Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)




“Appréciation de la législation libanaise sur les opérations fiduciaires”

par

Claude Witz


Professeur aux Universités de la Sarre et de Strasbourg

Directeur du Centre Juridique Franco-Allemand de Sarrebruck


I . Propos introductifs

Il n’est sans doute pas excessif de dire que les opérations fiduciaires ont de tout temps existé, sous une forme ou une autre, et ce, dans toute contrée. Une personne se voit confier des biens, en toute propriété, non pour en user et en tirer les fruits dans un intérêt personnel, mais pour qu’elle les mette au service d’une affectation précise d’ordre privé ou répondant à un but altruiste. Etant pleinement propriétaire, cette personne risque d’abuser de son droit de propriété et de compromettre par là-même la finalité impartie aux biens qui lui ont été remis. L’opération implique que le remettant ait une confiance particulière en ce propriétaire qui doit agir pour le compte d’autrui ou au service d’une cause d’intérêt général. Plus que toute autre institution, la fiducie repose sur la confiance.

On rencontre cette figure à toute époque et dans toute contrée, que ce soit dans l’Egypte des pharaons, dans la Grèce antique, dans le droit musulman classique, au Japon 500 ans avant Jésus-Christ ou à Rome[1]. Et comment ne pas rappeler, en ce lieu, la distinction faite par Gaius, qui a vraisemblablement enseigné à Béryte, entre la fiducia cum amico d’une part, qui permettait notamment, dans des périodes de trouble politique, à ceux menacés d’une confiscation, de mettre leurs biens à l’abri en les transférant à des amis sûrs et la fiducia cum creditore, le transfert de propriété à titre de garantie, d’autre part[2]. Dans l’Angleterre du Moyen-Age, les chevaliers partant en croisade confiaient leur domaine à des amis pour qu’ils le gèrent au profit de leur famille pendant leur absence. Le trust trouve son origine dans cette ancienne pratique.

Confrontés à ces opérations, juges et pouvoirs publics peuvent adopter une double attitude. L’une, empreinte de bienveillance, consiste à reconnaître la spécificité de cette figure juridique et à doter celle-ci d’un régime qui tente de concilier les intérêts divergents des différentes parties concernées. Telle a été l’attitude des juges des pays de Common Law qui ont fait du trust une institution pivot de leur droit.

Une seconde attitude, que l’on rencontre traditionnellement en Europe continentale parmi les pays latins, est une réaction de méfiance à l’égard d’opérations qui risquent d’être le plus souvent frauduleuses. Pourquoi d’ailleurs confier à un tiers la propriété des biens à gérer ou des biens destinés à garantir une créance ? Pourquoi ce surcroît de prérogatives par rapport à la finalité de l’opération ? Il est frappant d’observer que la fiducie romaine a disparu au Bas-Empire, supplantée par des techniques concurrentes au spectre plus étroit, tel le dépôt et le gage. L’histoire de la fiducie en Europe continentale marquée par le droit romain fait penser à une rivière qui disparaît sous les rochers et réapparaît à la lumière du jour. C’est la doctrine allemande de la fin du XIXème siècle qui a redécouvert l’antique fiducia romaine et a incité les juges à voir dans les opérations fiduciaires l’application d’une institution originale, non assimilable à des figures voisines. Cet intérêt a été partagé par la doctrine suisse. Que de chemin parcouru en un siècle ! C’est ainsi qu’un auteur suisse a pu écrire, en 1989 : “la fiducie est la jacinthe d’eau du droit moderne : elle envahit tout, elle obstrue tout” [3].

Depuis une vingtaine d’années, on assiste à un regain d’intérêt pour la fiducie tant dans les pays qui connaissent déjà l’institution que dans ceux qui y sont traditionnellement hostiles, tels la France, la Belgique, le Luxembourg. Et cet intérêt pour la fiducie est considérablement stimulé par l’essor du trust des pays de Common Law [4].

