Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)

Erstveröffentlichung:
VerwArch 2003,
S. 48 - 67


Ulrich Stelkens


Vom Dienstsiegel zur elektronischen Signatur:
100 Jahre Streit
um kommunalrechtliche Formvorschriften!



  G l i e d e r u n g
I. Die Auffassung der Rechtsprechung zur Rechtsnatur der kommunalrechtlichen Formvorschriften
II. Kritik an der Rechtsprechung in der Literatur und ihre Berechtigung
1. Gesetzgebungskompetenz zum Erlass kommunaler Vertretungsformvorschriften
2. Funktion und systematische Stellung der Regelungen über kommunale Verpflichtungerklärungen
3. Wortlaut der Regelungen über kommunale Verpflichtungserklärungen
III. Echte und vermeintliche Inkonsequenzen der Rechtsprechung
1. Unterschiedliche Behandlung der einzelnen Formerfordernisse
2. Unbeachtlichkeit von Formmängeln bei Billigung des Geschäfts durch den Gemeinderat
3. Übertragung der Rechtsprechung zur „Überwindung“ von Formfehlern bei § 125 Satz 1 BGB
IV. Das Urteil des BGH vom 10. 5. 2001
V. Fazit


Es gibt auch in der Rechtswissenschaft Jubiläen, die zu Recht nicht gefeiert werden. Hierzu gehört etwa, wenn sich nach rund 100 Jahren herausstellt, dass mit eher unscheinbaren Vorschriften verbundene Rechtsfragen immer noch nicht zufriedenstellend geklärt sind. Ein Jubiläum dieser Art konnte auch im Jahre 2001 begangen werden: Am 23. 11. 1901 hatte das Reichsgericht zum ersten Mal über die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen landesrechtliche Vorschriften zu entscheiden, die für sog. kommunale Verpflichtungserklärungen besondere Formerfordernisse statuieren[1]. Hier ging es um § 88 Abs. 4 Nr. 7 der Preußischen Landgemeindeordnung[2] (PrLGO), der eine Parallelvorschrift in § 56 Nr. 8 der Preußischen Städteordnung[3] (PrStädtO) fand. Nach 99½ Jahren zeigt ein Urteil des BGH vom 10. 5. 2001[4], dass auch für die diesen Vorschriften entsprechenden Regelungen des heutigen Kommunalrechts, die für die Wirksamkeit einer kommunalen Verpflichtungserklärung mindestens die Abgabe der Erklärung in schriftlicher Form (im Gegensatz zur „formlosen“ Erklärung)[5] sowie eine eigenhändige Unterschrift des Bürgermeisters (manchmal zusätzlich noch einer anderen Person), darüber hinaus teilweise noch die Beifügung der Amtsbezeichnung und/oder des Dienstsiegels verlangen[6], trotz mittlerweile auch monografischer Behandlung[7] immer noch keine für die Praxis befriedigende Lösung gefunden wurde. Dies soll ein erneutes „Aufrollen“ dieser Problematik rechtfertigen. Es wird sich zeigen, dass den Ländern ein wesentlich größerer Spielraum bei der Ausgestaltung der Organisationsverfassung landesunmittelbarer juristischer Personen des öffentlichen Rechts zusteht, als ihnen oftmals zugestanden wird.

I. Die Auffassung der Rechtsprechung zur Rechtsnatur der kommunalrechtlichen Formvorschriften

Bereits kurz nach Inkrafttreten des BGB stellte sich die Frage, ob die preußischen Formvorschriften über kommunale Verpflichtungserklärungen jedenfalls für privatrechtliche Willenserklärungen nicht wegen Verstoßes gegen den dem BGB zu Grunde liegenden Grundsatz der Formfreiheit privatrechtlicher Rechtsgeschäfte nach Art. 55 EGBGB als aufgehoben anzusehen waren und damit nach Art. 3 EGBGB a. F. (= Art. 1 Abs. 2 EGBGB n. F.) von den Bundesstaaten auch nicht in dieser oder vergleichbarer Form neu erlassen werden konnten. Vergleichbare Probleme stellten sich auch bei der Frage nach der „Verdrängung“ der landesrechtlichen Formvorschriften durch die für das Wechselrecht geltenden Formen. Um dem Problem auszuweichen, war anscheinend schon früh angenommen worden, dass es sich bei den kommunalrechtlichen Formvorschriften um Regeln handelt, die die Vertretungsmacht des Bürgermeisters auf schriftliches Handeln in den näher bestimmten Formen beschränken[8]. Während der Vorarbeiten zum BGB war nämlich unbestritten gewesen, dass das Reich, gestützt auf die Gesetzgebungskompetenz für das „gesammte bürgerliche Recht“ nach Art. 4 Nr. 13 der Verfassung des Deutschen Reiches von 1871[9], nicht berechtigt war, die Organisationsverfassung juristischer Personen des öffentlichen Rechts zu regeln, und zwar auch insoweit nicht, als es um ihre Teilnahme am Privatrechtsverkehr ging. Diese Materie wurde vielmehr als dem öffentlichen Recht zugehörig grundsätzlich den Bundesstaaten zugewiesen[10]. Dies ist vom RG[11] und vom BGH[12] – auch unter Geltung der Gesetzgebungskompetenzverteilungsregeln der Weimarer Reichsverfassung und des Grundgesetzes – nie anders gesehen worden. Damit ist im Grundsatz bis heute anerkannt, dass der Landesgesetzgeber auf Grundlage des Art. 70 GG die Vertretung landesunmittelbarer juristischer Personen des öffentlichen Rechts eigenständig regeln und sich damit deren Organisationsstruktur in ihrer Komplexität ganz erheblich von der Organisationsstruktur privatrechtlicher Gesellschaften unterscheiden kann. Durch Landesgesetz können folglich Organisationsmodelle geschaffen werden, die sich bei juristischen Personen des Privatrechts in vergleichbarer Form nicht finden. Insbesondere besteht keine unmittelbare Bindung des Landesorganisationsrechts an die Grundsätze des privatrechtlichen Unternehmensrechts[13]: Mangels eines einheitlichen Bundesgesetzgebungskompetenztitels für das Verwaltungsorganisationsrecht verzichtet das Grundgesetz wie seine Vorgängerverfassungen insoweit auf Rechtseinheit[14].
Wenn die landesrechtlichen Formvorschriften für kommunale Verpflichtungserklärungen also als Vertretungsregeln zu verstehen sind, kann sich die Frage ihrer Kollision mit den privatrechtlichen Form(freiheits-)vorschriften nicht stellen. Wird gegen sie verstoßen, würden sich die Fehlerfolgen vielmehr allein nach den (entsprechend anzuwendenden)[15] §§ 177 ff. BGB richten. Eine Qualifikation dieser Formvorschriften als Vertretungsvorschriften lehnte das RG jedoch noch in seiner Entscheidung von 1901, die sich auf die Formvorschriften des Wechselrechts bezog, mit knapper Begründung ab. Das Wechselrecht bestimme abschließend die an ein Indossament zu stellenden Formanforderungen. Die Formvorschriften des Kommunalrechts seien nach ihrer Fassung und ihrem sachlichen Gehalt ausschließlich Formvorschriften und sollten „unzweifelhaft“ nicht die Handlungsfähigkeit ihrer Vertreter beschränken[16]. Ein anderer Senat des RG sah dies jedoch rund vier Jahre später anders: In einem insoweit grundlegenden Urteil vom 4. 12. 1906 betonte das RG zunächst, dass allein das öffentliche Recht bestimme, wie eine juristische Person des öffentlichen Rechts im Privatrechtsverkehr vertreten werde und in welcher Weise die Organe mit verbindlicher Kraft Erklärungen für die juristische Person des öffentlichen Rechts abzugeben hätten. Dann heißt es wörtlich:
„Wie im Privatrecht der Vollmachtgeber mehreren Personen derart Vollmacht erteilen kann, daß sie nur gemeinschaftlich und nur unter Einhaltung bestimmter Formen, z. B. nicht mündlich, sondern nur unter Aufstellung von – privaten oder öffentlichen – Urkunden, Willenserklärungen für ihn abgeben dürfen, so kann naturgemäß auch der Gesetzgeber bezüglich der gesetzlichen Vertretung bestimmte dabei innezuhaltende Formen verordnen. Es kommen dabei die von dem Bürgerlichen Gesetzbuch darüber gegebenen Vorschriften, in welchen Formen Rechtsgeschäfte vorzunehmen sind, und Verträge abgeschlossen werden können, in keiner Weise in Frage. In Frage steht vielmehr allein der Rahmen der Vertretungsmacht, und ob innerhalb desselben gehandelt ist, oder nicht. Demgemäß können die Vorschriften in § 88 der Landgemeindeordnung von den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs und speziell des § 126 BGB nicht berührt sein.“[17]
Dieses Urteil wurde Grundlage späterer ständiger Rechtsprechung des RG[18]. Es prägt bis heute auch die Rechtsprechung des BGH[19] (und zwar auch in dem eingangs erwähnten Urteil vom 10. 5. 2001, siehe IV.) sowie – soweit es um die Zurechnung öffentlich-rechtlicher Willenserklärungen geht – die der Verwaltungsgerichte[20].

II. Kritik an der Rechtsprechung in der Literatur und ihre Berechtigung

In der Literatur wird die Annahme, dass es sich bei den kommunalrechtlichen Formvorschriften um Vertretungsregelungen handele, nach wie vor angegriffen: Sie sei „gekünstelt“[21] bzw. „methodisch nicht unbedenklich gesetzeskorrigierend“[22], interpretiere dem Wortlaut nach „eindeutige“ Formvorschriften in Vertretungsregeln um[23] und sei daher „contra legem“[24]. Nehme man an, dass der Landesgesetzgeber im Kommunalrecht keine Formvorschriften für die von einer Gemeinde abzuschließenden Rechtsgeschäfte statuieren könne, sei es eine Umgehung der grundgesetzlichen Gesetzgebungskompetenzverteilungsvorschriften, wenn unzulässige Formvorschriften in zulässige Vertretungsregeln umgedeutet würden[25]. Die kommunalrechtlichen Formvorschriften sollten daher jedenfalls im öffentlich-rechtlichen Bereich als echte Formvorschriften behandelt werden[26].

