Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)

Erstveröffentlichung:
Vortrag  
anlässlich der Saartage 2005  
an der Keio-University (Tokyo)  


Michael Martinek*

Vertragsrechtstheorie
und
Bürgerliches Gesetzbuch




 G l i e d e r u n g 
I. Vertragsrecht als juristisches Kerngebiet
II. Von der Freiheitsethik zur Gleichmachungsethik
III. Formale Vertragsfreiheit und soziale Abstinenz
IV. Materielle Krise und Entprivatisierung des Vertragsrechts
V. Verbraucherschutz und Vertragsrecht
VI. Vertragsrecht und Grundrechte
VII.     Ökonomische Analyse des Vertragsrechts
VIII. Europäisierung des Vertragsrechts
IX. Verlust und Wiedergewinn von Maß und Ziel


I. Vertragsrecht als juristisches Kerngebiet

Lässt sich ein faszinierenderes Institut als der Vertrag denken? Bei allem Wandel der Lebens- und Wirtschaftsverhältnisse vom korporativen nationalen Liberalismus des Kaiserreichs vor einhundert Jahren bis zur heutigen europäisch integrierten, sozial-marktwirtschaftlichen, post-modernen Dienstleistungsgesellschaft hat sich der Vertrag als die wichtigste privatrechtliche Institution individueller Selbstbestimmung(1) behauptet, auch wenn er daneben zum bloßen Ticket der anonymen Massenabfertigung von oft hilflosen "Verbrauchern" geriet. Der Vertrag genießt nach wie vor als Mittel privater Rechtsgestaltung und Rechtssetzung unter gleichen und freien natürlichen und juristischen Personen - ebenso wie das Eigentum - eine schlechthin unersetzliche Bedeutung für unsere bürgerliche Rechts-, Wirtschafts- und Gesellschaftsordnung.(2) Der Vertrag als eine auf zwei übereinstimmenden Willenserklärungen beruhende Sollensordnung der Parteien ist eine Keimzelle des Rechtslebens. Verträge bestimmen das Handeln der Privatrechtssubjekte, die sich ihre Lebens- und Wirtschaftsverhältnisse planvoll kurz-, mittel- oder langfristig zurechtlegen, und sind zugleich das Ergebnis ihres eigenverantwortlichen Handelns. Verträge binden den Vertragspartner und begründen Macht über ihn; sie führen aber auch eine Selbstbindung und Selbstunterwerfung herbei. Der Vertrag ist Janus-köpfig. Ambivalenz kennzeichnet das Wesen des gegenseitigen Vertrags, der im Einzelfall ebenso selbstherrlicher Ausdruck und gestaltende Umsetzung von individueller und unternehmerischer Selbstbestimmung ist wie er doch zugleich Einbuße und Opfer, Aufwand und Anstrengung, also doch auch partielle, wiewohl autonome Aufgabe von Selbstbestimmung bedeutet; do ut des - quid pro quo. Der Vertrag bindet die sich miteinander vertragenden Rechtssubjekte als Vertragspartner aneinander, er berechtigt und verpflichtet jeden von ihnen zugleich und schafft ihnen Regeln und Maßstäbe, die sie sich selbst mit dem Vertragsabschluss als bindendes Recht gesetzt haben: Freiheitsgewinn und Freiheitsverlust im freiwilligen Freiheitstausch. Gewiss, diese Aura des "freien Vertrags" hat sich beim modernen Verbrauchervertrag weitgehend verflüchtigt, vor dessen Abschluss den Unternehmer auf der Marktgegenseite zwingende Aufklärungspflichten treffen, von dem sich der Verbraucher innerhalb einer gewissen Frist selbst nach fehlerfreiem Vertragsabschluss womöglich ohne jede Begründung wieder lösen kann und bei dem der Verbraucher scheint's besser durch zwingendes Recht als durch den "strukturell überlegenen" Vertragspartner bevormundet werden soll. Auch wer den Verbraucher(schutz)vertrag nicht für einen sozialstaatlich degenerierten Rechtskrüppel, sondern für das Insignium des Durchbruchs einer materialen Verantwortungsethik im Vertragsrecht hält, wird angesichts der quantitativen wie qualitativen Vielfalt und Bedeutung des Vertragsrecht von einem juristischen Kerngebiet sprechen und ausrufen: Lässt sich ein faszinierenderes Rechtsinstitut als der Vertrag denken?
In der Tat: Verträge laden nicht zuletzt wegen ihrer Ambivalenz zur Idealisierung und künstlerischen Überhöhung ein: Ausdrucksstark sind die Worte, die Richard Wagner dem Riesen Fasolt - zur Durchsetzung seiner Werklohnforderung für den Bau der Burg Walhall - gegenüber einem leistungsunwilligen Wotan in den Mund legt: "Verträgen halte Treu'! Was du bist, bist du nur durch Verträge".(3) Gottvater Wotan und die Riesen Fasolt und Fafner begegnen einander auf der Ebene der Gleichordnung. Anstatt sie mit göttlicher Gewalt zu zwingen, wollte Wotan die Riesen vertraglich an sich binden - um den Preis der eigenen Bindung. - Nun ist das BGB mit seinen vertragsrechtlichen Regelungsprogrammen kein Opern-Libretto; in den ersten beiden Büchern des BGB geht es vergleichsweise prosaisch zu. Wir wollen uns aber heute durch die Faszination des Vertrags verleiten lassen, unseren Blick über die akademisch-doktrinären Quisquilien der Vertragsrechtsdogmatik und über die anwaltlichen oder justizrechtlichen Subsumtions-Petitessen zu erheben und in meta-dogmatischer Betrachtung die Vertragsrechtstheorie des BGB in Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft beleuchten.

II. Von der Freiheitsethik zur Gleichmachungsethik

Unser modernes, vom Bürgerlichen Gesetzbuch geprägtes Vertragsrecht, dessen zähe Wurzeln der Tradition über das Gemeine Recht und die Kanonistik sowie über die Vertragssysteme der Naturrechtsepoche und der Glossatoren bis zurück ins vorklassische römische Recht reichen(4), steht nicht auf einem theoretischen und politischen Fundament, das sich etwa homogen-evolutionär entwickelt hätte oder etwa als ein erratischer Block zeitloser Dignität mit der Aufschrift "semper idem" aus der Rechtswelt herausragte. Es durchschritt - manchmal möchte man meinen: durchlitt - gerade in den zurückliegenden hundert Jahren gefährliche Höhen und schauerliche Tiefen. Blendet man die Rechtsperversionen des nationalsozialistischen Terrorregimes mit ihrer freiheitsfeindlichen Zerstörungswucht einmal als ideengeschichtlich unbeachtlichen Atavismus aus, um die Gesamtperspektive des Vertragsrechts im 20. Jahrhundert ins Visier zu nehmen, dann lässt sich sagen: Vom Höhepunkt liberal-formaler Freiheitsethik (stat pro ratione voluntas) tauchte das Vertragsrecht ein in einen langwierigen Prozess materiell orientierter, sozialstaatlich motivierter, von der Idee der sozialen Gerechtigkeit inspirierter Selbstfindung. Der "Fund" ist freilich bislang ernüchternd. Denn wo steht das Vertragsrecht heute mit seinen beinahe unüberschaubaren Regulierungen und ausufernden zwingenden Vorschriften zur Durchsetzung der materialen Verantwortungsethik? Es steht, wie etwa der schematische Verbraucherbegriff oder das zivilrechtliche Diskiminierungsverbot nach dem europarechtlich indizierten Antidiskriminierungsgesetz zeigen, vor den Toren einer sozialen Gleichmachungsethik.
Eine derartige Bewegung von einer formalen Freiheitsethik zu einer materialen Verantwortungsethik(5), die dann in eine soziale Gleichmachungsethik zu münden droht, bildet im 20. Jahrhundert keineswegs erstmalig den theoretischen und politischen Bezugsrahmen der Vertragsrechtsentwicklung; hierin setzt sich nur ein über die Jahrhunderte relativ konstanter Referenzrahmen der vertragsrechtstheoretischen, wirtschafts- und gesellschaftspolitischen Extrempole fort: Man kann das ewige Wechselspiel zwischen liberalpolitischer und sozialpolitischer Beanspruchung, Indienstnahme und Ausgestaltung des Vertragsrechts letztlich als die sozialkybernetische, privatrechtstheoretische und rechtspolitische Hypostasierung der Bindungsambivalenz des individuellen Austauschvertrags begreifen, denn das quid pro quo und do ut des wird von Staats wegen offenbar nicht gern "privat" gelassen, sondern provoziert Parteinahme und Korrekturen. Die Ausformung der vertraglichen Formfreiheit (ex nudo pacto oritur actio et obligatio) in früheren Jahrhunderten ging beispielsweise von Anfang an mit einer, wie wir heute sagen würden, sozialpolitischen Diskussion materieller Vertragsgerechtigkeit zur Rechtfertigung von Formzwängen einher. Und schon die Lehre vom "gerechten Preis" (iustum pretium) mit ihrem Äquivalenzverständnis forderte, in Abweichung von der Preisbestimmungsfreiheit der Vertragsparteien im klassischen römischen Recht, eine materielle Gerechtigkeit im Verhältnis von Leistung und Gegenleistung.(6) Zu Beginn des 20. Jahrhunderts hatte sich die "soziale Frage" zunehmend ins Bewusstsein der Juristenschaft in der Rechtssetzung, Rechtsanwendung, Rechtsgestaltung und Rechtserläuterung gebohrt, wenn auch erst in der Zwischenkriegszeit, vornehmlich im Arbeitsrecht und im Rahmen der Diskussion über die Problematik der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, rechtsdogmatische Durchbrüche für das Verständnis des Privatautonomie erzielt wurden fuhr und erst seit den siebziger Jahren die vielbeschworene "Krise"(7) und die "Materialisierung"(8) des Vertragsrechts unübersehbar wurde.

