Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)

Erstveröffentlichung:
Christian Calliess/Matthias Ruffert (Hrsg.),
Kommentar zu EUV und EGV, 2. Auflage,
Neuwied/Kriftel, 2002
Mit freundlicher Genehmigung
des Hermann Luchterhand Verlages



1. Auflage:   Art. 1 -- [Art. 5] -- Art. 43 -- [Art. 56] -- Art. 131 --- Art. 132 -- [Art. 134] - [Art. 154] -- Art. 157 -- [Art. 163] - [Art. 257] -- Art. 263 --- Art. 281
2. Auflage:   Art. 1 --- Art. 5 --- Art. 43 --- Art. 56 --- Art. 131 --- Art. 132 --- Art. 134 --- Art. 154 --- Art. 157 --- Art. 163 --- Art. 257 --- Art. 263 --- Art. 281

Bearbeiter:
Jürgen Bröhmer
Kapitel 4
Der Kapital- und Zahlungsverkehr
Art. 56 (ex-Art. 73b)
 
(1) Im Rahmen der Bestimmungen dieses Kapitels sind alle Beschränkungen15 ff. des Kapitalverkehrs5 ff. zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern4 verboten.
(2) Im Rahmen der Bestimmungen dieses Kapitels sind alle Beschränkungen des Zahlungsverkehrs21 f. zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten.
 
I n h a l t s ü b e r s i c h t : 

A. Einführung                                                                      1
   I.   Historische Entwicklung                                                    1
   II.  Die Bedeutung der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit                    4
   III. Räumlicher und personeller Anwendungsbereich der Kapital-
        und Zahlungsverkehrsfreiheit      5
B. Die Freiheit des Kapitalverkehrs, Art. 56 Abs. 1 EGV                            8
   I. Der Begriff des Kapitalverkehrs                                              8
      1. Primärrechtliche Grundlagen                                               9
      2. Sekundärrechtliche Grundlagen                                            12
      3. Die Abgrenzung der Kapitalverkehrsfreiheit
         von den anderen Grundfreiheiten                                          14
         a) Die Grundregel                                                        14
         b) Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit                                  15
         c) Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit                                 16
            (1) Rechtsprechung                                                    16
            (2) Stellungnahme                                                     22
         d) Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit                                26
            (1) Rechtsprechung                                                    27
            (2) Stellungnahme                                                     34
   II. Das Beschränkungsverbot                                                    36
       1. Die Rechtsprechung des EuGH zu Kapitalverkehrsbeschränkungen            37
       2. Der Beschränkungsbegriff im Schrifttum                                  48
       3. Stellungnahme                                                           50
C. Die Freiheit des Zahlungsverkehrs, Art. 56 Abs. 2 EGV                          54

A. Einführung
 
I. Historische Entwicklung
1
Im Konzert der gemeinschaftlichen Grundfreiheiten hat die Freiheit des Kapitalverkehrs immer eine Sonderrolle gespielt, die vor allem durch die fehlende unmittelbare Anwendbarkeit der Kapitalverkehrsvorschriften im ursprünglichen EWGV geprägt war. Nach h.M. und Rechtsprechung des EuGH hatte die Kapitalverkehrsfreiheit nur im Rahmen des »für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes notwendigen« Maß Bestand.[1] Im Maastrichter Unionsvertrag kam es zu einer völligen Neugestaltung der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit. Im Gleichklang mit den anderen gemeinschaftsvertraglichen Marktfreiheiten ist nunmehr auch die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit durch einen primärrechtlichen und unbedingten Liberalisierungsauftrag gekennzeichnet.
2
Im ursprünglichen EWGV war der Kapitalverkehr in den Artikeln 67 bis 73 geregelt, für den Zahlungsverkehr gab es in Art. 106 EWGV eine Spezialvorschrift. Durch den Maastrichter EGV wurden die Art. 67 bis 73 zwar nicht formal außer Kraft gesetzt. In einem neuen Art. 73a wurde jedoch angeordnet, daß nach Ablauf einer - durch das verspätete Inkrafttreten des Maastrichter Unionsvertrags am 1. November 1993 stark verkürzten - Übergangszeit vom 1. Januar 1994 an die Art. 67 bis 73 durch die neuen Art. 73b bis 73g ersetzt werden sollen. Gleichzeitig wurde der bisher den Zahlungsverkehr gesondert regelnde Art. 106 EWGV durch eine Vorschrift mit anderer Thematik (Zusammensetzung des ESZB und Rechtspersönlichkeit der EZB) ersetzt und der Zahlungsverkehr in Art. 73b Abs. 2 sachgerecht mit der Kapitalverkehrsfreiheit verschränkt. Durch den Vertrag von Amsterdam wurden im Zuge der Vertragsbereinigung und Neunumerierung die obsolet gewordenen Art. 67-73 a.F. aus dem Vertrag entfernt, ebenso wie die sich mit der Übergangszeit von altem zu neuem Regime befassenden Vorschriften der Art. 73a, 73e und 73h. Kapital- und Zahlungsverkehr sind seither in den Art. 56 bis 60 geregelt. Der Vertrag von Nizza hat im Bereich der Kapitalverkehrsfreiheit keine Änderungen erbracht.
3
Im Unterschied zu den anderen Grundfreiheiten war Art. 67 EWGV nicht unmittelbar anwendbar, d.h. dem Marktbürger erwuchsen aus dieser Vorschrift keine (subjektiven) Rechte.[2] Integrationsfortschritte konnten daher zunächst nur durch Sekundärrechtsetzung erzielt werden.[3] Erst 1988 wurde mit der Kapitalverkehrsrichtlinie 88/361/EWG[4] ein Instrument zur umfassenden gemeinschaftsweiten Liberalisierung des Kapitalverkehrs geschaffen, auf dessen Bestimmungen sich die Marktbürger ggf. unmittelbar berufen können.[5] Primärrechtlich wurde dieser Schritt mit Art. 73b a.F. vollzogen, der nach ganz allgemeiner Ansicht[6], für Art. 73b Abs. 1 a.F. auch vom EuGH bestätigt[7], mit seinen beiden Absätzen unmittelbar anwendbares Recht darstellt und mithin »dem Bürger Rechte verleiht, die dieser gerichtlich geltend machen kann und die die nationalen Gerichte schützen müssen«[8]. Seit 1.1.1994 ist damit die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit ein »gleichberechtigtes Mitglied« im Konzert der Grundfreiheiten.
 
II. Die Bedeutung der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit
4
Die Bedeutung insbesondere der Kapitalverkehrsfreiheit kann nicht unterschätzt werden und steht im Widerspruch zu ihrer zuweilen etwas stiefmütterlichen Behandlung. Dies gilt nicht nur in wirtschaftlicher, sondern auch in integrationspolitischer Hinsicht. Bei der gerade zur Zeit vieldiskutierten Globalisierung der Wirtschaft handelt es sich vor allem auch um eine Globalisierung der Kapitalströme. Im Zuge des technischen Fortschrittes gewinnt der Produktionsfaktor Kapital immer mehr an Bedeutung. Die modernen Kommunikationsmittel machen es möglich, daß die Kapitalmärkte rund um die Uhr in Bewegung sind und führen zu einer weltweiten Marktinterdependenz ungeahnten Ausmaßes und gleichzeitig zu einem Verlust von staatlichen Steuerungsmöglichkeiten. Die politischen Auswirkungen dieser Entwicklung sind noch nicht absehbar. Es bleibt offen, wie die Staaten bzw. »Staatenverbünde« und die darin organisierten Menschen auf die ihre Lebensumstände so unmittelbar berührende und doch so abstrakte und schwer faßbare »Bewegungsfreiheit« des Kapitals reagieren werden. So geriet bei der 1999 mit internationaler Hilfe beendeten Krise der Finanzmärkte in Südostasien auch die Freiheit des Kapitalverkehrs in die Diskussion. Die EG hat jedenfalls entschieden, diesen Herausforderungen offensiv zu begegnen und eine grundsätzlich uneingeschränkte Kapitalverkehrsfreiheit nicht nur nach innen, sondern auch nach außen im Verkehr mit Drittstaaten herzustellen[9], um durch optimale Allokationsmöglichkeiten für den Produktionsfaktor Kapital den größtmöglichen Nutzen für die Volkswirtschaft zu stiften.[10]
 
III. Räumlicher und personeller Anwendungsbereich der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit
5
Art. 56 verbietet Beschränkungen des Kapital- und Zahlungsverkehrs nicht nur zwischen den Mitgliedstaaten, sondern auch zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern. Der Anwendungsbereich dieser Freiheiten zielt also über das Gebiet der EU hinaus. Das wirf die Frage auf, ob sich auch Drittstaatsangehörige auf diese Freiheit berufen können. Diese Frage wird, soweit ersichtlich, allgemein unter Hinweis auf den Wortlaut des Art. 56 bzw. der Vorgängervorschrift (Art. 73b), der sich insbesondere auch von der Formulierung in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 88/361 unterscheidet, bejaht.[11]
6
In Anlehnung an die Richtlinie 88/361 wird darüber hinaus davon ausgegangen, daß es im Bereich des Kapital- und Zahlungsverkehrs von vornherein nicht auf die Staatsangehörigkeit ankomme, sondern allenfalls auf die Gebietsansässigkeit. Die h.M. geht sogar davon aus, daß die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit völlig losgelöst von Personen besteht und es daher für den Geltungsbereich der Freiheiten auch nicht auf die Eigenschaft als Gebietsansässiger oder Gebietsfremder ankomme.[12]
7
Konsequenz dieser Betrachtungsweise wäre es, daß auch nicht gebietsansässige Drittstaatsangehörige diese Freiheiten als subjektives Recht vor mitgliedsstaatlichen Gerichten geltend machen können und daß insbesondere auch die Beschränkungsmöglichkeiten dieser Freiheiten eine Differenzierung zwischen Unionsbürgern bzw. Unionsansässigen und Drittstaatsangehörigen bzw. Unionsgebietsfremden allenfalls über den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz möglich machten. Es ist letztlich noch offen, ob der EuGH die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit wirklich in diesem Sinne auslegen wird. Betrachtet man die Sachverhalte der - noch im einzelnen darzustellenden - bisher ergangenen Entscheidungen zu diesen Freiheiten, so kann man dies durchaus bezweifeln. Ob etwa in der Albore-Entscheidung[13] das Genehmigungserfordernis für den Grundstückskauf auch dann als kapitalverkehrsfreiheitswidrig angesehen worden wäre, wenn z.B. ein nichtgebietsansässiger Australier als Käufer aufgetreten wäre, bleibt offen. Die gleiche Frage kann man z.B. hinsichtlich der luxemburgischen Zinsvergünstigung im Fall Svensson und Gustavson[14] stellen. Fraglich ist auch, ob die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft Grundschulden wirklich in jeder Weltwährung eintragen müssen, wie das der EuGH in der Rs. Trummer und Mayer für einen Gemeinschaftssachverhalt bejaht hat.[15] Der Wortlaut des Art. 56 spricht zwar für den weiten Ansatz der h.M., Systematik und Zweck der Vorschriften würden jedoch Differenzierungen für Drittstaatsangehörige - z.B. mittels des Kriteriums der Gebietsansässigkeit oder darüber hinaus bestimmte sachliche Einschränkungen - nicht unbedingt ausschließen und, wie gezeigt, für bestimmte Sachverhaltsgestaltungen auch nahe legen.
 