1. Gesetzgebungskompetenz zum Erlass kommunaler Vertretungsformvorschriften

Bei der Untersuchung der Berechtigung dieser Kritik ist zunächst zu klären, ob die Befugnis zur Ausgestaltung des Kommunalverfassungsrechts den Landesgesetzgeber auch berechtigt, die organschaftliche Vertretungsmacht des Bürgermeisters von der Einhaltung bestimmter Formen abhängig zu machen. Da es keinen numerus clausus der Verwaltungsorganisationsformen gibt und das Privatrecht den Handlungsspielraum des Landesgesetzgebers nicht einschränkt (siehe oben I), ist diese Frage zu bejahen: Wie das RG deutlich ausführt, widerspricht es nicht dem Wesen der Vertretung, die Vertretungsmacht an die Einhaltung bestimmter Förmlichkeiten bei Abgabe der Willenserklärung zu knüpfen[27]. Es besteht kein Anlass, eine solche Beschränkung nur bei gewillkürter Stellvertretung, nicht jedoch bei organschaftlicher Vertretung für möglich zu halten und damit die Ausgestaltungsmöglichkeiten des für die Organisationsverfassung juristischer Personen zuständigen Gesetzgebers insoweit aus übergeordneten Gesichtspunkten (mit Verfassungsrang?) zu beschränken[28]. Hat auch der Landesgesetzgeber dementsprechend die Kompetenz zur Normierung entsprechender „Vertretungsformvorschriften“, kann deren Ausnutzung keine „Umgehung“ des Verbots der Statuierung „echter“ privatrechtlicher Formvorschriften sein.

2. Funktion und systematische Stellung der Regelungen über kommunale Verpflichtungerklärungen

Eine andere Frage ist, ob der jeweilige Landesgesetzgeber mit Erlass der Vorschrift über die kommunalen Verpflichtungserklärungen tatsächlich eine solche „Vertretungsformvorschrift“ erlassen hat. Hierfür spricht vor allem der historisch-systematische Kontext dieser Vorschriften: Als Vorläufer der heutigen Formvorschriften ist weniger § 36 Abs. 2 DGO[29] zu sehen[30], der nach seiner Gesetzesbegründung zwar ausdrücklich als „Formvorschrift“ verstanden werden sollte[31], allerdings 1935 auch unter gesetzgebungskompetenzrechtlichen „Sonderbedingungen“ entstand[32]. Vielmehr sind als eigentliche Vorgänger der heutigen Vorschriften die eingangs erwähnten § 56 Nr. 8 PrStädtO und § 88 Abs. 4 Nr. 7 PrLGO zu verstehen, die (wie auch § 36 Abs. 2 DGO) in unmittelbarem Zusammenhang mit den Vorschriften standen, die dem Bürgermeister die Aufgabe der Vertretung der Gemeinde nach außen zuwiesen und dementsprechend seine Befugnisse gegenüber der Gemeindevertretung, der im Grundsatz nur die interne Willensbildung oblag, abgrenzten. Bei der genauen Ausgestaltung dieser Abgrenzung standen (und stehen) nun aber grundsätzlich zwei „Modelle“ zur Verfügung: Ein „verkehrsschutzfreundliches“ Modell gewährt dem Bürgermeister unbegrenzte Vertretungsmacht mit der Folge, dass die Gemeindevertretung als Willensbildungsorgan ohne eine entsprechende Ermächtigung im jeweiligen Organisationsverfassungsrecht die Außenvertretungskompetenz des Bürgermeisters nicht mit Wirkung nach außen einschränken kann. Als Alternative lässt sich ein „gemeindefreundliches“ Modell denken, nach dem der Bürgermeister wirksam Willenserklärungen für die Gemeinde nur dann abgeben kann, wenn die Gemeindevertretung dem zustimmt. Die Rechtslage entspricht dann der Rechtslage bei einem privatrechtlichen Verein, bei dem die Vertretungsmacht mit Wirkung für Dritte nach § 26 Abs. 2 BGB beschränkt werden kann. Welches Modell konkret gewählt wird, lässt sich nur durch Auslegung der jeweiligen kommunalrechtlichen Regelungen klären, da das Interesse, den Rechtsverkehr mit Kommunen nicht mit der Notwendigkeit der Überprüfung von kommunalen Interna zu belasten, keinen Verfassungsrang genießt. Es ist nur ein rechtspolitisches Prinzip, für das gute Gründe sprechen[33], das jedoch für den Kommunalgesetzgeber nicht verpflichtend ist (siehe oben I). Diejenigen, die in Rechtsbeziehungen mit einer Kommune treten (müssen), haben damit keinen verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch darauf, dass deren Vertretungsregelungen möglichst verkehrsschutzfreundlich ausgestaltet sind[34]. Jedoch wird eine gewisse Vermutung für eine verkehrsschutzfreundliche Ausgestaltung des Kommunalrechts sprechen, eben weil es sich hierbei um ein sinnvolles Organisationsprinzip handelt[35]. Regelmäßig werden deshalb etwa die Kommunalverfassungen im Anschluss an eine Entscheidung des ROHG vom 24. 4. 1874[36] zur PrStädtO so ausgelegt, dass – soweit eine Beschlussfassung der Gemeindevertretung für den Abschluss eines Rechtsgeschäfts überhaupt erforderlich ist – diesen nur interne Bedeutung zukommt[37].
Von Bedeutung im vorliegenden Zusammenhang ist nun, dass das ROHG in der genannten Entscheidung zugleich betont hat, dass nach dem gesetzgeberischen Willen die besondere Form der Beurkundung der gemeindlichen Verpflichtungserklärung im Interesse des Verkehrsschutzes an die Stelle der früher vorgesehenen Bindung der Vertretungsmacht des Magistrats an die Beschlüsse der Stadtverordnetenversammlung getreten sei[38]. Ähnlich betonte das RG, dass die kommunalrechtlichen Formvorschriften vor allem dazu dienen sollen, der Gemeinde die Einrede abzuschneiden, dass eine verfassungsmäßige Zustimmung der Gemeindevertretung zu der (formgemäß beurkundeten) Verpflichtung fehle[39]. In diesen Zusammenhang sind auch die kommunalrechtlichen Vorschriften über Verpflichtungserklärungen zu stellen, die neben der Unterschrift des Bürgermeisters noch die Unterschrift einer weiteren Person anordnen und damit für Verpflichtungsgeschäfte Gesamtvertretung fordern[40]. Umgekehrt lassen sich den kommunalrechtlichen Vorschriften, die für die Wirksamkeit einer Verpflichtungserklärung ausdrücklich eine Unterschrift des Bürgermeisters oder bestimmter anderer enumerativ aufgezählter Personen verlangen, entnehmen, dass nur diese Personen berechtigt sind, Verpflichtungserklärungen für die Kommune abzugeben, eine weitere Unterbevollmächtigung also ausgeschlossen ist[41]. Auch diese Regelungen, die für die Vertretung der Gemeinde bei Verpflichtungserklärungen eine besondere „Qualität“ der Vertreter verlangen, dienen erkennbar als „Ersatz“ für die „an sich“ notwendige Zustimmung der Gemeindevertretung. Damit wird aber deutlich, dass die „Formerfordernisse“ der Regeln über kommunale Verpflichtungserklärungen so eng mit „echten“ Vertretungsregeln verwoben sind, dass es eher als gekünstelt erscheinen mag, diese Regeln in „echte“ Vertretungsregeln und „reine“ Formvorschriften aufzuteilen, als sie einheitlich als Vertretungsregeln anzusehen. Auch der systematische Zusammenhang weist eher darauf hin, dass organisationsrechtliche Regelungen über die organschaftliche Vertretungsmacht vorliegen und keine „reinen“ Formvorschriften: Die Vorschriften stehen ausnahmslos im Abschnitt der Gemeindeordnungen über die Befugnisse des Bürgermeisters und regelmäßig – wie bei § 56 PrStädtO, § 88 PrLGO und § 36 DGO – im unmittelbaren Zusammenhang mit der Vorschrift, die anordnet, dass der Bürgermeister die Gemeinde nach außen vertritt.

3. Wortlaut der Regelungen über kommunale Verpflichtungserklärungen

Schließlich steht auch der Wortlaut der Regeln über kommunale Verpflichtungserklärungen ihrer Einordnung als Vertretungsregeln nicht entgegen: Insoweit ist es wenig ergiebig, nach dem „Wortsinn“ der Begriffe „handschriftliche Unterzeichnung“ etc. zu suchen, da diese selbstverständlich eine bestimmte Form der Verpflichtung ansprechen[42]. Entscheidend ist vielmehr, ob im Hinblick auf die Rechtsfolgenanordnung eher auf das Regelungsregime des § 125 BGB oder auf Vertretungsregeln Bezug genommen wird. Insoweit ist zunächst der Unterschied von Bedeutung, dass die kommunalrechtlichen Formvorschriften – anders als „echte“ Formvorschriften – nicht generell eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften ohne Rücksicht auf die an dem Rechtsgeschäft beteiligten Personen einem Formzwang unterwerfen, sondern sich darauf beschränken, bestimmte (privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche) Willenserklärungen, die für eine bestimmte Person (nämlich für die Gemeinde) abgegeben werden, einer bestimmten Form zu unterwerfen, so dass schon deshalb ein stärkerer Zusammenhang mit der Organisationsverfassung der Gemeinde besteht als mit dem Grundsatz der Formfreiheit privatrechtlicher Rechtsgeschäfte. Im Übrigen ist der Wortlaut dieser Vorschriften unterschiedlich: Soweit es heißt, dass „Erklärungen, durch welche die Gemeinde verpflichtet werden soll,“ der Schriftform bedürfen[43]. wird sogar vergleichsweise deutlich auf das Vorliegen einer Vertretungsregel hingedeutet, wenn man die Betonung auf den Relativsatz und dort insbesondere auf das Wort „Gemeinde“ legt. Unmissverständlich ist die Formulierung in Brandenburg und Thüringen, da § 67 Abs. 5 GO bzw. § 31 Abs. 2 ThürKO ausdrücklich bestimmen, dass die Verpflichtungen die Gemeinde nur bei Einhaltung der Schriftform „binden“. Aber auch in den Ländern, in denen der Wortlaut dahin geht, dass Erklärungen, durch welche die Gemeinde verpflichtet werden soll, nur bei Einhaltung der näher bezeichneten Formen „rechtsverbindlich“[44] sind, spricht dies nicht zwingend für die Anordnung „echter“ Formvorschriften. Denn das Wort „rechtsverbindlich“ ist auch hier in Zusammenhang mit der sich in diesen Vorschriften ebenfalls benutzten Wendung „Erklärungen, durch die die Gemeinde verpflichtet werden soll“ zu lesen. Damit wird deutlich, dass es um die Rechtsverbindlichkeit für die Gemeinde – nicht um Nichtigkeit schlechthin – und damit um ein echtes Vertretungsproblem geht.

