Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)

Erstveröffentlichung:
Christian Calliess/Matthias Ruffert (Hrsg.),
Kommentar zu EUV und EGV, 2. Auflage,
Neuwied/Kriftel, 2002
Mit freundlicher Genehmigung
des Hermann Luchterhand Verlages



1. Auflage:   Art. 1 -- [Art. 5] -- Art. 43 -- [Art. 56] -- Art. 131 --- Art. 132 -- [Art. 134] - [Art. 154] -- Art. 157 -- [Art. 163] - [Art. 257] -- Art. 263 --- Art. 281
2. Auflage:   Art. 1 --- Art. 5 --- Art. 43 --- Art. 56 --- Art. 131 --- Art. 132 --- Art. 134 --- Art. 154 --- Art. 157 --- Art. 163 --- Art. 257 --- Art. 263 --- Art. 281

Bearbeiter:
Christian Calliess
Art. 5 (ex-Art. 3b)

Die Gemeinschaft wird innerhalb der Grenzen der ihr in diesem Vertrag zugewiesenen Befugnisse und gesetzten Ziele tätig.8 ff.
In den Bereichen, die nicht in ihre ausschließliche Zuständigkeit18 ff. fallen, wird die Gemeinschaft nach dem Subsidiaritätsprinzip1 ff. nur tätig, sofern und soweit die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahmen34 auf Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend36 ff. erreicht werden können und daher wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkungen besser42 ff. auf Gemeinschaftsebene erreicht werden können.17 ff.
Die Maßnahmen der Gemeinschaft gehen nicht über das für die Erreichung der Ziele dieses Vertrags erforderliche Maß hinaus.45 ff.

I n h a l t s ü b e r s i c h t :

A. Der Grundgedanke des Subsidiaritätsprinzips im Gemeinschaftsrecht              1
B.   Die Prüfvorgaben des Art. 5 an eine
     gemeinschaftliche Kompetenzausübung                                          8
     I.  Absatz 1                                                                 8
         1. Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung 8
         2. Die Zulässigkeit von »implied powers«
            und »effet utile«-Auslegung                                          13
         3. Abs. 1 und Art. 308                                                  16
     II. Absatz 2                                                                17
        1. Begriff der ausschließlichen Zuständigkeit                            18
           a) Rechtsprechung und Praxis                                          19
           b) Literatur                                                          23
           c) Stellungnahme                                                      24
        2. Sperrwirkung und ausschließliche Zuständigkeit                        28
           a) Rechtsprechung                                                     29
           b) Literatur                                                          30
           c) Stellungnahme                                                      31
        3. Geltung des Abs. 2 für konkurrierende und parallele Kompetenzen       32
        4. Der Begriff der Maßnahme                                              34
        5. Die materiellen Vorgaben des Abs. 2 für die Kompetenzausübung         35
           a) Allgemeines                                                        35
           b) Negativkriterium - nicht ausreichend                               36
              aa) Rechtsprechung und Praxis                                      36
              bb) Literatur                                                      38
              cc) Stellungnahme                                                  39
           c) Das Positivkriterium - besser                                      42
              aa) Rechtsprechung und Praxis                                      42
              bb) Literatur                                                      43
              cc) Stellungnahme                                                  44
     III. Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit nach Abs. 3                        45
          1. Allgemeines                                                         45
          2. Inhalt und Tragweite                                                46
          3. Vorgaben des Abs. 3                                                 48
             a) Rechtsprechung und Praxis                                        48
             b) Literatur                                                        51
             c) Stellungnahme                                                    52
C. Spezialisierungen des Subsidiaritätsprinzips                                  53
D.  Konkretisierung  des  Art.  5  durch  das  gemeinschaftsrechtliche
    Solidaritätsprinzip                                                          54
E. Umsetzung und Kontrolle der Vorgaben des Art. 5                               58
     I. Prozedurale Umsetzung                                                    58
     II.  Die  gerichtliche Kontrolle der Umsetzung
          der Vorgaben des Art. 5                                                60
          1. Rechtsprechung und Praxis                                           61
          2. Literatur                                                           63
          3. Stellungnahme                                                       65
     III. Klageberechtigte                                                       69
     IV. Ausblick: Post-Nizza-Prozeß                                             72

 
 