B. Die Freiheit des Kapitalverkehrs, Art. 56 Abs. 1 EGV
 
I. Der Begriff des Kapitalverkehrs
8
Der Begriff des Kapitalverkehrs wird weder in den Gemeinschaftsverträgen, noch im sekundären Gemeinschaftsrecht definiert. Auch der EuGH hat eine genaue Definition bisher vermieden und stattdessen auf Sekundärrecht verwiesen.[16] Gleichwohl läßt sich aus einer Zusammenschau kapitalverkehrsrelevanter primär- und sekundärrechtlicher Regelungen, der Rechtsprechung des EuGH und aus dem ökonomischen Verständnis des Begriffs die Formel gewinnen, daß unter Kapitalverkehr jede über die Grenzen eines Mitgliedstaates der Gemeinschaft hinweg stattfindende Übertragung von Geld- oder Sachkapital zu verstehen ist, die primär zu Anlagezwecken erfolgt.[17]
 
1.Primärrechtliche Grundlagen
9
Primärrechtliche Indizien für die nähere Eingrenzung des Begriffs Kapitalverkehr ergeben sich vor allem aus Art. 57. Fraglich ist, inwieweit sich Konkretisierungen auch aus verschiedenen Protokollen und Erklärungen zum EUV, die sich mit kapitalverkehrsrelevanten Vorgängen beschäftigen und aus den Beitrittsakten der skandinavischen Staaten und Österreich entnehmen lassen.
10
Aus Art. 57 Abs. 1 und Abs. 2 muß man schließen, daß die Kapitalverkehrsfreiheit grundsätzlich auch (und nicht etwa nur!) Direktinvestitionen einschließlich der Anlagen in Immobilien umfaßt, und darüber hinaus Transaktionen im Zusammenhang mit der Niederlassung, der Erbringung von Finanzdienstleistungen oder der Zulassung von Wertpapieren zu den Kapitalmärkten.
11
Der Erwerb von Zweitwohnungen und von Grundeigentum ist Gegenstand einer Reihe von einschränkenden Sonderregelungen. Im Protokoll zum EUV[18] betreffend den Immobilienerwerb in Dänemark heißt es, daß »Dänemark seine geltenden Rechtsvorschriften für den Erwerb von Zweitwohnungen beibehalten« kann. Aus dieser Vorschrift kann man aber für sich genommen nicht schließen, der Zweitwohnungserwerb sei grundsätzlich Gegenstand der Kapitalverkehrsfreiheit.[19] Das Protokoll schützt die diesbezüglichen dänischen Regelungen vor allen aus dem EGV ableitbaren Einwänden, also auch vor Einwänden aus dem Bereich der Personenfreizügigkeit oder der Niederlassungsfreiheit. Ähnlich verhält es sich mit den Art. 70, 87 und 114 der Beitrittsakte bezüglich des Beitritts Österreichs[20], Finnlands und Schwedens.[21]
 
2.Sekundärrechtliche Grundlagen
 
12
Von erheblicher praktischer Bedeutung für die Konkretisierung des Begriffs Kapitalverkehr sind die bisher ergangenen Richtlinien, insbesondere die Kapitalverkehrsrichtlinie 88/361/EG vom 24.6.1988.[22] Dies gilt auch nach der primärrechtlichen Neuordnung der Kapitalverkehrsfreiheit durch den Maastrichter Vertrag, weil mit den Art. 73a ff. der mit der RL 88/361 erreichte Stand nicht unterschritten werden sollte.[23] Allerdings ist zu beachten, daß Sekundärrecht nicht den Rechtsgehalt von Primärrecht determinieren oder gar derogieren kann.[24] Die im Annex I der RL 88/361/EG aufgeführten Kapitalverkehrsvorgänge[25] »haben daher Hinweischarakter für die Definition des Begriffes des Kapitalverkehrs«, stellen aber keine abschließende Nomenklatur dar.[26] Auch der Mindestumfang der Kapitalverkehrsfreiheit ergibt sich nicht zwangsläufig aus der Richtlinie, denn jedenfalls rechtstheoretisch unterliegt auch die Gesetzgebung im Bereich der Kapitalverkehrsfreiheit dem Subsidiaritäts- und kompetenzrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzip.
13
Der Anhang I der RL 88/361 enthält eine Nomenklatur für den Kapitalverkehr, der gemäß Art. 1 der RL grundsätzlich beschränkungsfrei sein soll. Die Nomenklatur enthält eine - ausdrücklich nicht erschöpfende - Aufzählung von Kapitalverkehrsgeschäften, die in 13 Hauptklassen zusammengefaßt wurden: Direktinvestitionen, Immobilieninvestitionen, Geschäfte mit Wertpapieren, Geschäfte mit Anteilscheinen von Organismen für gemeinsame Anlagen (Investmentfonds), Geschäfte mit Geldmarktpapieren, Kontokorrent- und Termingeschäfte mit Finanzinstituten, Kreditgeschäfte im Zusammenhang mit Handelsgeschäften und Dienstleistungen, Darlehen und Finanzkredite, Kreditsicherheiten (Bürgschaften, andere Garantien und Pfandrechte), Transferzahlungen auf Versicherungsverträge, Kapitalverkehrsgeschäfte mit persönlichem Charakter, Ein- und Ausfuhr von Vermögenswerten, sonstiger Kapitalverkehr (u.a. mit einem Punkt F »Verschiedenes« als Auffangtatbestand). In einer anschließenden Begriffsbestimmung werden einzelne Termini näher erläutert.
 
3. Die Abgrenzung der Kapitalverkehrsfreiheit von den anderen Grundfreiheiten
 
a) Die Grundregel
14
Im Vordergrund der Rechtsprechung des EuGH zu dem Begriff des Kapitalverkehrs stand zunächst die Abgrenzung zu anderen Grundfreiheiten des EGV. Die Abgrenzung insbesondere zur Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit war deshalb von herausragender Bedeutung, weil ein Gebrauchmachen von diesen Freiheiten oft auch auf der Gegenleistungsseite einen grenzüberschreitenden Kapitaltransfer nach sich zieht, die Kapitalverkehrsfreiheit aber nicht im gleichen Maße liberalisiert war wie die anderen Freiheiten. Der EuGH hat jedoch schon früh klargestellt, daß der Transfer von Banknoten, also von Geldkapital, dann nicht den Regeln des Kapitalverkehrs unterfällt, wenn diesem Transfer eine Zahlungsverpflichtung entspricht, die sich aus einer Transaktion auf dem Gebiet des Waren- oder Dienstleistungsverkehrs ergibt.[27] Kapitalverkehr liegt nicht allein deshalb vor, weil Kapital über die Grenzen hinweg bewegt wird. Vielmehr ist auf den Zweck der Kapitalbewegung abzustellen. Im Rahmen des Kapitalverkehrs geht es um Geschäfte »bei denen es in erster Linie um die Anlage und die Investition des betreffenden Kapitals geht und nicht um die Vergütung einer Dienstleistung«.[28]
 
b) Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit
15
In Konsequenz der Grundregel, daß die Erfüllung von Zahlungsverpflichtungen nicht der Kapitalverkehrsfreiheit unterfällt, hat der EuGH mit Blick auf die Zahlungsverkehrsfreiheit entschieden, daß Münzen keine Waren sind, solange sie die Eigenschaft eines gesetzlichen Zahlungsmittels besitzen.[29]
 
c) Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit
 
(1) Rechtsprechung
16
Die Abgrenzung der Kapitalverkehrsfreiheit von der Niederlassungsfreiheit hat den EuGH in einer Reihe von Entscheidungen beschäftigt. Im Urteil Verkooijen entschied der EuGH, daß der Fall, daß ein Staatsangehöriger eines Mitgliedsstaats, der in diesem Staat wohnt, Dividenden von einer Gesellschaft erhält, die ihren Sitz in einem anderen Mitgliedstaat hat, von der Richtlinie 88/361 und damit von der Kapitalverkehrsfreiheit erfaßt wird.[30] Der Bezug von Dividenden sei zwar in der RL 88/361 nicht ausdrücklich als Kapitalbewegung erwähnt, setze aber die Beteiligung an einem Unternehmen voraus. Zudem könne der Bezug von Dividenden unter Position III A 2 der Nomenklatur im Anhang zur RL 88/361 (»Erwerb an der Börse gehandelter ausländischer Wertpapiere durch Gebietsansässige«) subsumiert werden, weil die dividendenzahlende Gesellschaft ihren Sitz außerhalb der Niederlande, dem Wohnsitzland des Dividendenempfängers, habe und an der Börse notiert sei.[31]
17
Dagegen hat der EuGH in der Entscheidung Metallgesellschaft die Unzulässigkeit der Erhebung von Körperschaftssteuervorauszahlungen auf Dividendenzahlungen einer inländischen Tochter (im Vereinigten Königreich) an eine ausländische Muttergesellschaft (in Deutschland), wenn solche Vorauszahlungen bei inländischen Sachverhalten vermieden werden können, auf die Vorschriften der Niederlassungsfreiheit gestützt.[32] Der EuGH sah in dieser Regelung des britischen Steuerrechts eine ungerechtfertigte Diskriminierung, weil die Tochtergesellschaft einer im Vereinigten Königreich ansässigen Muttergesellschaft dadurch einen Liquiditätsvorteil erlange, da sie die Beträge, die sie andernfalls als Körperschaftsteuervorauszahlung hätte entrichten müssen, bis zur Fälligkeit der Körperschaftsteuerabschlußzahlung behalten kann.[33] Aufgrund des Eingreifens der Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit hat der EuGH es ausdrücklich offen gelassen, ob daneben auch die Vorschriften der Kapitalverkehrsfreiheit dieser steuerrechtlichen Regelung entgegen stünden.[34]
18
Die Niederlassungsfreiheit angewandt hat der EuGH gleichfalls in einem schwedischen Fall, bei dem es um die steuerliche Behandlung von genauer qualifizierten Konzernbeiträgen ging, d.h. Zahlungen zwischen zwei inländischen Gesellschaften eines Konzerns zur Abdeckung der Kosten einer gemeinsamen Gewerbetätigkeit.[35]
19
In der Rs. Baars[36] ging es um vermögenssteuerrechtliche Unternehmensfreibeträge, deren Gewährung an einen inländischen Sitz des Unternehmens, dessen Beteiligung vermögensrechtlicher Steuergegenstand war, gebunden war. Der EuGH geht in diesem Falle ausdrücklich auf das vor dem Hintergrund des Art. 58 Abs. 1 verständlichen Vorbringen der niederländischen Regierung ein, der Sachverhalt sei »ausschließlich« am Maßstab der Kapitalverkehrsfreiheit zu beurteilen.[37] Der EuGH führt aus, daß zwar das streitgegenständliche niederländische steuerrechtliche Tatbestandsmerkmal »wesentliche Beteiligung« nach niederländischem Recht auch Fälle umfasse, wo das Maß der Beteiligung nicht zwangsläufig mit der Kontrolle über oder der Leitung der Gesellschaft verbunden sei. Daher sei auch nicht zwangsläufig die Niederlassungsfreiheit betroffen.[38] Allerdings liege im konkreten Fall eine einhundertprozentige Beteiligung vor. Dies bewirke »zweifellos«, daß die Vorschriften der Niederlassungsfreiheit anzuwenden seien.[39]