III. Formale Vertragsfreiheit und soziale Abstinenz

Die Krise kam schleichend. Noch vor hundert Jahren dominierte der Glaube des liberalen Vertragdenkens an soziale Harmonie durch vertraglichen Ausgleich: Qui dit contractuel, dit just. Das BGB - geschaffen in einer Epoche wirtschaftlichen Wachstums - wurde mitsamt seinem Vertragsverständnis als ein Kind dieser Bewegung geboren.(9) Pate stand das liberale Leitbild von einer Gesellschaft selbstverantwortlicher, urteilsfähiger und formalgleicher Rechtsgenossen, denen es allen in gleichem Maße möglich ist, ihre jeweiligen privaten Interessen aufgrund selbstherrlicher willentlicher Entscheidung durchzusetzen. Einzige Spielregel eines derartig konzipierten Vertragsrechts formal gleicher Vertragssubjekte ist der intellektuell ungestörte Diskurs der Vertragspartner; hieraus erklärt sich die Bedeutung des Systems der Willensmängel in den §§ 104 ff. BGB. Liberales Vertragsdenken legitimiert sich in erster Linie durch Verfahren oder, in der Sprache der Systemtheorie, "prozedurale Rationalität".(10) Auf eine Bewertung und Kontrolle der inhaltlichen Richtigkeit des Ergebnisses kann ein solches Vertragsmodell verzichten; das Verfahren garantiert hinlänglich die inhaltliche Richtigkeit.(11) Eine über die Gewährleistung formaler Vertragsfreiheit hinausgehende Aufgabe zur Sozialkorrektur kommt dem Privatrecht prinzipiell nicht zu.(12) Ius vigilantibus scriptum est (Dig. 42, 8, 24).(13) Dementsprechend haben die Väter des BGB auf eine normative Erfassung von Kontrollmaßstäben einer materielle Vertragsethik im Grundsatz verzichtet: sie entschieden sich gegen ein materielles Äquivalenzprinzip (laesio enormis)(14) und verwarfen eine clausula rebus sic stantibus, ließen aber im Gegenzug abstrakte Schuldverträge (§§ 780, 781 BGB) zu. Privatrechtliche Elemente, denen man aus heutiger Perspektive das Adjektiv "sozial" voranstellen würde, waren im BGB zum Zeitpunkt seines Inkrafttretens am 1. Januar 1900 nur schwach ausgeprägt. Die wenigen Ansatzpunkte für eine sozialer Kontrolle der Privatautonomie (§§ 134, 138, 242, 315 BGB) hielten sich in den engen Schranken eines ethisch fundierten Liberalismus. Eine klare und stringente sozialstaatliche Tendenz war darin nicht erkennbar; um eine Formulierung Franz Wieackers aufzugreifen: das BGB hat "sich dem Problem der Gefährdung der sozialen Freiheit durch die Vertragsfreiheit ... nicht gestellt".(15) Ist beispielsweise das Mietrecht heute hochkomplexes Bollwerk des sozialen Vertragsrechts, so war im BGB des Jahres 1900 ein besonderer sozialer Schutz des Mieters - vielleicht von §§ 571, 580 BGB a.F. = § 566 BGB n.F. einmal abgesehen - nicht vorgesehen(16); der vergleichsweise schwachen Position des Mieters stand ein mit Pfand- und Selbsthilferecht ausgestatteter starker Vermieters gegenüber. Bezeichnend für das Denken jener Jahrhundertwende erscheint, dass sich die wenigen Vorschriften zum Schutze des wirtschaftlich Schwächeren in Spezialgesetzen fanden und ihre Aufnahme ins BGB unterblieb, weil sie - wie vor allem das Abzahlungsgesetz von 1894 - angesichts ihres vermeintlich begrenzten rechtspolitischen Regelungsauftrags besser außerhalb der langfristig angelegten privatrechtlichen Kernkodifikation aufgehoben schienen.(17)
Freilich erhob sich gegen die soziale Abstinenz des BGB auch schon zeitgenössischer Widerspruch. In vorderster Front stand bekanntlich Otto von Gierke mit seiner berühmten, am 5. April 1889 in der Juristischen Gesellschaft zu Wien gehaltenen Rede über "Die soziale Aufgabe des Privatrechts".(18) Otto von Gierke vermisste "den Schutz des Schwachen gegen den Starken, die Rücksichtsnahme auf den kleinen Mann, die billige Ausgleichung der aus den starren Rechtskonsequenzen entspringenden Härten"; kurz: das BGB genüge der "sozialen Aufgabe" des Privatrechts nicht.(19) Die Diskussion ist durch die folgenden Jahrzehnte aktuell geblieben, wie die zahlreichen Analyen zeigen, die namentlich Franz Wieacker der Nachwelt hinterlassen hat(20) und deren Quintessenz einer breiten juristischen Öffentlichkeit über sein Buch "Privatrechtsgeschichte der Neuzeit" zugänglich wurde.(21) Ein Ende der Diskussion ist bis heute nicht in Sicht. Die Tagung der Jungen Zivilrechtslehrer aus dem Jahre 2003 stand unter dem Motto "Die soziale Dimension des Zivilrechts - Zivilrecht zwischen Liberalismus und sozialer Verantwortung".(22) Will man an der Diskussion über die soziale Dimension des Privatrechts teilnehmen, kommt man an den Gedanken Otto von Gierkes nicht vorbei. Inhaltlich wurde seinen Argumenten in den letzten hundert Jahren wenig Neues hinzugefügt; nur die Terminologie hat sich der aktuelle Mode und dem Zeitgeist angepasst.(23)