A. Der Grundgedanke des Subsidiaritätsprinzips im Gemeinschaftsrecht
1
Die Aussage des Begriffs der »Subsidiarität« läßt sich dahingehend definieren, daß der kleineren Einheit der Vorrang im Handeln (»Zuständigkeitsprärogative«) gegenüber der größeren Einheit nach Maßgabe ihrer Leistungsfähigkeit zukommt.[1] Hierin liegt – trotz großer Abstraktionshöhe – der materielle Gehalt des (allgemeinen) Subsidiaritätsprinzips.[2] Die ihm innewohnende Offenheit und Flexibilität machen es allerdings zu einem »Relationsbegriff«[3], dessen nähere Konturen mit Blick auf das normative Umfeld systematisch konkretisiert werden müssen.
2
Das Subsidiaritätsprinzip wird im Hinblick auf die EG ganz überwiegend unter dem Gesichtspunkt der Begrenzung gemeinschaftlicher Kompetenzen diskutiert.[4] Insofern geht es nicht um die Kompetenzverteilung, bei der das Subsidiaritätsprinzip nur eine politische Leitlinie[5] sein kann, sondern um die Frage der Kompetenzausübung im Hinblick auf durch die Gemeinschaftsverträge bereits verteilte und damit vorgegebene Kompetenzen.
3
In Art. 5 hat das Subsidiaritätsprinzip seine für den gesamten Vertrag rechtlich – nicht etwa nur politisch – verbindliche, allgemeine Definition erhalten. Der gesamte Art. 5 verkörpert in dieser Formulierung das gemeinschaftsrechtliche Subsidiaritätsprinzip. Sein Abs. 2 enthält jedoch das Subsidiaritätsprinzip im engeren Sinne. Dieses hat in Abs. 2 eine begrenzendere Formulierung gefunden, als sie noch der für die Maastrichter Konferenz vorbereitete luxemburgisch-niederländische Vertragsentwurf vom 8.11. 1991 und 4.12.1991 vorsah.[6] Das hierin noch allein enthaltene – oftmals als »Effektivitäts- oder Optimierungsprinzip« kritisierte[7] – »Besser-Kriterium« wurde in Abs. 2 um das Kriterium »nicht ausreichend« ergänzt. Hierdurch wird die begrenzende Funktion des Art. 5, die in dem so geäußerten Willen der Vertragsparteien zum Ausdruck kommt, unterstrichen.[8]
4
Die Diskussion über das gemeinschaftsrechtliche Subsidiaritätsprinzip des Art. 5 leidet zumeist allerdings unter einer eindimensionalen Betrachtungsweise, indem sie sich allein auf den Aspekt der Subsidiarität konzentriert. Demgegenüber ist auf zweierlei aufmerksam zu machen: Zum einen ist das Subsidiaritätsprinzip ein Relationsbegriff[9], dessen Inhalt angesichts unbestimmter Rechtsbegriffe (Abs. 2: »nicht ausreichend«, »besser«) erst in Bezug zu dem Kontext, in den es eingeordnet ist, konkretisiert werden kann. Zum anderen besteht zwischen Subsidiaritätsprinzip und Solidaritätsprinzip (s. Art. 1 EUV, Rn. 44 ff.) ein enger Zusammenhang. Dieser wird deutlich, wenn man sich die verschiedenen formalen Voraussetzungen, die den potentiellen Anwendungsbereich des Subsidiaritätsprinzips bestimmen, vergegenwärtigt[10]:
Verschiedene Einheiten müssen in einem gestuften und hierarchischen Über-/Unterordnungsverhältnis zueinander stehen,
– sie müssen einen gemeinsamen Aufgabenkreis (konkurrierende Kompetenzen) haben
– und sie müssen auf ein gemeinsames Ziel – das Gemeinwohl – bezogen sein. Aus jener gemeinsamen Aufgaben- und Zielbezogenheit ergibt sich das Solidaritätsprinzip. Diese unterstreicht die innere Verbundenheit der kleineren Einheiten im Hinblick auf das Ganze, die das Subsidiaritätsprinzip voraussetzt.
5
In Anwendung auf die EU folgt hieraus, daß die Mitgliedstaaten im Hinblick auf die Ziele der Gemeinschaft zur Solidarität verpflichtet (s. Art. 1 EUV, Rn. 44 ff.) sind. Das Gemeinwohl entfaltet sich auf diese Weise im Solidaritätsprinzip einerseits und im Subsidiaritätsprinzip andererseits. Hierdurch entsteht ein Spannungsverhältnis, das dem Subsidiaritätsprinzip immanent ist und bei seiner Auslegung zu berücksichtigen ist. Beide Prinzipien werden in diesem Spannungsverhältnis einander zum gegenseitigen Korrektiv (s. Rn. 54 ff.). Demnach bestimmen sich die konkreten Folgerungen aus dem Subsidiaritätsprinzip unter Berücksichtigung der Anforderungen des Solidaritätsprinzips.[11]
6
Aus seiner Stellung vor den »Grundsätzen« der Art. 4 ff. wird deutlich, daß das Subsidiaritätsprinzip, gewissermaßen vor die Klammer gezogen, den Inhalt der anderen »Grundsätze« beeinflußt und mitbestimmt.[12] Mit dem »Gebot der Grenzenbeachtung« in seinem Abs. 1, dem Subsidiaritätsprinzip i. e. S. in Abs. 2 und dem Erforderlichkeitsgebot in Abs. 3 enthält Art. 5 eine »europarechtliche Schrankentrias«[13] für die Kompetenzausübung der Gemeinschaft. Bevor die Gemeinschaft handeln kann, müssen demnach drei Fragen positiv beantwortet werden können: Nach Abs. 1 die Kann-Frage, nach Abs. 2 die Ob-Frage und nach Abs. 3 die Wie-Frage.
7
Eine – mit Blick auf Praktikabilität und Justitiabilität bedeutsame – Konkretisierung erfährt Art. 5 durch das mit dem Vertrag von Amsterdam eingefügte Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit (s. Anhang Teil III, Protokoll Nr. 30).[14] Dessen Vorgaben decken sich – worauf auch die Erwägungsgründe des Protokolls ausdrücklich hinweisen – inhaltlich weitgehend mit denen des durch den Europäischen Rat von Edinburgh am 11. und 12.12.1992 vereinbarten Gesamtkonzepts für die Anwendung des Subsidiaritätsprinzips[15] sowie denjenigen der Interinstitutionellen Vereinbarung vom 25.10.1993 zwischen dem EP, dem Rat und der Kommission über die Verfahren zur Anwendung des Subsidiaritätsprinzips.[16]
 