La voie royale, pour accueillir l’institution, ne consiste-t-elle pas à consacrer législativement la fiducie ? On sera tenté de répondre par l’affirmative lorsqu’on songe aux tâtonnements jurisprudentiels que l’on peut observer, dans divers pays, pour protéger le fiduciant [5]. Mais que de difficultés de mise en oeuvre à l’horizon ! L’entreprise est jalonnée de pièges que le législateur doit soigneusement éviter.

Une première difficulté de taille apparaît : faut-il des dispositions de droit commun, qui devraient trouver leur place dans un code civil ou dans une loi spécifique, qui resterait hors codification ? La réponse à cette question dépend, dans une large mesure, du point de savoir si l’on veut permettre à tous de conclure des opérations fiduciaires ou de réserver la mission de fiduciaire à des professionnels déterminés. Si l’on opte pour la seconde branche de l’alternative, c’est un texte spécial qui paraît le plus adéquat. Tel a été le choix opéré par le Grand-Duché de Luxembourg et le Liban.

La seconde difficulté a trait à la physionomie d’ensemble qu’un texte de loi sur la fiducie doit revêtir. Le législateur moderne - c’est une constante de nos sociétés - a la tendance fâcheuse de tout vouloir réglementer, à entrer dans les moindres détails, au risque d’étouffer l’institution qu’il réglemente. Plus que toute autre institution, la fiducie nécessite une réglementation suffisamment souple pour permettre son utilisation à des fins variées.

Si une bonne loi sur la fiducie doit être un texte court, se contentant d’offrir un cadre juridique général aux opérateurs, le législateur doit toutefois veiller à la protection de ceux qui se dessaisissent de leur propriété. Une attention particulière à cet égard doit être portée au sort du patrimoine fiduciaire qu’il convient de mettre à l’abri des créanciers personnels du fiduciaire.




II. La loi libanaise à la lumière des expériences étrangères

La loi libanaise règlemente de manière heureuse, me semble-t-il, les opérations fiduciaires. Faut-il s’étonner de cette réussite ? Beyrouth n’apparaît-elle pas, au cours de l’Histoire, grâce à sa célèbre Ecole de droit, comme la nourricière des lois ?[6]

La loi libanaise est un texte spécial n’encadrant juridiquement qu’une variété d’opérations fiduciaires. La loi ne consacre ni ne réglemente la fiducie en droit commun, mais uniquement les contrats fiduciaires conclus avec les banques, les institutions financières et les institutions homologuées à cet effet par la Banque du Liban (v. article 2). Par ce champ d’application strictement délimité, la loi libanaise est très proche du règlement grand-ducal luxembourgeois et se distingue des droits des pays qui ont érigé la fiducie en institution de droit commun [7]. En revanche, peu importe l’origine des biens composant le patrimoine fiduciaire. Le législateur libanais, à l’instar de son homologue luxembourgeois, a retenu une conception large de la fiducie. Le contrat fiduciaire n’est pas réservé, comme dans le projet français, aux cas dans lesquels les biens sont transmis par le fiduciant au fiduciaire[8]. La définition de l’article 3 de la loi libanaise est suffisamment souple pour englober les hypothèses dans lesquelles les biens sont ceux que le fiduciaire est appelé à acquérir auprès de tiers, dans le cadre par exemple d’opérations de portage. Ce faisant, le législateur libanais a consacré une conception moderne de la fiducie, qui tend à l’emporter aujourd’hui en Europe[9]. Largement conçue, la fiducie libanaise n’en est pas moins limitée par la nature des biens pouvant être érigés en patrimoine fiduciaire. Seuls les meubles, à l’exception des immeubles, peuvent faire l’objet d’un contrat fiduciaire[10]. Cette restriction légale n’existe pas dans les autres droits même si, pour des raisons avant tout fiscales, la fiducie de l’Europe continentale porte rarement sur des immeubles.

