Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)

Erstveröffentlichung:
ATRIP Reunion annuelle 1996,
S. 105 - 118

Elmar Wadle

La protection des marques en Allemagne -
Un précis de l´histoire bicentenaire






Gliederung

A.  Introduction: La „loi sur les marques“ de 1994
B.  Quelques remarques sur l´histoire des marques
C.  La protection juridique des marques
  1.  Les innovations apportées par la „Loi relative à la protection des marques“ de 1874
  2.  L´époque d´avant 1874
  3.  La „Loi rel. à la protection des marques“ de 1874
  4.  La loi sur la „protection des désignations des marchandises“ de 1894
  5.  Les problèmes autour de la dénomination géographique
  6.  Les marques collectives
  7.  La protection des marques non enregistrées
  8.  Les marques de service
  9.  La situation en 1989
 10.  Les développements actuels
D.  Les perspectives
E.  Littérature

La protection des marques en Allemagne - Un précis de l'histoire bicentenaire

A. Introduction: La "loi sur les marques" de 1994

Le 1er janvier 1995, la "loi relative à la protection des marques et d'autres signes distinctifs", le "Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen", est entrée en vigueur en Allemagne. Cette loi a créé une base juridique absolument nouvelle pour la protection des marques. Il s'agit d'une réforme étendue et d'une mise à jour du droit allemand des marques.

La nouvelle loi a mis fin à la coexistence entre plusieurs lois différentes et les règles formulées par la jurisprudence.

Le nouveau corps juridique prend le soin de protéger les différentes catégories de signes et de dénominations:

Il protège: - toutes les marques de fabrique, de commerce ou de service, c'est-à-dire les marques de tous caractères, servant à distinguer les produits, les marchandises ou les services de diverses entreprises - les marques collectives - les dénominations des entreprises, c'est-à-dire, les enseignes et les "Werktitel" (ce qui signifie: les "titres de périodiques et de créations semblables") - les dénominations de provenance géographique, à savoir les noms des lieux, régions et pays ainsi que d'autres dénominations ou signes dont on se sert dans le commerce pour caractériser l'origine géographique des produits et des services.

Cette énumération montre qu'une seule loi accueille tous les signes distinctifs ayant pour but de donner des renseignements sur les entreprises ou l'origine sociale ou géographique des marchandises. Cela est une innovation du droit allemand. Auparavant, il y avait de différentes lois dont la coexistence posait toujours des problèmes à celui qui voulait étudier la protection des marques.

Où ce pluralisme de lois avait-t-il pris sa source?

J'aimerais bien répondre à cette question pendant cette conférence. Je voudrais esquisser les étapes les plus importantes de ce développement qui va être intéressant non seulement pour l'historien du droit, mais aussi pour celui qui veut mieux comprendre la loi actuelle, car dans la nouvelle loi, malgré de nombreuses et d'importantes nouveautés, nous trouverons beaucoup d'idées déjà développées dans le passé.

B. Quelques remarques sur l'histoire des marques

1. Pour donner une réponse à la question posée, il convient de faire quelques remarques concernant le contexte économique dans lequel s'intègre la marque, en d'autres termes la marque "dans la vie quotidienne" et perçue comme "réalité économique"; puis nous mettrons en lumière les différentes étapes du développement du droit. D'abord, nous allons nous préoccuper de la réalité historique de l'utilisation des marques où il faut faire une première distinction entre les "marques anciennes" et les "marques modernes".

2. "Les marques anciennes" comprennent toutes les marques, signes et désignations qui sont typiques pour les données économiques avant la révolution industrielle.

Dans un premier groupe, nous trouvons toutes les marques corporatives, à savoir les marques de maîtres, les marques des corps de métier, les marques de l'administration des villes et d'autres offices. Toutes ces marques remplissaient une certaine fonction qui leur avait été donnée par les utilisateurs et, qui pouvait être percue par le public ou la clientèle. La plupart du temps, il s'agissait premièrement de "signes distinctifs des fabricants" (Herstellerzeichen) qui permettaient un certain contrôle et, deuxièmement, de marques des institutions ou des autorités administratives qui les contrôlaient.

Formaient un deuxième groupe des marques anciennes les "indications" ou "signes" des commerçants. Elles désignaient des biens commerciaux pour résoudre certains problèmes juridiques du monde commercial.

Le troisième et, peut-être le plus ancien groupe consiste en les soi-disantes "Hausmarken" (= les marques des maisons) ou d'un bien rural ou d'une exploitation agricole ("Hofmarken") qui signalaient l'appartenance à une maison ou à une grande propriété (par ex. une ferme).

Les exemples prouvent qu'un signe ou une marque pouvaient avoir des significations tout à fait différentes. La signification d'un signe ne tombe pas du ciel, elle est rattachée à la désignation par convention des ayants cause. La marque est un moyen de communication, et dans une relation communicante, elle a une qualité de "code de signal" pour la communication de messages, comme "voie de communication". Même si nous ne voulons pas trop mettre en relief le rôle des marques sur le plan de la communication, nous pouvons dire:

De nombreux individus participent à la communication: Il s'agit de l'usager et du destinataire de la marque ainsi que de tous ceux qui en prennent connaissance.