IV. Materielle Krise und Entprivatisierung des Vertragsrechts

Bei Otto von Gierke kann man bereits die später sogenannte materielle Krise des Vertragsrechts in Grundzügen aufspüren.(24) Es geht um weit mehr, als um eine Detailkritik von privatrechtlichen Regelungsprogrammen. Die Grundlage des liberalen Vertragsverständnisses, das Eigeninitiative und Eigenverantwortlichkeit betonende, voluntaristisch-individualistische Sozialmodell als solches wird durchaus grundsätzlich in Frage gestellt. Die Vertragfreiheit formal gleicher Personen trägt, so wurde entdeckt, angesichts der Rechtswirklichkeit unübersehbar utopische Züge.(25) Was als Ideal einer Sollensordnung gutgläubig und im Vertrauen auf den mündigen Bürger konzipiert war, schien durch die kalte Realität der Seinsordnung in Ansehung des vermassten und verlorenen, bedrohten und hilflosen Individuums widerlegt. Die lediglich auf dem Papier stehende formale Vertragsfreiheit darf danach nicht länger als Prinzip in den Mittelpunkt des Vertragsrechts gestellt, sondern muss durch die Orientierung an einer materiellen, für den Einzelnen auch faktisch erlebbaren und ausübbaren Vertragsfreiheit abgelöst werden.(26) An plausiblen Beispielen, die diese Kritik als im Kern berechtigt erscheinen lassen, fehlt es nicht. Gewiss offenbart sich beim heute sogenannten Verbrauchervertrag (§ 310 Abs. 3 BGB) die Diskrepanz zwischen der formalen Vertragsfreiheit und der Chance ihrer effektiven Durchsetzung in materielle Vertragsfreiheit: Formal hat der jetzt in § 13 BGB "definierte" Verbraucher etwa die Freiheit, über den Vertragsschluss unter Zugrundelegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu entscheiden, faktisch wird er aber kaum umhin können, sich den Bedingungen des "Unternehmers" (§ 14 BGB) zu unterwerfen, ist er doch gerade im Bereich der Daseinsvorsorge auf die von ihm angebotenen Waren und Dienstleistungen weithin angewiesen.(27) In der angloamerikanischen Vertragsrechtswissenschaft hat sich hierfür der Terminus der take it or leave it-contracts eingebürgert. In der Tat scheint der die prozedurale Rationalität der liberalen Vertragstheorie tragende Gedanke der "Richtigkeitsgewähr des Vertrages"(28) vielfach nicht mehr zu verfangen.(29) Die Richtigkeitschance ist an das Vorliegen eines relativen Machtgleichgewichts zwischen den Kontrahenten gebunden, womit nicht nur wirtschaftliche Äquivalenz, sondern auch intellektuelle Waffengleichheit gemeint ist. (30)
Die Crux aber ist, dass mit der "Krise" nicht nur behutsame und systemkonforme Korrekturen eingeleitet wurden, um die Bedingungen der Möglichkeit des Vertragsmechanismus zu sichern, etwa in Form von angemessenen Aufklärungspflichten zur Gewährleistung eines relativen Machtgleichgewichts oder in Extremfällen durch zwingende Schutzvorschriften zur "Kompensation gestörter Vertragsparität" (Hönn). Vielmehr standen die Zeichen bald auf Revolution und auf "Paradigmawechsel" in der vertraglichrechtlichen Theorie und Politik. Die realiter nicht existierende Vertragsfreiheit soll durch ein System der Vertragsgerechtigkeit (contractual justice - justice contractuelle) ersetzt werden. Hinter diesem schillernden Begriff steht das Anliegen, den Schutz der schwächeren Vertragspartei auszuweiten und die stärkere Vertragspartei zu weitgehender Rücksichtnahme auf die Interessen des Vertragspartners zu verpflichten. Der Vertrag soll insgesamt zu einem auf Kooperation, Solidarität und Fairness angelegten Rechtsverhältnis umgestaltet werden.(31) Ziel ist eine gerechte und soziale Zivilrechtsordnung.(32) Damit ist die rechtsideologische und  politische Basis für den Prozess der Entprivatisierung gelegt, in den das Vertragsrecht seit dem Ausgang des 20. Jahrhunderts geraten ist.(33) Der Bereich der privaten Rechtssetzung durch Vertrag wird zunehmend eingeschränkt und der demokratisch legitimierten öffentlichen Gewalt übertragen. Die inhaltliche Gestaltungsfreiheit im Vertragsrecht, qua bevorstehendem Antidiskriminierungsgesetz sogar die Abschlussfreiheit verschwinden in dem Maße von der Bildfläche, in dem der Anteil sozialer Wertungen im Privatrecht zunimmt. Das sich in der Vertragsfreiheit manifestierte Vertrauen in den mündigen und selbstverantwortlichen Menschen droht damit einem staatlichen Rechtspaternalismus zu weichen. Die Ausrichtung und Reichweite der kommenden Bevormundung ist schwer abzuschätzen. Maßstab der hoheitlichen Rechtssetzung sind inhaltlich beliebige Begriffe ("sozialen Gerechtigkeit") und Leerformeln ("Schutz des Schwächeren")(34), was es der Tagespolitik ermöglicht, ihre jeweiligen Gerechtigkeitsideale in den einzelnen Teilen des Privatrechts, und zuerst im Vertragsrecht, zu implementieren.
Der Prozess der Entprivatisierung des Vertragsrechts spielt sich keineswegs nur auf metadogmatischen Höhen ab. Seine Auswirkungen sind längst im Alltag greifbar und beschäftigen mehr und mehr den Rechtsanwender: den Richter, der sich aufgerufen fühlt, gesetzliche Gerechtigkeitsideale notfalls auch gegen die übereinstimmenden Parteiinteressen durchzusetzen; die Kautelarjurisprudenz, die bemüht ist, die gesetzlichen Schranken unternehmerischer Freiheitsausübung zulässigerweise zu umgehen. Die Privatautonomie schmilzt ab. Die Ausuferung des ius cogens hat längst die Grenzen jener Lebenssituationen überschritten, in denen typischerweise und empirisch nachweisbar eine relativ ausgewogene Gleichgewichtslage fehlt und damit die Richtigkeitschance des Einzelvertrages herabgesetzt ist.(35) Dies betrifft nicht nur das Arbeitsrecht, das Mietrecht oder das Verbraucherkreditrecht; ganze Vertragstypen - wie insbesondere der Teilzeit-Wohnrechtsvertrag der §§ 481 ff. BGB (Timesharing) wurden "kaputtreguliert". Die Entprivatisierung schreitet immer schneller und weiter auch in Bereichen voran, von denen mein meinen sollte, dass sie den Wächtern der sozialen Gerechtigkeit weniger verdächtig erschienen: Nunmehr ist, im Gefolge der europäischen Verbrauchsgüterkaufsrichtlinie, selbst der Kern des Kaufrechts betroffen (§§ 475, 478 Abs. 4 BGB). Verbraucher und Unternehmer sind bei einem Gebrauchwagenkauf durch zwingendes Recht daran gehindert, einen (für den Verbraucher!) kostengünstigen Gewährleistungsausschluss zu vereinbaren. Gesetzlicher Zwang macht für die Vertragspraxis Umgehungsstrategien erforderlich. Im Bereich des Verbrauchsgüterkaufs mit seinem zwingend ausgestalteten Gewährleistungsrecht weicht die Praxis auf Korrekturen über Beschaffenheitsvereinbarungen aus.(36)
Parallel zur Hypertrophie des Verbraucher(schutz)rechts wirkt zudem das Ausgreifen der Lehre von der Leitbildfunktion des dispositiven Rechts in die Richtung einer Zementierung der - vom BGB-Gesetzgeber nur vorschlags- und ersatzweise gedachten - gesetzlichen Ausformungen der einzelnen Vertragstypen und dünnt die Vertragsfreiheit weiter aus. Denn die "Materialisierung des Vertragsrechts" hat einen fundamentalen Funktions- und Verständniswechsel des dispositiven Rechts nach sich gezogen. Das dispositive Recht ist nicht mehr die Reserveordnung für unvollständige Verträge der Parteien, die sich - empirisch gewachsen - nach den typischen Vereinbarungen des jeweiligen Verkehrskreises richtet. Ihm soll eine "Ordnungsfunktion"(37) zukommen, weil es Gerechtigkeitsentscheidungen des Gesetzgebers enthalte, über die man nur hinweggehen könne, wenn es dafür sachliche Gründe gebe. Die Abweichung müsse durch die rule of reason gerechtfertigt sein, sie müsse inhaltlich fair sein und die Interessen beider Teile angemessen berücksichtigen.(38) Der BGH ist diesem Ansatz der Richtlinien- oder Leitbildfunktion des dispositiven Rechts zunächst nur für die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gefolgt(39), der Gesetzgeber hat sie aufgegriffen.(40) Selbst bei Individualverträgen soll aber inzwischen nach einer in der Rechtsprechung zunehmend zu beobachtenden Tendenz nicht mehr beliebig (in der Grenzen der §§ 134, 138 BGB) vom dispositiven Recht abgewichen werden können.(41) Immerhin stößt die Hypertrophierung des Gerechtigkeitsgehalts des dispositiven Rechts im zunehmend wichtiger werdenden Recht der atypischen Verträge an ihre Grenzen, wenn ein gesetzlich fixiertes Referenzprogramm als Maßstab fehlt.(42)