C’est sans conteste la volonté de stimuler la fiducie-gestion qui est à l’origine de la consécration de la fiducie libanaise. Les expériences libanaise et luxembourgeoise se rejoignent, ici comme ailleurs, sous une importante réserve. A la différence du règlement grand-ducal qui passe la fiducie-sûreté totalement sous silence, la loi libanaise énonce expressément que “le fiduciaire peut être lui-même bénéficiaire quand les avoirs fiduciaires lui sont affectés en garantie”[11]. Cette formule rappelle celle du projet français[12].

La loi libanaise dote les opérations fiduciaires traitées par les banques et autres institutions spécialisées d’un cadre général, sans réglementer le contrat dans ses moindres détails[13]. Par sa souplesse, le texte libanais est dans le droit fil du règlement grand-ducal et du projet français. Une technique susceptible de satisfaire des fins variées ne nécessite qu’une réglementation légère. La loi libanaise impose toutefois un certain nombre de mentions, rappelant ainsi les exigences du projet français, tout en les dépassant. On retrouve, dans les deux textes, la réserve de l’ordre public[14].

Tout comme le réglement grand-ducal, la loi libanaise opère un renvoi aux règles du mandat[15]. Selon une première analyse, prenant appui sur les expériences étrangères de la fiducie - celle du Grand-Duché de Luxembourg, mais aussi celles de la Suisse et de l’Allemagne - ce renvoi est utile pour les questions non tranchées par la loi, telles les conditions de mise en jeu de la responsabilité du fiduciaire ou les causes de cessation des relations fiduciaires[16]. En d’autres termes, ce sont les relations internes entre fiduciant et fiduciaire, à l’exclusion des relations externes, qui relèvent des règles du mandat. Comment pourrait-il en être autrement, sous peine de voir le fiduciant directement partie aux contrats que le fiduciant conclut avec des tiers ? L’article 4 de la loi précise à cet égard que “le fiduciaire agit en son nom propre mais pour le compte et sous la responsabilité du fiduciant”. Ainsi, toutes les règles du mandat qui prennent appui sur la représentation sont nécessairement écartées des relations fiduciaires.

Selon une seconde analyse, ce renvoi aux règles du mandat serait plus lourd de conséquences[17]. Le contrat fiduciaire libanais serait, par définition même, un mandat fiduciaire qui aboutirait certes à la constitution d’un patrimoine fiduciaire, mais dont le fiduciant resterait titulaire. Les tenants de cette analyse invoquent en renfort l’article 3 qui définit le contrat fiduciaire comme l’acte par lequel une personne “confie à une personne appelée le fiduciaire le droit de gérer et de disposer...” des avoirs fiduciaires. Pareil droit confié au fiduciaire ne “le rend pas titulaire de ces droits ou biens et n’implique pas nécessairement le transfert de leur propriété en sa faveur”[18]. Ainsi, la définition du contrat fiduciaire donnée par l’article 3 ne s’expliquerait pas uniquement par la volonté de concevoir largement la fiducie, sans la rendre dépendante de l’origine des biens à gérer - ceux-ci peuvent provenir tant du fiduciant que de tiers - mais traduirait une conception de la fiducie en rupture avec la tradition romano-germanique : le fiduciaire n’acquiert pas la propriété des biens à gérer, mais uniquement un pouvoir renforcé de gestion sur les biens qui lui sont confiés. Diverses objections ont été émises, au cours des débats, à l’encontre de cette conception[19]. Si le fiduciant reste propriétaire des biens confiés au fiduciaire, pourquoi le législateur aurait-il éprouvé le besoin d’énoncer que “les avoirs fiduciaires constituent une masse distincte au sein des engagements financiers du fiduciaire”[20] et de mettre les avoirs fiduciaires à l’abri des créanciers personnels du fiduciaire [21] ? Pareilles formules ou précautions auraient été superfétatoires si les biens érigés en fiducie devaient rester la propriété du fiduciant. Ces normes s’expliquent fort bien dans le schéma classique de la fiducie. Le fiduciaire acquiert la propriété des biens qui lui sont confiés. Il convient toutefois de protéger le fiduciant ou le tiers bénéficiaire contre les créanciers personnels du fiduciaire. A cet effet, les biens transférés au fiduciaire sont érigés en une masse isolée, plus précisément, en un patrimoine d’affectation doté d’un actif et d’un passif propres[22]. La loi libanaise est à cet égard très proche du règlement grand-ducal et du projet de loi français. Elle rejoint les voeux qu’expriment les auteurs et praticiens allemands et suisses à propos de la fiducie de leur propre droit, la jurisprudence n’ayant pas été en mesure d’ériger le patrimoine fiduciaire en un authentique patrimoine d’affectation[23].