L'histoire témoigne que, à toutes les époques et dans toutes les civilisations, il y a eu des signes et des marques rattachés à des biens. Ce sont les hommes qui leur octroient toujours leur signification et qui la perçoivent. Ainsi, les marques servent de distinction et d'orientation ainsi qu´à la perception et à la reconnaissance sous divers aspects. Parfois, les signes ont une signification magique ou religieuse. Certainement, ces réflexions générales sont également valables pour les marques modernes que nous regarderons de plus près tout à l'heure.

3. Les marques modernes n'existent pour l'essentiel qu'à partir du 19ème siècle; je souligne l´expression "pour l'essentiel". Cela veut dire d'une part, qu'il y a eu aussi des marques modernes avant le 19ème siècle; et d'autre part que les marques anciennes s'utilisaient toujours au 19ème siècle. Nous connaissons quelques secteurs professionnels dans lesquels certaines formes de marques existaient déjà, et qui peuvent être considérées comme modernes. En outre, au-delà de la moitié du 19ème siècle, il y avait des modes de désignation qui correspondaient à des formes de marques anciennes; c'est ainsi que survivaient dans l'artisanat les "signes des maîtres", malgré la suppression des corporations (jurandes) et l'affiliation obligatoire aux corps de métier. Dans les maisons d'édition à la campagne, on n'avait pas cessé d'employer des "Schauzeichen" (comparable aux "Schaustempel" / "Punze": "poinçon de garantie") qui sont des formes de marques anciennes. Il y avait donc des chevauchements entre les marques anciennes et modernes, mais cela n´empêche pas que le 19ème siècle a connu des bouleversements généraux qui sont apparus de plus en plus nettement.

Les changements intervenus dans le domaine des marques sont naturellement en liaison étroite avec ceux qui se sont produits sur le plan économique et social. Je vais énumérer les plus importants:

Le commerce sur des marchés plus ou moins libres, la production mécanique et l'investissement de capitaux assez considérables, la naissance de nouvelles clientèles, de besoins et de formes de promotion de vente tout à fait nouvelles, ou en bref: la transition vers les produits de masse faits mécaniquement qui devaient satisfaire la consommation de masse et la croissante homogénéité des besoins. En bref: vers un produit fini pour un besoin uniformisé.

Dans ces conditions la marque offre une bonne occasion de transporter certaines idées du fabricant jusqu'au consommateur, afin de promouvoir la vente.

Le point de départ historique des marques modernes était la volonté des fabricants d'établir une relation immédiate jusqu'au consommateur final. Quand une livraison directe n'est pas possible, c'est la marque qui crée cette relation parce que la marque fait connaître l'origine de la marchandise venant d'une certaine entreprise, ce qui fait naître chez l´acheteur la représentation que le produit de marque a une certaine qualité; ainsi, la marque fait fonction de publicité.

Les notions, telles que "Fonction d'origine", "Fonction de qualité" et "Fonction de publicité" circonscrivent ces effets et ces impressions. Cette doctrine des fonctions a été développée par la doctrine et trouve ses parallèles en sciences économiques, au moins dans le passé. Certes, il y a un débat sur les détails, ce qui est le cas en jurisprudence, et encore plus en gestion d'entreprise qui a réclamé des distinctions plus fines et qui, avec sa théorie du marketing moderne, a abandonné depuis fort longtemps les limites de l'ancienne théorie du "Système de promotion de vente des articles de marque". Toutefois, les hypothèses de base de la théorie des fonctions ne cessent d'être un moyen valable pour décrire historiquement les marques et leur protection. Et finalement, "décrire historiquement" signifie essayer de dégager les points communs et les différences au cours du temps ainsi que de fixer les phases de développement et les époques. En considérant sous ces aspects l'évolution tout au long du 19ème et du 20ème siècle, nous verrons plusieurs périodes.

Voilà les quatre périodes à distinguer:

(1) Dans une première période ("Période de la marque nominative", 1815-185O) prédominent les soi-disantes „marques de la dénomination patronymique et sociale“, c'est-à-dire des désignations de biens qui contiennent le nom patronymique du fabricant; à titre d'exemple les marques “Böninger" ou "Thorbecke" pour des tabacs à fumer, la marque "Farina" pour l'eau de Cologne et "A.W.Faber" pour des crayons; il s'agit de marques où le fabricant même, en quelque sorte, répond de la qualité du produit, grâce au nom de la dénomination sociale.

(2) La deuxième période ("Période de la marque de fabrique emblématique on figurative", 1850 - 1890) se caractérise par la marque de fabrique à proprement parler; mais par une marque de fabrique d'une qualité spéciale: Ce n'est pas le nom d'un producteur ou d'un distributeur qui est au premier plan, mais une désignation consistant essentiellement en des images ou des symboles, donc une marque "emblématique" ou "figurative".