III. Echte und vermeintliche Inkonsequenzen der Rechtsprechung

Kritikwürdig ist damit nicht die Qualifizierung der kommunalrechtlichen Formvorschriften als Vertretungsregeln, sondern allenfalls hiermit etwa verbundene Inkonsequenzen. Diese sind bei näherer Betrachtung jedoch weit weniger zahlreich als oftmals angenommen.

1. Unterschiedliche Behandlung der einzelnen Formerfordernisse

Allerdings ist die auch in der Rechtsprechung (jedoch wohl nicht beim BGH[45]) vorhandene Tendenz wenig überzeugend, die Regeln über die Formen kommunaler Verpflichtungserklärungen nicht schlechthin als Vertretungsformvorschriften anzusehen, sondern Teile der gesetzlich vorgesehenen Vertretungsformerfordernisse (insbes. Beifügung des Dienstsiegels und der Amtsbezeichnung) zu bloßen Ordnungsvorschriften zu „degradieren“ mit der Folge, dass die Nichteinhaltung dieser Formerfordernisse die Zurechenbarkeit der auf diese Weise „formlos“ abgegebenen Willenserklärung nicht berührt[46]. Das RG hatte demgegenüber in einem Urteil vom 6. 4. 1910 die Beifügung des Dienstsiegels für die Wirksamkeit der Verpflichtungserklärung für unerläßlich angesehen und dies damit begründet, dass andernfalls die entsprechende Regelung in § 88 Nr. 7 PrLGO ohne jede Bedeutung sei. Wörtlich heißt es dort weiter:
„Die Beidrückung des Siegels erscheint als eine feierliche Form, die zum Ausdrucke bringt, daß der Beamte die Erklärung, der das Siegel beigedrückt ist, in seiner amtlichen Eigenschaft abgegeben hat, die somit eine gewisse Gewähr dafür bietet, daß der Inhalt der Erklärung als Wille der Gemeinde, in deren Namen sie abgegeben wird, gilt. Ob es zu diesem Zwecke auch jetzt noch dieser vielleicht etwas altertümlichen Form bedarf, ist von den Gerichten nicht zu prüfen.“[47]
Dem wird man kaum etwas entgegenhalten können, soweit der Gesetzeswortlaut – wie dies durchgängig der Fall ist – hinsichtlich des „Ranges“ der einzelnen Formerfordernisse nicht differenziert und damit eindeutig die Wirksamkeit der Verpflichtungserklärung von der Einhaltung aller Formerfordernisse abhängig macht[48]. Dem Gesetzgeber ist es bis zur Grenze der Verfassungswidrigkeit nicht verwehrt, an antiquiert und umständlich erscheinenden Regelungen festzuhalten. Dass es aber verfassungswidrig wäre, die organschaftliche Vertretungsmacht des Bürgermeisters für die Gemeinde davon abhängig zu machen, dass er seiner Erklärung ein Dienstsiegel etc. beifügt, wird sich schwerlich behaupten lassen.

2. Unbeachtlichkeit von Formmängeln bei Billigung des Geschäfts durch den Gemeinderat

Entgegen vereinzelter Stimmen in der Literatur[49] ist es jedoch nicht inkonsequent, wenn der BGH in mehreren jüngeren Entscheidungen für den Fall der Nichteinhaltung der für kommunale Verpflichtungserklärungen vorgesehenen Formvorschriften den Grundsatz aufgestellt hat, dass sich die Gemeinde auf die deshalb fehlende Vertretungsmacht des für sie Handelnden nicht berufen könne, wenn der Gemeinderat den Abschluss des Rechtsgeschäfts zuvor oder nachträglich gebilligt habe[50] – ein Grundsatz, den § 38 Abs. 6 Satz 3 der Kommunalverfassung für das Land Mecklenburg-Vorpommern ausdrücklich kodifiziert. Zwar wird diese Rechtsprechung, die dieses Ergebnis aus § 242 BGB herleitet, nicht näher begründet. Jedoch ist ihr im Ergebnis zuzustimmen: Wie bereits dargelegt (siehe oben II 2), zeigt die historische Entwicklung der Regeln über die kommunalen Verpflichtungsgeschäfte eindeutig, dass die hierfür aufgestellten besonderen Formanforderungen als „Ersatz“ für die früher vorgesehene Bindung der Vertretungsmacht des Bürgermeisters an die Zustimmung der Gemeindevertretung verstanden wurden und somit ihr Sinn und Zweck vor allem ist, die Gemeinde bei außergewöhnlichen Rechtsgeschäften vor übereilten Entscheidungen des Bürgermeisters zu schützen, insbesondere indem dieser angehalten wird zu überprüfen, ob für den Abschluss des Geschäfts intern die Zustimmung der Gemeindevertretung erforderlich ist[51]. Eines solchen Übereilungsschutzes bedurfte es solange nicht, wie für die Wirksamkeit des Geschäfts neben der Erklärung des Bürgermeisters noch die Zustimmung der Gemeindevertretung erforderlich war. Schon dieses doppelte Wirksamkeitserfordernis verhinderte übereilte Entscheidungen.
Stellt man die Formanforderungen für kommunale Verpflichtungserklärungen in diesen Zusammenhang[52], wird deutlich, dass es durchaus in ihrem System liegt, den Fall der Nichteinhaltung der für Verpflichtungserklärungen vorgesehenen Formerfordernisse durch den Bürgermeister so zu behandeln, als wäre gesetzlich für die Abgabe der Verpflichtungserklärung nicht die Einhaltung einer bestimmten Form, sondern die Zustimmung der Gemeindevertretung erforderlich und diese vom Bürgermeister vor Abschluss des Geschäfts nicht eingeholt worden. In diesem Fall hätte der Bürgermeister als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt. Durch Genehmigung seitens der Gemeindevertretung könnte dies jedoch entsprechend § 177 Abs. 1 BGB geheilt werden[53]. Weshalb eine solche Heilungsmöglichkeit ausgeschlossen sein sollte, wenn die maßgeblichen Vertretungsregeln die interne Zustimmung der Gemeindevertretung durch Aufstellung bestimmter Formanforderungen ersetzen, ist nicht erkennbar. Die Formvorschriften für kommunale Verpflichtungserklärungen sind damit für den Gemeinderat disponibel[54]: Er kann den Bürgermeister von ihrer Einhaltung der Sache nach entbinden, indem er entweder in den konkreten Geschäftsabschluss durch den Bürgermeister zuvor einwilligt oder ihn nachträglich genehmigt. Hieraus ergibt sich auch, dass die Zustimmung des Gemeinderats ihrerseits nicht an die Formen für kommunale Verpflichtungserklärungen gebunden ist, da gerade die Genehmigung durch die Gemeindevertretung die Form ersetzt. Dies alles zeigt, dass die hier angesprochene Konstellation kein Problem des § 242 BGB, sondern der sachgemäßen Abgrenzung der Außenvertretungszuständigkeiten zwischen den Gemeindeorganen ist.

3. Übertragung der Rechtsprechung zur „Überwindung“ von Formfehlern bei § 125 Satz 1 BGB