V. Verbraucherschutz und Vertragsrecht

Im Kontext der Entprivatisierung des Vertragsrechts kommt dem unaufhaltsamen rechtspolitischen Vormarsch der Verbraucherschutzbewegung in den letzten Jahrzehnten eine herausragende Bedeutung zu. Schon jetzt ist das Recht zahlreicher Vertragstypen im Besonderen Teil des Schuldrechts durchsetzt mit Normen, die zum Schutze des Verbrauchers selbst durch individualvertragliche Vereinbarung (oder Verzicht) nicht abgeändert werden können. Daneben finden sich nach der Eingliederung früherer Nebengesetze ins BGB vor allem im Allgemeinen Schuldrecht verbraucherschützende Regelungen, für die übrigens der systematisch vorzugswürdige Regelungsstandort im Allgemeinen Teil des BGB näher gelegen hätte. Hinter all diesen Vorschriften steht die Grundthese des Verbraucherschutzes, wonach im modernen Wirtschaftsleben der private Konsument auf eine übermächtige Unternehmerseite trifft.(43) Mit dem Unternehmer (§ 14 BGB) könne der Verbraucher (§ 13 BGB) faktisch nicht über den Inhalt von Verträgen verhandeln, weil er ihm gegenüber keine entsprechende Verhandlungsmacht in die Wagschale werfen könne. Mit dem Verlust von Verhandlungsmacht gehe aber zugleich ein Verlust der Selbstschutzmöglichkeiten vor Übervorteilung einher. Die Verbraucherschutzbewegung zieht daraus die Konsequenz, dass der Verbraucher mit unverzichtbaren Schutzrechten ausgestattet werden muss. Verbraucherschutz heutigen Verständnisses ist Statusschutz. Ging das BGB formal von einer Freiheit und Gleichheit aller Bürger aus, betont nun der Verbraucherschutz die besondere Schutzbedürftigkeit einer sozialen Gruppe (Verbraucher) und manövriert sich damit in freiheitsberaubende Gleichmacherei.
Entgegen der euphorischen Haltung des europäischen und des deutschen Gesetzgebers wird man dem Verbraucherschutzkonzept durchaus skeptisch gegenüber zu treten haben. Schon die empirische Grundannahme des Verbraucherschutzes, dass dem übermächtigen Unternehmer ein hilfloser, unterlegener Verbraucher gegenüber tritt, erscheint in dieser Allgemeinheit zweifelhaft: Der kleine Kioskbesitzer, der zur Beheizung seiner Verkaufsbude für Zeitungen und Süßwaren einen Gasofen für den Winter kauft, ist "Unternehmer"; das pensionierte AG-Vorstandsmitglied, das für den Segeltörn auf dem Bodensee eine Yacht kauft, ist "Verbraucher"; letzterer steht gewährleistungsrechtlich deutlich besser da als ersterer. Mit der viel beschworenen sozialen Gerechtigkeit steht das Statusrecht des Verbrauchers nur oberflächlich im Zusammenhang. Im Grunde stellt sich das Verbraucherschutzrecht moderner Prägung weniger als das Recht des sozial Benachteiligten denn als das Recht des konsumierenden Wohlstandsbürgers dar. Je höher das Konsumpotential eines Bürger ist, umso größer ist für ihn der Nutzen des Verbraucherschutzes. Wenn man sich die Schwerpunkte der gesetzgeberischen Aktivitäten auf der Ebene des Verbraucherschutzes anschaut - genannt seien nur Verbrauchsgüterkauf und Reisevertragsrecht - und die Lebenssachverhalte, über die die Gerichte zu entscheiden haben, mit heranzieht, so wird der Eindruck bestätigt: dem Verbraucherschutz geht es weniger um die Belange des "kleinen Mannes" als um die Interessen des konsumierenden Wohlstandbürgers. Das gilt selbst für das Verbraucherkreditrecht der §§ 491 ff. BGB. Der Kredit zur Finanzierung eines neuen PKW oder einer Wohnungseinrichtung, der Beitritt zu einem Immobilienfonds oder die Beteiligung an steuersparenden Anlagemodellen stehen den sozial Unterprivilegierten ohne (dingliche) Sicherheiten ohnehin nicht offen, jedenfalls nicht mehr seit die neuere BGH-Rechtsprechung zum Bürgschaftsrecht persönliche Sicherheiten Verwandter und Bekannter als Mittel der Kreditsicherung faktisch ausschließt.(44) Genau genommen erfolgt der Statusschutz des wohlstandsmehrenden Konsumbürgers sogar auf Kosten der ärmeren Bevölkerungskreise; der zwingende Schutz des Verbrauchers fordert von den sozial Schwachen nämlich seinen Preis. Widerrufsrechte oder Ausweitungen des Gewährleistungsrechts bedeuten für den Unternehmer zusätzliche Kosten, die er über Preissteigerungen auf alle Konsumenten umlegen muss. Durch seinen "Beitrag" zu diesem System einer Zwangsversicherung finanziert der Arme tendenziell die rechtliche Besserstellung des Reichen. Weitergehend wird breiten Schichten der Zugang zum Konsum erschwert. Wegen des zwingenden Charakters des Verbraucherschutzes kann niemand - etwa um ein für ihn sonst unerschwingliches Konsumgut zu erlangen - durch den Ausschluss oder die Verkürzung der Gewährleistung einen günstigeren Preis aushandeln.

VI. Vertragsrecht und Grundrechte

Starke Impulse in Richtung auf eine verstärkte Materialisierung des Vertragsrechts gehen nicht nur vom Sozialstaatsprinzip, sondern auch vom Grundrechtskatalog unseres Grundgesetzes aus.(45) Gewiss, die meisten Grundrechte sind traditionell als Abwehrrechte gegen den Staat gewachsen.(46) In diesen klassischen Zusammenhang fügt sich auch die verfassungsrechtlich garantierte Vertragsfreiheit ein. Denn Art. 2 Abs. 1 GG schützt einmal die Freiheit, überhaupt Verträge abzuschließen bzw. nicht abzuschließen (positive und negative Vertragsabschlussfreiheit einschließlich der Vertragsbeendigungsfreiheit), und zum anderen die Freiheit ihrer inhaltlichen Ausgestaltung (Vertragsgestaltungsfreiheit). Gleiche und freie Bürger haben danach das Recht, fernab von staatlicher Bevormundung und von Zwang nach eigenem Gutdünken zu bestimmen, wie sie ihre gegenläufigen Interessen aus ihrer Sicht am Besten koordinieren.(47) Das Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG schützt so die Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben und gewährleistet zugleich den Grundrechtsträgern untereinander ein Rechtssystem der staatsfreien und autonomen Selbstregulierung ihrer privatrechtlichen Angelegenheiten.
Die Effektivität dieses Schutzes gerät indes angesichts der fortschreitenden Entprivatisierungstendenzen ins Zwielicht. Zwar stellen hoheitliche Vorgaben wie die Setzung eines Kontrahierungszwanges oder inhaltliche Gestaltungsvorgaben Eingriffe in die grundgesetzliche garantierte Vertragsfreiheit dar und sind damit am Maßstab des Art. 2 Abs. 1 GG rechtfertigungsbedürftig. Indes eröffnet die im Begriff der "verfassungsmäßigen Ordnung" angelegte Gemeinwohlorientierung und das in Artt. 14 Abs. 2, 20 Abs. 1 GG zum Ausdruck kommende Sozialstaatsprinzip dem Staat weitreichende Möglichkeit für sozialstaatlich motivierte Beschränkungen der Vertragsfreiheit.(48) Die Geschichte der Vertragsfreiheit war daher unter dem Grundgesetz eine Geschichte ihrer Beschränkung.(49) Aus sozialstaatlicher Sicht ist "Vertragsfreiheit" eine Veranstaltung mit sozialer Funktion unter staatlicher Kontrolle. Und dieses Verständnis erscheint derzeit ungebrochen.
Die Entwicklung der Grundrechtsdogmatik ist bekanntlich bei der klassisch abwehrrechtlichen Dimensionierung nicht stehen geblieben. Rechtsprechung und Lehre entwickelten sie fort zu einer objektiven Wertordnung und zu Teilhaberechten mit Geltungsanspruch auch im Vertragsrecht.(50) Die juristische Umsetzung erfolgt durch ein bewusst ordnungspolitisch orientierte Interpretation der zivilrechtlichen Generalklauseln (§§ 138, 242 BGB). Die Folge ist eine an materiellen Kriterien orientierte Kontrolle der vertragsrechtlichen Abschluss- und Inhaltsfreiheit.(51) Es sei nur an das Beispiel des ausländischen Mieters erinnert, der zur Gewährleistung seiner Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG eine Parabolantenne auf dem Dach des Miethauses anbringen darf, um seinen Heimatsender empfangen zu können.(52)
Zu einem grundrechtsdogmatischen Antagonismus der besonderen Art hat die Entdeckung der Privatautonomie als Gegenstand einer verfassungsrechtlichen Schutzpflicht geführt: Wenn die Privatautonomie die freie Selbstbestimmung des Einzelnen zur Regelung seiner Rechtsbeziehungen garantiert, dann kann nach diesem Verständnis den Staat im Einzelfall die Pflicht treffen, dafür Sorge zu tragen, dass es zwischen den Vertragspartnern im Ergebnis nicht zu einer Fremdbestimmung des Schwächeren durch den Stärkeren kommt.(53) Zum Schutz von Selbstbestimmung gesellt sich der Schutz vor Fremdbestimmung. Mit einem solchen "Schutz vor den Auswirkungen der Privatautonomie im Namen der Privatautonomie" droht sich die Privatautonome in ihren immanenten Schranken zu verfangen. In der praktischen Konsequenz muss der Richter als Träger hoheitlicher Gewalt dafür sorgen, dass nicht unbeschränkt das Recht des Stärkeren gilt. Gewiss verlangt der Respekt vor der Vertragsfreiheit noch immer, dass nicht bei jeder "Störung der Vertragsparität" der Vertrag als solcher in Frage gestellt werden darf, doch sind nach Auffassung des BVerfG Korrekturen jedenfalls dann verfassungsrechtlich geboten, wenn eine Vertragspartei "strukturell unterlegen" ist und die Folgen des Vertrages für sie in besonderer Weise belastend sind. Das BVerfG hat den Schutzpflichtgedanken wiederholt in Fällen der Bürgschaft naher Familienangehöriger bemüht.(54) In Korrektur der früheren harten Rechtsprechung des BGH zu Bürgschaften, die - durchaus rigoros - am Grundsatz der Vertragsfreiheit festhielt und eine Korrektur über §§ 138, 242 BGB oder die Grundsätze der culpa in contrahendo grundsätzlich ablehnte, eröffnet das BVerfG verfassungsrechtlich verpackten Billigkeitserwägungen den Weg. Die nach Art. 1 Abs. 3 GG grundrechtsgebundene Zivilrechtsprechung verletze Art. 2 Abs. 1 GG, wenn im Einzelfall das Problem gestörter Vertragsparität nicht gesehen oder in einer den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht gerecht werdenden Art und Weise gelöst werde. Im Sinne weitest möglicher Einzelfallgerechtigkeit sind die Umstände des konkreten Falles ausschlaggebend. Im Falle der persönlichen Sicherung fremder Schuld (Bürgschaft, Schuldbeitritt) sollen die Anforderungen an den Schutz des Sicherungsgebers mit dem Maß seiner Unerfahrenheit und dem von ihm eingegangenen Haftungsrisiko steigen. Umgekehrt ist eine Schutzbedürftigkeit umso geringer, je stärker der Bürge ein eigenes wirtschaftliches Interesse an dem gesicherten Kredit hat. Je nachdem sollen den überlegenen Vertragspartner besondere Aufklärungs- und Hinweispflichten treffen, deren Missachtung die Zivilgerichtsbarkeit im Rahmen ihres Repertoires zivilrechtlicher Generalklauseln zu kompensieren hat.
Der BGH ist den verfassungsrechtlichen Vorgaben für eine korrigierende Anwendung der §§ 138, 242 BGB gefolgt und hat für die Beurteilung von Bürgschaften neue Grundsätze entwickelt.(55) In der Literatur hat die Entscheidung des BVerfG zu einer heftigen Kontroverse geführt.(56) Während sich die gemäßigte Kritik darauf beschränkt, dass das BVerfG seinen Schutzauftrag überspanne und sich zu intensiv in die fachgerichtliche Arbeit einmische, sehen andere in den verfassungsgerichtlichen Vorgaben eine Pervertierung und Aushöhlung der zivilrechtlichen Privatautonomie und darin letztlich eine Aberkennung der Selbstbestimmung mündiger Bürger.(57) Keineswegs ist es zu einem Aufstand der Rechtswissenschaft gegen eine erkennbare verhängnisvolle Fehlentwicklung gekommen. Man wird von einem Rückzugsgefecht in einem vielleicht schon aufgegebenen Kampf gegen die zunehmende Entprivatisierung des Privatrechts sprechen müssen.