Au début on note, à plusieurs reprises, des désignations qui ont pris la place des marques utilisées par l'entreprise et qui font fonction de vraie "marque de fabrique" dans le sens propre du terme, à savoir comme marque qui est une "formule courte" pour l'entreprise d'origine et qui s'utilise pour toutes les marchandises d'un même entrepreneur. Pour donner un exemple, nous pouvons nous référer à la "marque jumelle" ("Zwillingsmarke") de l'entrepreneur J.A. Henckels, un celèbre coutelier de Solingen, une marque qui a été déposée en 1894. Un autre exemple nous est donné par l'entreprise rhénanienne Henckel & Cie., qui à l'époque, produisait avant tout des produits de lavage et qui utilisait pour son "décolorant" (Bleichmittel, Bleichsoda) une marque représentant un lion.

A ce groupe-là s'intègre aussi la marque "Pelikan" (déposée en 1878) de l'entreprise Günther Wagner, et la marque "N° 4711" choisie en 1881 par l'entrepreneur Ferdinand Mülhens pour l'eau de Cologne. Dans tous ces cas, ce ne sont plus ni le nom patronymique, ni la dénomination sociale, mais leur représentant, ladite "marque de fabrique", qui déterminera la qualité. La plupart des fabricants ont lancé sur le marché leurs produits sous une seule "marque de fabrique".

(3) Durant la troisième période ("Période de la marque de fabrique", du „Warenzeichen“, 1890-1945) l'attitude réservée que nous venons de constater tout à l'heure, a nettement changé. Quelques fournisseurs, dans la plupart des cas des entreprises importantes, vendent leurs produits sous de différentes marques tout à fait caractéristiques.

C'est l'entreprise "Henkel" qui fournit à nouveau quelques exemples significatifs avec la marque "Persil" pour des produits de lavage depuis 1907, „Atta“ pour des produits à récurer depuis 1920 et le produit "Imi", un produit pour laver la vaisselle depuis 1928. Par la suite s'y sont rajoutées d'autres marques du groupement "Henkel": Progressivement la marque de fabrique "Löwe" a disparu, la marque de dénomination sociale (Firmenmarke) "Henkel" est devenue, si j'ose dire, la "Dachmarke", littéralement traduit "la marque chapeau" ou autrement dit par rapport au droit des sociétés "la marque holding" qui a compris le tout.

Nous sommes amenés à caractériser cette évolution de la manière suivante:

Certains articles qui peuvent être produits en série à l'aide de grandes installations trouvent leurs acheteurs chez un nombre croissant de clients; par ex. les produits de "Henkel" s'adressent à ceux qui doivent laver, récurer et nettoyer. Les nouveaux moyens facilitent certainement le travail, de sorte qu'on se trouve dans la situation typique d´un article de marque parce que la production et le besoin correspondent aux critères déjà mentionnés: un produit fini et un besoin de masse y correspondant se rencontrent. La marque fait fonction d'intermédiaire entre la production et le consommateur. De bonnes expériences avec la qualité de la marchandise font elles-mêmes de la publicité pour le produit et si nécessaire, le producteur vient en aide et "pousse" un peu, grâce à la publicité.

Nous savons que l'utilisation de moyens publicitaires, la "réclame", comme on disait à l'époque, a connu un nouveau degré de qualité dans les dernières décennies du 19ème siècle.

Certes, il y avait aussi de la publicité auparavant (de même pour les produits de marque). Mais désormais l'annonce plus ou moins ennuyeuse dans les journaux recule derrière d'autres moyens publicitaires. Colonnes et panneaux d'affichage, affichages et placards publicitaires essaient d´attirer l'attention sur les entreprises et leurs produits. Grâce aux moyens de la publicité, les vendeurs avaient à leur disposition de nouveaux instruments afin d'augmenter la promotion, aussi la promotion des marchandises dont les marques étaient déposées; même on était en mesure de renforcer et d'étendre l'effet de publicité lié à la marque.

Autrement dit: Le pouvoir de la publicité d'une marque découlant de la bonne expérience de qualité du consommateur pouvait être renforcé par d'autres moyens de publicité "de fond" modernes ("Sachwerbung"), en l'occurrence, l'annonce, le placard, les expositions et, par la suite, la publicité au cinéma et à la télévision.

La pratique nous donne des exemples célèbres; l'eau dentifrice "Odol", en l'espèce, lancée sur le marché pour la première fois en 1893 par le producteur Kurt August Lingner de Dresde, est un produit que tout le monde connaît jusqu'à nos jours. Cet exemple illustre la capacité de la publicité moderne car celle-ci offre la possibilité d'enrichir le message annoncé avec les marques d´un contenu qui n'a rien avoir avec l'expérience de qualité de l'acheteur. Ainsi la marque suggère des désirs et des visions, en ciblant le subconscient du client potentiel afin d'influencer ses décisions d'achat d'une manière positive.

