weiter und sagt: "Grundsätzlich könnte die Verabschiedung einer Richtlinie auf der Grundlage von Art. 100a EG-Vertrag (heute Art. 95) zulässig sein, die ein Verbot der Werbung für Tabakerzeugnisse in Zeitschriften und Zeitungen enthielte, um den freien Verkehr von solchen Presseerzeugnissen zu gewährleisten"[56].

Nachdem der EuGH sich jedes andere obiter dictum auch zu jenen Rechtsargumenten versagt hatte, aus denen der Generalanwalt zusätzliche Gründe für die Nichtigkeit der Richtlinie abgeleitet hatte, sind derartige Aussagen mehr als befremdlich. Will der EuGH eine eventuelle neue Richtlinie nicht z.B. auf Verhältnismäßigkeit prüfen, auf Geeignetheit und Erforderlichkeit (gerade auch unter dem Aspekt der Meinungsfreiheit), nachdem der Generalanwalt festgestellt hatte, ein bloß partielles Werbeverbot hätte allenfalls minimale Wirkung für den primären Aspekt des Gesundheitsschutzes[57]? Soll die Kommission bei einem erneuten Richtlinienvorschlag bereits in die Erwägungsgründe eine Art "Gütesiegel" aufnehmen ("In der Erwägung, daß eine Richtlinie solchen Inhalts vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften schon für zulässig erklärt wurde")?

Es mag ja sein, daß diese Passagen des Urteils der Preis für die - wie gehört wurde - [58] knappe Mehrheit für die Aufhebung der Richtlinie waren. Aber nach bisherigem Verständnis ist es nicht Sache eines Gerichtes und schon gar nicht eines obersten Gerichtes, dessen Aufgabe die Wahrung des Rechts und damit auch der Freiheiten des Einzelnen ist, dem Gesetzgeber (oder auch der Exekutive) Vorschläge für Freiheitsbeschränkungen zu machen, die (grundsätzlich oder überhaupt) zulässig wären. Und haben die Richter dabei bedacht, daß die Zeitungen und Zeitschriften vielleicht noch den Ausfall der Tabakwerbung verkraften könnten, aber wohl nicht mehr den mutmaßlich folgenden Wegfall auch der Einnahmen aus der Alkoholwerbung, der Werbung für "sportliche" Autos und für all das, was sonst noch in einigen Mitgliedstaaten nicht beworben werden darf und sich bestens für eine europäische Harmonisierung im Mediensektor eignen würde?

VI. Schlußbemerkung

"Keine Europäische" Verbots"-Gemeinschaft" ist das Fazit aus der begrüßenswerten Entscheidung des EuGH im Fall der Tabakwerbeverbotsrichtlinie, bleibt aber weiterhin auch Appell an all jene, die es in der Hand haben, Europa jene Verbote zu ersparen, die jedenfalls europaweit weder sinnvoll noch notwendig wären. Zu "all jenen" gehört die Europäische Kommission, die nicht aus Trotz neue Werbeverbote in den Bereichen vorschlagen sollte, die das Urteil in der Rechtssache C-376/96 als "verbotsfähig" identifiziert hat. Dazu gehören die Mitgliedstaaten mit nationalen Werbeverboten, die überlegen sollten, daß auch sie eine Verantwortung für Freiheit im Binnenmarkt haben, was immer sie an Sirenenklängen aus Brüssel hören. Wer bisher keine Notwendigkeit für die Behinderung des Presseimports sah, sollte sie auch nicht aus dem Urteil herauslesen. Und dazu gehört schließlich und vorrangig der Gerichtshof selbst, der die Aufgabe behält, auch eventuelle neue Verbote zu prüfen, und dann auch auf Geeignetheit, Erforderlichkeit, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtsverträglichkeit[59]. Die Bürger Europas im 21. Jahrhundert brauchen keine "gute Polizey", aber hin und wieder Rechtsschutz. Insofern weist das Urteil des EuGH zur Tabakwerbeverbotsrichtlinie in die richtige Richtung.



  F u ß n o t e n


[1] Richtlinie 98/43 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.7.1998 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen, ABl. 1998 C 213/9.

[2] Mit der Bemerkung "il y a des juges à Berlin" soll Friedrich der Große gegenüber einem französischem Zeitzeugen seine Niederlage im Rechtsstreit mit dem Müller von Sanssouci vor dem preußischen Kammergericht kommentiert haben (zitiert nach J.K. Brechenmacher, Friedrich der Große und der Müller von Sanssouci, in: Der Schwäbische Schulmann, 2. Heft, Stuttgart 1910).

[3] Siehe nur U. Everling, Will Europe slip on Bananas?, CMLR 1996, 401, T. Stein, "Bananen-Split"?, EuZW 1998, 261.