20
Zwei weitere relevante Entscheidungen ergingen zur Frage der Einordnung von Grunderwerb in die Kapitalverkehrs- bzw. die Niederlassungsfreiheit. In der Albore-Entscheidung führt der EuGH aus, »daß der Erwerb eines Grundstückes in einem Mitgliedstaat durch einen Gebietsfremden, aus welchen Gründen auch immer er erfolgt«, eine Immobilieninvestition darstelle, »die in die Kategorie des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten fällt.«[40] Der EuGH erachtete in diesem Fall eine italienische Bestimmung, wonach nur Ausländer einer Genehmigung für den Erwerb eines Grundstücks in einem Gebiet von militärischer Bedeutung bedurften für unvereinbar mit der Kapitalverkehrsfreiheit und hielt wegen dieses Ergebnisses eine Prüfung der Fragen nach der Auslegung der Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit (insbesondere Art. 43 EGV) für überflüssig.
21
In der Entscheidung Konle[41] ging es um die Verweigerung einer grundverkehrsrechtlichen Genehmigung durch österreichische Behörden auf der Grundlage eines den Erwerb von Zweitwohnungen beschränkenden Gesetzes, dessen Berechtigung Österreich in der Sonderregelung zum Zweitwohnungserwerb in Art. 70 der Beitrittsakte erblickte.[42] Deutlicher als in der Albore-Entscheidung betonte der EuGH, daß die österreichischen Regelungen zum Grundstückserwerb sowohl am Maßstab der Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit, als auch am Maßstab der Vorschriften über die Kapitalverkehrsfreiheit zu messen seien.[43] Die Besonderheit des Falles liegt darin, daß der Kläger in dem grundverkehrsrechtlichen Genehmigungsverfahren versichert hatte, die Kaufimmobilie nicht als Freizeitimmobilie, sondern als Hauptwohnsitz nutzen zu wollen, um von dort aus eine kaufmännische Tätigkeit im Rahmen seines bereits in Deutschland bestehenden Unternehmens zu betreiben.[44] Dieser dezidiert niederlassungsrechtliche Aspekt hinderte die Anwendung der Kapitalverkehrsfreiheit in diesem Fall jedoch nicht.
 
(2) Stellungnahme
22
Die vorgestellte Rechtsprechung des EuGH deutet darauf hin, daß Kapitalverkehrs- und Niederlassungsfreiheit kumulativ anwendbar sind und es einen Vorrang der einen vor der anderen Grundfreiheit nicht gibt. Insbesondere die Konle-Entscheidung mit ihrem deutlich niederlassungsrechtlichen Hintergrund zeigt in diese Richtung.[45] Der EuGH hat dort sogar die Diskriminierungsgefahr, die aus der Tatsache folgte, daß die österreichischen Behörden die Glaubhaftmachung des Käufers, keinen Freizeitwohnsitz zu schaffen bei Ausländern »einer eingehenderen Überprüfung« unterzögen, als dies bei Inländern der Fall sei[46], als einen tragenden Grund für die Annahme der Kapitalverkehrswidrigkeit der österreichischen Regelungen herangezogen, was deshalb verwundert, weil der Kauf einer Wohnimmobilie in der Absicht, sie kaum oder nur wenig zu nutzen jedenfalls näher an der Kapitalverkehrsfreiheit liegt, als der Kauf einer Wohnung in der erklärten Absicht, diese als Hauptwohnsitz zu benutzen. Auch die Aussage in der Albore-Entscheidung, der Kauf einer Immobilie sei ungeachtet des Kaufgrundes immer ein Anwendungsfall der Kapitalverkehrsfreiheit, spricht für die Parallelität dieser beiden Grundfreiheiten. Mit der Aufwertung der Kapitalverkehrsfreiheit als vollwirksame Grundfreiheit durch den Vertrag von Maastricht ist der einzige tatbestandliche Unterschied zu den anderen Grundfreiheiten deren Geltung auch im Verhältnis zu Drittstaaten. Erst die Geltendmachung der Kapitalverkehrsfreiheit durch einen Nichtunionsbürger, z.B. im Wege eines vergleichbaren Grundstückserwerbs, wird letztlich zeigen, ob die vom EuGH angedeutete grundsätzliche Parallelität der Kapitalverkehrs- und Niederlassungsfreiheit wirklich Bestand haben wird.
23
Die Bewertung der beiden steuerrechtlichen Entscheidungen fällt etwas anders aus. Die Rs. Verkooijen konnte nur auf der Grundlage der Vorschriften über den Kapitalverkehr entschieden werden, da dem bloßen Transfer von Dividenden an einen ausländischen Anteilseigner aus der Sicht des Dividendenempfängers jedes niederlassungsrechtliche Element jedenfalls solange fehlt, wie dieser von seinen Freizügigkeitsrechten keinen Gebrauch gemacht hat. In gleicher Weise ist es konsequent, daß der EuGH im Falle Metallgesellschaft und Höchst die Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit herangezogen hat, ging es doch um die Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen ausländischer Muttergesellschaft und der inländisch niedergelassenen Tochtergesellschaft.[47] Auch die Entscheidung zu den schwedischen Konzernbeiträgen ist stringent. Entscheidendes Kriterium dort ist die Tatsache, daß es jeweils - es ging um drei verschiedenen Beitragstypen - um Konzernbeiträge ging, die »zwischen zwei in einem Mitgliedstaat ansässigen Aktiengesellschaften« entrichtet werden sollten. Damit fehlt der für die Anwendung der Kapitalverkehrsfreiheit entscheidende grenzüberschreitende Bezug.[48] Allerdings verliert der EuGH darüber kein Wort, sondern läßt die Frage nach der Anwendbarkeit der Kapitalverkehrsvorschriften offen.[49]
24
Die These, daß Direktinvestitionen, die ausschließlich zum Zwecke der selbständigen wirtschaftlichen Betätigung in einem anderen Mitgliedstaat, also zum Zwecke der Ausübung der Niederlassungsfreiheit erfolgen, nicht der Kapitalverkehrsfreiheit, sondern nur der Niederlassungsfreiheit unterliegen, weil es dabei - im Gegensatz zu den dem Kapitalverkehr zuzuordnenden sog. Portfolioinvestitionen - nicht in erster Linie um eine Anlage- oder Investitionsentscheidung gehe[50], gilt im Lichte der geschilderten Rechtsprechung nur noch eingeschränkt. Es bleibt jedoch dabei, daß der mit der Niederlassung im Ausland verbundene Kapitalverkehr grundsätzlich nur Annex des Freizügigkeitsrechts ist. Sofern es jedoch um Immobilienerwerb geht, ist nach der Rechtsprechung des EuGH grundsätzlich auch die Kapitalverkehrsfreiheit betroffen, und zwar auch dann, wenn der Immobilienerwerb zum Zwecke des eigenen Wohnens erfolgt.[51] Dies muß um so mehr gelten, je weniger ein Handeln vom Aspekt des Gebrauchmachens von der Personenfreizügigkeit beherrscht wird und Anlage- und Investitionsgesichtspunkte im Vordergrund stehen. Solche Vorgänge sind parallel sowohl an der Niederlassungs- als auch an der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit zu messen.[52] Reine Finanzinvestitionen (Portfolioinvestitionen), wie etwa die Vergabe von Darlehen, die Gewährung von Genußkapital oder stillen Einlagen sind nur nach Maßgabe der Vorschriften über den Kapitalverkehr zu beurteilen.[53]
25
Insgesamt geht die Tendenz mithin zur kumulativen Anwendung der Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit, es sei denn der Sachverhalt läßt sich ausschließlich der einen oder der anderen Freiheit zuordnen. Die Entscheidung in der Rs. Baars ist ein weiteres Beispiel für diesen Ansatz, denn auch dort wurde die Anwendung der Kapitalverkehrsvorschriften gerade nicht ausgeschlossen.[54] Diese Betrachtungsweise ist für die überwiegende Zahl der Fälle, zumal für die bisher entschiedenen, angemessen, kann jedoch, wie schon erwähnt, in kapitalverkehrsrechtlichen Streitigkeiten mit Drittlandbezug dazu führen, daß »unerwünschte« Begünstigungen von ggf. sogar nicht gebietsansässigen Drittstaatsangehörigen eintreten oder aber dieser weite Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit im Einzelfall und dann wohl in wenig überzeugender Weise wieder reduziert werden muß.

d)Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit
26
Kapitalverkehrsgeschäfte sind, wie sich auch aus Art. 51 Abs. 2 ergibt, eng mit dem Dienstleistungssektor verknüpft. Die Gewährung von Darlehen oder der Kauf von Wertpapieren durch Händler stellen nach allgemeinem Sprachgebrauch Finanzdienstleistungen dar. Im Rahmen des EGV stellt sich daher die Frage, ob, wie Art. 50 Abs. 1 EGV anzudeuten scheint[55], die Kapitalverkehrsvorschriften der Art. 56 ff. ein spezielles, die Vorschriften der Dienstleistungsfreiheit verdrängendes System darstellen oder ob beide Freiheitsgewährleistungen kumulativ zur Anwendung kommen.[56]
 