In der Literatur[55] wird teilweise auch als inkonsequent angesehen, dass der BGH (wie zuvor das RG) den Kommunen bei Verstoß gegen die kommunalrechtlichen „Vertretungsformvorschriften“ in Einzelfällen nach § 242 BGB eine Berufung auf die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäftes versagt hat. Dabei hat sich mittlerweile die „Formel“ durchgesetzt, dass eine Anwendung dieser Grundsätze nur dann in Betracht komme, wenn die Annahme einer Unwirksamkeit des Vertrages den einen Vertragsteil nicht nur hart trifft, sondern zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führt[56] – eine „Formel“, die aus der Rechtsprechung zur Überwindung der Nichtigkeit nach § 125 Satz 1 BGB unter Berufung auf § 242 BGB stammt[57]. Insoweit ist zwar zutreffend, dass der BGH (wie zuvor das RG) von Anfang an allein für den Fall des Verstoßes gegen die hierin enthaltenen Schriftformerfordernisse eine „Heilung“ nach § 242 BGB in Betracht zog und daher eine enge Verknüpfung zwischen der Frage hergestellt hat, wann eine Berufung auf Vertretungsmängel treuwidrig ist, und der Frage, wann es treuwidrig sein kann, sich auf die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen Formmangels nach § 125 Satz 1 BGB zu berufen. Dies führte dazu, dass der BGH in ständiger Rechtsprechung zwischen der Verletzung „bloßer Formvorschriften“ und der Verletzung der Vorschriften über die (eigentliche) Vertretungsmacht des Bürgermeisters (Gesamtvertretung, Notwendigkeit kommunalaufsichtlicher Genehmigung) unterscheidet und hervorhebt, dass nur die reinen Formerfordernisse durch den Einwand des Verstoßes gegen Treu und Glauben außer Kraft gesetzt werden könnten[58]. Dennoch führt dies nicht zu der Annahme, dass der BGH mit diesen Entscheidungen gleichsam „zugibt“, dass es sich bei den kommunalrechtlichen Formvorschriften „eigentlich doch“ um echte Formvorschriften handele.
Wie Canaris herausgearbeitet hat, ist diese Rechtsprechung vielmehr in Zusammenhang mit anderen Entscheidungen zu stellen, die eine „Überwindung“ von Rechtsgeschäftsmängeln (insbes. auch Formmängeln)[59] auf Grund des in § 242 BGB enthaltenen Verbots des „venire contra factum proprium“ zulassen. Diese beruhen auf einem allgemeinem Prinzip[60]: Jemand, der gutgläubig auf die Wirksamkeit eines unwirksamen Vertrages vertraut, kann einen gesetzlichen Anspruch auf Erfüllung bzw. Durchführung dieses unwirksamen Vertrages gegen seinen Vertragspartner „erwirken“, wenn er im Hinblick auf die Wirksamkeit des Geschäftes gutgläubig war, im Hinblick auf die angenommene Wirksamkeit des Vertrages (erhebliche) Vermögensdispositionen getroffen hat und der andere Vertragspartner in zurechenbarer Weise das sich hierin manifestierende Vertrauen verursacht oder bestärkt hat, etwa indem er den Irrtum seines Vertragspartners über die Wirksamkeit des Geschäfts absichtlich herbeiführt oder aufrechterhält oder er den Vertrag andauernd als gültig behandelt, so dass es als untragbar erscheint, dem Vertragspartner zu gestatten, sich jetzt noch auf die eigentliche Rechtslage zu berufen[61]. Für die Frage der Zurechenbarkeit der Verursachung oder Stärkung des Vertrauens des Gutgläubigen, wendet Canaris die Grundsätze der §§ 164 ff. BGB an, mit der Folge, dass sich die Einstandspflicht für das Handeln Dritter nach der rechtsgeschäftlichen Zuständigkeitsordnung richtet: Wenn jemand also einen Vertreter mit dem Abschluss eines Geschäftes betraut, muss er sich auch das von diesem Vertreter geschaffene Vertrauen Dritter auf die Wirksamkeit des Geschäfts zurechnen lassen, allerdings auch nur soweit sich der Vertreter im Rahmen seiner Zuständigkeit (Vertretungsmacht) gehalten hat[62]. Bezogen auf juristische Personen bedeutet dies, dass es auf das Verhalten der Organe ankommt, die zur Vertretung der juristischen Person berufen sind[63].
Diese Grundsätze haben in der zivilrechtlichen Literatur weitgehende Billigung gefunden. Dies betrifft insbesondere auch den Fall, das die Unwirksamkeit des Vertrages auf Vertretungsmängeln beruht[64]. Die Grundsätze über die „Erwirkungshaftung“ sind damit aber von vornherein nicht auf eine bestimmte Art von Rechtsgeschäftsmängeln (und damit auch nicht auf das Problem der Formmängel) beschränkt, da auch das Gebot von Treu und Glauben seinem Rang nach keine Beschränkung auf einen speziellen Problemkreis duldet[65]. Dass von einer „Übertragung“ der für die Überwindung der Formnichtigkeit aus § 242 BGB entwickelten Regeln auf andere Rechtsgeschäftsmängel gesprochen wird, erklärt sich vor diesem Hintergrund allein daraus, dass das Problem der Notwendigkeit einer Erfüllungshaftung kraft „Erwirkung“ zuerst in diesem Bereich erkannt und näher untersucht worden ist[66]. Daher kann nicht von Inkonsequenz, sondern eher von Folgerichtigkeit gesprochen werden, wenn der BGH die für die Überwindung von Formmängeln entwickelten Grundsätze auf die Überwindung von Vertretungsformmängeln „wegen der gleichen Interessenlage“[67] überträgt. Inkonsequent ist jedoch, wenn der BGH annimmt, eine „Anspruchserwirkung“ komme bei Gemeinden von vornherein nur bei Verstoß gegen „Vertretungsformvorschriften“ in Betracht. Auch bei anderen Vertretungsmängeln ist eine Erfüllungshaftung nach den Grundsätzen der „Anspruchserwirkung“ möglich[68], wie sie der BGH etwa auch im Aktiengesellschaftsrecht anerkannt hat[69]. Dies setzt allerdings voraus, dass alle zur Vertretung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts berufenen Organe an der Entstehung eines Vertrauenstatbestandes mitwirken. Damit ist es rein tatsächlich „leichter“, den Vertrauenstatbestand bei bloßer Verletzung von Vertretungsformvorschriften zu erfüllen, da es nach der Rechtsprechung insoweit nur auf das Verhalten der zur Vertretung berechtigten Person ankommt, die die Erklärung mit Vertretungsmacht hätte abgeben können, wenn sie die Form eingehalten hätte. Vor allem daraus dürfte sich erklären, weshalb bisher nur in solchen Fällen der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung erfolgreich war.