Notons que les exceptions notables apportées par les tenants de cette seconde conception au principe selon lequel le fiduciant est titulaire du patrimoine fiduciaire fragilisent leur

position : dans une série de cas dépendant de la nature des avoirs à gérer - bien soumis à enregistrement ou à publicité - ou de la volonté des parties, le fiduciaire deviendrait propriétaire des avoirs fiduciaires[24]. Cette seconde analyse de la fiducie libanaise laisserait ainsi une place non négligeable au schéma traditionnel de la fiducie.

Sans vouloir trancher la controverse, observons, dans une perspective de droit comparé, que cette seconde conception de la fiducie, même amendée par d’importantes exceptions, éloignerait la fiducie libanaise de la tradition romano-germanique. Les pays qui, en Europe, accueillent largement la fiducie, rendent le fiduciaire pleinement titulaire du patrimoine fiduciaire[25]. Il pouvait difficilement en être autrement, en Allemagne et en Suisse, puisque la fiducie a pris son essor sans le secours du législateur, grâce à l’attitude bienveillante de la jurisprudence : la fiducie ne pouvait se mouvoir, dans ces deux pays, que dans le cadre des droits réels existants[26]. La limitation des droits du fiduciaire par une série d’obligations pesant sur ce dernier n’entraîne pas la création d’un démembrement innomé de la propriété. Le législateur luxembourgeois a souhaité s’en tenir à cette formule classique et éprouvée de la fiducie, qui n’impliquait qu’une intervention législative légère. Une constatation comparable peut être faite à propos de la fiducie du projet de loi français.

Sans doute la traduction sur un plan juridique de la position respective du fiduciaire et du fiduciant ou du tiers bénéficiaire peut s’opérer différemment. C’est ainsi que dans le nouveau Code civil québecois le patrimoine fiduciaire constitue “un patrimoine d’affectation autonome et distinct de celui du constituant, du fiduciaire ou du bénéficiaire, sur lequel aucun d’entre eux n’a de droit réel[27]”. On aboutit ainsi à la création d’un patrimoine qui n’est rattaché à aucun sujet de droit[28]. Quant aux rédacteurs du nouveau Code civil néerlandais, ils ont entendu remplacer la fiducie-gestion, de création prétorienne, par le bewind (administration des biens d’autrui) qui n’opère pas transfert de propriété au profit de l’administrateur [29]. Cette réforme, très controversée aux Pays-Bas et non encore entrée en vigueur, entraîne une dissociation des prérogatives de la propriété, les pouvoirs de gestion étant détachés de la propriété pour être confiés à un bewindwoerder[30]. Il va de soi que la recomposition des droits et pouvoirs réciproques des parties à une opération fiduciaire sur le modèle néerlandais implique une division nouvelle de la propriété, le fiduciant ou le tiers bénéficiaire se voyant reconnaître une “propriété-valeur” en raison des bénéfices économiques qui leur reviennent, le gestionnaire acquérant à titre exclusif un droit réel d’administration sur les biens d’autrui. Cette nouvelle formule qui, au demeurant, s’adapte mal à la fiducie-sûreté, implique la reconnaissance d’un nouveau démembrement de la propriété et par la même d’une réforme importante du droit des biens[31]. On peut légitimement se demander si le législateur libanais a entendu consacrer subrepticement un nouveau démembrement de la propriété au détour d’un texte spécial.