(1) Rechtsprechung
27
In der ASPA-Entscheidung hat der EuGH unter Hinweis auf Art. 61 Abs. 2 a.F. (jetzt Art. 51 Abs. 2) die steuerliche Benachteiligung von Spareinlagen mit der fehlenden Liberalisierung des Kapitalverkehrs gerechtfertigt.[57] In einer späteren Entscheidung hat der EuGH dann den Eindruck erweckt, in solchen Fällen sei allein die Dienstleistungsfreiheit maßgeblich.[58]
28
In der Entscheidung Svensson und Gustavson hat der EuGH jedoch eine luxemburgische Regelung, die eine Zinsvergünstigung für den Wohnungsbau u.a. daran knüpfte, daß das Darlehen bei einem in Luxemburg zugelassenen und niedergelassenen Kreditinstitut aufgenommen wurde, nicht nur für vertragswidrig erachtet, weil darin ein unzulässiges Hindernis für »den Verkehr von Kapital wie Bankdarlehen« zu sehen sei, sondern auch, weil die Gewährung von Baudarlehen durch Banken auch Dienstleistun-

gen im Sinne des Art. 59 darstellten und deshalb das Diskriminierungsverbot die Bevorzugung von im Inland niedergelassenen Banken verbiete.[59]
29
In der Parodi-Entscheidung[60] wiederum hat der EuGH aus der Vorschrift des Art. 51 Abs. 2 gefolgert, daß zulässigen Beschränkungen des Kapitalverkehrs nicht die Dienstleistungsfreiheit entgegengehalten werden kann.[61] Daraus folge, daß die Vertragsvorschriften zum Dienstleistungsverkehr dann nicht zur Anwendung kommen könnten, wenn es um eine mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang stehenden Beschränkung des freien Kapitalverkehrs geht.[62]
30
Trotz der Kritik des Generalanwalts Tesauro, der für eine stärkere Trennung zwischen den beiden Grundfreiheiten und einen engeren Begriff der Kapitalverkehrsfreiheit eintrat[63], kehrte der EuGH in der Safir-Entscheidung wieder zum Parallelitätskonzept zurück und prüfte die Kapitalverkehrsvorschriften nur wegen des angenommenen Verstoßes gegen Art. 49 nicht. Gegenstand dieser Entscheidung war die Zulässigkeit einer vom Sitz der Versicherungsgesellschaft abhängigen unterschiedlichen Besteuerung von Kapitallebensversicherungen.[64]
31
Auch in der Ambry-Entscheidung ging der EuGH von der Anwendbarkeit sowohl der Kapitalverkehrs- als auch der Dienstleistungsfreiheit aus.[65] Dort ging es um eine französische Vorschrift, die die Gestellung von Sicherheiten durch Pauschalreiseveranstalter im Inland begünstigte. Obwohl die Kapitalverkehrsrichtlinie 88/361 in Rubrik IX die Gewährung von anderen Garantien von Gebietsfremden an Gebietsansässige und umgekehrt als Kapitalverkehr definiert, hält der EuGH die Prüfung der Kapitalverkehrsfreiheit für überflüssig, weil ein Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit vorliege.
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In Trummer und Mayer hingegen rückte der EuGH davon wieder ab und unterstellte die Bestellung einer Hypothek zur Sicherung eines in der Währung eines anderen Mitgliedstaates zahlbaren Schuld unter Bezugnahme auf Rubrik II (Liquidation einer Immobilieninvestition) und Rubrik IX (Bürgschaften, andere Garantien und Pfandrechte) des Anhangs I zur RL 88/361 ausschließlich der Kapitalverkehrsfreiheit.[66]
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Der Dienstleistungsfreiheit unterfallen sollen Angelerlaubnisse in Finnland, weil es eine Dienstleistung sei, Dritten ein Gewässer zum Fischen zur Verfügung zu stellen.[67] Die Tatsache, daß »diese Erlaubnisse in Dokumenten festgehalten werden, die als solche Gegenstand des Handels sein können« war dem EuGH nicht Anlaß genug, die Frage der Anwendbarkeit der Kapitalverkehrsfreiheit näher zu prüfen, obwohl das Gericht unter Hinweis auf die Rs. Trummer und Mayer[68] feststellt, daß »Geschäfte mit [...] anderen Wertpapieren, die wie das Fischereirecht oder die an seine Stelle tretenden Fischereierlaubnisse Geldwert haben und Gegenstand von Handelsgeschäften sein können«,
u.a. den Kapitalverkehrsvorschriften unterfallen.[69] Das ist deshalb kurios, weil stattdessen die Frage aufgeworfen (und verneint) wird, ob die streitgegenständlichen Angelerlaubnisse von der Warenverkehrsfreiheit erfaßt sein könnten.
 
(2) Stellungnahme
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Die Safir-Entscheidung des EuGH steht in Widerspruch zum Wortlaut des Art. 50 Abs. 1, wonach die Qualifikation als Dienstleistung subsidiär nur dann in Frage kommt, wenn der Sachverhalt nicht unter die anderen Grundfreiheiten subsumiert werden kann.[70] Der EuGH hätte mithin zunächst prüfen müssen, ob der streitgegenständliche Sachverhalt der Kapitalverkehrsfreiheit unterfällt. Zwar hat der EuGH zu Recht entschieden, daß der Abschluß von Kapitallebensversicherungen der Dienstleistungsfreiheit unterfällt.[71] In Safir ging es jedoch nicht um die Dienstleistung des Versicherers, sondern um eine auf Versicherungen bezogene staatliche Besteuerungsregelung, die durch ihre Wirkung die Allokationsentscheidung für das zu investierende Kapital beeinflußt und daher kapitallenkend wirkt. Richtigerweise wäre mithin die Kapitalverkehrsfreiheit zu prüfen gewesen und damit der Rückgriff auf die Dienstleistungsfreiheit ausgeschlossen und die schwedische steuerrechtliche Regelung hätte am Maßstab des Art. 58 Abs. 1 Buchst. a gemessen werden müssen, einer Vorschrift, die eine Differenzierung nach dem Ort der Kapitalanlage ausdrücklich zuläßt. Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift zu vermeiden könnte jedoch gerade der Grund für die Entscheidung des EuGH gewesen sein.[72] Immerhin wird deutlich, daß von der Abgrenzung der Grundfreiheiten untereinander auch nach der Gleichstellung der Kapitalverkehrsfreiheit mit den anderen Grundfreiheiten noch Rechtsfolgen ausgehen.
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Auch die Entscheidung Svensson und Gustavson ist mit Art. 50 Abs. 1 nur schwer in Einklang zu bringen, hat aber, da es dort nicht um Steuerrecht, sondern um eine soziale Vergünstigung ging keine Auswirkungen im Ergebnis, da die Vorenthaltung dieser Vergünstigung auch kapitalverkehrsrechtlich nicht rechtfertigungsfähig gewesen wäre. Ähnlich liegen die Dinge in den Entscheidungen Ambry und Trummer&Mayer. Festzuhalten ist, daß die Rechtsprechung des EuGH eine stringente Systematik bei der Abgrenzung der Dienstleistungs- von der Kapitalverkehrsfreiheit nicht erkennen läßt.[73]
 
II. Das Beschränkungsverbot
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Art. 56 Abs. 1 verbietet alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten selbst und zwischen den Mitgliedstaaten und Drittstaaten. Gegenstand der Kapitalverkehrsfreiheit ist mithin ausschließlich der grenzüberschreitende Kapitalverkehr und nicht etwa der rein innerstaatliche Kapitalverkehr.[74] So wenig im EGV der Begriff des Kapitalverkehrs definiert wird, so wenig wird der Begriff der Beschränkungen des Kapitalverkehrs definiert. Es stellt sich daher insbesondere die Frage, ob es einen eigenen kapitalverkehrsrechtlichen Beschränkungsbegriff gibt oder ob auch die Kapitalverkehrsfreiheit im Lichte einer sich verfestigenden allgemeinen Grundfreiheitendogmatik zu sehen ist[75], die sich an den vom EuGH in seinen grundlegenden Entscheidungen Dassonville[76] und Cassis-de-Dijon[77] entwickelten und in der Keck-Entscheidung[78] verfeinerten Prinzipien ausrichtet.
 