IV. Das Urteil des BGH vom 10. 5. 2001

Während die bisherige Rechtsprechung zu den kommunalrechtlichen Formvorschriften folglich wesentlich konsequenter und interessengerechter ist als ihr Ruf, hat der BGH in dem eingangs erwähnten Urteil – wohl um Unbilligkeiten im konkreten Einzelfall zu vermeiden – sein eigenes System „gesprengt“. Der Bürgermeister einer baden-württembergischen Gemeinde hatte hier mit den Pächtern eines gemeindlichen Eigenjagdbezirks einen Vergleich über die Regulierung von Wildschäden geschlossen, der die Gemeinde verpflichtete, auf den ihr zustehenden Wildschadensersatz zu verzichten, sofern die Pächter bestimmte Bedingungen erfüllten. Nachdem die Pächter ihren Verpflichtungen aus diesem Vergleich nachgekommen waren, berief sich die Gemeinde auf die Nichteinhaltung der für Verpflichtungserklärungen vorgesehenen Formvorschriften, verlangte Wildschadensersatz und erwirkte ein entsprechendes Gerichtsurteil. Daraufhin nahmen die Pächter nunmehr den Bürgermeister persönlich auf Freistellung in Höhe von ca. 46 000,- DM aus § 179 Abs. 1 BGB in Anspruch. Dass § 179 BGB unmittelbar (nicht nur entsprechend) auch dann gilt, wenn ein Vertreter ohne Vertretungsmacht für eine juristische Person des öffentlichen Rechts privatrechtliche Willenserklärungen abgibt, war bisher auch übereinstimmende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur gewesen[70]. Insoweit besteht auch tatsächlich kein Anlass, die Kompetenz des Bundes als „Privatrechtsgesetzgeber“ zur Regelung der Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht zum Schutz der Verwaltungsorganisationshoheit der Länder für den Fall einzuschränken, dass im Namen einer Gemeinde gehandelt wird. § 179 BGB regelt – anders als die §§ 164 bis 178 BGB – nicht die Beziehungen zwischen dem Vertretenen und dem „anderen Teil“, sondern begründet ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen dem „anderen Teil“ und dem Vertreter ohne Vertretungsmacht[71] und damit in der hier interessierenden Konstellation ein ausschließlich zwischen Privatpersonen bestehendes Rechtsverhältnis, durch welches die nicht ordnungsgemäß vertretene Gemeinde unmittelbar nicht berührt wird. Dementsprechend gilt in einem solchen Fall zwischen dem Vertreter und dem „anderen Teil“ unstreitig auch das privatrechtliche Deliktsrecht, so dass auch eine Haftung etwa nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. mit § 263 StGB bzw. § 826 BGB in Betracht kommen kann, sofern diese Bestimmungen nicht wegen Beamteneigenschaft des Vertreters durch § 839 BGB verdrängt werden[72]. Der BGH bejahte im vorliegenden Fall auch einen Anspruch aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den Bürgermeister[73], da dieser seine Amtspflicht auf Einhaltung der Formvorschriften verletzt habe[74]. Hieraus ließe sich jedoch kein Anspruch auf Freistellung vom Wildschadensersatzanspruch der Gemeinde herleiten, da bei amtspflichtgemäßem Verhalten ein Verzicht auf die Wildschadensersatzansprüche unterblieben wäre.
Damit konnte sich im vorliegenden Fall ein Anspruch der Pächter nur aus § 179 Abs. 1 BGB ergeben. Bei Anwendung „normaler“ Vertretungsregeln wäre dieser Anspruch nach Ansicht des BGH auch gegeben gewesen. Jedoch sollen gerade diese hier nicht gelten. Zur Begründung fasst der BGH zunächst seine Rechtsprechung sowie die des RG zusammen, wobei dies jedoch durch die „Brille“ der hieran geübten Kritik geschieht, indem hervorgehoben wird, dass bei Verstoß gegen die kommunalrechtlichen Formvorschriften eine Reihe von Besonderheiten gelten, die sich nicht ohne weiteres erklären ließen, wenn man diese Vorschriften (nur) als Vertretungsvorschriften begreife. Dann wird hervorgehoben, dass eine Haftung nach § 179 Abs. 1 BGB ausschließlich eine Haftung des Vertreters für die fehlende Vertretungsmacht, nicht aber für sonstige Mängel des Vertretergeschäfts begründe. Dementsprechend müsse der Vertreter für eine Nichtigkeit des Vertretergeschäfts nach § 125 Satz 1 BGB nicht einstehen. Nichts anderes könne für einen Fall des Verstoßes gegen die Vertretungsformvorschriften gelten, da § 179 Abs. 1 BGB im Kern das Vertrauen schütze, dass der Vertreter für den Vertretenen bindend handeln kann, nicht aber das Vertrauen darauf, dass der Vertreter die – in welchen Vorschriften auch immer – angeordneten Förmlichkeiten beachtet[75]. Dieses Ergebnis soll noch durch eine „wertende Betrachtung“ gestützt werden: „Der Schutz der Gemeinde vor übereilten und unüberlegten Verpflichtungserklärungen kann, weil dem Landesgesetzgeber insoweit die Gesetzgebungskompetenz fehlt, nicht unmittelbar durch Einführung einer Formvorschrift erreicht werden; er wird vielmehr durch Verknüpfung des Formerfordernisses mit der Vertretungsregelung bewirkt. Das würde im Falle der Anwendung des § 179 Abs. 1 BGB bei Nichtbeachtung der Form zu einer persönlichen Haftung des Bürgermeisters führen, während sonst im rechtsgeschäftlichen Verkehr der Vertreter einer natürlichen Person oder einer juristischen Person des Privatrechts bei Abschluß eines formfehlerhaften Geschäfts nicht nach der genannten Vorschrift haftet. Damit würde der Kompetenzmangel, der die Einbeziehung der Formvorschrift in die Vertretungsregelung veranlaßt, zum Auslöser einer Ungleichbehandlung, die unter dem von der Sache her allein maßgeblichen Gesichtspunkt des haftungsrechtlichen Vertrauensschutzes der inneren Rechtfertigung entbehrt.“ Es bestehe daher kein Anlass, „den Vertragsgegner besser zu stellen, als sei dem rechtsgeschäftlich bevollmächtigten Vertreter einer natürlichen Person oder einer juristischen Person des Privatrechts ein die Wirksamkeit des Geschäfts beeinträchtigender Formfehler unterlaufen.“[76]
Diese Argumentation beruht erkennbar auf der Annahme, dass es sich bei den Vertretungsformvorschriften letztlich doch nicht um Vertretungsvorschriften, sondern „eigentlich“ um Formvorschriften handelt[77]. Dass dies nicht zutrifft, sondern der Landesgesetzgeber tatsächlich „echte“ Vertretungsvorschriften erlassen hat, die als „Ersatz“ für die früher vorgesehene Bindung der Vertretungsmacht des Bürgermeisters an die Zustimmung des Gemeinderates bei kommunalen Verpflichtungserklärungen treten, ist jedoch bereits dargelegt worden. Auf Grund dieses nicht überzeugenden Ansatzes stimmt auch das vom BGH gewählte Vergleichspaar nicht: Der gegen die Formvorschriften für kommunale Verpflichtungserklärungen verstoßende Vertreter befindet sich nicht in der gleichen Interessenlage mit dem Vertreter, der bei Abschluss des Vertretergeschäfts gegen „echte“ Formvorschriften verstößt. Vielmehr ist er – wie das RG (siehe oben I) zutreffend hervorgehoben hat – mit einem Stellvertreter zu vergleichen, dessen Vollmacht auf die Abgabe schriftlicher Erklärungen beschränkt ist. Den Stellvertreter nicht nach § 179 Abs. 1 BGB haften zu lassen, wenn er entgegen einer solchen Vollmacht ein Rechtsgeschäft nur mündlich abschließt, besteht jedoch kein Grund: Er handelt in diesem Fall genauso ohne Vollmacht, als hätte er gar keine Vollmacht. Unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten nicht anders kann sich die „Sanktion“ des Verstoßes gegen die Vorschriften darstellen, die die organschaftliche Vertretungsmacht an bestimmte Formen knüpfen.
Einer dogmatischen Betrachtungsweise halten die Ausführungen des BGH demnach ebensowenig stand, wie sie mit seiner früheren in sich im Wesentlichen konsistenten Rechtsprechung vereinbar ist. Bleibt das „Billigkeitsargument“: Dem Anspruch in Höhe von ca. 46.000,- DM stand wohl nur ein sehr geringes Verschulden des Bürgermeisters gegenüber, weil nicht immer leicht zu bestimmen ist, wann eine „vertretungsformpflichtige“ Verpflichtungserklärung und wann ein „vertretungsformfreies“ Geschäft der laufenden Verwaltung vorliegt. Allerdings ist nicht ganz erklärlich, weshalb der BGH deshalb nicht § 179 Abs. 2 BGB zur Begrenzung der Vertreterhaftung heranzieht und die Haftung des Bürgermeisters insoweit auf das negative Interesse beschränkt. Aber auch wenn die Haftung des Bürgermeisters nach § 179 Abs. 2 BGB beschränkt worden wäre, erscheint es als unangemessen, den Vertreter, der auf Grund leichter Fahrlässigkeit die Regel über die kommunalen Verpflichtungserklärungen missachtet, der „vollen Haftung“ des § 179 BGB auszusetzen. Dies widerspricht vor allem der Wertung aller derjenigen Bestimmungen des öffentlichen Dienstrechts, die – seit dem 9. Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 11. 6. 1992[78] – übereinstimmend die Haftung der Angehörigen des öffentlichen Dienstes (über § 14 BAT, § 11a MTArb, § 9a BMT-G auch für die Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes) gegenüber ihrem Dienstherrn/Arbeitgeber auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränken. Insoweit wird durch den hier zu untersuchenden Fall die allgemeine Frage aufgeworfen, ob der Bedienstete in den Fällen, in denen er einen Dritten bei nicht-hoheitlichem Handeln schädigt und deshalb von diesem persönlich in Anspruch genommen wird (eine solche Konstellation liegt auch bei einer Inanspruchnahme nach § 179 BGB vor), nicht einen Anspruch auf Freistellung gegenüber seinem Dienstherrn/Arbeitgeber hat. Für die Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes ergibt sich ein solcher Freistellungsanspruch nach den allgemeinen richterrechtlichen Grundsätzen über die Arbeitnehmerhaftung[79], wobei auf Grund des tarifvertraglichen Verweises auf das Beamtenrecht angenommen wird, dass auch bei mittlerer Fahrlässigkeit ein Freistellungsanspruch besteht[80]. Entsprechendes wird mittlerweile wohl auch für das Beamtenrecht zu gelten haben, weil nur dies der Wertung des neugefassten § 78 Abs. 1 BBG, § 46 Abs. 1 BRRG und der entsprechenden Landesgesetze entspricht[81]. In der Rechtsprechung gibt es auch Ansätze in diese Richtung[82], allerdings fehlen Gerichtsurteile, die zu dieser Frage grundsätzlich Stellung nehmen. Insoweit ist zuzugeben, dass es unter „Billigkeitsaspekten“ für den Betroffenen mit einem gewissen Risiko verbunden gewesen wäre, wenn der BGH eine „volle“ Haftung nach § 179 BGB bejaht und den Vertreter für den Fall leichter und mittlerer Fahrlässigkeit auf Freistellungsansprüche gegenüber der Gemeinde verwiesen hätte. Allerdings ist fraglich, ob die bloße Möglichkeit, dass die Verwaltungsgerichte eine sich letztlich aufdrängende und auch unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten gebotene Rechtsfortbildung des Beamtenrechts nicht vornehmen, es rechtfertigt, einer fast hundertjährigen Rechtsprechung, die ihrerseits in sich konsistent und schlüssig ist, den dogmatischen Boden zu entziehen und damit ganz erhebliche Rechtsunsicherheit in eine schon als solche nicht ganz einfache Rechtsmaterie zu bringen.
Schließlich ließe sich das Billigkeitsproblem – wenn auch nur für die Zukunft – wohl auch auf andere Weise lösen. Dass „aus Versehen“ gegen die Vorschriften für kommunale Verpflichtungserklärungen verstoßen werden kann, liegt nämlich vor allem daran, dass die Abgrenzung zwischen „vertretungsformpflichtigen“ Verpflichtungserklärungen und „vertretungsformfreien“ Geschäften der laufenden Verwaltung erhebliche Probleme aufwerfen kann, was sich jedoch nicht nur bei ihrem „Formgehalt“ auswirkt, sondern etwa auch, soweit sie Gesamtvertretung oder höchstpersönliches Handeln des Bürgermeisters anordnen. In Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein wird dieses Problem mittlerweile dadurch entschärft, dass dort die Gemeinden berechtigt sind, in ihrer Hauptsatzung eine Wertgrenze zu bestimmen, bis zu der noch ein Geschäft der „laufenden Verwaltung“ anzunehmen ist[83]. In anderen Bundesländern fehlt eine solche Ermächtigung. Dennoch erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Gemeinden auch hier eine entsprechende Regelung in ihrer Hauptsatzung in einer auch für die Gerichte verbindlichen Weise treffen können, sie also in der Lage sind, durch Festsetzung von Wertgrenzen für die Vertretungsvorschriften den Begriff der „laufenden Verwaltung“ verbindlich zu konkretisieren. Hierfür spricht vor allem, dass der Begriff der laufenden Verwaltung von jeher als ein Begriff verstanden wurde, der nicht ein für allemal festliegt, sondern sich nach Gemeindegröße, Üblichkeit und Häufigkeit bestimmt[84]. Kommt es damit vor allem auf die örtlichen Gegebenheiten an, liegt es nahe, die Bestimmung dessen, was zur laufenden Verwaltung gehört, der Gemeinde selbst zuzuweisen und innerhalb der Gemeinde dem Gemeinderat als dem Gemeindeorgan, das durch die Regeln über die Verpflichtungserklärung geschützt werden soll. Die letztverbindliche Entscheidung, ob die Wertgrenze für eine den besonderen Vertretungsregeln unterliegende Verpflichtungserklärungen in einer konkreten Gemeinde etwa bei 25 000,- € oder bei 30 000,- € liegt, bei fehlender ausdrücklicher Konkretisierungsbefugnis der Gemeinden zwingend den Gerichten zuzuweisen, ist zudem schon deshalb nicht überzeugend, weil jedenfalls im Zivilprozess auf Grund des dort geltenden Beibringungsgrundsatzes ebenfalls die Gemeinde dem Gericht die Anhaltspunkte liefern muss, die erst erlauben, ein bestimmtes Geschäft als in dieser Gemeinde nicht mehr der laufenden Verwaltung zugehörig zu qualifizieren. Um eine Beachtung der Wertentscheidung des Gesetzgebers sicherzustellen, (nur) Geschäfte der laufenden Verwaltung von den Anforderungen für Verpflichtungserklärungen freizustellen, dürften jedenfalls die Instrumente der Kommunalaufsicht vollkommen ausreichen.
Erkennt man dies an, stellt sich allerdings die Frage, ob die Wahrnehmung dieser Befugnis nicht auch eine im Wege der Kommunalaufsicht durchsetzbare Pflicht ist. Dem könnte vor allem entgegenstehen, dass selbst in Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein den Gemeinden die Festsetzung von Wertgrenzen insoweit nur fakultativ gestattet, nicht aber verpflichtend vorgeschrieben wird. Eine solche Pflicht lässt sich daher letztlich nur dann begründen, wenn man sie verfassungsrechtlich verankert. Unproblematisch ist dies nach dem bisher Gesagten nicht, weil – wie dargelegt – grundsätzlich keine verfassungsrechtliche Pflicht zu einer verkehrsschutzfreundlichen Ausgestaltung des verwaltungsorganisationsrechtlichen Vertretungsrechts besteht. Allerdings geht es hier weniger um eigentlichen Verkehrsschutz als um die Frage, ob sich aus dem im Rechtsstaatsprinzip auch enthaltenen Gebot der Klarheit der Kompetenzordnung[85] nicht sowohl zum Schutz des Vertreters wie auch des „anderen Teils“ ein verstärktes Bestimmtheitsgebot jedenfalls hinsichtlich des Anwendungsbereiches von Vorschriften herleiten lässt, die die Vertretungsmacht einer „an sich“ zur Vertretung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts berechtigten Person beschränken. Ein Bedürfnis hierfür scheint zu bestehen: Die bereits rein zahlenmäßig sehr hohe Anzahl von Entscheidungen des BGH, aber auch der Oberlandesgerichte zu den kommunalrechtlichen Vertretungsregelungen, die in keinem Verhältnis zu der Rechtsprechung steht, die zu sonstigen Vertretungsvorschriften ergeht, zeigt ihre Bedeutung als Fehlerquelle deutlich, zumal eigentlich alle hiermit verbundenen Rechtsfragen schon zu Reichsgerichtszeiten geklärt waren. Gerade deshalb haben alle Bemühungen zur „Aufweichung“ der kommunalrechtlichen Vertretungsbestimmungen die zumeist unangesprochene Erwägung im Hintergrund, dass das Risiko einer fehlerhaften Bestimmung des Anwendungsbereichs der Vertretungsvorschriften jedenfalls nicht dem Vertragspartner auferlegt werden kann.
Kennzeichnend für eine solche Haltung ist auch die Annahme des BGH, dass im vorliegenden Fall § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht anzuwenden sei: Er verneint ein „Kennenmüssen“ der Pächter, da es nicht sorgfaltswidrig gewesen sei, sich nicht über die Vertretungsordnung in der Gemeindeordnung zu informieren und den Äußerungen des Bürgermeisters zum Umfang seiner Vertretungsmacht Glauben zu schenken[86]. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH, nach der die für eine Gemeinde handelnden Personen die Grenzen ihrer Vertretungsmacht besser kennen müssen als außenstehende Dritte und eine Pflicht zu eigenen Nachforschungen insoweit nicht besteht[87]. Sind diese Erwägungen bei fehlender Transparenz der Vertretungsvorschriften berechtigt, sind sie allerdings dann nicht überzeugend, wenn sich der Mangel der Vertretung einer Gemeinde durch einen Blick in die jeweilige Gemeindeordnung hätte klären lassen. Wenn man dies für schlichtweg unzumutbar hält[88], werden an die in Umgang mit Gemeinden bestehenden Sorgfaltsobliegenheiten ohne erkennbaren Grund geringere Anforderungen gestellt als im Umgang mit Privatunternehmen, zumal dem Betroffenen klar ist, mit welcher Gemeinde er kontrahiert und er sich deshalb nur über deren Vertretungsordnung informieren muss[89]. Dies scheint nicht weniger zumutbar als die Anforderung eines Handelsregisterauszugs, jedenfalls solange die jeweilige Vertretungsordnung hinreichend bestimmt ist. Aber auch wenn sie – wie im Fall der Regeln über kommunale Verpflichtungserklärungen – Unschärfen aufweist, schießt eine vollständige Überbürdung des Risikos von Fehleinschätzungen auf die Gemeinde und ihren Vertreter wohl über das Ziel hinaus. Im vorliegenden Fall hätte etwa den Pächtern ein Blick in das Gesetz gezeigt, dass bei Verpflichtungserklärungen u. U. Formerfordernisse eingehalten werden müssen. Ist es unter diesen Umständen wirklich nicht (leicht) fahrlässig, wenn sie nicht (zur Sicherheit) auf die (auch bei Geschäften laufender Verwaltung mögliche) Einhaltung der Formvorschriften bestanden haben? Wieso sollte sich hier der „andere Teil“ auf seine Rechtsunkenntnis berufen können? Daher war wohl nicht geboten, dass der BGH hier das Berufungsgerichts korrigiert hat, das einen Anspruch der Pächter aus § 179 Abs. 1 BGB wegen § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB ausgeschlossen hatte[90].