B. Die Prüfvorgaben des Art. 5 an eine gemeinschaftliche Kompetenzausübung
 
I. Absatz 1
 
1. Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung
8
Art. 5 Abs. 1 formuliert unbestritten das, was in Auslegung der Art. 3, 7 Abs. 1, 202, 211 UAbs. 2 und 249 Abs. 1 bereits bisher als »Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung« definiert wurde.[17] Jenes Prinzip, nach dem die Gemeinschaft nur solche Materien regeln kann, die ihr im Vertrag zugewiesen sind, sie bei einer Regelung auf die vertraglich vorgesehenen Instrumente beschränkt und Anwendung und Vollzug der Norm grundsätzlich den Mitgliedstaaten zuweist[18], ist nunmehr ausdrücklich in Abs. 1 festgeschrieben.[19]
9
Nach Abs. 1 ist die Frage zu stellen, ob die EG überhaupt tätig werden kann (Kann-Frage).[20] Danach ist für jeden verbindlichen Rechtsakt der EG nicht nur eine ausdrückliche, sondern auch die richtige Kompetenzgrundlage zu suchen. Letzteres ist deshalb von so großer Bedeutung, weil die Wahl der Kompetenzgrundlage unter anderem auch über den Abstimmungsmodus im Ministerrat – Einstimmigkeit mit »Vetomöglichkeit« eines jeden Mitgliedstaats oder Mehrheit – oder über Harmonisierungsverbote (z.B. Art. 152 Abs. 4 c); dazu dort Rn. 25 ff.) entscheidet. Insofern können sich Probleme vertikaler Kompetenzkonflikte durchaus mit Fragen horizontaler Kompetenzkonflikte[21] vermischen, was gerade im Urteil zur Tabakwerbeverbot-Richtlinie (s. Rn. 10 mit Fn. 23) deutlich wurde.
10
Der EuGH hatte sich – im Rahmen des Art. 5 – erstmals in der Rs. C - 84/94 betreffend die Arbeitszeitrichtlinie mit den Vorgaben des Abs. 1 zu befassen.[22] Hatte er hier die Kompetenzgrundlage – nach eingehender Prüfung – noch weit ausgelegt, so nahm er in seinem Urteil zur Tabakwerbeverbot-Richtlinie eine die mitgliedstaatlichen Kompetenzen schonende Auslegung der traditionell dynamisch wirkenden Binnenmarktkompetenz des Art. 95 (s. dort Rn. 1 ff.) vor, in deren Folge er die Richtlinie wegen Kompetenzverstoßes für nichtig erklärte.[23] Zum einen hat der EuGH entgegen den insoweit nicht überzeugenden Ausführungen des Generalanwalts mit klaren, wenn auch knappen Worten betont, daß andere Artikel des EGV nicht als Rechtsgrundlage herangezogen werden dürfen, um den ausdrücklichen Ausschluß jeglicher Harmonisierung gemäß Art. 152 Abs. 4 lit. c zu umgehen (s. dort Rn. 25 f.). Hier haben Generalanwalt und EuGH in konsequenter Anwendung des Art. 5 Abs. 1 EGV erfreulicherweise Klarheit dahingehend geschaffen, daß der bloße Gebrauch des Wortes »Binnenmarkt« nicht das »Sesam öffne dich« für jeglichen Gemeinschaftsrechtsakt darstellen kann: »Diesen Artikel dahin auszulegen, dass er dem Gemeinschaftsgesetzgeber eine allgemeine Kompetenz zur Regelung des Binnenmarktes gewährte, widerspräche nicht nur dem Wortlaut der genannten Bestimmungen, sondern wäre auch unvereinbar mit dem in Art. 3b EGV (jetzt Art. 5 EG) niedergelegten Grundsatz, dass die Befugnisse der Gemeinschaft auf Einzelermächtigungen beruhen«. Demgemäß konkretisiert der EuGH in systematischer und (wohl auch) teleologischer Auslegung Art. 95 Abs. 1 (s. dort Rn. 10 ff.), indem er unter Rückgriff auf Art. 3 Abs. 1 lit. c