La stratégie de publicité de Lingner pour "Odol" n'est pas la seule preuve pour cette époque puisque nous connaissons du même entrepreneur "Henkel" la publicité avec "la dame blanche de Persil" qui a décoré les affiches pendant des décennies.

(4) La quatrième période ("Période de la technique des marques", depuis 1945) est caractérisée par la formation des théories du marketing moderne et leur mise en pratique. Le savoir économique qui a tiré profit de l'expérience de la gestion d'entreprise a été combiné avec les méthodes modernes appliquées dans les sciences naturelles et dans l'empirisme de la psychologie sociale. Désormais, on a pris au sérieux la thèse selon laquelle les "marques" étaient des choses avec une propre "façon de vivre", des “êtres vivants" autonomes et des "corps vivants avec une qualité de sujet" (Deichsel).

Parallèlement à ce développement et favorisant ce dernier, une sorte de marque a apparu, une sorte de marque qu'on connaissait déjà, mais qui -mises à part quelques exceptions- avait moins de poids dans le passé: Je pense à la „marque de commerçant“ (Händlermarke) avec laquelle a vu le jour une concurrence dangereuse pour les articles de marque lancés par les producteurs.

Il va de soi que ce sont, déjà depuis les années 50, les changements dans le rapport entre le niveau de la production et de la distribution qui ont provoqué cette nouvelle situation. Ce conflit se concrétise avant tout dans la lutte pour l'article de marque car les experts du marketing dans le commerce emploient les mêmes armes que les producteurs. Je vous rappelle un conflit qui a atteint son point culminant dans la distribution dite "No-Names": on a créé un article de marque sans avoir utilisé les moyens classiques de désignation, mais en utilisant quand même la désignation en tant que telle. Naturellement, les producteurs d'articles de marques se sont défendus, en utilisant des instruments juridiques particuliers, tels que le contrat de concessionnaire ou de la concession commerciale (Vertragshändler) et le franchisage, mais également les moyens de la distribution classique des articles de marque.

C. La protection juridique des marques

1. Les innovations apportées par la "loi relative à la protection des marques" de 1874.

Prenant appui sur ce qui s'est produit effectivement, nous allons analyser le développement des règles juridiques. Pour le 19ème siècle, nous constatons notamment une césure caractéristique qui a été déterminée par la "loi sur la protection des marques" de 1874, loi qui, immédiatement après la fondation du Reich allemand, est venue ouvrir toute une série de lois unificatrices par rapport à la protection des marques. L'intention de la nouvelle loi se révèle d'emblée quand on regarde de plus près l'époque d'avant 1874.

2. L'époque d'avant 1874.

La situation juridique avant 1874 s'apprécie par deux facteurs qui l'ont influencé fondamentalement.

Premier facteur: Les marques modernes existaient déjà sous forme de "marque de dénominations patronymique et sociale" (nom commercial) et sous forme de "marque de fabrique"; à côté, nous trouvons aussi, dans beaucoup de domaines, toute la gamme des marques classiques que j'ai évoquée tout à l'heure avec la notion des "marques anciennes". Celles-ci portent toujours les anciennes idées qui ont influencé l'ordre juridique dans une large mesure. C'est dire que l'idée du contrôle joue toujours un rôle assez considérable, de la même manière pour les normes qui concernent les marques modernes.

Deuxième facteur: Il touche le niveau de la constitution et, par conséquent, la possibilité de faire des règles juridiques. Jusqu'en 1866, date à laquelle existait la "Confédération allemande" consistant en plus de 36 Etats allemands et de villes souveraines, nous ne trouvons aucun législateur légiférant de manière unique bien qu´il soit possible de faire des lois de contenus identiques par le biais d'une législation parallèle des Etats membres. Bien entendu, cette possibilité existait aussi dans le domaine de la protection des marques. Encore faut-il dire qu'on n'a profité de ce fait que partiellement. Par là, nous sommes en mesure de dégager plusieurs lignes de développement pour le droit des marques, une ligne principale ainsi que des lignes annexes. Il faut signaler que toutes ces lignes sont caractéristiques pour l'histoire antérieure à 1874.

a) La ligne principale

La ligne principale se caractérise par le fait que des normes du droit pénal assurent la protection d'une "Firmenmarke", d'autant plus que les Etats membres de la "Confédération douanière allemande" sont convenus en 1838 de recommander d'introduire dans tous les Etats des normes pénalisant l'abus de désignation de marchandises étrangères et, en plus, de créer une règle de non-discrimination en faveur de tous les commerçants et fabricants de la Confédération.

En même temps, on était d´accord - je cite maintenant la convention -

"que les marques de marchandises et de fabrique à protéger, devraient être fabriquées de sorte qu'on puisse les distinguer suffisamment des autres, et qu'on sache à qui elles appartenaient, et dans quelle mesure il est nécessaire que figurent dans le signe le nom ou le nom patronymique ainsi que le domicile et le lieu de fabrication du commerçant ou des producteurs."