1. Die Rechtsprechung des EuGH zu Kapitalverkehrsbeschränkungen
 
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Die nicht sehr umfangreiche bisherige Rechtsprechung des EuGH zum Begriff der »Beschränkungen« des Kapitalverkehrs ist nur bedingt aussagekräftig, bezieht sie sich doch noch überwiegend auf die Zeit vor der Geltung des Art. 56 Abs. 1, als die Kapitalverkehrsfreiheit nur im Rahmen der sekundärrechtlich zu bestimmenden Erforderlichkeit für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes gewährt wurde.[79] Immerhin hat der EuGH dennoch aus dem Fehlen von sekundärrechtlichen Regelungen nicht geschlossen, es liege keine Beschränkung des Kapitalverkehrs vor, sondern nur, daß die Beseitigung der Beschränkung für das Funktionieren des gemeinsamen Marktes nicht notwendig sei. Dementsprechend kann man etwa schon dem Urteil Casati entnehmen, daß Beschränkungen bei der Ausfuhr von Banknoten eine Beschränkung des Kapitalverkehrs darstellen.[80] Das gilt allerdings nur, wenn die in Rede stehenden Banknoten nicht dem Zahlungsverkehr zuzuordnen sind, wenn es also nicht um eine Zahlungsverpflichtung aus einem Austauschverhältnis geht.[81]
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Eine Beschränkung des Kapitalverkehrs hat der EuGH in einer mitgliedstaatlichen Vorschrift gesehen, wonach im Ausland ausgegebene oder zahlbare Wertpapiere bei einer zugelassenen Bank oder bei einer von einer zugelassenen Bank ausgewählten ausländischen Bank in Verwahrung zu geben sind.[82]
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Eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs liegt weiter vor, wenn im Inland zu erfüllende Forderungen von Devisenausländern gesperrt sind und Zahlungen nur durch Hinterlegung des Forderungsbetrages auf ein Sperrkonto erfolgen dürfen, über dessen Freigabe die Zentralbank entscheidet.[83] Der EuGH hat den Kauf von gemäß der RL vom 11.5.1960 im Ausland gehandelten inländischen Wertpapieren durch Deviseninländer als gemäß dieser RL »nicht liberalisiert« angesehen und damit jedenfalls angedeutet, daß mitgliedstaatliche Vorschriften, die solche Transaktionen verbieten oder beschränken, als Beschränkung des Kapitalverkehrs im Sinne des Art. 56 zu werten sind.[84]
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Aus der Veronica-Entscheidung des EuGH ergibt sich, daß mitgliedstaatliche Regelungen welche grenzüberschreitende Kapitalbeteiligungen verbieten, gleichfalls als Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit zu bewerten sind.[85] Gegenstand des Verfahrens waren niederländische medienrechtliche Vorschriften, die die Tätigkeiten von Rundfunkunternehmen einer umfassenden Genehmigungspflicht unterwarf. Aufgrund dieser Vorschrift versuchten niederländische Medienaufsichtsbehörden, einem inländischen Medienunternehmen die Gründung einer ausländischen Rundfunkaktiengesellschaft, die Beteiligung an deren Kapital oder andere Unterstützungsmaßnahmen (z.B. Stellung einer Bürgschaft) zu untersagen, deren Programm im Inland verbreitet werden sollte. Der EuGH ging davon aus, daß dieses konkrete Genehmigungserfordernis für Medienunternehmen der Erhaltung eines »pluralistischen und nichtkommerziellen« Rundfunksystems diente und daß dieses Regelungsziel im Allgemeininteresse liegt und somit Einschränkungen der Kapitalverkehrsfreiheit (und der Dienstleistungsfreiheit) jedenfalls dann rechtfertigt, wenn die konkrete Auslandsberührung nur dazu dient, sich den Verpflichtungen aus inländischen Vorschriften zu entziehen.[86]
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Der EuGH sah einer Beschränkung des freien Kapitalverkehr in nationalen Bestimmungen, die die Gewährung einer staatlichen Zinsvergütung für den Bau, den Erwerb oder die Verbesserung einer im Inland belegenen Wohnung daran knüpften, daß es sich bei der darlehensgebenden Bank um ein im Inland zugelassenes Kreditinstitut handelt. Dies könne potentielle Darlehensnehmer davon abhalten, sich für die Zwecke der Darlehensaufnahme an ein Bankinstitut zu wenden, welches nur ber Niederlassungen im Ausland verfüge.[87] Der EuGH wandte sich mit dieser Entscheidung gegen die Ansicht des GA Elmer in diesem Fall, der keine Beschränkung des Kapitalverkehrs annehmen wollte, weil nicht der Transfer von Kapital betroffen sei, sondern die Erbringung von grenzüberschreitenden Finanzierungsdienstleistungen.[88]
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Das gleiche gilt für eine Regelung, die den Abschluß von Darlehensverträgen zwischen Privaten an eine an den Staat zu entrichtende Gebühr auch dann knüpft, wenn das Darlehen im Ausland aufgenommen wurde. Der EuGH sieht die Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit darin, daß den Gebietsansässigen eines Mitgliedstaates dadurch die Möglichkeit genommen werde, ein Darlehen in einem anderen Staat aufzunehmen, der eine solche Gebühr nicht kennt.[89] Im gleichen Fall wurde eine Beschränkung a fortiori auch angenommen, soweit nur bei im Ausland aufgenommenen Darlehen eine Ersatzbeurkundungsgebühr anfallen kann.[90]
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Ein Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit liegt auch dann vor, wenn inländische Vorschriften die Ausfuhr von Hartgeld, Banknoten und Inhaberschecks einer vorherigen Genehmigungspflicht unterwerfen.[91] Damit hat der EuGH für den Bereich des gemäß Art. 56 Abs. 1 gleichfalls geschützten freien Kapitalverkehrs mit Drittländer bestätigt, was seit der Bordessa-Entscheidung[92] für den Bereich des mitgliedstaatlichen Kapitalverkehrs galt.
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Auch die nach französischem Recht erforderliche vorherige Genehmigung für bestimmte Direktinvestitionen in Frankreich ist eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs und zwar auch dann, wenn die Genehmigung bei Nichthandeln der Behörde nach Ablauf eines Monats als erteilt gilt.[93]
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Ebenso stellen nur Ausländer treffende Genehmigungserfordernisse für Grundstückskäufe eine Beschränkung des Kapitalverkehrs dar.[94]
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Das gleiche gilt für die Verpflichtung, für die Bestellung eine Hypothek die inländische Währung zu verwenden[95], weil dadurch die Akzessorietät zwischen Schuld und Sicherheit gelockert wird, ein zusätzliches Währungsrisiko entstehe und durch die festzustellende Umrechnung zusätzliche Kosten entstünden.[96] Der Hinweis auf das Währungsrisiko ist mit der Einführung des Euros seit 1.1.1999 entfallen und dieser Hinweis nur mit Blick auf die Tatsache verständlich, daß das zugrundeliegende Rechtsgeschäft schon 1996 geschlossen wurde.
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Unproblematisch und zurecht hat der EuGH eine Beschränkung des Kapitalverkehrs in einem gegen Belgien gerichteten Vertragsverletzungsverfahren angenommen, das sich gegen belgische Vorschriften richtete, welche die Zeichnung einer vom belgischen Finanzminister bei einem internationalen Bankenkonsortium aufgenommenen Anleihe durch in Belgien ansässige Personen mit wenigen Ausnahmen verbietet, weil dadurch Grundfreiheitsberechtigten (in Belgien ansässige In- und Ausländern) die Möglichkeit genommen wird, eine bestimmte »nicht-belgische« Anlageform zu wählen.[97]
 
2. Der Beschränkungsbegriff im Schrifttum
 
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Im Schrifttum herrscht ein weites Verständnis des Beschränkungsbegriffs vor.[98] Klar ist, daß alle direkten Eingriffe in kapitalverkehrsrelevante Transaktionen auch Beschränkungen darstellen. Hierunter fallen z.B. Verbote bestimmter Transaktionen oder auch Genehmigungs- oder Anmeldeerfordernisse. Darüber hinaus werden auch sonstige indirekte Behinderungen des Kapitalverkehrs aufgrund von Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, seien sie diskriminierend oder nichtdiskriminierend, als Beschränkungen qualifiziert.[99] Z.T. wird die sog. Dassonville-Formel auf den Kapitalverkehr übertragen. Danach sind unter Beschränkungen des Kapitalverkehrs »unmittelbare oder mittelbare, aktuelle oder potentielle Behinderungen, Begrenzungen oder Untersagungen für den Zufluß, Abfluß oder Durchfluß von Kapital« zu verstehen.[100]
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Ein weites Verständnis des Beschränkungsbegriffs ist nicht ohne Konsequenz. So wird vertreten, daß strafprozessuale Maßnahmen der Strafverfolgungsbehörden gegen Bankinstitute in der Bundesrepublik Deutschland wegen des Verdachts der Beihilfe zur Steuerhinterziehung eine unzulässige Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit darstellen, sofern die Unterhaltung eines ausländischen Bankkontos der einzig relevante tatsächliche Anhaltspunkt für ein solches Steuerstrafdelikt darstellt.[101] Die Anknüpfung eines Straftatverdachts an das bloße Gebrauchmachen von einer gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheit habe abschreckenden Charakter und sei geeignet, die Bürger von der grenzüberschreitenden Eröffnung und Unterhaltung eines Bankkontos abzuhalten.[102] Auch indirekte Hindernisse für den freien Kapitalverkehr seien als Beschränkungen in diesem Sinne zu werten und zwar auch dann, wenn diese indirekten Hindernisse nicht auf die Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit abzielten.[103]
 
3. Stellungnahme
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Zunächst einmal ist zu beachten, daß der EuGH den Beschränkungsbegriff im Rahmen der Freiheit des Kapitalverkehrs bisher offen gelassen hat. Im Unterschied zur Warenverkehrsfreiheit und zur Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit hat der EuGH es bisher unterlassen, über den Einzelfall hinaus generell-abstrakte Aussagen zum Tatbestand des Beschränkungsbegriffs zu machen. Der EuGH hat jedoch in seiner Veronica-Entscheidung[104] ausdrücklich auf das Konzept der zwingenden Allgemeininteressen abgestellt und damit auf ein Konzept, welches ursprünglich entwickelt wurde, um die weitreichende Dassonville-Formel im Lichte der eng auszulegenden Ausnahmebestimmungen zu den Grundfreiheiten des EGV wieder einzuschränken.[105] Der EuGH hat damit anerkannt, daß Eingriffe in das Beschränkungsverbot analog der allgemeinen Grundfreiheitendogmatik entweder auf der Grundlage ausdrücklicher Ausnahmen oder auf der Grundlage der ungeschriebenen »allgemeinen« (zwingenden) Erfordernisse möglich sind (sog. Cassis-Formel). Da die im Rahmen der Cassis-Formel zu berücksichtigenden Allgemeininteressen nicht abschließend definiert sind, spricht für die Anlehnung des Beschränkungsbegriffs an die Dassonville-Formel nicht nur eine an sich begrüßenswerte Einheitlichkeit in der Betrachtung der Grundfreiheiten, sondern auch die grundsätzliche Erwägung, daß nicht abschließend geregelten Eingriffstatbeständen auch ein weiter Freiheitstatbestand gegenüber stehen muß. Im übrigen behält auf diese Weise der EuGH am ehesten die Kontrolle über die Inhalt und Reichweite (auch) der Kapitalverkehrsfreiheit.
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Allerdings ist darauf hinzuweisen, daß solche Formeln bei allzu starrer Anwendung leicht in die Irre führen können. Gerade im Bereich der Kapitalmärkte sind eine Vielzahl von mitgliedstaatlich zurechenbaren Handlungen mit potentiellen oder tatsächlichen Auswirkungen auf den »Zu-, Durch- und Abfluß« von Kapital denkbar, ohne daß diese als Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit gewertet werden könnten. Man denke an Privatisierungen staatlicher Unternehmen oder an »Erklärungen« etwa der Finanzminister oder anderer Personen zu kapitalmarktrelevanten Themen. Es sind sogar auf die Beeinflussung der Kapitalflüsse zielgerichtete Maßnahmen denkbar, etwa die Umgestaltung des Steuersystems mit dem Ziel, ein Land für Investitionen aus dem Ausland attraktiver zu machen, ohne daß man die dadurch hervorgerufenen Auswirkungen auf den Kapitalfluß als Kapitalverkehrsbeschränkung qualifizieren dürfte, die nur im Lichte des Art. 58 oder als zwingendes Allgemeininteresse gerechtfertigt werden könnten. Im Gegenteil: Der durch die Kapitalverkehrsfreiheit zu sichernde freie Zu-, Ab- und Durchfluß von Kapital setzt notwendig das Bestehen von Unterschieden in den Rahmenbedingungen voraus, die Kapitalbewegungen verursachen. Änderungen dieser Rahmenbedingungen mit dem Ziel der Beeinflussung des Kapitalverkehrs können daher nicht ohne weiteres als Kapitalverkehrsbeschränkung qualifiziert werden, ungeachtet ihrer potentiellen oder gar tatsächlichen Auswirkungen auf die Kapitalströme. In diesem Bereich der »Grauzone von Beschränkungen«[106] ist die Frage zu stellen, ob die zu beurteilende Maßnahme - ähnlich der vom EuGH entwickelten »Verkaufsmodalitäten« - nur die »Rahmenmodalitäten« für Kapital betrifft.[107] »Rahmenmodalitäten« in diesem Sinne sind z.B. Grundbuchvorschriften oder Notarpflichten im Immobilienbereich, der rechtliche Rahmen für den Schutz von Investoren und auch die grundsätzliche, d.h. ungeachtet der sich aus den Grundfreiheiten ergebenden Gestaltungsgrenzen, Ausgestaltung des Steuersystems. Bei solchen »Rahmenmodalitäten« handelt es sich schon nicht um Beschränkungen der Kapitalverkehrsfreiheit.
52
Die Abgrenzung zu beschränkenden Maßnahmen ist allerdings nicht einfach. Eine entscheidende Rolle kommt dem Merkmal der versteckten (verschleierten) Diskriminierung zu, auf welches auch im Art. 58 Abs. 3 Bezug genommen wird. Bei kapitalverkehrsbeschränkenden Maßnahmen läßt sich bei genauer Betrachtung in der Regel ein verstecktes (verschleiertes) oder mittelbar wirkendes Diskriminierungselement nachweisen. In dem erwähnten Fall der Verknüpfung eines Straftatverdachts mit der Unterhaltung eines Bankkontos im Ausland liegt das diskriminierende Element darin, daß eine bestimmte Kapitalanlageart bzw. die Kapitalanlage an einem bestimmten Ort zu strafprozessualen Konsequenzen führt. Im übrigen ist - in dubio pro libertate - im Zweifelsfalle von dem Vorliegen einer Kapitalverkehrsbeschränkung auszugehen. Im Rahmen des Art. 58 und unter Hinzuziehung des aus der Cassis-Rechtsprechung abgeleiteten Konzepts der zwingenden Erfordernisse des Allgemeininteresses stehen hinreichende Rechtfertigungsmöglichkeiten zur Verfügung, deren Prüfung durch zu weitreichende tatbestandliche Ausnahmen umgangen würde.
53
Grundsätzlich nicht zu rechtfertigende Beschränkungen sind in mitgliedstaatlichen Vorschriften zu sehen, die Genehmigungsverfahren für Investitionen in bestimmte Unternehmen vorsehen, z.B. für Unternehmen, die wesentliche oder öffentliche Dienstleistungen erbringen. Soweit solche Vorschriften verhindern sollen, daß EG-Ausländer vom Erwerb des Gesellschaftskapitals von vornherein oder ab einer bestimmten Beteiligungsgrenze ausgeschlossen sind, sind solche Vorschriften diskriminierend, so daß ausschließlich Art. 58 Abs. 1 lit. b (öffentliche Sicherheit und Ordnung) als Rechtfertigungsgrund in Frage kommt. Für nicht-diskriminierende Maßnahmen gelten die allgemeinen Regeln, d.h. es müssen zwingende Gründe des allgemeinen Interesses geltend gemacht werden und die Maßnahmen müssen verhältnismäßig sein.[108] Allerdings darf man in diesem Zusammenhang auch die Vorschrift des Art. 295 außer Betracht lassen.[109]
 