VII. Ökonomische Analyse des Vertragsrechts

Eine Aufwertung liberaler Freiheitsethik im Vertragsrecht darf man sich wohl auch kaum von der ökonomischen Analyse des Rechts versprechen, der es zuerst um Effizienz, Rationalität und die immer wieder betonten "Reduzierung der Transaktionskosten" geht, weniger um Freiheitsausübung, die doch oft auch etwas "kostet". Die aus den USA kommende ökonomische Analyse des Rechts (economic analysis of law)(58) hat längst auch das deutsche Vertragsrecht ergriffen, wenn sie auch (noch) nicht annähernd denselben Stellenwert zu erringen vermochte wie im Herkunftsland, wo der economic approach to law selbst in Spezialzeitschriften und im akademischen Unterricht längst seinen festen Platz einnimmt, ja bereits zur führenden Rechtstheorie der Gegenwart erstarkt ist. "Whatever its deficiencies, the economic theory of law appears to be the most promising positive theory of law existent".(59) Das Vertragsrecht diente neben dem Deliktsrecht und dem Wettbewerbsbeschränkungsrecht als bevorzugte Spielwiese für die Erprobung und Verfeinerung der Pionierwerke von Guido Calabresi(60) und Ronald H. Coase(61), für das Property Rights-Konzept von Harold Demsetz(62) und für die folgenden Präzisierungen der Transaktionskosten durch Armen Alchians.(63) In Deutschland hat unter den Juristen besonders die erste Auflage der Schrift von Richard A. Posner über die "Economic Analysis of Law" aus dem Jahre 1973 Beachtung gefunden. Es ist übrigens sehr bemerkenswert, dass sich auch im älteren deutschsprachigen Schrifttum bereits erste Ansätze einer beginnenden Rechtsökonomik aufspüren lassen. Erwähnt seien nur Eugen von Böhm-Bawerk, der mit seiner Schrift "Rechte und Verhältnisse vom Standpunkt der Volkswirtschaftlichen Güterlere" (1881) durchaus Gedanken der heutigen Property Rights-Lehre vorwegnahm, oder Emmanuel Hermann, der der mit seiner "Theorie der Versicherung" (2. Auflage 1887) ebenso wie Victor Mataja mit seiner Schrift über "Das Recht des Schadensersatzes vom Standpunkt der Nationalökonomie" (1888) dem Coase-Theorem, dem Grundpfeiler der economic analysis of law, sehr nahe kam. Breitenwirkung haben diese Autoren nicht erzielt.
Der mittlerweile berühmte Aufsatz von Coase "The Problem of Social Costs" zur Verteilung gesellschaftlicher Nachteile nach ökonomischer Optimalität hat durchaus bahnbrechend gewirkt.(64) Das Coase-Theorem ist zur zentralen Denkfigur der ökonomischen Rechtstheorie geworden. Vereinfacht dargestellt besagt es, dass bei Vorliegen bestimmter Modellbedingungen das Recht sich positiv auf die Allokation von Ressourcen auswirkt; es setze sich stets die effizienteste Ressourcenverteilung im Verhandlungsweg durch, unabhängig davon, wie die Eigentumsrechte an den Ressourcen verteilt seien. Die Modellbedingungen sind vollständiger Wettbewerb, vollständige Information der privaten Wirtschaftseinheiten, eindeutige Primärverteilung der Güterordnung und das Fehlen von Transaktionskosten. Die zentrale Kategorie der Transaktionskosten meint die Kosten eines Austauschvorgangs auf dem Markt. Die rechtlichen Verteilungskriterien von Nutzungs- und Ausschließungsrechten sind nur bei vollständiger Abwesenheit von Transaktionskosten wirkungsneutral. Weil diese Voraussetzung aber in der Wirklichkeit nicht erfüllt ist, kommt es letztlich doch auf die rechtliche Zuordnung von Nutzungs- und Ausschließungsmöglichkeiten an. Angesichts bestehender Transaktionskosten kann eine bestimmte rechtliche Ordnung Fehlallokationen von Ressourcen verursachen und auf Dauer zementieren. Daher heißt das ökonomische Gebot, Transaktionskosten zu minimieren. Von hier aus, macht es sich die economic analysis of law zur Aufgabe, das geltende Recht an ökonomischen Effizienzkriterien zu messen und - bei Betonung des Gestaltungsanspruch der economic analysis - es ökonomisch zu optimieren. Bei der ökonomischen Analyse des Rechts handelt es sich in ihrem Kern um eine Transaktionskostenökonomie einer optimalen Ressourcenallokation, deren (offene oder verdeckte) Intention der Abbau institutioneller und transaktionsbedingter Handlungsrestriktionen ist. Die Kritiker der Rechtstheorie der economic analysis formulieren diesen Zusammenhang freilich weniger freundlich: weil die Modellannahme, die Coase seinem Prinzip zugrunde legt, wirklichkeitsfremd ist, kommt dem Recht die Funktion zu, das Realitätsdefizit der Theorie auszugleichen und die Wirklichkeit dem Modell anzupassen.(65)
Hauptpunkt der Kritik ist der Vorwurf, dass es der economic analysis um weit mehr gehe als nur darum, die Rechtswirklichkeit nach ökonomischen Prämissen zu untersuchen und so zum besseren Verständnis von wirtschaftlichen Phänomenen im Kontext von Rechtsnormen beizutragen. Hinter der vordergründig analytischen Methode verberge sich eine politische Strategie zur Neuordnung des Rechts: die Untersuchung der Rechtswelt nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten tendiere auf eine Veränderung des Rechts nach Grundsätzen ökonomisch effizienter Rationalität. Posner etwa hebt ausdrücklich hervor, "that economics has both a normative and a positive role in the study of law and legal institutions". Über den normativen Geltungsanspruch der ökonomischen Analyse des Rechts kann man streiten. Die analytischen Möglichkeiten der economic analysis sind als Forschungsansatz aber jedenfalls belebend und hilfreich, um die praktischen Probleme des Vertragsrechts - etwa im Bereich der modernen Vertragstypen - besser zu verstehen. Aus der rechtstatsächlichen Erkenntnis ökonomischer Schädlichkeit oder Nützlichkeit bestimmter Regelungen folgt noch nicht das Gebot, dass das Recht vorrangig der Effizienzsteigerung zu dienen habe. Unübersehbar ist freilich, dass die faktischen Verhältnisse in einem einheitlichen europäischen Binnenmarkt und einer globalisierten Wirtschaft den normativen Geltungsanspruch der Rechtsökonomie begünstigen. Den im Wettbewerb der Rechtssysteme weicht der Unternehmer dem Standort mit einem vergleichsweise weniger effizienten und daher "teureren" Recht aus. Dabei werden Transaktionskosten für die Wirtschaft nicht allein durch schlechte Gesetze, sondern auch durch Rechtsunsicherheiten verursacht, die sich beispielsweise infolge rascher Änderungen von Vorschriften mit immer kürzerer Halbwertzeit und aufgrund fehlender Konsolidierung und Beruhigung eines Rechtsgebietes einstellen.
In der deutschen Rechtswissenschaft kam es zunächst - anders als in den Wirtschaftswissenschaften - zu einer nur zögerlichen und verhalten skeptischen Rezeption der economic analysis of law. Generell scheinen sich die kontinentaleneuropäischen Länder mit ihrem kodifizierten Recht schwerer mit diesem Paradigma zu tun als jene Länder des common law. Aber ab Mitte der 70er Jahre begann auch in Deutschland die bis heute andauernde fachliche Auseinandersetzung.(66)