Ces principes ont été mis en oeuvre dans la plupart des Etats allemands, la situation pourtant est restée très insatisfaisante pour les raisons suivantes; nous en distinguons deux:

Premièrement: Comme la Convention de 1838 ne comprenait que des principes, les législateurs des Etats membres avaient le libre choix pour la mise en oeuvre. C'est pourquoi aucune loi matériellement uniforme a été faite.

La seconde raison: D'après l'opinion générale, la règle pénale n'avait pour but de protéger que le public, et pas le producteur, ni le titulaire de la marque; de même, le droit prévoyait seulement la pénalisation d'un comportement qui avait touché des intérêts du public; il s'agissait donc d'un point de vue mentalité de l'office d'inspection industrielle (du droit relatif à la réglementation des entreprises) qui justifiait la protection. Mais celle-ci ne se basait pas sur l'idée de la "propriété industrielle" que vous connaissez bien de la tradition française. Cette conception n'a pas été reconnue en Allemagne pendant la première moitié du 19ème siècle.

Mais quelle était la conséquence de cette manière de voir les choses?

En acceptant la protection par le droit pénal seulement en faveur du public, on se bornait à des cas évidents, c´est-à-dire que seuls des signes bien définis et non équivoques pouvaient profiter d'une protection contre l'abus. Mais ce n'était que la désignation d'une marchandise avec un nom commercial ou le nom du fabricant qui satisfaisait à ces exigences. D'ailleurs, les marques figuratives ou n'importe quels symboles n'en profitaient pas.

b) Les lignes annexes

La ligne principale (déjà évoquée) est entourée de plusieurs lignes annexes. La première ligne annexe est formée par des normes juridiques qui réglementaient l'emploi des marques de maîtres, les signes d'échantillon ou de spécimen (Probezeichen) et les "Schaustempel" (= poinçon de garantie; marque distinctive), bref, des marques plus anciennes. Une deuxième ligne annexe représente les traditions juridiques de l'industrie de fer dans le Duché Berg et dans le Comté de Mark, c'est-à-dire dans certaines régions de l'Allemagne de l'Ouest. Outre ces traditions, on connaît une troisième ligne: C'est le droit de l'époque française, droit qui s'est formé suite à la réception directe ou indirecte ou de la transposition de quelques lois de l'époque de Napoléon I. Une quatrième ligne a relié des formes d'organisation traditionnelles à des lois françaises; tel était le cas dans les provinces prussiennes de la Rhénanie et de la Westphalie où, en 1847 et 1854, ont vu le jour des lois qui permettaient aussi la protection des marques figuratives. De cette manière, on a étendu la protection juridique en faveur des marques, extension d´ailleurs modeste, car les lois n'étaient en vigueur que dans certaines provinces, telles que la Rhénanie et la Westphalie et ne s´appliquaient qu´aux produits de l'industrie de fer et d'acier.

3. La "Loi relative à la protection des marques" de 1874

a) Le principe

Ce n'est qu´en 1874 que la "Loi sur la protection des marques" du Reich allemand (= MSchG) apporta une solution générale. Cette loi fut l'unique base de la protection juridique pour les désignations de marchandises. Elle englobait d'une part l'utilisation des noms et des noms commerciaux sur le plan des marques, et d'autre part la protection des "marques de fabrique" (Warenzeichen), à savoir de tels signes qui - suit la traduction du § l MSchG - "pour cause de distinction des marchandises d'un commerçant sont rattachés aux mêmes marchandises ou à l'emballage." Le § l de la "Markenschutzgesetz" a précisé pour la première fois que des marques d’autres propriétaires ne pouvaient pas être imitées. Le titulaire de la marque avait obtenu la compétence d'ester en justice contre l'abus de sa marque. La loi lui accordait un droit exclusif contenant des compétences de défense précisément décrites.

b) Les motifs

Nous allons essayer de définir rapidement les forces qui ont provoqué ce retournement.

- D'abord, il faut signaler la situation constitutionnelle que je viens de vous décrire. La fondation du Reich allemand a rendu possible une nouvelle législation, elle l'a provoqué en même temps.

- Une deuxième raison découle du fait que l'industrie allemande a connu une évolution rapide et, par conséquent, avait besoin d'une protection pour la désignation de ses produits.

- Un troisième facteur est -et cela sans conteste- le modèle du législateur français puisque la loi de 1857 avait mis en oeuvre l'orientation traditionnelle vers l'intérêt du titulaire de la marque, vers l'idée de la propriété industrielle dans une réglementation décisive qui était extraordinairement large et qui - comme vous le savez bien - acceptait par principe toute forme de marque. L'Autriche a déjà adopté le modèle français un an plus tard, en 1858; les autres Etats allemands, nommément la Prusse, n'ont pas accepté l'exemple français et sont restés fort longtemps attachés à leur point de vue démodé. Ce n'est qu´après la fondation du Reich allemand que les choses ont commencé à changer.

c) Les limites de la nouvelle loi

La nouvelle loi de 1874 a connu, par contre, de nombreuses limites qu'il convient d'étudier maintenant.