C. Die Freiheit des Zahlungsverkehrs, Art. 56 Abs. 2 EGV
54
Durch die Neugestaltung der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit im Maastrichter Unionsvertrag wurde die Zahlungsverkehrsfreiheit - vorher in Art. 106 EWGV geregelt - zwar systematisch der Kapitalverkehrsfreiheit zugeordnet, sie blieb aber als selbständige Freiheit erhalten und ist auch weiterhin von der Kapitalverkehrsfreiheit zu unterscheiden, zumal die in den Art. 57 und 59 geregelten Beschränkungsmöglichkeiten bzw. Schutzmaßnahmen auf den Kapitalverkehr mit Drittländern beschränkt sind.
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Die Zahlungsverkehrsfreiheit wird häufig als Annexfreiheit zu den anderen Marktfreiheiten angesehen.[110] Die Zahlungsverkehrsfreiheit gewährleistet, »daß der Schuldner, der eine Geldleistung für eine Warenlieferung oder eine Dienstleistung schuldet, sein vertraglichen Pflichten freiwillig und ohne unzulässige Beschränkung erfüllen und der Gläubiger eine solche Zahlung frei empfangen kann.«[111] Selbstverständlich mitumfaßt sind auch Gegenleistungen für der Kapitalverkehrsfreiheit unterfallende Transaktionen oder für Arbeitsleistungen. Diese Sichtweise geht auf den Wortlaut des Art. 106 Abs. 1 a.F. EWGV und auf die Rechtsprechung des EuGH zurück, der vor der Aufgabe stand die weiter liberalisierten Grundfreiheiten nicht dadurch leer laufen zu lassen, daß die Abwicklung der Gegenleistung dem damals weniger liberalisierten Kapitalverkehr unterstellt wurde.[112]
56
Die Zahlungsverkehrsfreiheit ist aber eine eigenständige Freiheit und nicht unbedingt synallagmatisch an ein Grundgeschäft gebunden. Ihr unterfallen daher alle Zahlungen die unmittelbar oder mittelbar mit der Wahrnehmung einer anderen Grundfreiheit verbunden sind, also z.B. auch zivilrechtliche Schadensersatzleistungen[113] oder die Auszahlung einer Versicherungssumme nach Eintritt des Versicherungsfalls[114]. Die Abgrenzung zur Kapitalverkehrsfreiheit kann jedoch im Einzelfall sehr schwierig sein. So wird z.B. in der RL 97/5 über grenzüberschreitende Überweisungen der Zahlungsverkehr mit keinem Wort erwähnt.[115] Vielmehr stützt sich die RL auf die bei der »Liberalisierung des Kapitalverkehrs« erreichten Fortschritte.[116] Bei isolierter Betrachtung ist die grenzüberschreitende Geldüberweisung ein bloßer Kapitaltransfer. In der Praxis wird es aber - gerade im Anwendungsbereich der RL 97/5 - um die Erbringung einer Gegenleistung gehen und mithin um eine dem Zahlungsverkehr zuzuordnende Handlung.
57
Der Schutzbereich der Zahlungsverkehrsfreiheit wird nicht durch nationale Vorschriften zur Ausgestaltung des Mahnverfahrens tangiert, wenn diese Vorschriften den Erlaß eines Mahnbescheides gegen einen im Ausland sitzenden Schuldner nicht zulassen. Der EuGH hat dies als eine »Verfahrensmodalität« angesehen, die die Geltendmachung eines Anspruchs gegen einen Schuldner betrifft, nicht aber die Zahlungsverkehrsfreiheit.[117]
58
Zu beachten ist ferner, daß auch die Zahlungsverkehrsfreiheit nur den grenzüberschreitenden Fluß von Zahlungsmitteln umfaßt. Die Zahlung von Arbeitsentgelt an einen Wanderarbeitnehmer im Inland unterfällt daher nicht dem freien Zahlungsverkehr, in Betracht kommt insoweit nur das Verbringen des Arbeitsentgeltes ins Ausland, sofern dieses nicht im Einzelfall der Kapitalverkehrsfreiheit unterfällt. Der Transfer von gesetzlichen Zahlungsmitteln oder von Zahlungsmitteln, die auf den Märkten wie gesetzliche Zahlungsmittel behandelt werden unterfällt nicht den Vorschriften über den freien Warenverkehr.[118]