und Art. 14 Abs. 2 den Begriff des Binnenmarktes präzisiert und auf diese Weise der insoweit unbestimmten Norm konkrete Tatbestandsvoraussetzungen implantiert. Auf dieser Grundlage prüft der EuGH dann u.a., »ob die Wettbewerbsverzerrungen, auf deren Beseitigung der Rechtsakt zielt, spürbar sind. Bestünde diese Voraussetzung nicht, wären der Zuständigkeit des Gemeinschaftsgesetzgebers praktisch keine Grenzen gezogen«. Eine Heranziehung der Harmonisierungskompetenzen zur Beseitigung »nur geringfügiger Wettbewerbsverzerrungen« wäre mit Art. 5 Abs. 1 EGV unvereinbar. »Es ist deshalb zu prüfen, ob die Richtlinie tatsächlich zur Beseitigung spürbarer Verzerrungen des Wettbewerbs beiträgt«.
11
Das BVerfG führt in seiner »Maastricht-Entscheidung« mit Blick auf die »zukünftige Handhabung der Einzelermächtigung« aus: »Wenn eine dynamische Erweiterung der bestehenden Verträge sich bisher auf eine großzügige Handhabung des Art. 235 EWGV..., auf den Gedanken der inhärenten Zuständigkeiten...(»implied powers«) und auf eine Vertragsauslegung im Sinne einer größtmöglichen Ausschöpfung der Gemeinschaftsbefugnisse (»effet utile«) gestützt hat..., so wird in Zukunft bei der Auslegung von Befugnisnormen durch Organe und Einrichtungen der Gemeinschaften zu beachten sein, daß der Unions-Vertrag grundsätzlich zwischen der Wahrnehmung einer begrenzt eingeräumten Hoheitsbefugnis und der Vertragsänderung unterscheidet, seine Auslegung deshalb in ihrem Ergebnis nicht einer Vertragserweiterung gleichkommen darf; eine solche Auslegung von Befugnisnormen würde für Deutschland keine Bindungswirkung entfalten.«[24] In ähnlicher Weise äußert sich auch ein Teil Literatur.[25]
12
Festgehalten werden kann folgendes: Abs. 1 ändert – wie auch das BVerfG in seiner »Maastricht-Entscheidung« zutreffend betont[26] – nichts an der gemeinschaftsrechtlichen Tatsache, daß die EG/EU für ein Handeln immer einer besonderen Ermächtigung durch eine Kompetenznorm bedarf und somit auch weiterhin keine Allzuständigkeit, die für Staaten typische Kompetenz-Kompetenz, hat.[27] Schon bei der Prüfung des Entwurfs der anvisierten Maßnahme muß insofern durch jedes am Gesetzgebungsverfahren beteiligte Gemeinschaftsorgan begutachtet werden, welches Ziel mit der Maßnahme erreicht werden soll, ob sich die Maßnahme im Hinblick auf eines der Ziele des Vertrages begründen läßt und ob die für die Annahme erforderliche Rechtsgrundlage hinreichend ist.[28] Das Vertragsziel allein kann jedoch nicht genügen, um Befugnisse zu begründen oder zu erweitern.[29] Abs. 1 impliziert darüber hinaus einen Grundsatz, nach dem nationale Kompetenzen die Regel sind, hingegen solche der EG die Ausnahme darstellen.[30] Abs. 1 stellt insofern eine Vermutung für die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten auf.[31] Insoweit erscheint es von untergeordneter Bedeutung, ob die Kompetenzen der Mitgliedstaaten gegenüber denen der EG ausdrücklich im Vertrag aufgezählt werden oder enumerative Kompetenzkataloge (s. Rn. 72) in den Vertrag Eingang finden.[32] Denn im Umkehrschluß aus Abs. 1 ergeben sich in Verbindung mit den jeweiligen Kompetenznormen der EG die Kompetenzen der Mitgliedstaaten.
 