- La loi n'assurait la protection que pour deux sortes de désignation de marchandises: D'une part, la dénomination d'une marchandise avec le nom (patronymique) ou le nom commercial d'autre part, et ceci seulement les marques enregistrées dans un registre, la soi-disante "Zeichenrolle" (= registre/liste des marques). - L'accès à cette loi n'était pas permis à tous les industriels ou fournisseurs car les producteurs du secteur primeur furent tenus à l'écart. - Une autre difficulté doit être mentionnée: L'enregistrement dans le registre supposait une procédure de vérification préalable (Prüfungsverfahren), assurant quelques conditions générales pour l'enregistrabilité. Une marque qui ne remplissait pas ces conditions, n'a pas été enregistrée. En ce qui concerne les conditions nommées, il s'agissait de caractères généraux et non des problèmes de collision avec d'autres marques. Toutes les marques qui ne réunissaient pas ces conditions générales n'ont pas été enregistrées et, en conséquence, n'ont pas été protégées, même si elles s´étaient imposées en tant que des désignations d'un producteur dans le commerce.

Reste à parler d'une dernière limite qui se trouve dans le domaine de l'organisation. Tous les tribunaux contrôlant aussi les registres de commerce, étaient responsables des procédures préalables et de l'enregistrement. Par là, on a créé une organisation décentralisée, et cette décentralisation n'était guère compatible avec le principe de la procédure préliminaire parce qu'il était très probable que les différents tribunaux effectuaient l'enregistrement d'une manière tout à fait distincte. Bien qu'un système complexe de moyens de recours ait été une solution du problème, ce système nécessitait trop de temps.

En résumé:

La "Loi relative à la protection des marques" est meilleure que ses précédentes, mais elle ne satisfaisait pas aux conditions des milieux s'intéressant à une véritable protection. La réalité des marques (dans la vie économique et commerciale) s'est développée plus rapidement que le législateur ne le croyait en 1873 et 1874. L'urgence de réformer le droit concernant ce point a été évidente après que le Reichsgericht eut rendu un arrêt fameux. On a porté devant la Cour suprême allemande la question de savoir si une marque non enregistrée, c'est-à-dire une marque qui selon la loi de 1874 ne méritait pas de protection, pourrait être sans aucune protection. Dans ce litige, les tribunaux d'instance se sont servis de principes généraux de la "Concurrence déloyale", saisie déjà avant tout en France grâce à la jurisprudence relative à l'art. l382 Code civil. Mais la Haute Juridiction allemande a récusé de tels principes juridiques qui auraient pu apporter une protection supplémentaire. Le Reichsgericht n'a accordé une protection qu'au fur et à mesure que la loi s'appliquait.

L'interprétation stricte de l'impact de la protection remonte à une certaine idée du caractère du droit à la marque. Or, il ne s'agit pas de l'idée d'une position "pré-législative" (vorgesetzlich), d'une propriété où ce n'est pas seulement la loi qui la constitue, mais qui existe déjà auparavant et que l'ordre juridique va seulement affirmer. Cette théorie correspondant dans l'essentiel à la "propriété industrielle" a été écartée.

Le Reichsgericht a suivi une autre ligne, en évoquant la limitation de la liberté d'exercice d'une activité professionnelle protégée par la loi; la Cour suprême allemande, à l'époque, concevait la position du titulaire de la marque plutôt comme un privilège, position accordée par la loi exclusivement, et qu'il fallait définir étroitement. Nous constatons ici un point de vue du droit des marques qui est resté très fidèle au passé. Mais, après un certain temps, ce point de vue a été remplacé par une reconnaissance générale de la position indépendante du titulaire de la marque.

4. La loi de 1894

La loi sur la "protection des désignations des marchandises" (le "Gesetz zum Schutz der Warenbezeichnungen": tel est le nom officiel de cette loi) a accéléré ce processus de changement d'une manière assez considérable, en introduisant toute une gamme de réformes, dont il convient de citer les plus importantes:

- Nous trouvons la première dans le domaine de la procédure: La coexistence du registre des marques et du registre du commerce a été éliminée. Le législateur a centralisé la procédure auprès de l'office des brevets, qui administrait un seul registre standardisé, la "Zeichenrolle".

- L'autre nouveauté se manifeste dans le domaine du droit matériel: Désormais, tous les ayants cause dans la vie économique avaient droit à la protection de leurs marques.

- Qui plus est, les limites de l'enregistrabilité ont été étendues considérablement, en renonçant aux limites qui n'étaient pas absolument nécessaires pour l'intérêt public et les consommateurs.

La loi de 1894 est restée en vigueur pendant environ cent ans et a représenté la base la plus importante pour la codification de la protection des marques en Allemagne.