F u ß n o t e n

 
[1] EuGH, Rs. 203/80, 11.11.1981, Slg. 1981, S. 2595, Rn. 9 ff. (Casati); W. Schön, Europäische Kapitalverkehrsfreiheit und nationales Steuerrecht, in: W. Schön (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Brigitte Knobbe-Keuk, 1997, S. 743 (746); vgl. auch G. Ress in: Grabitz, EWGV, Art. 67, Rn. 6 (3. Ergänzungslieferung 1989); a.A. A. Bleckmann, Europarecht, 5. Aufl. 1990, Rn. 1181 f.
[2] EuGH, Rs. 203/80, 11.11.1981, Slg. 1981, S. 2595, Rn. 10-13.
[3] Zu nennen sind die erste RL v. 11.5.1960, ABl.EG 1960, 921 und die zweite RL v. 18.12.1962, ABl.EG 1963, 62. Erst im Zuge des »Binnenmarktprogramms« (KOM Dok.(85) 310 endg.) kam es zu weiteren Liberalisierungen, zunächst durch die RL 86/566/EWG v. 17.11.1986, ABl.EG 1986 Nr. L 332/22.
[4] RL 88/361/EWG, ABl.EG 1988 Nr. L 178/5.
[5] EuGH, Verb. Rs. C-358/93 u. C-416/93, 23.2.1995, Slg. 1995, 361, Rn. 33 (Bordessa).
[6] Dazu S. Weber, Kapitalverkehr und Kapitalmärkte in der Europäischen Union, EuZW 1992, S. 561 (562); G. Ress/J. Ukrow, in: Grabitz/Hilf, EGV, Art. 73b, Rn. 25 ff. m.w.N.
[7] EuGH, Verb. Rs. C-163/94, 165/94 und 250/94, 14.12.1995, Slg. 1995, I-4821, Rn. 40 ff., 48 (Sanz de Lera u.a.).
[8] EuGH, Verb. Rs. C-163/94, 165/94 und 250/94, 14.12.1995, Slg. 1995, I-4821, Rn. 43 (Sanz de Lera).
[9] Zum Kapitalverkehr mit Drittstaaten s. die Kommentierung zu Art. 57.
[10] Vgl. Schön (Fn. 1), S. 745.
[11] G. Ress/J. Ukrow, in: Grabitz/Hilf, EGV, Art. 73b, Rn. 28 f.
[12] G. Ress/J. Ukrow, in: Grabitz/Hilf, EGV, Art. 73b, Rn. 28 f.; W. Kiemel, in: GTE, EG-/EUV, Art. 73b, Rn. 13 f. A.A. R. Weber, in: Lenz, EGV, Art. 73b, Rn. 18 und wohl auch S. Weber (Fn. 6), S. 564, die eine Begrenzung auf Gebietsansässige annehmen.
[13] EuGH, Rs. C-423/98, 13. Juli 2000, Slg. 2000, I-5965 (Albore).
[14] EuGH, Rs. C-484/93, 14.11.1995, Slg. 1995, I-3955, Rn. 10, 11 (Svensson und Gustavsson).
[15] EuGH, Rs. C-222/97, 16.3.1999, Slg. 1999, S. I-1661 (Trummer und Mayer).
[16] EuGH, verb. Rs. 222/97, 16.3.1999, Slg. 1999, I-1661, Rn. 21 (Trummer und Mayer), dazu unten bei Fn. 26.
[17] Vgl. A. Bleckmann, Europarecht, 6. Aufl. 1997, Rn. 1181 f.; R. Weber, in: Lenz, EGV, Art. 73b, Rn. 4; vgl. dazu auch A. Honrath, Umfang und Grenzen der Freiheit des Kapitalverkehrs, 1998, S. 23 ff.; Schön (Fn. 1), S. 747.
[18] Protokolle sind Bestandteil der Verträge, denen sie beigefügt sind, vgl. Art. 311.
[19] So G. Ress/J. Ukrow, in: Grabitz/Hilf, EGV, Art. 73b, Rn. 7.
[20] Zur österreichischen Zweitwohnungsregelung s. EuGH, Rs. C-302/97, 1.7.1999, Slg. 1999, I-3099 (Konle). Ausführlich zu dieser Entscheidung A. Fischer, Die Kapitalverkehrsfreiheit in der Rechtsprechung des EuGH, ZEuS 2000, S. 391 ff.
[21] ABl.EG 1994 Nr. C 241/21. Vgl. auch die gemeinsame Erklärung Nr. 5 zu Zweitwohnungen, ABl.EG 1994 Nr. C 241/382 und Art. 1, 1. Spiegelstrich des Protokolls Nr. 2 über die Aalandinseln, ABl.EG 1994 Nr. C 241/352 betreffend den Erwerb und Besitz von Grundeigentum.
[22] 4. RL des Rates zur Liberalisierung des Kapitalverkehrs, Nr. 88/361 vom 24.6.1988, ABl.EG 1988 Nr. L 178/5.
[23] S. Grundmann, Europäisches Kapitalmarktrecht, Zeitschrift für schweizerisches Recht 115 (1996), S. 103 (106).
[24] Schön (Fn. 1), S. 747; Honrath (Fn. 17), S. 23 ff.
[25] Schon die beiden ersten RL zum Kapitalverkehr vom 11. Mai 1960 (ABl.EG 1960/921) und vom 18. Dezember 1962 (ABl.EG 1963/62) haben die Kapitalbewegungen in verschiedene Listen aufgeteilt, damals allerdings mit je unterschiedlichen Rechtsfolgen bezüglich der Liberalisierungspflicht der Mitgliedstaaten.
[26] EuGH, verb. Rs. 222/97, 16.3.1999, Slg. 1999, I-1661, Rn. 21; s.a. G. Ress/J. Ukrow, in: Grabitz/Hilf, EGV, Art. 73b, Rn. 7; C. Ohler, Die Kapitalverkehrsfreiheit und ihre Schranken, WM 1996, S. 1801; so auch, wenngleich vom Ansatz her mißverständlich (»abzustellen ist«) R. Weber, in: Lenz, EGV, Art. 73b, Rn. 4.
[27] EuGH, Verb. Rs. 286/82 und 26/83, 31.1.1984, Slg. 1984, 377, Rn. 22 (Luisi und Carbone); Verb. Rs. C-163/94, 165/94 und 250/94, 165/94 und 250/94, 14.12.1995, Slg. 1995, I-4821, Rn. 17 (Sanz der Lera).
[28] EuGH, Verb. Rs. 286/82 und 26/83, 31.1.1984, Slg. 1984, 377, Rn. 21 (Luisi und Carbone).
[29] EuGH, Rs. 7/78, 23.11.1978, Slg. 1978, S. 2247, Rn. 27/28 (Thompson).
[30] EuGH, Rs. C-35/98, 6.6.2000, Slg. 2000, I-4071, Rn. 30 (Verkooijen).
[31] EuGH, Rs. C-35/98, 6.6.2000, Slg. 2000, I-4071, Rn. 28 und 29.
[32] EuGH, verb. Rs. C-397/98 und C-410/98, 8.3.2001, n.n.i.Slg., Rn. 39 ff. (Metallgesellschaft und Höchst).
[33] EuGH, verb. Rs. C-397/98 und C-410/98, 8.3.2001, n.n.i.Slg., Rn. 44, 76 (Metallgesellschaft und Höchst).
[34] EuGH, verb. Rs. C-397/98 und C-410/98, 8.3.2001, n.n.i.Slg., Rn. 75 Metallgesellschaft und Höchst).
[35] EuGH, Rs. C-200/98, 18.11.1999, Slg. 1999, S. I-8261, Rn.¨25 ff. (X AB und Y AB), dazu auch unten Rn. 24.
[36] EuGH, Rs. C-251/98, 13.8.2000, Slg. 2000, I-2787 (Baars).
[37] EuGH, Rs. C-251/98, 13.8.2000, Slg. 2000, I-2787, Rn. 18 ff. (Baars).
[38] EuGH, Rs. C-251/98, 13.8.2000, Slg. 2000, I-2787, Rn. 20 (Baars).
[39] EuGH, Rs. C-251/98, 13.8.2000, Slg. 2000, I-2787, Rn. 21 (Baars).
[40] EuGH, Rs. C-423/98, 13. Juli 2000, Slg. 2000, I-5965, Rn. 14 (Albore).
[41] EuGH, Rs. C-302/97, 1.6.1999, Slg. 1999, S. I-3099 (Konle); s.a. EuGH, Rs. 355/97, 7.9.1999, Slg. 1999, S. I-4977 (Beck und Bergdorf).
[42] Auf das Urteil Konle hin sind beim EuGH bisher 35 Vorabentscheidungsverfahren anhängig gemacht worden, s. GA Geelhoed, Schlußantr. zu EuGH, Rs. C-178/99, 13.3.2001, n.n.i.Slg, Rn. 1 (Salzmann).
[43] EuGH, Rs. C-302/97, 1.6.1999, Slg. 1999, S. I-3099, Rn. 22 (Konle).
[44] EuGH, Rs. C-302/97, 1.6.1999, Slg. 1999, S. I-3099, Rn. 16 (Konle).
[45] A.A. A. Fischer (Fn. 20), ZEuS 2000, S. 391 (400), die diese Entscheidung bezüglich der exklusiven oder kumulativen Anwendung der Kapitalverkehrsfreiheit für wenig aussagekräftig hält, weil der EuGH eine gerechtfertigte Beschränkung angenommen habe. Diese auf Rn. 31 des Urteils gestützte Sicht übersieht, daß der EuGH, wie Rn. 54 der Entscheidung zeigt, im Gegenteil einen Verstoß gegen die Freiheit des Kapitalverkehrs angenommen hat und eben deshalb auf die Niederlassungsfreiheit nicht mehr eingeht, s. Rn. 55.
[46] EuGH, Rs. C-302/97, 1.6.1999, Slg. 1999, S. I-3099, Rn. 41 (Konle).
[47] Für J.A. Usher, Financial Services: Some Taxing Problems, ZEuS 2001, S. 245 (248, 251) ist die hier vorgeschlagene Differenzierung zwischen diesen beiden Fällen nicht so evident. Allerdings befaßt sich Usher mehr mit der Abgrenzung zu den Dienstleistungen und weist auf die Niederlassungsfreiheit nur nebenbei hin.
[48] EuGH, Rs. C-200/98, 18.11.1999, Slg. 1999, S. I-8261, Rn. 24 (X AB und Y AB), dazu auch oben Rn. 18.
[49] EuGH, Rs. C-200/98, 18.11.1999, Slg. 1999, S. I-8261, Rn. 30 (X AB und Y AB).
[50] So z.B. Ohler (Fn. 26), S. 1804 f.; R. Freitag, Mitgliedstaatliche Beschränkungen des Kapitalverkehrs und Europäisches Gemeinschaftsrecht, EWS 1997, S. 186 (190 f.); differenzierend und von einer grundsätzlichen Parallelität der Grundfreiheiten ausgehend S. Weber (Fn. 6), S. 564 f.; zu weitgehend G. Ress/J. Ukrow, in: Grabitz/Hilf, EGV, Art. 73d, Rn. 16.
[51] Vgl. dagegen Ohler (Fn. 26), S. 1803 f.; Freitag (Fn. 50), S. 189.
[52] Zur grundsätzlichen Parallelität der Grundfreiheiten s. Weber (Fn. 6), S. 564 f.; s.a. J.C.W. Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, 2000, S. 192 f.
[53] Schön (Fn. 1), S. 750.
[54] EuGH, Rs. C-251/98, 13.8.2000, Slg. 2000, I-2787, Rn. 20 (Baars).
[55] Zu dem in Art. 50 Abs. 1 angesprochenen Verhältnis der Dienstleistungsfreiheit zu den anderen Grundfreiheiten s. Art. 50, Rn. 13 ff.
[56] Dazu auch Schön (Fn. 1), S. 752 ff.
[57] EuGH, Rs. 267/86, 21.9.1988, Slg. 1988, 4769, Rn. 22-25 (ASPA).
[58] Vgl. EuGH, Rs. C-204/90, 28.1.1992, Slg. 1992, I-249; Rn. 34 (Bachmann).
[59] EuGH, Rs. C-484/93, 14.11.1995, Slg. 1995, I-3955, Rn. 10, 11 (Svensson und Gustavsson).
[60] EuGH, Rs. C-222/95, 9.7.1997, Slg. 1997, I-3899 (Parodi).