2. Die Zulässigkeit von »implied powers« und »effet utile«-Auslegung
13
In seinem »Fédéchar-Urteil« aus dem Jahre 1956[33] erkannte der EuGH die Theorie von den »implied powers« an, als er »die Anwendung einer sowohl im Völkerrecht als auch im innerstaatlichen Recht allgemein anerkannten Auslegungsregel..., wonach die Vorschriften eines völkerrechtlichen Vertrages oder eines Gesetzes zugleich diejenigen Vorschriften beinhalten, bei deren Fehlen sie sinnlos wären oder nicht in vernünftiger und zweckmäßiger Weise zur Anwendung gelangen könnten« für zulässig erklärte. Damit hatte die Theorie von den »implied powers«, die der »Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs« ähnelt[34] , in die ständige Rechtsprechung des EuGH Eingang gefunden.[35] Auch dem »AETR-Urteil« und dem »Stillegungsfondsgutachten«[36] liegt die Lehre von den »implied powers« zugrunde, wobei der EuGH in diesen Fällen jedoch noch über sie hinausging, indem er für die Befugnis der EG, völkerrechtliche Verträge zu schließen, von der Innenkompetenz auf die Außenkompetenz schloß. Insoweit ist diese Rechtsprechung nur auf die Vertragsschlußkompetenzen der EG anwendbar. [37]
14
In der Literatur war umstritten, ob neben Art. 308 überhaupt noch »implied powers« bestehen könnten, ob dieser letztere also beinhaltet bzw. »kanalisiert«.[38] Im Anschluß an Nicolaysen[39] ist heute jedoch allgemein anerkannt, daß »implied powers« und Art. 308 nebeneinander bestehen.[40] Entscheidendes Argument ist, daß »implied powers« nur durch Auslegung ausdrücklicher Kompetenznormen abgeleitet werden können, während Art. 308 in Anknüpfung an die vertraglichen Zielbestimmungen der Gemeinschaft lückenfüllend neue Befugnisse schafft (s. Art. 308, Rn. 45 ff.).
15
Fraglich ist im Hinblick auf das Subsidiaritätsprinzip, ob die »implied powers« noch zu den »in diesem Vertrag zugewiesenen Befugnisse(n)« gem. Abs. 1 gehören. So könnte man – wie es das »Maastricht-Urteil« des BVerfG impliziert[41] – die Auffassung vertreten, daß Sinn und Zweck des Abs. 1 gerade darin liegen, die Gemeinschaft allein auf die ihr ausdrücklich zugewiesenen Befugnisse zu beschränken.[42]
Hiergegen sprechen jedoch mehrere Gründe. Seit dem Vertrag von Amsterdam ist durch Nr. 3 des Subsidiaritätsprotokolls unmißverständlich klargestellt, daß das Subsidiaritätsprinzip nicht die Befugnisse in Frage stellt, über die die EG aufgrund des Vertrags entsprechend der Auslegung des Gerichtshofs verfügt. Dieses ergab sich bisher bereits aus Art. B (jetzt 2) Abs. 1, 5. Spstr. und Art. C (jetzt 3) Abs. 1 des EUV, wo zu den Zielen der Union ausdrücklich »die volle Wahrung des gemeinschaftlichen Besitzstands und seine Weiterentwicklung...« gezählt wird.[43] Zum anderen sind die »implied powers« ja gerade Bestandteil der »zugewiesenen Befugnisse« und damit von Abs. 1 mitumfaßt.[44] Schließlich läßt sich auch bezweifeln, ob Auslegungsmethoden an sich überhaupt von Abs. 1 erfaßt sein können. Diese Argumente gelten ebenso für das Verhältnis des Abs. 1 zur »effet utile«-Auslegung, die – als im Vergleich zu den »implied powers« weniger weitreichende Auslegungsmethode – daher erst recht zulässig sein muß. Entgegen der Ansicht des BVerfG und eines Teils der Literatur steht Abs. 1 folglich weder der Lehre von den »implied powers« noch der »effet utile«-Auslegung der Vertragsvorschriften entgegen.
 