L’avenir nous dira quelle voie la fiducie libanaise empruntera, celle classique ou celle plus novatrice reposant sur un nouveau démembrement de la propriété. Les rédacteurs des contrats joueront à cet égard un rôle clef, selon qu’ils auront ou non recours à la formule éprouvée du transfert effectif de propriété au profit du fiduciaire.

Même si la fiducie libanaise devait emprunter la voie originale d’un nouveau démembrement de la propriété au profit du fiduciaire, le fiduciant demeurant titulaire du patrimoine fiduciaire, elle resterait sans conteste plus proche de l’expérience continentale que de celle du trust anglo-américain[32]. La fiducie libanaise est un contrat. L’on sait que le trust naît d’une déclaration unilatérale de volonté et qu’il relève, non du droit des contrats, mais du droit des biens. Qui dit “contrat” dit “deux contractants” au moins ; l’on sait que le constituant du trust peut se déclarer lui-même trustee ou, pour emprunter l’expression imagée d’un auteur anglais, le constituant ou settlor peut transférer la propriété de la main droite à la main gauche. La fiducie libanaise naissant d’un contrat, le fiduciant reste présent et, par ses prérogatives de contractant, sera en mesure d’influer sur le déroulement de l’opération fiduciaire. Il le pourra d’autant plus que les règles du mandat sont en principe applicables[33]. A l’opposé, le constituant du trust quitte, en tant que tel, la scène juridique ; s’il doit tirer profiter du trust, il demeure présent mais en qualité de bénéficiaire. Il n’est dès lors pas surprenant que le trust soit placé sous le contrôle du juge qui pourra nommer le trustee non désigné dans l’acte constitutif, le remplacer et l’assister dans sa gestion. Le rôle du juge est particulièrement utile lorsque le trustee est appelé à gérer des fortunes familiales à long terme ou des biens dans une finalité philantropique. Même si la loi libanaise ne s’oppose nullement à la fiducie-libéralité ou la fiducie philantropique, il me semble que l’existence de la réserve héréditaire et l’absence de mesures d’accompagnement entraveront l’essor de la fiducie libanaise en ce domaine.


III. Conclusion

Les débats ont été vifs quant à la conception que l’on pouvait avoir de la fiducie. Non moins vif a été l’intérêt des participants quant au rôle que la fiducie est susceptible de jouer. Les applications potentielles de la nouvelle institution sont variées, surtout à la lumière des expériences étrangères. A ces applications traditionnelles, il convient d’ajouter celles qu’en feront les banques islamiques, fonctionnant en conformité avec les règles de la sharia qui interdit la pratique de l’intérêt. Les banques islamiques pourront servir d’intermédiaire fiduciaire dans le placement des capitaux auprès de tiers, sans qu’elles rémunèrent elles-mêmes l’argent qui leur a été confié[34].

Il serait toutefois excessif de penser que la fiducie balayera tout sur son passage. Le mandat de droit commun et les sûretés classiques demeurent des outils qui restent adaptés dans un grand nombre d’hypothèses. La fiducie rendra de précieux services surtout dans les opérations haut de gamme, qui requièrent d’autant plus de soin, dans la rédaction des contrats, que la loi libanaise n’offre qu’un cadre général qu’il faudra compléter. C’est dire que l’avenir de la fiducie dépendra du soin avec lequel seront rédigés les contrats fiduciaires. Cet avenir dépendra aussi de la vigilence dont les opérateurs sauront faire preuve pour écarter les utilisations frauduleuses de l’institution. Si ces conditions sont réunies, l’institution devrait prospérer. Souhaitons longue vie à la fiducie libanaise et bonne chance à tous ceux, juristes et banquiers, en charge de la nouvelle loi.