V. Fazit

Das Urteil des BGH vom 10. 5. 2001 vermag damit weder dogmatisch noch unter Billigkeitsgesichtspunkten zu überzeugen. Es gibt der Sache nach eine fast hundertjährige, in sich schlüssige und konsistente Rechtsprechung auf, ohne an deren Stelle eine neue, der Rechtssicherheit besser dienende Konstruktion zu setzen. So bleibt die Hoffnung, dass sich die mit kommunalrechtlichen Formvorschriften verbundenen Probleme innerhalb der nächsten hundert Jahre klären lassen. Diese Hoffnung ist vielleicht deshalb nicht ganz unbegründet, weil sich der Gesetzgeber auch für den Bereich der kommunalrechtlichen Formvorschriften der Frage ihrer Anpassung an neue elektronische Formen wird stellen müssen[91]. Auch soweit privatrechtliche Willenserklärungen betroffen sind, wird eine solche Anpassung nämlich nicht bereits durch Art. 1 des Gesetzes zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13. 7. 2001[92] vollzogen, da dieses Gesetz durch die neuen § 126 bis § 127 BGB eben nur die Formerfordernisse für „echte“ privatrechtliche Formerfordernisse für die elektronische Form öffnet und schon aus Gründen der Gesetzgebungskompetenz die verwaltungsorganisationsrechtlichen Vertretungsformerfordernisse des Kommunalrechts nicht berühren kann. Dasselbe gilt für die durch das 3. VwVfGÄndG[93] erfolgte Anpassung des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes an die neuen elektronischen Kommunikationsformen[94] Auch auf Landesebene genügt der Verweis auf den geplanten Nachvollzug des 3. VwVfGÄndG nicht, da die Verwaltungsverfahrensgesetze die Frage der Vertretung juristischer Personen des öffentlichen Rechts und ihrer Behörden nicht regeln und deshalb auch die kommunalrechtlichen Formvorschriften unberührt lassen[95] Jedoch bietet sich eine gemeinsame Behandlung der Anpassung der kommunalrechtlichen Vertretungsformvorschriften mit der Anpassung der Landesverwaltungsverfahrensgesetze an das 3. VwVfGÄndG an, da für beide Fragen – Kommunalrecht und Verwaltungsverfahrensrecht – mit den Innenministerien dasselbe Ressort zuständig ist. Dies sollte zu der Prüfung veranlassen, ob die besonders fehlerproduzierenden Sonderregeln über kommunale Verpflichtungserklärungen nicht vereinfacht werden können und ob hierfür überhaupt noch ein Bedürfnis besteht[96].