VIII. Europäisierung des Vertragsrechts

Denkt man an die Zukunft des Vertragsrechts, gerät automatisch die europäische Perspektive in den Blick. Und diese Zukunft hat schon begonnen. Für das Vertragsrecht bedeutet die europäische Integration nicht mehr in erster Linie die Umsetzung des in zahlreiche Richtlinien verpackten Verbraucherschutzgedankens in nationales Zivilrecht; denn die Idee eines europäischen Vertragsgesetzes hat bereits Konturen gewonnen. Lange Zeit erschöpfte sich die Europäisierung des Vertragsrechts in der Umsetzung der meist Verbraucherschutzbelange betreffenden Brüsseler Richtlinien in das jeweilige nationale Recht der Mitgliedsstaaten.(67) Im Grundsatz verfolgte die EU mit solchen Richtlinien zu speziellen Teilbereichen des Vertragsrechts immer einen selektiven und punktuellen Ansatz, weshalb die Umsetzung oft nicht frei von systematischen Brüchen bewerkstelligt werden konnte. Dennoch lassen sich anhand der Richtlinien bereits erste Grundsätze eines Europäischen Vertragsrechts herausarbeiten, wie Karl Riesenhuber in seiner Monographie zu "System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts" von 2003 dargelegt hat.(68) Dabei tritt unübersehbar zutage, dass die für das deutsche Vertragsrecht nachweisbaren Materialisierungstendenzen zu einem keineswegs geringen Teil durch das supranationale europäische Recht veranlasst oder verstärkt worden sind.
Mit starkem Rückenwind des Europäischen Parlaments(69) und der Kommission(70) ist aber inzwischen das Projekt eines einheitlichen Zivilgesetzbuches in Angriff genommen worden, an dessen Anfang ein European Contract Law stehen soll. Gewiss sind hierzu noch zahlreiche Fragen wie insbesondere die europarechtlichen Kompetenzgrundlagen klärungsbedürftig. Inhaltlich liegen aber bereits beeindruckende wissenschaftliche Vorarbeiten vor. Am bekanntesten sind die Principles of European Contract Law der sogenannten Lando-Kommission, die sich schon in den achtziger Jahren konstitutiert hat und unter der Leitung des dänischen Juraprofessors Ole Lando (Kopenhagen) sowie später auch des britischen Rechtslehrers Hugh Beale (Warwick) - finanziell von der EG getragen - allgemeine Grundsätze eines Vertragsrechts für die Mitgliedstaaten erarbeitet und in der dreiteiligen Endfassung von 2003 vorgelegt hat. Die Arbeit wird inzwischen von der Study Group on a European Civil Code, fortgeführt, die ihrerseits 1998 von Christian v. Bar in Osnabrück gegründet wurde. Dies sind keineswegs die einzigen Initiativen. Aber darf man von ihnen eine Rückbesinnung auf Maß und Ziel in der Vertragsrechtstheorie erwarten?

IX. Verlust und Wiedergewinn von Maß und Ziel

Die Sozialisierung des Vertragsrechts schreitet alles in allem und im Wesentlichen unangefochten voran. Maß und Ziel drohen verloren zu gehen. Das Kind wird mit dem Bade ausgeschüttet. Nur zaghaft keimen erste Anzeichen für eine Gegenbewegung und für vorsichtige Korrekturprozesse, für zivilrechtliche Deregulierungen und Befreiungsimpulse.(71) Vielleicht mehrt sich künftig durchaus der Widerstand gegen den Vormarsch der Gleichmachungsethik, formiert sich eine Résistance der formalen Freiheitsethik im Vertragsrecht, um eine von Maß und Ziel getragene Ausbalancierung von formaler Freiheitsethik und materialer Verantwortungsethik einzuleiten und um einen Durchbruch der Entwicklung zur freiheitsberaubenden Gleichmacherei zu bremsen. Von massiven Wogen liberalen Widerspruchs kann zwar noch keine Rede sein, doch könnte die Stimmung im schärferen und globalisierten Wettbewerb auch der Privatrechtsordnungen wieder "kippen", wenn der Eindruck übermächtig wird, dass der bei uns und den meisten europäischen Nachbarländern eingeschlagene Weg auch zu unnatürlicher Gleichmacherei, zu gleichgültiger Bevormundung und zu unfruchtbarer Erstarrung von Wirtschaft und Gesellschaft, ja vielleicht schon in ein oder zwei Jahrzehnten zu schmerzlichen Wohlfahrts- und Wohlstandseinbußen führen kann. Erst langfristig darf man wohl erwarten, dass die ökonomischen Sachzwänge - und sind es nicht anthopologische Sachzwänge? - einen neuen Aufbruch zu einer verstärkt freiheitlich Vertragsrechtstheorie einleiten und die Sozialisierung des Vertragsrechts durch eine Liberalisierung korrigieren.