[4] Urteil vom 5.10.2000, RS C-376/98.

[5] Neben der Klage der Bundesrepublik Deutschland (RS C-376/98) gab es eine Vorlage des britischen High Court (RS C-74/99), die der EuGH zur gemeinsamen Entscheidung verbunden hatte. Die Klagen verschiedener Firmen gegen die Richtlinie 98/43/EG hat das Gericht Erster Instanz am 27.6.2000 als unzulässig abgewiesen (verb. RS T-172/89, T-175-177/98, Salamander AG u.a. ).

[6] Vgl. zum "absolutistischen Polizeistaat" R. Zippelius, Allgemeine Staatslehre, 13. Aufl. 1999, 285 f.

[7] ABl. 1986 Nr. C 184, 19 ff.

[8] Richtlinie 89/552/EWG vom 3.10.1989, ABl. 1989 Nr. L 298/23.

[9] Richtlinie 89/622/EWG vom 13.11.1989, ABl. 1989 Nr. L 359/1 ff, geändert durch die Richtlinie 92/41/EWG vom 15.5.1992, ABl. 1992 Nr. L 158/30 ff..

[10] Richtlinie 90/239/EWG vom 17.5.1990, ABl. 1990 Nr. L 137/36 ff.

[11] KOM (89) 163.

[12] ABl. 1992 Nr. C 129/5 ff

[13] Loi No. 91-32 vom 10.1.1991, Journal Official, Janvier 1991, 615.

[14] Vgl. nur R. Wägenbauer, Werbeverbot für Tabakerzeugnisse, EuZW 1998, 33, und zuvor schon T. Stein, Werbeverbote und Europäisches Gemeinschaftsrecht, Gedächtnisschrift für Eberhard Grabitz (München 1995), 777 ff.

[15] Siehe dazu A. Dashwood, The Limits of European Community Powers, European Law Review 1996, 113; T. Stein, Freier Wettbewerb und Werbeverbote in der Europäischen Union, EuZW 1995, 435, sowie alle Autoren des Sammelbandes H.P. Schneider/T. Stein, The European Ban on Tobacco Advertising (Baden-Baden 1999).

[16] Stellungnahme vom 11.2.1992, ABl. 1992 Nr. C 67/35.

[17] Abgedruckt in Schneider/Stein (Fn. 15), S. 358. Die Autoren dieses Gutachtens, die später offenbar zurückgepfiffen wurden, können sich durch das Urteil des EuGH vom 5.10.2000 als rehabilitiert betrachten.

[18] ABl. 1998 Nr. C 378/12.

[19] Wägenbauer (Fn. 14) spricht in diesem Zusammenhang von "Etikettnschwindel" und "détournement de procédure". Siehe auch J. Schwarze, Werbung und Werbeverbote im Lichte des Europäischen Gemeinschaftsrechts (1999) und Simma/Weiler/Zöckler, Kompetenzen und Grundrechte - Beschränkungen der Tabakwerbung aus der Sicht des Europarechts (1999).

[20] Vgl. im einzelnen die Rz. 12-35 des Urteils des EuGH vom 5.10.2000.

[21] Darauf ist der EuGH in seinem Urteil nicht eingegangen; vgl. dazu Rz. 42-48 sowie 120-155 der Schlußanträge des Generalanwaltes Funelly in den verb. Rechtssachen C-376/98 und C/74/99 (bisher nur auf der Website des Gerichtshofes (www.curia.eu.int)

[22] Die knappe Zusammenfassung dieser Argumente in den Rz. 37-43 des Urteils des EuGH macht - beabsichtigt oder unbeabsichtigt - die Absurdität dieses Vorbringens besonders deutlich.

[23] Diese Ansicht ist von einzelnen Stimmen in der Literatur geteilt worden: G. Nolte, Die Kompetenzgrundlage der Europäischen Gemeinschaft zum Erlaß eines weitreichenden Tabakwerbeverbotes, NJW 2000, 1144 und J. Caspar, Das europäische Tabakwerbeverbot und das Gemeinschaftsrecht, EuZW 2000, 237. Vgl. dazu T. Stein, Die Grundfreiheiten müssen "Freiheiten" bleiben, EuZW 2000, 337

[24] Rz. 54-57.

[25] So sehen das auch Nolte und Caspar (Fn. 23).

[26] Rz. 67 ff. der Schlußanträge (Fn. 21).

[27] Rz. 76-79 des Urteils.