  F u ß n o t e n


[1] RG, Urteil vom 23. 11. 1901, RGZ 50, 23 ff.
[2] Landgemeindeordnung für die sieben östlichen Provinzen der Preußischen Monarchie vom 3. 7. 1891 (PrGS. S. 223).
[3] Städteordnung für die sieben östlichen Provinzen der Preußischen Monarchie vom 20. 5. 1853 (PrGS. 261).
[4] BGH, Urteil vom 10. 5. 2001, BGHZ 147, 381 ff. (m. Anm. Püttner, JZ 2002, 197 f. und Sensburg, NVwZ 2002, 179 ff.).
[5] Zur Notwendigkeit der Unterscheidung zwischen Schriftform und den Anforderungen an die Schriftform, s. P. Stelkens/U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. 2001, § 37 Rdnr. 36b.
[6] Baden-Württemberg: § 54 Abs. 1 GemO; Bayern: Art. 38 Abs. 2 GO; Brandenburg: § 67 Abs. 2 GO; Bremen: § 46 Abs. 2 der Verfassung der Stadt Bremerhaven; Hessen: § 71 Abs. 2 Satz 2 HGO; Mecklenburg-Vorpommern: § 38 Abs. 6 Satz 2 KV M-V; Niedersachsen: § 63 Abs. 2 NGO; Nordrhein-Westfalen: § 64 Abs. 1 GO; Rheinland-Pfalz: § 49 Abs. 1 GemO; Saarland: § 62 Abs. 1 KSVG; Sachsen: § 60 Abs. 1 SächsGO; Sachsen-Anhalt: § 70 Abs. 1 GO LSA; Schleswig-Holstein: § 51 Abs. 2, § 56 Abs. 2 GO; Thüringen: § 31 Abs. 2 ThürKO.
[7] Berroth, Die Vertretung der Gemeinde nach außen, 1964; Fritz, Vertrauensschutz im Privatrechtsverkehr mit Gemeinden, 1983; Günniker, Rechtliche Probleme der Formvorschriften kommunaler Außenvertretung, 1984.
[8] Jedenfalls nennt das RG in dem Urteil vom 23. 11. 1901 (RGZ 50, 23, 27) eine solche Erwägung.
[9] Verfassung des Deutschen Reichs vom 16. 4. 1871 (B.G.B. Nr. 16, S. 63) i.d.F. des verfassungsändernden Gesetzes vom 20. 12. 1873 (RGBl. S. 379).
[10] Siehe hierzu Protokolle, S. 1210 ff. (zit. nach Mugdan [Hrsg. und Bearb.]: Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich – Band I: Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, Berlin 1899, S. 670 f.); Denkschrift, S. 20 (zit. bei Mugdan I, S. 832).
[11] Vgl. RG, Urteil vom 4. 10. 1880, RGZ 2, 392, 393; Urteil vom 17. 10. 1882, RGZ 8, 403, 404; Urteil vom 16.12.1885, RGZ 15, 37, 38 f.; Urteil vom 9.3.1888, RGZ 20, 148, 150 f.; Urteil vom 7. 3 1895, RGZ 35, 13, 14 ff.; Urteil vom 1. 11. 1898, RGZ 42, 66, 67 f.; Urteil vom 6. 12. 1898, RGZ 43, 12, 14; Urteil vom 5. 1. 1903, RGZ 53, 239, 242 ff.; Urteil vom 1. 12. 1906, RGZ 64, 400, 402 f.; Urteil vom 12. 11. 1907, RGZ 67, 75, 76 f.; Urteil vom 17. 2. 1908, RGZ 68, 147, 148 f.; Urteil vom 17. 6. 1909, RGZ 71, 229, 231 f.; Urteil vom 13. 11. 1926, RGZ 115, 54, 56; Urteil vom 21. 4. 1936, RGZ 152, 9, 11 f.; Urteil vom 14. 3. 1939, RGZ 162, 129, 132.
[12] BGH, Urteil vom 28. 2. 1952, BGHZ 5, 202, 212 f.; Urteil vom 12. 12. 1952, BGHZ 8, 197, 201; Urteil vom 23. 10. 1963, BGHZ 40, 197, 199; Urteil vom 14. 11. 1973, BGHZ 73, 1, 3; Urteil vom 30. 5. 2001, LKV 2002, 48.
[13] A. A. offenbar Hasselbach, EWiR 1997, 1119, 1120; Hirte/Hasselbach, DB 1996, 1611, 1612.
[14] Ebenso BayObLG, Urteil vom 24. 4. 1986, NJW-RR 1986, 1080; Kreissl, LKV 1997, 120, 121 f.
[15] Bestimmt sich die Vertretung juristischer Personen des öffentlichen Rechts allein nach öffentlichem Recht, können die §§ 164 ff. BGB – auch soweit es um die Abgabe privatrechtlicher Willenserklärungen geht – nur als Normierung allgemeiner Rechtsgrundsätze im öffentlichen Recht entsprechende Anwendung finden: So deutlich BGH, Urteil vom 15. 6. 1960, BGHZ 32, 375, 381 ff.; ferner RG, Urteil vom 14. 3. 1939, RGZ 162, 129, 131 f.; a. A. (unmittelbare Anwendbarkeit der §§ 164 ff. BGB): BGH, Urteil vom 24.7.1998, NJW 1998, 3056, 3057; Berroth (Fußn. 7), S. 103; Fritz (Fußn. 7), S. 103; Gönnewein, Gemeinderecht, 1963, S. 347. Der Unterschied wird für die Frage bedeutsam, ob der Landesgesetzgeber für bestimmte Rechtsgeschäfte höchstpersönliches Handeln des Bürgermeisters vorschreiben und damit gewillkürte Stellvertretung diesbezüglich ausschließen kann.
[16] RG, Urteil vom 23. 11. 1901, RGZ 50, 23, 27.
[17] RG, Urteil vom 4. 12. 1906, RGZ 64, 408, 413 f.
[18] RG, Urteil vom 20. 12. 1907, RGZ 67, 269, 271; Urteil vom 22. 5. 1908, RGZ 68, 407, 408 f.; Urteil vom 6. 4. 1910, RGZ 73, 205, 209; Urteil vom 4. 3. 1913, RGZ 82, 7 f.; Urteil vom 23. 12. 1913, RGZ 83, 396, 398; Urteil vom 10. 10. 1919, RGZ 96, 313, 315; Urteil vom 21. 3. 1922, RGZ 104, 191, 192 f.; Urteil vom 1. 3. 1927, RGZ 116, 247, 254; Urteil vom 31. 3. 1928, RGZ 121, 14, 17 f.; Urteil vom 26. 10. 1928, RGZ 122, 175, 181; Urteil vom 6. 11. 1928, RGZ 122, 229, 230; Urteil vom 30. 11. 1932, RGZ 139, 59, 61; Urteil vom 24. 11. 1934, RGZ 146, 42, 45 f.; Urteil vom 16. 11. 1936, RGZ 152, 345, 347. Auch die Rechtsprechung zum Wechselrecht schloss sich dem später an: RG, Urteil vom 7. 12. 1926, RGZ 115, 311, 313 ff.; Urteil vom 23. 11. 1928, RGZ 122, 351, 353.
[19] BGH, Urteil vom 20. 6. 1952, BGHZ 6, 330, 332 f.; Urteil vom 23. 6. 1954, BGHZ 14, 89, 92; Urteil vom 14. 6. 1959, BGHZ 21, 59, 64; Urteil vom 17. 12. 1958, BGHZ 29, 107, 111; Urteil vom 15. 6. 1960, BGHZ 32, 375, 380 ff.; Urteil vom 28. 9. 1966, NJW 1966, 2402, 2403; Urteil vom 8. 6. 1973, NJW 1973, 1494, 1495; Urteil vom 16. 11. 1978, DVBl 1979, 514, 515; Urteil vom 4. 12. 1981, NJW 1982, 1036, 1037; Urteil vom 13. 10. 1983, DVBl 1984, 335, 336; Urteil vom 6. 3. 1986, BGHZ 97, 224, 226; Urteil vom 20. 1. 1994, NJW 1994, 1528; Urteil vom 6. 7. 1995, DVBl 1996, 371, 372.
[20] VGH Kassel, Urteil vom 6. 12. 1979, NVwZ 1997, 618, 619; OVG Lüneburg, Urteil vom 26. 11. 1976, NJW 1977, 773, 774; OVG Saarlouis, Urteil vom 23. 6. 1998, Saarländische Kommunalzeitschrift 1999, 66, 68.
[21] Winterfeld, Grenzen des Handelns juristischer Personen des öffentlichen Rechts im Privatrechtsverkehr, 1986, S. 200.
[22] Gern, Deutsches Kommunalrecht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 370; ähnlich Günniker (Fußn. 7), S. 66 ff.
[23] Fritz (Fußn. 7), S. 178 f.; de Wall, Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, 1999, S. 212.
[24] Neumeyer, RNotZ 2001, 249, 259.
[25] Ludwig/Lange, NVwZ 1999, 136, 137.
[26] Gern (Fußn. 22), Rdnr. 370; Habermehl, DÖV 1987, 144, 148; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, 2000, S. 465 f.; de Wall (Fußn. 23), S. 213. Ebenso für den vom Kodifikationsprinzip des Art. 55 EGBGB nicht umfassten Bereich des Arbeitsrechts: BAG, Urteil vom 29. 6. 1988, BAGE 59, 93, 99 f.
[27] So auch deutlich RG, Urteil vom 6. 4. 1921, RGZ 102, 57, 59, und Urteil vom 24. 11. 1934, RGZ 146, 42, 45 f.
[28] So wohl Günniker (Fußn. 7), S. 98 ff.
[29] Deutsche Gemeindeordnung vom 30. 1. 1935, RGBl. I 49.
[30] Hierauf allein abstellend Günniker (Fußn. 7), S. 92 ff.; Püttner, JZ 2002, 197 f.
[31] RAnz. 1935 Nr. 37.
[32] Dies berücksichtigt Püttner (JZ 2002, 197, 198) wohl nicht hinreichend, wenn er annimmt, dass § 36 Abs. 2 DGO das Formerfordernis für gemeindliche Willenserklärungen aus dem Regelungsbereich des BGB herausgenommen habe, so dass dieser Bereich auch heute noch nicht zum vom BGB kodifizierten Bereich zähle.
[33] Hierzu ausführlich Berroth (Fußn. 7), S. 72 ff.; Fritz (Fußn. 7), S. 202 ff.
[34] Von der Geltung des „gemeindefreundlichen“ Modells geht bis heute die Rechtsprechung des BayOblG zum bayerischen Kommunalverfassungsrecht aus (grundlegend BayOblG, Urteil vom 31. 10. 1952, BayOblGZ 1952, 271, 272 ff.; ferner BayObLG, Urteil vom 24. 4. 1986, NJW-RR 1986, 1080, und Urteil vom 21. 7. 1997, NVwZ-RR 1998, 510, 512; offen gelassen bei BGH, Urteil vom 20. 2. 1979, NJW 1980, 115), ohne dass sich sagen lässt, dass dies bundes(verfassungs)gesetzlichen Grundsätzen widerspricht: Gundlach, LKV 2001, 385, 386; Kreissl, LKV 1997, 120, 121 f.; Reuter, in: Rebmann/Säcker/Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch – Band 1: Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2001, § 89 Rdnr. 29; a. A. wohl Brötel, NJW 1998, 1676, 1678 (unter insoweit unzutreffender Berufung auf Kollhosser, NJW 1997, 3265, 3269, der einen ganz anderen Bereich behandelt).
[35] So Berroth (Fußn. 7), S. 75; Boujong, WiVerw 1979, 48, 51.
[36] ROHG, Urteil vom 24. 4. 1874, ROHGE 13, 333, 335 ff.
[37] BGH, Urteil vom 16. 11. 1978, DVBl 1979, 514, 515; Urteil vom 17. 4. 1997, DtZ 1997, 358; Urteil vom 24. 7. 1997, NJW 1998, 3056, 3058; Urteil vom 4. 11. 1997, BGHZ 137, 89, 93 f.; ebenso BAG, Urteil vom 14. 11. 1984, BAGE 47, 179, 184 ff.; Urteil vom 27. 9. 2001, NJW 2002, 1287, 1289; Brötel, NJW 1998, 1676 ff.; Fritz (Fußn. 7), S. 60 ff.; Gundlach, LKV 2001, 385, 386; Kohler-Gehrig, VBlBW 1996, 441; Reuter, DtZ 1997, 15, 16; Vietmeier, LKV 1995, 178, 179 f.
[38] ROHG, Urteil vom 24. 4. 1874, ROHGE 13, 333, 337.
[39] RG, Urteil vom 27. 9. 1893, RGZ 31, 322, 326.
[40] BGH, Urteil vom 28. 9. 1966, NJW 1966, 2402, 2403; Urteil vom 2. 3. 1972, DVBl 1972, 778, 779; Urteil vom 4. 12. 1981, NJW 1982, 1036 f.; Urteil vom 13. 10. 1983, DVBl 1984, 335; Urteil vom 20. 9. 1984, BGHZ 92, 164, 174; Urteil vom 22. 6. 1989, NVwZ 1990, 403, 404; ebenso OVG Lüneburg, Urteil vom 26. 11. 1976, NJW 1977, 773, 774; Beitzke, MDR 1953, 1, 2; Fritz (Fußn. 7), S. 135 ff.; de Wall (Fußn. 23), S. 213.