3. Abs. 1 und Art. 308
16
Als Kompetenznorm ist Art. 308 Bestandteil der der EG »in diesem Vertrag zugewiesenen Befugnisse« gem. Abs. 1.[45] Die Anwendung des Art. 308 wird daher nur insofern begrenzt, als Art. 5 die Auslegung der tatbestandlichen Voraussetzung der Erforderlichkeit maßgeblich zu bestimmen hat.[46] Da Art. 6 Abs. 4 EUV keine Kompetenznorm darstellt (s. dort Rn. 197 ff.), können keine Widersprüche zum Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung nach Abs. 1 bestehen.[47]
 
II. Absatz 2
17
Ganz generell betrifft Abs. 2 die Frage des »Ob« eines Tätigwerdens der EG, mit anderen Worten die Frage, ob ein Bedarf für ein Gemeinschaftshandeln besteht, ob sie also tätig werden »soll«.[48]
 
1. Begriff der ausschließlichen Zuständigkeit
18
Abs. 2 findet keine Anwendung in Bereichen, die unter die ausschließliche Zuständigkeit der EG fallen. Ist die Formulierung des Abs. 2 insofern noch unmißverständlich klar und besteht diesbezüglich in den Äußerungen zu Art. 5 noch Einigkeit in Praxis und Literatur[49], so ist jedoch die Frage, wie der Begriff der »ausschließlichen Zuständigkeiten« zu verstehen ist, umstritten.[50]
 
a) Rechtsprechung und Praxis
19
Eine Bezugnahme auf die bisherige Rechtsprechung des EuGH zur Klärung der Frage, was »ausschließliche Zuständigkeiten« der Gemeinschaft sind, ist nicht ohne weiteres möglich.[51] Denn der Begriff taucht mit Abs. 2 erstmals im Vertragstext auf, so daß es hierzu konkret noch keine Rechtsprechung des EuGH gibt.[52].
20
Immerhin wird vom EuGH im Urteil zur Biopatentrichtlinie die bislang kontrovers diskutierte Frage geklärt, ob die Harmonisierungskompetenz des Art. 95 EGV – und damit die Verwirklichung des Binnenmarktes – eine ausschließliche Zuständigkeit der EG darstellt. Ebenso wie zuletzt Generalanwalt Fenelly in seinen Schlußanträgen zum erwähnten Tabakwerbeverbotsurteil, kommt Generalanwalt Jacobs im Urteil zur Biopatentrichtlinie zwar zum Ergebnis, daß die Gemeinschaft für die Harmonisierung nach Art. 95 EGV nur »ausschließlich zuständig« sein könne. Anders als Generalanwalt Fenelly hält er das Subsidiaritätsprinzip entgegen dem Wortlaut des Art. 5 Abs. 2 EGV dann aber dennoch für anwendbar, wenn er (sehr knapp) dessen Voraussetzungen mit positivem Ergebnis prüft: Die Harmonisierung nationaler Bestimmungen zur Verwirklichung des Binnenmarktes könne nur durch die Gemeinschaft bewirkt werden, da die Mitgliedstaaten selbst keine Einheitlichkeit auf dem fraglichen Gebiet herstellen könnten. Im Rahmen seiner Prüfung der Vorgaben des Art. 5 Abs. 2 EGV schließt sich der EuGH den insoweit zutreffenden Ausführungen von Generalanwalt Jacobs an, vermeidet dabei erfreulicherweise aber dessen falsche Rede von der ausschließlichen Zuständigkeit. Denn bei Annahme einer ausschließlichen Zuständigkeit hätten die Vorgaben des Art. 5 Abs. 2 EGV dessen Wortlaut zufolge gar nicht mehr geprüft werden dürfen. Im Ergebnis ist es jedenfalls zu begrüßen, daß der EuGH durch seine Prüfung des Art. 5 Abs. 2 EGV (implizit) numehr endlich klargestellt hat, daß die Harmonisierungskompetenz des Art. 95 EGV keine ausschließliche, sondern eine konkurrierende Zuständigkeit der EG darstellt, mit der Folge, daß das Subsidiaritätsprinzip zur Anwendung kommt.[53]
21
Auch belegen ältere Urteile des EuGH, daß er praktisch zwischen ausschließlichen konkurrierenden und parallelen Kompetenzen der Gemeinschaft unterscheidet.[54] Hiernach lassen sich aus der Rechtsprechung des EuGH – insoweit unstreitig[55] – als eindeutige, allein aus dem Wortlaut und Wortsinn des Vertrages begründete ausschließliche Zuständigkeiten der Gemeinschaft die gemeinsame Handelspolitik gem. Art. 133[56], die Erhaltung der Fischbestände gem. Art. 102 Beitrittsakte 1972[57] sowie das interne Organisations- und Verfahrensrecht[58] ableiten. Gleiches gilt für die Festlegung des Zolltarifs und das materielle Zollrecht.[59]
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Die übrigen Äußerungen der Praxis[60] sind nur teilweise weiterführend: Der Europäische Rat begnügt sich mit der Feststellung: »Je genauer eine Aufgabe durch den Vertrag definiert wird, desto weniger Raum bleibt für die Subsidiarität«.[61] Der Kommission zufolge ist der Begriff der ausschließlichen Kompetenzen durch zwei Elemente charakterisiert: Ein funktionales Element, nach dem die Gemeinschaft eine Handlungsverpflichtung hat, weil sie die alleinige Verantwortung für die Ausgestaltung einer bestimmten Aufgabe trägt.[62] Ein materielles Element, nach dem die Mitgliedstaaten das Recht, einseitig zu handeln, dann verlieren, wenn die Gemeinschaft aufgrund ihrer Kompetenz beschlossen hat, eine abschließende Regelung zu treffen. Letztlich müsse der Bereich der ausschließlichen Kompetenzen mit Blick auf den Binnenmarkt definiert werden, für den die vier Grundfreiheiten sowie einige gemeinsame Politiken wesentlich seien. Schwierig sei es, die Grenze zwischen Verwirklichung des Binnenmarktes und dem daraus resultierenden Bedarf an flankierenden Politiken (Umweltpolitik, Kohäsion) zu ziehen. Im Gegensatz zur Kommission definiert die Bundesregierung[63] den Begriff der ausschließlichen Zuständigkeiten erheblich enger. Nur die vom EuGH als ausschließlich anerkannten Kompetenzen wie die Handelspolitik, das Zollrecht und die Erhaltung der Fischereiressourcen seien dazu zu zählen. Die Gemeinschaft könne insbesondere für die Rechtsangleichung zur Verwirklichung des Binnenmarktes nur konkurrierend zuständig sein.[64]
 