[1] Helmut Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäftes, Beck 1973,
Münich, p. 25 et s. ; Hermann M. Roth, Der Trust in seinem Entwicklungsgang von Feoffe to Uses zur amerikanischen Trust Company, Marburg 1928, p. 10 ; Selim Jahel, “Le trust et la fiducie dans les systèmes arabo-musulmans”, in Le Trust et la fiducie, implications pratiques, éd. Bruylant, Bruxelles 1997, p. 261 et s.
[2] Sur Gaius, v. notamment Philippe Malaurie, Anthologie de la pensée juridique,
Cujas, Paris 1996, spéc. p. 27.
[3] Pierre-Robert Gilliéron, cité par Luc Thévenoz, La fiducie, cendrillon du droit
suisse, Helbing & Lichtenhahn, Bâle, 1995, p. 259.
[4] De nombreux colloques consacrés à la fiducie et au trust se sont succédés ces
quinze dernières années : v. notamment, Les opérations fiduciaires, colloque de Luxembourg de 1984, éd. FEDUCI et L.G.D.J, Paris 1985 ; La fiducie ou du trust dans les droits occidentaux francophones, colloque de Luxembourg de 1989, Revue Juridique et Politique, Ediena, Paris 1990 ; La fiducie et ses applications dans plusieurs pays européens, colloque de Paris de 1990, Bull. Joly, Paris 1991 ; Le trust et la fiducie, implications pratiques, colloque de Bruxelles de 1996, Bruylant, Bruxelles 1997 ; l’un des thèmes du quinzième Congrès International de Droit Comparé (Bristol, 26 juillet-1er août 1998) portera sur “La fiducie : droit des biens ou droit des obligations”.
[5] Ainsi, en droit allemand, cette protection est loin d’être parfaite puisqu’elle ne
joue qu’en cas de fiducie dite authentique, celle caractérisée par un transfert initial de biens par le fiduciant au fiduciaire. Elle ne joue pas lorsque les biens ont été acquis par le fiduciaire auprès de tiers. Cette restriction est heureusement écartée lorsqu’il s’agit de fonds placés dans un compte bancaire fiduciaire. Sur cette question, v. Uwe Blaurock, “L’avenir de la fiducie-sûreté en droit allemand”, colloque de Luxembourg, op.cit., p. 107 et s. ; Uwe Jahn, “La Treuhand dans la pratique bancaire allemande”, in La fiducie et ses applications dans plusieurs pays européens, colloque du 29 novembre 1990, GLN éditions, Paris 1991, p. 61 et s.
[6] V. P. Collinet, “Les preuves directes de l’influence de l’enseignement de
Beyrouth sur les codifications de Justinien”, in Mélanges à la mémoire de Paul Huvelin, Livre du vingt-cinquième anniversaire de l’Ecole française de droit de Beyrouth, Paris 1938, p. 75 et s.
[7] Tel est le cas des droits allemand et suisse. De même, le projet de loi français de
1992 ne réserve pas la mission de fiduciaire à des professionnels déterminés ; sur le projet de réforme français, v. notamment Michel Grimaldi, “La fiducie : réflexions sur l’institution et sur l’avant-projet de loi qui la consacre”, répertoire Defrénois 1991, art. 35094, p. 961 et s. ; Jacqueline de Guillenchmidt, “La France sans la fiducie”, Rev. jurispr. com. 1991, p. 49 et s. ; Alain Bénabent, “La fiducie (analyse d’un projet de loi lacunaire)”, JCP 1993, éd. N, doctrine p. 275 et s.; Claude Witz, “L’avant-projet de loi français relatif à la fiducie à la lumière des expériences étrangères”, Banque et droit 1991, p. 225 et s. ; v. aussi du même auteur “La fiducie en Europe : France, Suisse, Luxembourg, Allemagne, Liechtenstein. Analyse des lois existantes et des projets en cours”, in Le trust et la fiducie, op.cit., p. 51 et s., spéc. p. 63 et s.
[8] V. projet d’article 2062, al. 1, C. civ. : “La fiducie est un contrat par lequel un