[41] Siehe hierzu Fußn. 15.
[42] So aber Günniker (Fußn. 7), S. 70 ff.
[43] So lautet die Regelung in Baden-Württemberg: § 54 Abs. 1 Satz 1 GemO; Bayern: Art. 38 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 GO; Mecklenburg-Vorpommern: § 38 Abs. 6 Satz 1 KV M-V; Nordrhein-Westfalen: § 64 Abs. 1 Satz 1 GO; Sachsen: § 60 Abs. 1 Satz 1 SächsGO; Schleswig-Holstein: § 51 Abs. 2 Satz 1, § 56 Abs. 2 Satz 1 GO.
[44] So lautet die Regelung in Bremen: § 46 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung der Stadt Bremerhaven; Hessen: § 71 Abs. 2 Satz 2 HGO; Niedersachsen: § 63 Abs. 2 NGO; Rheinland-Pfalz: § 49 Abs. 2 Satz 2 GemO; Saarland: § 62 Abs. 1 Satz 2 KSVG; Sachsen-Anhalt: § 70 Abs. 1 Satz 2 GO LSA.
[45] BGH, Urteil vom 16. 11. 1978, DVBl 1979, 514, 516; BGH, Urteil vom 7. 3. 2002, NVwZ 2002, 761, 762; unklar BGH, Urteil vom 10. 3. 1958, DVBl 1958, 512, 513.
[46] In diese Richtung etwa BAG, Urteil vom 29. 6. 1988, BAGE 59, 93, 100 ff.; OVG Saarlouis, Urteil vom 23. 6. 1998, Saarländische Kommunalzeitschrift 1999, 66, 68; Fritz (Fußn. 7), S. 250; Hamel, DVBl 1955, 796, 799.
[47] RG, Urteil vom 6. 4. 1910, RGZ 73, 205, 207 f.; im Ergebnis ebenso RG, Urteil vom 10. 10. 1919, RGZ 96, 313, 314.
[48] Ähnlich Gönnewein (Fußn. 15), S. 359 f.; Gundlach, LKV 2001, 385, 389.
[49] Vgl. etwa Neumeyer, RNotZ 2001, 249, 259.
[50] BGH, Urteil vom 22. 6. 1989, NVwZ 1990, 403, 405; Urteil vom 20. 1. 1994, NJW 1994, 1528; Urteil vom 6. 7. 1995, DVBl 1996, 371, 373.
[51] Ausführlich hierzu Fritz (Fußn. 7), S. 164 ff.
[52] So auch Gundlach, LKV 2001, 385, 387 f.
[53] Vgl. RG, Urteil vom 20. 10. 1882, RGZ 7, 302, 305; BayObLG, Urteil vom 21. 7. 1997, NVwZ-RR 1998, 510, 513.
[54] So auch Gundlach, LKV 2001, 385, 388.
[55] So etwa Ludwig/Lange, NVwZ 1999, 136, 137; Vogel, JuS 1996, 964, 967 f.; Winterfeld (Fußn. 21), S. 201 f.
[56] Grundlegend: RG, Urteil vom 22. 1. 1938, JW 1938, 1023 f.; BGH, Urteil vom 14. 6. 1956, BGHZ 21, 59, 65 f.; ferner: BGH, Urteil vom 10. 3. 1958, DVBl 1958, 512, 513; Urteil vom 8. 6. 1973, NJW 1973, 1494, 1495; Urteil vom 16. 11. 1978, DVBl 1979, 514, 516; Urteil vom 13. 10. 1983, DVBl 1984, 335, 336; Urteil vom 20. 1. 1994, NJW 1994, 1528; Urteil vom 6. 7. 1995, DVBl 1996, 371, 372. Das in diesem Zusammenhang oft als grundlegend zitierte Urteil des RG vom 27. 2. 1936 (JW 1936, 1826 f.) hatte zwar im Ergebnis ebenfalls Vertrauensschutz trotz fehlender Einhaltung der kommunalrechtlichen Vertretungsformvorschriften gewährt, jedoch eher über die „Schiene“ einer Schadensersatzpflicht.
[57] Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 7. Aufl. 1997, Rdnr. 629.
[58] BGH, Urteil vom 14. 6. 1956, BGHZ 21, 59, 65 f.; Urteil vom 10. 3. 1958, DVBl 1958, 512, 513; Urteil vom 2. 3. 1972, DVBl 1972, 778, 779 f.; Urteil vom 20. 2. 1979, NJW 1980, 115, 116; Urteil vom 20. 9. 1984, BGHZ 92, 164, 174; in diese Richtung bereits auch RG, Urteil vom 26. 2. 1938, RGZ 157, 207, 211 f.
[59] Zu den Fällen, in denen nach der Rechtsprechung die Berufung auf Formmängel trotz § 125 Satz 1 BGB treuwidrig sein kann s. Einsele, in: Rebmann/Säcker/Rixecker (Fußn. 34), § 125 Rdnr. 52 ff.
[60] Canaris, Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 266 ff., 287 ff., 311 ff., 372 ff.
[61] Canaris (Fußn. 60), S. 372.
[62] Canaris (Fußn. 60), S. 457 f.
[63] Canaris (Fußn. 60), S. 458 ff.
[64] Larenz/Wolff, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 8. Aufl. 1997, § 49 Rdnr. 8; Schramm, in: Rebmann/Säcker/Rixecker (Fußn. 34), § 177 Rdnr. 30.
[65] Canaris (Fußn. 60), S. 280, 311.
[66] Canaris (Fußn. 60), S. 273, 288.
[67] BGH, Urteil vom 16. 11. 1978, DVBl 1979, 514, 516.
[68] So auch Vogel, JuS 1996, 964, 968.
[69] BGH, Urteil vom 13. 6. 1960, WM 1960, 803, 805, und Urteil vom 23. 10. 1975, NJW 1976, 145, 146.
[70] Vgl. RG, Urteil vom 20. 10. 1882, RGZ 7, 302, 304 (für Rechtslage nach Code Civil); RG, Urteil vom 28. 3. 1922, RGZ 104, 191; Urteil vom 7. 12. 1939, RGZ 162, 129, 156; Boujong, WiVerw 1979, 48, 54 f.; Brötel, NJW 1998, 1676, 1680; Geulen/Klinger, LKV 2000, 244, 245; Gönnewein (Fußn. 15), S. 357; Gundlach, LKV 2001, 385, 390; Habermehl, DÖV 1987, 144, 147; Kohler-Gehrig, VBlBW 1996, 441, 444; de Wall (Fußn. 23), S. 216; Vietmeier, LKV 1995, 178, 180; Vogel, JuS 1996, 984, 967.
[71] Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Zweiter Band: Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl. 1992, S. 802.
[72] Zum Beamtenbegriff i.S.d. § 839 BGB ausführlich U. Stelkens, Verwaltungshaftungsrecht, 1998, S. 464 ff. m. w. N.
[73] Art. 34 Satz 1 GG war nicht einschlägig, da nicht im hoheitlichen Bereich gehandelt wurde, vgl. Boujong, WiVerw 1979, 48, 55; Kohler-Gehrig, VBlBW 1996, 441, 445; Neumeyer, RNotZ 2001, 249, 260.
[74] BGH, Urteil vom 10. 5. 2001, BGHZ 147, 381, 392 f. = DVBl 2001, 1273, 1277; siehe hierzu auch RG, Urteil vom 7. 12. 1939, RGZ 162, 129, 160 f.; P. Stelkens/U. Stelkens (Fußn. 5), § 41 Rdnr. 32a m. w. N.
[75] BGH, Urteil vom 10. 5. 2001, BGHZ 147, 381, 391 = DVBl 2001, 1273, 1276.
[76] BGH, Urteil vom 10. 5. 2001, BGHZ 147, 381, 391 = DVBl 2001, 1273, 1277.
[77] Püttner, JZ 2002, 197, 198.
[78] BGBl I, S. 1030.
[79] Schnauder, JuS 1995, 594, 595 f.; Walker, JuS 2002, 736, 742; speziell für Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes: BGH, Urteil vom 18. 4. 1961, VersR 1961, 545, 546 f., und Urteil vom 30. 6. 1964, DVBl 1964, 740, 741 f.
[80] U. Stelkens (Fußn. 72), S. 494 f.
[81] Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz (Loseblatt), 1999, § 78 BBG Rdnr. 11; U. Stelkens (Fußn. 72), S. 495.
[82] Siehe hierzu etwa BVerfG (Vorprüfungsausschuss), Beschluss vom 5.10.1982, NVwZ 1983, 89; BVerwG, Urteil vom 17. 9. 1964, BVerwGE 19, 243, 250 ff.; BVerwG, Urteil vom 14. 2. 1968, BVerwGE 29, 127, 128; VGH München, Urteil vom 5. 11. 1986, BayVBl. 1987, 626; OVG Münster, Urteil vom 5. 3. 1965, VersR 1965, 965 ff.; OVG Saarlouis, Urteil vom 21. 2. 1968, NJW 1968, 1796 ff.; BGH, Urteil vom 28.2. 1980, BGHZ 76, 375, 381 f.; BGH, Urteil vom 28. 2. 1980, NJW 1980, 2457 f. (insoweit in BGHZ 76, 387 ff. nicht abgedruckt); BGH, Urteil vom 30. 10. 1980, NJW 1981, 518 f.
[83] Mecklenburg-Vorpommern: § 38 Abs. 6 Satz 5 KV M-V; Schleswig Holstein: § 51 Abs. 4, § 56 Abs. 4 GO.
[84] Vgl. BGH, Urteil vom 10. 5. 2001, BGHZ 147, 381, 386 = DVBl 2001, 1273, 1275; Schmidt-Aßmann, in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 11. Aufl. 1999, 1. Abschn. Rdnr. 74.
[85] Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts I, 1987, § 24 Rdnr. 79.
[86] BGH, Urteil vom 10. 5. 2001, BGHZ 147, 381, 385 f. = DVBl 2001, 1273, 1275.
[87] BGH, Urteil vom 20. 9. 1984, BGHZ 92, 164, 175; Urteil vom 10. 6. 1999, BGHZ 142, 51, 61; Urteil vom 6.6.2000, DVBl 2001, 69, 70. Ebenso bereits RG, Urteil vom 27. 2. 1936, JW 1936, 1826.
[88] So Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Erster Band, Zweiter Teil: Die juristische Person, 1983, § 11 III 3, S. 392; ähnlich Püttner, JZ 2002, 197, 198.
[89] Die Publizität dieser Regelungen in diesem Zusammenhang betonend auch Peters, Festschrift für Rudolf Reinhardt, 1972, S. 127, 132; Reuter (Fußn. 34), § 89 Rdnr. 29.
[90] Für § 173 BGB enger etwa: BGH, Urteil vom 2. 3. 1972, DVBl 1972, 778, 780; Wolff, MDR 1953, 167; s. auch BGH, Urteil vom 10. 6. 1999, BGHZ 142, 51, 59 (zur Vereinbarkeit von Genehmigungsvorbehalten mit den Erfordernissen der Rechtssicherheit und des Verkehrsschutzes); a. A. wohl Neumeyer, RNotZ 2001, 249, 261.
[91] Siehe allgemein zum Verhältnis zwischen Schriftform und elektronischer Form im öffentlichen Recht P. Stelkens/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Fußn. 5), § 10 Rdnr. 28a ff.; P. Stelkens/. Stelkens (Fußn. 5), § 37 Rdnr. 36a f, 36e, 39b f.
[92] BGBl I, S. 1542.
[93] Drittes Gesetz zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften vom 21. August 2002 (BGBl I, S. 3322).
[94] Siehe hierzu BT-Drsucks. 14/9000, 14/9259 und 14/9418; ferner Catrein, NWVBl 2001, 50 ff.; ders., NVwZ 2001, 413 f.; Doms, LKV 2002, 110 ff.; Rosenbach, DVBl 2001, 332 ff.; Roßnagel, DÖV 2001, 221 ff.; Schlatmann, DVBl. 2002, 1005 ff.; ders., LKV 2002, 489 ff.; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG Aktuell 2002/3, www.sbs.beck.de; P. Stelkens/Schmitz (Fußn. 91), § 10 Rdnr. 28f ff.
[95] P. Stelkens/U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Fußn. 5), § 38 Rdnr. 37, § 41 Rdnr. 8 f.
[96] In Bayern scheint diese Chance bereits wieder vertan worden zu sein. Der Gesetzentwurf der Staatregierung zur Stärkung elektronischer Verwaltungstätigkeit (LT-Drs. 14/9960) führt in § 4 Nr. 3 und § 5 Nr. 3 nur eine qualifizierte elektronische Form als Alternative zur Schriftform für kommunale Verpflichtungserklärungen ein, ohne die Voraussetzungen für das Eingreifen dieser Vorschriften klarer zu fassen.

 


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