b) Literatur
 
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Zum Teil wird in der Literatur die Auffassung vertreten, daß der Begriff der ausschließlichen Zuständigkeit dem Vertrag fremd sei.[65] Mitunter wird (wohl daher) vorgeschlagen, ihn als Niederschlag des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts zu verstehen.[66] Von anderer Seite werden nicht nur die Grundfreiheiten, sondern auch die Sicherung eines durch Rechtsunterschiede nicht verfälschten Wettbewerbs im Wege der Harmonisierung zu den ausschließlichen Zuständigkeiten der Gemeinschaft gezählt. Gerade die binnenmarktfinale, freiheitsfördernde Rechtsetzung als grenzüberschreitendes Integrationsziel spezifisch europäischen Charakters mache den Kern der gemeinschaftlichen Tätigkeit aus.[67] Noch weitergehend will Toth[68] über die Querschnittsklauseln (Art. 176 Abs. 2 S. 3, 151 Abs. 4, 152 Abs. 1 S. 3, 153, 157 Abs. 3, 159, 178)[69] die entsprechenden (konkurrierenden) Zuständigkeiten im Rahmen der Art. 94, 95 als Teil des Binnenmarkts zur ausschließlichen Zuständigkeit zählen. Andere Stimmen zählen demgegenüber »sämtliche Harmonisierungsbereiche« gerade nicht hierzu.[70] Eine nächste Meinung[71] betont – mit gewissen Unterschieden –, daß sich der Begriff »ausschließliche Zuständigkeit« bisher lediglich im Bereich der EG-Außenkompetenzen entwickelt habe.[72] Dem korrespondierend hält es Stein für sinnvoll, nur diejenigen Gemeinschaftszuständigkeiten als ausschließliche zu definieren, die auf ein einheitliches Auftreten gegenüber Drittstaaten gerichtet sind.[73]
 