[61] EuGH, Rs. C-222/95, 9.7.1997, Slg. 1997, I-3899, Rn. 9 (Parodi).
[62] EuGH, Rs. C-222/95, 9.7.1997, Slg. 1997, I-3899, Rn. 10 Parodi).
[63] GA Tesauro, Schlußantr. zu EuGH, Rs. C-118/96, 28. 4. 1998, Slg. 1998, I-1897, Rn. 9 ff. (Safir).
[64] EuGH, Rs. C-118/96, 28. 4. 1998, Slg. 1998, S. I-1897, Rn. 35 (Safir).
[65] EuGH, Rs. C-410/96, 1. 12. 1998, Slg. 1998, S. I-7875, Rn. 40 (Ambry).
[66] EuGH, Rs. C-222/97, 16.3.1999, Slg. 1999, S. I-1661 (Trummer und Mayer); s.a. Rs. C-464/98, 11.1.2001, Slg. 2001, S. I-173, Rn. 19 (West-LB).
[67] EuGH, Rs. 97/98, 21.10.1999, Slg. 1999, S. I-7319, Rn.  39 (Jaegerskioeld).
[68] EuGH, Rs. C-222/97, 16.3.1999, Slg. 1999, S. I-1661 (Trummer und Mayer).
[69] EuGH, Rs. 97/98, 21.10.1999, Slg. 1999, S. I-7319, Rn. 34 (Jaegerskioeld).
[70] So auch Usher (Fn. 47), ZEuS 2001, S. 256.
[71] EuGH, Rs. 205/84, 4.12.1986, Slg. 1986, S. 3755, Rn. 20 (Kommission/Deutschland). A.A. Müller (Fn. 52), S. 194: Anwendbarkeit beider Grundfreiheiten.
[72] J.A. Usher, The Law of Money and Financial Services in the European Community, 2000, p. 235.
[73] Dazu ausführlich Usher (Fn. 47), ZEuS 2001, S. 245 ff.
[74] Allgemeine Ansicht, vgl. z.B. G. Ress/J. Ukrow, in: Grabitz/Hilf, EGV, Art. 73b, Rn. 10.
[75] Vgl. dazu M. Eberhartinger, Konvergenz und Neustrukturierung der Grundfreiheiten, EWS 1997, S. 43 ff.
[76] EuGH, Rs. 8/74, 11.7.1974, Slg. 1974; 837 (Dassonville), dazu s. Art. 28, Rn. 15 ff.
[77] EuGH, Rs. 120/78, 20.2.1979, Slg. 1979, 649 (Cassis-de-Dijon), dazu s. Art. 28, Rn. 20 ff.
[78] EuGH, Verb. Rs. C-267 u. 268/91, 24.11.1993, Slg. 1993-I, 6097 (Keck), dazu s. Art. 28, Rn. 27 ff.
[79] Vgl. EuGH, Rs. 203/80, 11.11.1981, Slg. 1981, S. 2595, Rn. 12, 13 (Casati).
[80] EuGH, Rs. 203/80, 11.11.1981, Slg. 1981, S. 2595, Rn. 13 (Casati).
[81] EuGH, Verb. Rs. 286/82 und 26/83, 31.1.1984, Slg. 1984, 377, Rn. 22 (Luisi und Carbone).
[82] EuGH, Rs. 157/85, 24.6.1986, Slg. 1986, 2013, Rn. 25 (Brugnoni).
[83] EuGH, Rs. 194/84, 2.12.1987, Slg. 1987, 4737, Rn. 7 (Kommission/Griechenland). Gegenstand des Verfahrens war eine Übergangsvorschrift aus der Beitrittsakte Griechenland.
[84] EuGH, Rs. 143/86, 4.2.1988, Slg. 1988, 625, Rn. 17 (Margetts and Addenbrooke). Es ging um Provisionsforderungen Londoner Börsenmakler an in Irland ansässige irische Staatsangehörige für den Kauf von Aktien irischer Gesellschaften, die auch in London notiert waren.
[85] EuGH, Rs. C-148/91, 3.2.1993, Slg. 1993, 487, Rn. 15 (Veronica).
[86] EuGH, Rs. C-148/91, 3.2.1993, Slg. 1993, 487, Rn. 9, 13, 15 (Veronica)
[87] EuGH, Rs. C-484/93, 14.11.1995, Slg. 1995, I-3955, Rn. 10 (Svensson und Gustavsson).
[88] GA Elmer, Schlußantr. zu Rs. C-484/93, 14.11.1995, Slg. 1995, I-3955, Rn. 8 (Svensson und Gustavsson).
[89] EuGH, Rs. C-439/97, 14.10.1999, Slg. 1999, S. I-7041, Rn. 19 f. (Sandoz GmbH). Die Passage ist allerdings aus sich heraus nicht verständlich, sondern erschließt sich nur über die Schlußantr. des GA Leger zu diesem Fall, Rn. 31 ff. und 48.
[90] EuGH, Rs. C-439/97, 14.10.1999, Slg. 1999, S. I-7041, Rn. 29-31 (Sandoz GmbH).
[91] EuGH, Verb. Rs. C-163/94, 165/94 und 250/94, 165/94 und 250/94, 14.12.1995, Slg. 1995, I-4821, Rn. 39 (Sanz de Lera).
[92] EuGH, Verb. Rs. C-358/93 u. C-416/93, 23.2.1995, Slg. 1995, 361, Rn. 25 ff. (Bordessa).
[93] EuGH, Rs. C-54/99, 14.3.2000, Slg. 2000, S. I-1335, Rn. 14 f. (Scientology).
[94] EuGH, Rs. C-423/98, 13. Juli 2000, Slg. 2000, I-5965, Rn. 16 (Albore); EuGH, Rs. C-302/97, 1.7.1999, Slg. 1999, I-3099, Rn. 23 (Konle).
[95] EuGH, Rs. C-222/97, 16.3.1999, Slg. 1999, S. I-1661, Rn. 28 (Trummer und Mayer).
[96] EuGH, Rs. C-222/97, 16.3.1999, Slg. 1999, S. I-1661, Rn. 226 f. (Trummer und Mayer).
[97] EuGH, Rs. C-478/98, 26.9.2000, Slg. 2000, S. I-7587, Rn. 16 ff. (Kommission/Belgien).
[98] Ausdrücklich für ein weites Verständnis G. Ress/J. Ukrow, in: Grabitz/Hilf, EGV, Art. 73b, Rn. 10.
[99] So W. Kiemel, in: GTE, EG-/EUV, Art. 73b, Rn. 14.
[100] S. Weber (Fn. 6), S. 562 f.; G. Ress/J. Ukrow, in: Grabitz/Hilf, EGV, Art. 73b, Rn. 11; vgl. auch R. Weber, in: Lenz, EGV, Art. 73b, Rn. 5.
[101] So G. Ress/J. Ukrow, Kapitalverkehrsfreiheit und Steuergerechtigkeit - Art. 73b ff. EGV und die Annahme des Anfangsverdachts einer Steuerhinterziehung bei der Unterhaltung eines Bankkontos im Ausland, 1997, S. 92 Thesen 4 und 5; ebenso T. Ditges/A. Graß, EG-Rechtswidrigkeit der Fahndungswelle in deutschen Banken, BB 1998, S. 1390 ff.; R. Hamacher, »Dagobert Duck« - Ein kriminelles System? - insbesondere zu § 154 AO und zu dem EuGH-Urteil vom 23.5.1995 Rs. C-358/93, C-416/93, Der Betrieb 1995, S. 2284 (2288 f.).
[102] G. Ress/J. Ukrow, Kapitalverkehrsfreiheit und Steuergerechtigkeit (Fn. 101), S. 45 f.; es wird der Begriff des »chilling effect« eingeführt, vgl. S. 46, Fn. 105.
[103] G. Ress/J. Ukrow, Kapitalverkehrsfreiheit und Steuergerechtigkeit (Fn. 101), S. 41.
[104] EuGH, Rs. C-148/91, 3.2.1993, Slg. 1993, 487, Rn. 9, 13, 15 (Veronica); vgl. nunmehr auch EuGH, Rs. C-35/98, 6.6.2000, Slg. 2000, I-4071, Rn. 46 ff. (Verkooijen).
[105] Zur Bedeutung dieser Entscheidung für Eingriffsdogmatik des EuGH im Rahmen der Kapitalverkehrsfreiheit vgl. G. Ress/J. Ukrow, in: Grabitz/Hilf, EGV, Art. 73b, Rn. 30 f.; s.a. Honrath (Fn. 17), S. 711 ff.
[106] Vgl. zu den Grauzonen von Beschränkungen M. Seidel, Recht und Verfassung des Kapitalmarktes als Grundlage der Währungsunion, in: Randelzhofer u.a. (Hrsg.), GS Grabitz, 1995, S. 763 (764 ff.); s.a. W. Kiemel, in: GTE, EU-/EGV, Art. 73b, Rn. 14.
[107] Vgl. EuGH, Verb. Rs. C-267 u. 268/91, 24.11.1993, Slg. 1993-I, 6097 (Keck). Zur Anwendung der dort vom EuGH entwickelten Grundsätze s.a. Ohler (Fn. 26), 1806 und Art. 28, Rn. 27 ff.
[108] Die Kommission hat im Jahr 2000 eine Reihe von Vertragsverletzungsverfahren gegen verschiedene Mitgliedstaaten eingeleitet, in denen solche Vorschriften existieren. Vgl. dazu auch GA Ruiz-Jarabo Colomer, Schlußantr. zu Rs. C-367/98, C-483/99 und C-505/99, 3.7.2001, n.n.i.Slg. (Kommission/Portugal, Frankreich und Belgien).
[109] In den Rs. C-367/98, C-483/99 und C-505/99, 3.7.2001, n.n.i.Slg. (Kommission/Portugal, Frankreich und Belgien) ging es um Beschränkungen bei den Beteiligungsmöglichkeiten an privatisierten »strategischen« Unternehmen etwa durch mit speziellen Befugnissen ausgestatteten Aktien. GA Ruiz-Jarabo Colomer betont in seinen Schlußantr. vom 3.7.2001 ausdrücklich die Bedeutung des Art. 295 in diesem Zusammenhang, vgl. Rn. 40 ff. S. dazu auch die Kommentierung zu Art. 295, Rn. 8a, 12.
[110] Vgl. Streinz, Europarecht, Rn. 753.
[111] EuGH, Rs. C-412/97, 22.6.1999, Slg. 1999, S. I-3845, Rn. 17 (ED Srl).
[112] EuGH, Verb. Rs. 286/82 und 26/83, 31.1.1984, Slg. 1984, 377, Rn. 21 (Luisi und Carbone).
[113] Dazu näher G. Ress/J. Ukrow, in: Grabitz/Hilf, EGV, Art. 73b, Rn. 78; Ohler (Fn. 26), 1802 bezüglich der Zahlung von Prozeßkostensicherheiten zur gerichtlichen Durchsetzung von Ansprüchen aufgrund einer Warenlieferung; bedenklich hingegen der Standpunkt des OLG Düsseldorf - Großbank mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat wegen Fehlens eines inländischen allgemeinen Gerichtsstands kein tauglicher Bürge im Sinne des § 232 Abs. 1 BGB, WiB 1995, S. 602, mit Anm. von C. Ralle.
[114] Müller (Fn. 52), S. 195, Fn. 3 m.w.N.
[115] RL 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.1.1997 über grenzüberschreitende Überweisungen, ABl.EG 1997 Nr. L 43/25.
[116] Vgl. die 4. Begründungserwägung; Rechtsgrundlage der RL 97/5 ist Art. 95 EGV.
[117] EuGH, Rs. C-412/97, 22.6.1999, Slg. 1999, S. I-3845, Rn. 17 (ED Srl).
[118] EuGH, Rs. 7/78, 23.11.1978, Slg. 1978, 2247, Rn. 26 (Thompson).

1. Auflage:   Art. 1 -- [Art. 5] -- Art. 43 -- [Art. 56] -- Art. 131 --- Art. 132 -- [Art. 134] - [Art. 154] -- Art. 157 -- [Art. 163] - [Art. 257] -- Art. 263 --- Art. 281
2. Auflage:   Art. 1 --- Art. 5 --- Art. 43 --- Art. 56 --- Art. 131 --- Art. 132 --- Art. 134 --- Art. 154 --- Art. 157 --- Art. 163 --- Art. 257 --- Art. 263 --- Art. 281


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