Fußnoten:

(*) Professor Dr.iur.Dr.rer.publ. Dr.h.c.(Wuhan) Michael Martinek, M.C.J. (New York), ist Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung sowie Direktor des Instituts für Europäisches Recht an der Universität des Saarlandes, Saarbrücken, Deutschland (Partner-Universität der Keio-Universität, Tokio, Japan). Der Beitrag geht auf den Vortrag zurück, den Professor Martinek im Rahmen der Saarland-Tage an der Keio-Universität vom 17. bis 19. Dezember 2005 gehalten hat.
(1) Vgl. dazu aus juristischer Sicht Mayer-Maly, Der liberale Gedanke und das Recht, Festschrift für Merkl, 1970, S. 247 ff.; aus sozialphilosophischer und soziologischer Sicht Habermas, Faktizität und Geltung, 4. Auflage, 1994, S. 484 ff.
(2) Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Auflage, 1960, S. 285 nennt den Vertragsabschluss eine "ausgesprochen demokratische Methode der Rechtsschöpfung".
(3) Richard Wagner, Das Rheingold, Zweite Szene. Vgl. dazu den Beitrag von Rüßmann, Wotans Verträge im Lichte des deutschen Zivilrechts, in: Internationale Gemeinschaft und Menschenrechte, Festschrift für Georg Ress zum 70. Geburtstag, herausgegeben von Jürgen Bröhmer, Roland Bieber, Christian Calliess, Christine Langenfeld, Stefan Weber und Joachim Wolf, Carl Heymanns Verlag, Köln, Berlin. München, 2005, S. 1543 ff.
(4) Vgl. dazu etwa Scherrer, Die Geschichtliche Entwicklung des Prinzips der Vertragsfreiheit, 1948; Nanz, Die Entstehung des allgemeinen Vertragsbegriffs im 16. bis 18. Jahrhundert, 1985.
(5) Vgl. dazu Reuter, Die ethischen Grundlagen des Privatrechts - formale Freiheitsethik oder materiale Verantwortungsethik?, AcP Bd. 189 (1989), 199 ff.
(6) Die Entwicklung des modernen Vertragsrechts wurde von der Lehre vom gerechten Preis begleitet. Abweichend vom klassischen römischen Recht, das die Preisbestimmung der Vereinbarung der Parteien überlassen hatte, mussten nach der Rezeption Leistung und Gegenleistung im Verhältnis materieller Gerechtigkeit zueinander stehen; sog. Äquivalenzprinzip. Wurde dieses Gebot materieller Vertragsgerechtigkeit verletzt, konnte der benachteiligte Verkäufer auf Vertragsauflösung klagen, sofern nicht der Käufer bis zur Höhe des gerechten Preises nachzahlte und damit die objektive Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung wiederherstellte. Die Glossatoren entwickelten für diese Lehre den Rechtsbegriff der laesio enormis und wandten sie auf alle Arten von Verträgen an. In seiner Geburtsstunde hat das BGB im Geiste des Liberalismus bewusst auf eine Übernahme des materiellen Äquivalenzprinzips verzichtet; die Regelung des § 138 BGB wurde für ausreichend erachtet. Vgl. dazu Luig, Vertragsfreiheit und Äquivalenzprinzip im gemeinen Recht und im BGB, Festschrift für Coing, 1982, S. 171 ff.
(7) Vgl. hierzu insbes. Kramer, Die Krise des liberalen Vertragsdenkens, 1974.
(8) Vgl. hierzu insbes. Canaris, Wandlungen des Schuldvertragsrechts - Tendenzen zu seiner Materialisierung, AcP Bd. 200 (2000), S. 273 ff., 273.
(9) Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft, 1953, S. 22.
(10) Luhmann, Rechtssoziologie, 2. Auflage, 1983, S. 327.
(11) Vgl. zur Lehre von der "Richtigkeitsgewähr" des frei ausgehandelten Vertrags Schmidt-Rimpler, Grundfragen einer Erneuerung des Vertragsrechts, AcP Bd. 141 (1941), S. 130 ff., 156 f.
(12) Zum Vertragsmodell bei Schaffung des BGB vgl. Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, S. 5 f.
(13) Der privatrechtlichen Gestaltungsfreiheit im materiellen Recht entsprach ein fortschrittliches und keinesfalls inhumanes, aber doch strenges Vollstreckungs- und Insolvenzrecht; vgl. dazu Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Auflage, 1967, S. 482 f.
(14) Luig, Vertragsfreiheit und Äquivalenzprinzip im gemeinen Recht und im BGB, Festschrift für Coing, 1982, S. 171 ff.
(15) So Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Auflage, 1967, S. 482.
(16) Immerhin lassen sich im "alten" BGB für bestimmte Bevölkerungsgruppen fürsorgliche Elemente aufspüren. So wurde auf Betreiben der konservativen Parteien etwa im Pachtrecht ein landwirtschaftliches Sonderrecht institutionalisiert wurde. Auch die Interessen der Beamten und ihrer Dienstherren fanden im Vertragsrecht besondere Berücksichtigung. So lautete § 570 BGB aF: "Militärpersonen, Beamte, Geistliche und Lehrer an öffentlichen Unterrichtsanstalten können im Falle der Versetzung nach einem anderen Ort das Mietverhältnis in Ansehung der Räume, welche sie für sich oder ihre Familie an dem bisherigen Garnison- oder Wohnort gemietet haben, unter Einhaltung der gesetzlichen Frist kündigen. Die Kündigung kann nur für den ersten Termin erfolgen, für den sie zulässig ist."
(17) Vgl. Schwark, Grundsätzliche Fragen einer Überarbeitung des Schuldrechts, JZ 1980, S. 741 ff., 742.
(18) Otto v. Gierke, Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht, 2 Auflage, 1889, S. 184 ff. beklagte in seiner Kampfschrift, mit der er um Mitstreiter für eine auf deutschen Rechtsgedanken geschichtlich gewachsene soziale Gesetzgebung warb, das Fehlen sozialrechtliche Bezüge. Gerade im Schuldrecht komme die individualistische Grundtendenz besonders zum Vorschein: "Durchweg ist das Recht der Schuldverhältnisse so geordnet, als stünden sich nur selbstherrliche Individuen gegenüber, aus deren freier verantwortlichen That Verpflichtungen hervorsprießen. Von einem Schutze der Schwachen gegen wirtschaftliche Übermacht ist weniger als in irgend einem anderen Gesetzbuch zu spüren" (S. 192); vgl. auch als "Anwalt der Enterbten" Anton Menger, Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen, Brauns Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik, 2. Jahrgang (1889), S. 1 ff.
(19) Vgl. v. Gierke (vorige Fn.), S. 23 f.; dazu Staudinger/J. Schmidt (1995), Einl. zu §§ 241 ff., Rn. 506.
(20) Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung in der modernen Gesellschaft, 1953; Das bürgerliche Recht im Wandel der Gesellschaftsordnungen, 1960; Pandektenwissenschaft und industrielle Revolution, 1966; alle wieder abgedruckt im Sammelband Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, 1974.
(21) Vgl. auch J. Schmidt, Ein "soziales Obligationsmodell" im Schuldrecht? Gedanken zur Neuauflage des Esserschen Lehrbuchs, AcP Bd. 176 (1976), S. 381 ff. zu der von Eike Schmidt besorgten Neubearbeitung von Josef Essers Lehrbuch zum Allgemeinen Schuldrecht.
(22) Vgl. dazu das Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2003 mit den Beiträgen der Salzburger Tagung vom 10. bis 13. September 2003.
(23) So auch die Bewertung von Staudinger/J. Schmidt (1995), Einl. zu §§ 241 ff., Rn. 499, 507.
(24) Grundlegend hierzu Kramer, Die Krise des liberalen Vertragsdenkens, 1974.
(25) Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung Bd. II, 2. Auflage, 1984, S. 10.
(26) Vgl. dazu Kramer, Die Krise des liberalen Vertragsdenkens, 1974, S. 20 ff.; vgl. ferner Tosch, Entwicklung und Auflösung der Lehre vom Vertrag, 1980, S. 208 ff.; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, S. 298 ff.
(27) Vgl. Pflug, Kontrakt und Status im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1986; Damm, Privatautonomie und Verbraucherschutz, VersR 1999, S. 129 ff.
(28) Schmidt-Rimpler, Grundfragen einer Erneuerung des Vertragsrechts, AcP Bd. 141 (1941), S. 130 ff., 156 f.
(29) Vgl. die Kritik an Schmidt-Rimpler von L. Raiser, Vertragsfunktion und Vertragsfreiheit, Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Band 1, 1960, S. 101 ff., 118 f.; hierzu Pflug, Kontrakt und Status im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1986, S. 132 ff.