constituant transfère tout ou partie de ses biens et droits à un fiduciaire qui, tenant ces biens et droits séparés de son patrimoine personnel, agit dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires conformément aux stipulations du contrat”. Le libre jeu de la subrogation devrait toutefois tempérer la rigueur de la condition tenant à l’existence d’un transfert initial.
[9] V. toutefois la définition restrictive du contrat fiduciaire retenu par le projet
français et l’absence de protection particulière du fiduciant en droit allemand, en cas de fiducie non authentique, v. supra.
[10] Sur cette limitation aux meubles découlant de l’article 3 de la loi, v. le rapport de
M. Choucri Assad El Khoury, “Domaine d’application de la fiducie”.
[11] Cette consécration de la fiducie-sûreté se conçoit d’autant mieux que le code
libanais de la propriété consacre en matière immobilière une forme d’aliénation fiduciaire à titre de garantie, le bei bil wafa ; sur cette institution, v. Selim Jahel, “Le trust et la fiducie dans les systèmes arabo-musulmans”, in Le trust et la fiducie, op.cit. p. 261 et s.
[12] V. projet d’article 2062, al. 3, C. civ. fr. : “Lorsque la fiducie est conclue à des
fins de garantie, le fiduciaire peut être le bénéficiaire dans les conditions fixées au contrat”.
[13] Pour l’essentiel, la loi libanaise prévoit une série de mentions obligatoires (v. art.
14). Notamment, la durée de la fiducie doit être indiquée, sans pour autant que la loi ne fixe une limitation dans le temps. A l’opposé, la plupart des pays de Common Law connaissent, pour le trust, des “rules against perpetuities” ; v. aussi la durée maximale de 99 ans prévue par le projet d’article 2063, 5 du Code civil français, v. infra, annexe.
[14] V. Art. 12 de la loi libanaise et le projet d’article 2062, al. 4, C. civ.fr. en annexe.
[15] § IV. Art. 13 : “Les contrats fiduciaires sont soumis aux dispositions du contrat de
mandat pour tout ce qui n’est pas contraire aux dispositions de la présente Loi” ; à l’opposé, le projet de loi français n’opère pas un tel renvoi.
[16] L’application de principe des règles du mandat, librement révocable en règle
générale et mettant le mandataire sous la dépendance du mandant, peut être gênante dans certaines opérations financières, telles la défaisance ou la titrisation, v. les critiques émises à cet égard en droit suisse par M. Luc Thévenoz, op.cit. p. 313 et p. 339 et s.
[17] V. les rapports de M. Ibrahim Najjar, “La fiducie en droit libanais : Analyse
juridique de la nouvelle loi” et de M. Antoine Merheb, “Analyse juridique des contrats-types préparés par l’Association des Banques du Liban”.
[18] Antoine Merheb, rapport préc.
[19] V. la communication faite par M. Ramzi Joreige.
[20] Art. 7.
[21] Art. 9 et 10.
[22] Notons qu’il existe deux conceptions du patrimoine d’affectation. L’une,
inspirée de la théorie allemande du “patrimoine-but” (Zweckvermögen) développée au 19ème siècle, voudrait que le patrimoine soit conçu indépendamment de tout sujet de droit : il “n’appartient à personne, il appartient à sa destination, à son objet, à son but” (H. Gazin, Essai critique sur la notion de patrimoine dans la doctrine classique, thèse Dijon, A. Rousseau, Paris 1910, p. 428, 429). L’autre, édulcorée, rattache nécessairement le patrimoine d’affectation à un sujet de droit. Cette seconde conception tend à l’emporter aujourd’hui. Sur la notion de patrimoine, v. notre étude au J. Cl. Civil, art. 2092 à 2094, fasc. 80.