Encore faut-il mentionner plusieurs réformes et maintes retouches que je traiterai tout à l'heure: Nous connaissons quatre domaines qu'on peut caractériser avec l'aide des quatre notions qui suivent:

(1) la dénomination géographique (2) la marque collective (3) la marque non enregistrée (4) la marque de service

5. Les problèmes posés par la dénomination géographique

Le principe pour l'emploi des dénominations géographiques que j'estime correct, a trouvé sa place dans les lois de 1874 et de 1894: Des dénominations géographiques ne devaient pas être considérées comme des marques et, pour cette raison, ne méritaient aucune protection. Mais cela ne voulait pas dire que tout le monde puisse utiliser ces désignations. En cas de tromperie du client, le comportement déloyal devait être pénalisé. Pour cela, le législateur a introduit une telle interdiction dans la loi de 1894. Concernant certaines dénominations géographiques, telles que des armoiries (armes) ou des noms de lieux, de régions, de paysages et d'Etats, le § l6 interdisait l'utilisation déloyale visant à une tromperie dans le commerce. Ce fait a été à l'origine de la formation progressive de la législation allemande contre la concurrence déloyale. Les nouvelles règles juridiques servaient à la protection des ayants cause dans la concurrence (c'est-à-dire les participants au marché d'une part, et le public d'autre part). Mais tout cela ne s'est pas effectué par l'accord des droits d'exclusivité (comme c'était le cas pour le droit des marques), mais par des interdictions sur le plan du droit pénal.

La protection contre l'emploi déloyal des dénominations géographiques a abouti, par la suite, à une interdiction générale d'informations ou de désignations déloyales. Le § 1 de la "loi relative à la lutte contre la concurrence déloyale" de 1896 avait déjà pénalisé généralement les fausses indications de qualité et d'autres dénominations déloyales relatives aux marchandises. Le § 3 de la même loi luttait contre la concurrence déloyale de 1909 (= UWG) qui est toujours valable aujourd'hui: Le § 3 a étendu cette protection comme le font les clauses générales, et a rendu superflu le § l6 de la "WarenbezeichnungsG" (Loi sur la désignation des marchandises) de 1894.

6. Les marques collectives

Les problèmes des marques collectives étaient étroitement liés aux problèmes des dénominations géographiques. La loi de 1894 ne connaissait pas les marques collectives, à savoir les marques appartenant simultanément à plusieurs titulaires. La protection de telles marques a été revendiquée en particulier par l'industrie de la toile de Bielefeld. Mais cette protection était incompatible avec les principes de la protection des marques posés par la loi de 1894 et par celle de 1874. Quelques années plus tard, certains secteurs l'ont à nouveau réclamé. Du fait, ils ont trouvé une certaine résonance dans la doctrine qui avait renvoyé à des conventions internationales qui, pour leur part, avaient déjà institué des marques collectives. En 19l3, suite à l'entrée de l'Allemagne à la Convention de Paris du 20 mars 1883 (Pariser Verbandsunion) sur la propriété industrielle, la loi a connu une deuxième retouche. Dorénavant, les titulaires des marques qui se sont joints dans une association ayant acquis la personnalité civile (rechtsfähiger Verein) pour la poursuite des buts industriels, étaient en mesure de faire enregistrer un signe collectif. Les membres de l'association avaient la permission de profiter ainsi de ces marques dites "Verbandszeichen" (marques collectives). En regardant les choses de plus près, nous découvrons que, concernant tout le développement de la "marque collective", il s'agissait seulement, de prime abord, d'indications à l'origine d'un certain domaine géographique. Tel était le cas de l'industrie de la toile de Bielefeld qui avait combiné régulièrement ces indications avec certaines notions de qualités. Il faut bien distinguer cela puisque les dénominations géographiques restaient toujours écartées de la protection des marques. L'acceptation du "Verbandszeichen" (= marque syndicale, marque collective) a ouvert la porte en faveur des signes qui avaient pour but d'accentuer une certaine qualité. Peu de temps après, se sont formées des associations qui poursuivaient des buts correspondants. Ainsi la soi-disante "marque de qualité" (ou "marque-label" resp. "label de qualité"; en allemand: "Gütezeichen") a vu le jour.

7. La protection des marques non enregistrées

Le traitement des marques qui n'ont pas pu être protégées parce que seul l´enregistrement leur manquait, était d'une plus grande importance que les problèmes concernant les marques collectives.

Comme nous l'avons vu, le "Reichsgericht" avait récusé n'importe quelle protection, sur la base de la loi de 1874. Une loi sur la concurrence déloyale n'existait pas d'emblée, avec la conséquence que tout le monde pouvait imiter de telles marques sans limites; une situation insupportable. Voilà pourquoi le législateur en 1894 a introduit une norme protectrice correspondante dans la nouvelle loi qui interdisait l'emploi déloyal d´une „Ausstattung“ qui est une désignation dont la fonction en tant qu´indication de l'origine ne se fondait pas sur une procédure formelle, mais sur une reconnaissance dans le commerce. Par là, la "Ausstattung" profitait d'une certaine protection, mais seulement sur le plan du droit de la concurrence. Cependant, sous l'influence des clauses générales du UWG de 1909 et d'autres paragraphes du BGB entré en vigueur en 1900, dont le § l2 (Droit du nom) ainsi que le § 823 ("un autre droit"), la protection de la "Ausstattung" a connu une plus vaste dimension. L'idée principale déduite des normes citées infra, se bornait non seulement à la protection contre la "concurrence déloyale", mais on utilisait cette idée plutôt pour interpréter la position du titulaire d'une "Ausstattung" en tant que droit subjectif qui correspondait au droit à la marque créé formellement grâce à l'enregistrement.