(30) Vgl. zur inequalitity of bargaining power: Manfred Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, 1970, S. 63 ff., 74; dagegen aber Tosch, Entwicklung und Auflösung der Lehre vom Vertrag, 1980, S. 172 f.; siehe auch: v. Mehren, A General View on Contract, International Encyclopedia of Comparative Law, VII/1, 1982, S. 64 ff. Ein relatives Gleichgewicht verlangt dabei nicht nur wirtschaftliche Äquivalenz, sondern auch intellektuelle Waffengleichheit.
(31) Vgl. dazu Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung Bd. II, 2. Auflage, 1984, S. 10; Kötz, Europäisches Vertragsrecht Bd. I, 1996, S. 15 ff.; Kramer, Die Krise des liberalen Vertragsdenkens, 1974, S. 33 ff.; L. Raiser, Vertragsfreiheit heute, JZ 1958, S. 1 ff.
(32) Vgl. Weitnauer, Der Schutz des Schwächeren 1975; Manfred Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, 1970.
(33) Vgl. Staudinger/J. Schmidt (1995), Einl. zu §§ 241 ff., Rn. 532.
(34) Hierzu kritisch Enderlein, Rechtspaternalismus und Vertragsrecht, 1996; vgl. auch Zöllner, Privatautonomie und Arbeitsverhältnis, AcP Bd. 176 (1976), 221 ff.
(35) Vgl. Weitnauer, Der Schutz des Schwächeren im Zivilrecht, 1975, S. 38 ff.
(36) Vgl. dazu ausführlich Staudinger/Matusche-Beckmann (2004), § 475 Rn. 51 ff.
(37) Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, Halbband 1, 15. Auflage, 1959, § 49 III, S. 301.
(38) Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, Halbband 1, 15. Auflage, 1959, § 49 III, S. 301.
(39) Grundlegend BGHZ 22, 90.
(40) Wegweisend wirkte die Arbeit von L. Raiser, Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1935, S. 239 ff. Siehe auch Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992.
(41) Siehe nur BGHZ 101, 350 m.w.N.; vgl. auch Staudinger/J. Schmidt (1995), Einl. zu §§ 241 ff., Rn. 535.
(42) Dazu Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, S. 376 ff.
(43) Vgl. zu den Grundlagen des Verbraucherschutzes Gärtner, Zum Standort des Verbraucherschutzes, JZ 1992, S. 72 ff., 73, 76 f; v. Hippel, Verbraucherschutz, 3. Auflage, 1986; Simitis, Verbraucherschutz, 1976.
(44) Dazu Gärtner (vorige Fn.), S. 77 mit folgendem Hinweis: Teilt man die Privathaushalte hinsichtlich ihres Nettoeinkommens in Gruppen ein, so ist die einkommensschwächste Gruppe zugleich die Gruppe mit der prozentual geringsten Kreditaufnahme. Mit wachsendem Einkommen steigt dann der Prozentsatz der Haushalte, die einen Verbraucherkredit aufnehmen. Erst ab den hohen Einkommensstufen geht dieser Prozentsatz wieder leicht zurück. Bezeichnend ist der finanzierte Konsumgegenstand (1991): 30% der Konsumentenkredite gelten dem Kauf eines fabrikneuen Pkw, den zweiten Platz nehmen die Aufwendungen für den Erwerb von Möbelstücken ein.
(45) Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, S. 280 ff. spricht vom Verfassungsrecht als Katalysator der Gerechtigkeit im Vertragsrecht.
(46) Zum sog. status negativus der Vertragsfreiheit Di Fabio in: Maunz/Dürig, GG-Komm., Art. 2 Abs. 1 Rn. 102.
(47) Vgl. BVerfGE 81, 242, 254.
(48) Roscher, Vertragsfreiheit als Verfassungsproblem, 1974; Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, 1999, S. 219 ff.
(49) Leisner, Grundrechte und Privatrecht, 1960, S. 323.
(50) Freilich steht ein Teil des zivilrechtlichen Schrifttums den Geltungsansprüchen der Grundrechte in der Privatrechtsordnung kritisch gegenüber; vgl. z.B. Zöllner, Regelungsspielräume im Schuldvertragsrecht, Bemerkungen zur Grundrechtsanwendung im Privatrecht und zu den sogenannten Ungleichgewichtslagen, AcP Bd. 196 (1996), 1 ff.
(51) Vgl. dazu Canaris, Grundrechte und Verfassungsrecht, 1998.
(52) BVerfG, NJW 1997, 1147; BVerfG, NJW 1997, 2143.
(53) BVerfGE 89, 214, 232.
(54) Grundlegend hierzu BVerfGE 89, 214; BVerfG, NJW 1994, 2794; BVerfG, NJW 1996, 2021.
(55) Danach ist ein Bürgschaftsvertrag ausnahmsweise unwirksam, wenn dessen Verpflichtungsumfang die finanzielle Leistungsfähigkeit des Bürgen erheblich übersteigt und weitere Umstände hinzukommen, durch die ein unerträgliches Ungleichgewicht zwischen den Vertragspartnern hervorgerufen wird, welches die Verpflichtung des Bürgen auch unter Berücksichtigung der berechtigten Belange des Gläubigers nicht mehr hinnehmbar erscheinen lässt.
(56) Zöllner, Regelungsspielräume im Schuldvertragsrecht, Bemerkungen zur Grundrechtsanwendung im Privatrecht und zu den sogenannten Ungleichgewichtslagen, AcP Bd. 196 (1996), S. 1 ff.; Adomeit, Die gestörte Vertragsparität - ein Trugbild, NJW 1994, S. 2467 ff.
(57) Zöllner (vorige Fn.), S. 36: Die Bürgschaftsentscheidung des BVerfG sei "in ihren allgemeinen Grundsätzen ein Fehlgriff, der korrigiert werden muss".
(58) Vgl. zur Entstehungsgeschichte Pearson, Origins of Law and Economics, New York/Melbourne, 1997.
(59) So Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 2. Auflage, 1977, S. 21 in Erwiderung auf die Kritiker seiner erstmals 1973 erschienenen Monographie.
(60) Guido Calabresi, Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, Yale Law Journal Vol. 70 (1961), S. 499 ff.
(61) Ronald H. Coase, The Problem of Social Costs, Journal of Law and Economics Vol. 3 (1960), S. 1 ff.
(62) Harold Demsetz, Towards a Theory of Propterty Rights", American Economic Review Vol. 57 (1967), S. 347 ff.
(63) Armen Alchians, Some Implications of Recognition of Property Right Transaction Costs, in: Brunner (ed.), Economics and Social Institutions, Boston 1979, S. 233 ff.
(64) Ronald H. Coase, The Problem of Social Costs, Journal of Law and Economics Vol. 3 (1960), S. 1 ff.
(65) So Fezer, Aspekte einer Rechtskritik an der economic analysis of law und am property right approach, JZ 1986, S. 817 ff., 820.
(66) Fezer, Aspekte einer Rechtskritik an der economic analysis of law und am property right approach, JZ 1986, S. 817 ff.; dagegen Ott/Schäfer, Die ökonomische Analyse des Rechts - Irrweg oder Chance wissenschaftlicher Rechtserkenntnis?, JZ 1988, S. 213 ff., dazu die Replik von Fezer, Nochmals: Kritik an der ökonomischen Analyse des Rechts, JZ 1988, S. 223 ff. Gotthold nimmt "Zur ökonomischen "Theorie des Eigentums"" Stellung, ZHR Bd. 144 (1980), S. 545 ff.; Kirchner behandelt die ökonomische Analyse des Rechts und das Recht der Wettbewerbsbeschränkungen (antitrust law and economics), daselbst S. 563 ff. und Köhler nimmt zum Thema Vertragsrecht und Property Rights-Theorie und zur Integration ökonomischer Theorien in das Privatrecht Stellung, daselbst S. 589 ff. Vgl. auch "Die ökonomischen Grundlagen des Rechts" von P. Behrens (1986) sowie das "Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts" (1. Auflage 1986) von Schäfer und Ott, das nunmehr kurz vor seiner vierten Auflage (angekündigt für 2005) steht, vgl. ferner Adams, Ökonomische Analyse der Sicherungsrechte, 1980; Adams, Ökonomische Analyse der Gefährdungs- und Verschuldenshaftung, 1985; Lehmann, Das Privileg der beschränkten Haftung und der Durchgriff im Gesellschafts- und Konzernrecht. Eine juristische und ökonomische Analyse, ZGR Bd. 15 [1986], S. 345 ff.; vgl. auch Esser/Schmidt, Schuldrecht I/1, 8. Auflage, 1995, § 2 IV, S. 38 ff.; Oechsler, Vertragsrecht, 2003, Rn. 36.; Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 1998.
(67) Schätzungen gehen davon aus, das mittlerweile etwa 80% des deutschen Wirtschaftsrecht von Rechtsakten der EU (Verordnungen und Richtlinien) beeinflusst werden, vgl. Staudinger/Sturm/Sturm (2003), Einl. zum IPR, Rn. 338.
(68) Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2003.
(69) Vgl. die Entschließung A2-157/89 - ABl. EG 1989 Nr. C 158, S. 400 und Entschließung A3-0329/94 - ABl. EG 1994 Nr. C 205, S. 518.
(70) Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament zum Europäischen Vertragsrecht vom 11.07.2001, KOM (2001) 398.
(71) Reuter, Die ethischen Grundlagen des Privatrechts - formale Freiheitsethik oder materiale Verantwortungsethik?, AcP Bd. 189 (1989), S. 199 ff.; Medicus; Abschied von der Privatautonomie im Privatrecht?, 1994, S. 11 ff.

 


Zum GESAMTKATALOGZum ANFANG des Dokuments