[23] Sur la protection du fiduciant en droit suisse, v. notre rapport “La fiducie en droit
comparé”, supra ; v. la position de la jurisprudence allemande, supra note 4.
[24] V. rapport de M. Antoine Merheb.
[25] Notons que dans le trust des pays de Common Law, le titre de propriété repose
également sur la tête du trustee qui se voit reconnaître “the legal ownership”, même si le bénéficiaire bénéficie aussi d’une forme de propriété, “the equitable ownership”. Cette dissociation est inséparable de la dualité Common Law - Equity, difficilement transposable dans les pays de droit civil. Parmi les caractères du trust énoncés par la Convention de la Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance figure “le titre relatif aux biens du trust...établi au nom du trustee” (art. 2, b).
[26] V. pour le droit allemand, Uwe Blaurock, “Les opérations fiduciaires en droit
allemand”, in Les opérations fiduciaires, colloque du Luxembourg des 20 et 21 septembre 1984, Feduci et L.G.D.J, Paris 1985, p. 223 et s. ; pour le droit suisse, v. Claude Reymond et Jacques Revaclier, “Les opérations fiduciaires en droit suisse”, in Les opérations fiduciaires, op. cit.,
p. 421 et s., spéc. p. 438.
[27] V. art. 1261 Code civil du Québec reproduit en annexe.
[28] V. M. Cantin Cumyn, “La fiducie en droit québecois dans une perspective nord-
méricaine”, in Le trust et la fiducie, op.cit. p. 71 et s. ;
[29] Parallèlement, les rédacteurs du nouveau Code ont consacré un gage sans dépossession, soumis à publicité, et appelé à se substituer aux aliénations fiduciaires à titre de garantie ; v. l’art. 3.84 al. 3 du nouveau Code civil néerlandais qui emporte condamnation des transferts fiduciaires : “Un acte juridique ayant pour but de transférer un bien à titre de sûreté, ou qui n’a pour effet de faire entrer par le transfert le bien dans la fortune de celui qui le reçoit, n’est pas un titre de transfert valable”, traduit par Alfred E. von Overbeck dans son article “La ratification de la Convention de la Haye sur le trust par les Pays-Bas : un exemple pour la Suisse?”, in Collisio Legum, Etudes de droit international privé pour Gerardo Broggini, éd. Giuffrè, Milan 1997, p. 367 et s., spéc. p. 373.
[30] L’entrée en vigueur du chapitre sur le Bewind a été reportée sine die, v. S.E.
Eisma, “Buttenwettelijk bewind en de trustfiguur bij obligatieleningen”, in Vertrouwd Met de Trust. Trust and Trust-like Arrangements, éd. W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 1996, p. 387, spéc.
p. 394.
[31] En faveur de la création d’un nouveau démembrement de la propriété en matière
de fiducie, v. les propositions faites par M. Mathias Storme, “La confiance est bonne, mais un dual ownership est préférable. Onze éléments essentiels à prendre en considération lors de l’introduction d’une figure similaire au trust ou contrat fiduciaire en droit belge”, in Le trust et la fiducie, op.cit., p. 267 et s.
[32] Pour une comparaison du trust et de la fiducie, v. Camille Jauffret-Spinosi,
“Trust et fiducie”, in Droit et vie des affaires, Etudes à la mémoire d’Alain Sayag, Litec, Paris 1997, p. 329 et s.
[33] V. art. 13 de la loi.
[34] V. le rapport de M. Toufic Chambour,”La fiducie et les produits financiers
islamiques” et le rapport de M. Nabil Saleh, “La fiducie dans le monde arabe” ; v. aussi Achir B. Dayé “La loi sur les contrats fiduciaires : une révolution dans la pratique bancaire libanaise”, Bayan, juillet 1997, n° 308, p. 74 et s.

Zum GESAMTKATALOGZum ANFANG des Dokuments