Le "Warenzeichengesetz" de 1936 a clos le débat et a consacré un droit d'exclusivité à la "Ausstattung", droit qui était équivalent aux marques enregistrées. Désormais, le droit à la marque, se basant sur l'usage courant et les pratiques commerciales, était réputé être un droit des marques matériellement fondé et profitait de la même protection que le droit des marques formellement créé.

L'évolution met en lumière comment le droit a suivi les besoins de l'économie de protéger efficacement les marques. D´une part le législateur, lui-même, a partiellement cédé, mais la jurisprudence, applaudie par la doctrine, a comblé d'autre part les lacunes de la législation.

8. Les marques de service

Une loi de 1979 a apporté le dernier complément essentiel, en protégeant aussi les marques pour des services. A partir de l'entrée en vigueur de cette loi, l'enregistrement d'une marque de service était possible. Ainsi, la définition étroite de marchandises dans les lois anciennes a connu un complément essentiel puisque pouvaient devenir un produit de marque non seulement tous les "biens commerciaux indépendants", mais aussi un simple service rendu par les banques, les assurances ou les agences de voyages.

9. La situation en 1989

La situation en 1989 est caractérisée par la coexistence de plusieurs lois, comme nous le savons déjà. Pour vous donner une vue d'ensemble, je vais énumérer ces lois encore une fois:

- Le "Warenzeichengesetz" de 1894 dans la version de 1965 protégeait les marques enregistrées.

- La même loi était applicable pour les marques non enregistrées (Ausstattungen) et les marques collectives.

(- En faveur des marques notoires, une jurisprudence spéciale et § l UWG et § 823 BGB assuraient la protection.)

- § 3 UWG et plusieurs règles spéciales prenaient le soin de protéger les dénominations géographiques.

- § l6 UWG était applicable pour les "dénominations des entreprises" et pour les "Werktitel", c'est-à-dire les titres des périodiques et d´autres créations semblables.

10. Les développements actuels

Après 1989, l'année de la réunification allemande, nous constatons une évolution en deux étapes importantes:

a) Déjà dans la loi qui devait mettre en oeuvre le Traité "Deux-plus-Quatre", on trouve une nouveauté dans le droit allemand des marques, étant donné que la libre cessibilité de la marque était possible. Au reste, on n'a pas aboli le pluralisme des différentes règles.

b) La loi de 1994, en revanche, a apporté une réforme principale. Comme vous le savez, c'était la Communauté Européenne qui a pris l'initiative de cette législation. L'Allemagne a eu besoin de beaucoup de temps pour la transposition de ces règles dans son droit national. Cette loi a abouti à des réformes fondamentales du droit des marques qui a connu une extension assez considérable. La loi protège non seulement les marques, qu'elles soient enregistrées ou non, ou des "signes" reconnus en tant que des marques dans le commerce, mais également les désignations qui étaient déjà entrées dans d'autres normes. On a particulièrement remplacé plusieurs paragraphes de la "loi contre la concurrence déloyale" (UWG) par des nouveaux paragraphes concernant les "dénominations des entreprises" et les "Werktitel" ainsi que les "dénominations géographiques".

D. Les perspectives

Le droit ne cesse de se développer. J'évoque seulement les projets sur le plan du droit communautaire qui n'ont pas beaucoup avancé; toutefois on a créé un "office des marques" à Alicante. Suite aux efforts effectués vers un marché commun, le procès d'harmonisation du droit va s'accélérer dans une plus large mesure que nous ne pouvions le présumer jusqu'à présent.

Mesdames et Messieurs, indiquant cela, j'ai quitté le champ de travail de l'histoire (qui est le mien), et je suis déjà entré dans celui de l'avenir. Quant à l'avenir, par contre, ce ne sont plus les historiens qui s'en occupent, mais les hommes politiques.

E. Littérature

Annexe: Literature fondamentale Friedrich-Karl BEIER/Alfons KRAFT/Gerhard SCHRICKER/Elmar WADLE (Hg.), Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht in Deutschland, Festschrift zum hundertjährigen Bestehen der Deutschen Vereinigung für Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht und ihrer Zeitschrift, 2 Bde., VDH Verlagsgesellschaft, Weinheim 1991

Elmar WADLE, Fabrikzeichenschutz und Markenrecht, Geschichte und Gestalt des deutschen Markenschutzes im 19. Jahrhundert, 2 Bde., Duncker & Humblot, Berlin 1977 und 1983

Deutsches Markenrecht, Texte und Materialien, herausgegebenen und eingeführt von Alexander von MÜHLENDAHL, Beck, München 1995


Zum GESAMTKATALOGZum ANFANG des Dokuments