[28] EuGH, Slg. 1991, I-4529; Slg. 1991-I, 2867. Siehe aber neuerdings EuGH, 4.4.2000 - Rs. C-269/97, Rindfleisch-Etikettierung (noch nicht veröffentlicht), wo der Gerichtshof sagt "ohne Bedeutung [sei] insofern der Wunsch eines Organs, am Erlaß eines bestimmten Rechtsaktes intensiver beteiligt zu werden".

[29] Den Eindruck konnte man aus den verschiedenen Entscheidungen im "Bananen-Streit" bekommen (vgl. nur EuGH, Slg. 1994, I-4973.

[30] EuGH, Slg. 1997, I-2405.

[31] EuGH, Slg. 1991, I-2862.

[32] Vgl. nur Th. Schröer, Mehr Demokratie statt umweltpolitischer Subsidiarität, EuR 1991, 356.

[33] Ziff. 68 der Schlußanträge.

[34] Zuzugeben ist allerdings, daß mit der "Wirkung" der Schwerpunkt kaum bestimmbar gewesen wäre, weil die Tabakwerbeverbotsrichtlinie weder im Gesundheitsschutz noch für den Binnenmarkt positive Wirkungen erzeugt hätte.

[35] Ziff. 75 der Schlußanträge.

[36] Ziff. 79 des Urteils.

[37] Vgl. zur Wirkung (und zum möglichen Mißbrauch) der "Querschnittsklauseln" T. Stein, Die Querschnittsklausel zwischen Maastricht und Karlsruhe, in: Due/Lutter/Schwarze (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Everling (1995), Band II, 1439.

[38] Ziff. 111 der Schlußanträge und Ziff. 84 des Urteils.

[39] Ziff. 83 der Schlußanträge. Caspar (Fn. 23) hatte demgegenüber die Meinung vertreten, die Tabakwerbeverbotsrichtlinie stehe exemplarisch für einen signifikanten Bedeutungswandel des Gemeinschaftsrechts. Über die Schaffung des Gemeinsamen Marktes hinaus wachse der Union zusehens die Funktion zu, auch andere Regelungsziele ... zu artikulieren und zu verwirklichen. Wesentlich sei der Zuwachs an "Gestaltungswillen".

[40] Ziff. 84 und 106 f. des Urteils. Nolte (Fn. 23) neigte demgegenüber wohl der Ansicht zu, auch die geringste und theoretischste Verbindung zum Binnenmarkt öffnete das gesamt Regelungsarsenal der Gemeinschaft.

[41] Vgl. Ziff. 131-176 der Schlußanträge.

[42] EG-Kommissar Byrne hatte nach dem Urteil erklären lassen, er sei entschlossen, unter Ausnutzung des von dem Urteil gebotenen Handlungsspielraumes neue Maßnahmen zu ergreifen (Agence Europe Nr. 7814 vom 6.10.2000).

[43] Ziff. 131-145 der Schlußanträge.

[44] Bisher mußte sich der EuGH noch nicht inhaltlich zum Subsidiaritätsprinzip äußern.

[45] Siehe dazu Ch. Calliess, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 5 EGV, Rn. 18 ff. (25).

[46] Ziff. 149 der Schlußanträge.

[47] Ziff. 151 der Schlußanträge.

[48] Vgl. die Urteile in en Fällen Markt Intern, 20.11.1989, Serie A, Nr. 165 und Casado Coca, 24.2.1994, Serie A, Nr. 285.

[49]Ziff. 152 der Schlußanträge.

[50] Ziff. 161 der Schlußanträge; der Generalanwalt formuliert diese Feststellung (ohne Änderung in der Sache) umgekehrt, d.h. negativ.

[51] Ziff. 163 und 175 der Schlußanträge. Für unverhältnismäßig hält der Generalanwalt dagegen das Verbot der Werbung für Diversifizierungserzeugnisse (Ziff. 176).

[52] Ziff. 162 der Schlußanträge.

[53] Ziff. 86 des Urteils.

[54] Ziff. 97 des Urteils.

[55] Siehe dazu Agence Europe Nr. 3859 vom 18.11.1992, S. 9.

[56] Ziff. 98 des Urteils, wiederholt in Ziff. 111 für das "sponsoring" und noch mal für beide in Ziff. 117, diesmal ohne "grundsätzlich".

[57] Oben bei Fn. 52.

[58] So H.P. Schneider, Grenzen der Rechtsangleichung in Europa, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 16.10.2000, S. 12. Gemäß Art. 32 des Protokolls über die Satzung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaft "sind und bleiben die Beratungen des Gerichtshofes geheim".

[59] U. Kischl, Die Kontrolle der Verhältnismäßigkeit durch den Europäischen Gerichtshof, EuR 2000, 380 unternimmt den Nachweis, die Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durch den EuGH halte jener durch das deutsche Bundesverfassungsgericht stand.

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