c) Stellungnahme
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Der Ansatz der Kommission ist insofern problematisch, als er die Frage nach dem Anwendungsbereich des Subsidiaritätsprinzips über eine weite und flexible Definition der ausschließlichen Kompetenzen an die Gemeinschaftsorgane verweist. Es wird sich auf die eine oder andere Weise letztlich immer ein Binnenmarktbezug begründen lassen, so daß die Gefahr eines Leerlaufens von Abs. 2 besteht. Insbesondere basiert das »Harmonisierungsargument«, wie gerade Art. 95 EGV deutlich macht, auf einem »gedanklichen Kurzschluß«.[74] Zwar ist es richtig, daß nur die Gemeinschaft harmonisieren kann. Jedoch haben die Mitgliedstaaten nach der Vermutung des Abs. 1 (s.o. Rn. 12) eine Regelungskompetenz für diejenigen Materien, die einer Harmonisierung bedürfen könnten. Wäre dem nicht so, könnte es gar keine von Staat zu Staat unterschiedlichen Regelungen, und damit auch keinen Harmonisierungsbedarf geben. Schon absurd muß es schließlich erscheinen, wenn über die Querschnittsklauseln selbst die Kulturpolitik – entgegen dem Sinn und Zweck ihrer vertraglichen Regelung – in das Feld der ausschließlichen Zuständigkeiten gezerrt wird.[75]
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Vor diesem Hintergrund gilt für die Bestimmung einer ausschließlichen Zuständigkeit folgendes: Durch Auslegung anhand von Wortlaut sowie Sinn und Zweck der jeweiligen Vorschrift muß die Frage der Ausschließlichkeit einer Gemeinschaftskompetenz ermittelt werden.[76] Eine ausschließliche Zuständigkeit liegt nur dort vor, wo die Mitgliedstaaten unabhängig vom konkreten Tätigwerden der Gemeinschaft nicht handlungsbefugt sind.[77] Ein Beispiel hierfür stellt bereits nach seinem Wortlaut Art. 106 dar: »Die EZB hat das ausschließliche Recht, die Ausgabe von Banknoten innerhalb der Gemeinschaft zu genehmigen.« Unter Hinzunahme der teleologischen Auslegung stellt Art. 133 Abs. 1 ein weiteres Beispiel dar: »Die gemeinsame Handelspolitik wird nach einheitlichen Grundsätzen gestaltet...«. Diese Formulierung überläßt den Mitgliedstaaten in klarer und bestimmter Weise keinerlei Befugnisse mehr.[78]
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Hiernach stellen sich die Zolltarife gem. Art. 26, die Fischerei-Erhaltungsmaßnahmen (Art. 102 Beitrittsakte 1972), die gemeinsame Handelspolitik gem. Art. 133 Abs. 1, spätestens ab 1. Januar 1999 die Währungspolitik gem. Art. 105 ff., mithin also die Geld-, die Kredit- und die Zinspolitik (Art. 121 und 122)[79], das interne Verfahrens- und Organisationsrecht, der grenzüberschreitende Verkehr, Kabotage und Dienstleistungsfreiheit von Verkehrsunternehmen gem. Art. 71 Abs. 1 a) und b)[80] als ausschließliche Kompetenzen dar[81], nicht aber die Agrarpolitik (Art. 32 ff.) oder die Beihilfenkontrolle (Art. 87 f.).[82] Letztere stellt – ebenso wie die Wettbewerbspolitik gem. Art. 81 f. und ähnlich wie die Grundfreiheiten – eine primärrechtliche und damit originäre Kontrollkompetenz der Gemeinschaft dar, auf die der für Legislativkompetenzen gedachte Art. 5 bereits sachlogisch keine Anwendung finden kann.
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Diese Bereiche ausschließlicher Gemeinschaftskompetenz definieren sich dadurch, daß alle Zuständigkeiten auf die Gemeinschaft übergegangen sind, und die Mitgliedstaaten zur Rechtsetzung nicht weiter befugt sind. Insofern ist der Kompetenzverlust der Mitgliedstaaten vollkommen.[83] Eine Ausnahme gilt jedoch dann, wenn die Gemeinschaft nicht in abschließender Weise tätig geworden ist. Um insofern die Gefahr eines rechtlichen Vakuums zu vermeiden, können die Mitgliedstaaten nach der Rechtsprechung des EuGH in der Rolle eines »Sachwalters des gemeinsamen Interesses« (s. Art. 10, Rn. 38) die einschlägigen Vorschriften erlassen, sofern diese nicht diskriminierend und nicht präjudizierend sind.[84] Zwar unterfallen die so definierten ausschließlichen Kompetenzen nicht dem Anwendungsbereich des Abs. 2, jedoch müssen auf sie gestützte Maßnahmen der EG dennoch den Vorgaben des Abs. 1 sowie denen des Verhältnismäßigkeitsprinzips nach Abs. 3 genügen.[85]
 
2. Sperrwirkung und ausschließliche Zuständigkeit
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Umstritten ist, ob eine ausschließliche Zuständigkeit auch durch sekundäres Gemeinschaftsrecht begründet werden kann, indem die EG von einer konkurrierenden Kompetenz Gebrauch macht und einen konkreten Rechtsakt erläßt. Fraglich ist damit, ob und inwieweit Änderungen bestehenden Gemeinschaftsrechts vom Anwendungsbereich des Subsidiaritätsprinzips im engeren Sinne nach Abs. 2 ausgeschlossen sind.
 
a) Rechtsprechung
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Im Anwendungsbereich eines konkreten Rechtsaktes begründet der Vorrang des Gemeinschaftsrechts (s. Art. 220, Rn. 18 ff.) eine sog. Sperrwirkung zu Lasten der mitgliedstaatlichen Normierungskompetenz. Diese beiden Aspekte werden im »Simmenthal II-Urteil« des EuGH[86] besonders deutlich: Nach »dem Grundsatz des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts (haben) die Vertragsbestimmungen und die unmittelbar geltenden Rechtsakte der Gemeinschaftsorgane in ihrem Verhältnis zum internen Recht der Mitgliedstaaten nicht nur zur Folge, daß allein durch ihr Inkrafttreten jede entgegenstehende Bestimmung des geltenden staatlichen Rechts ohne weiteres unanwendbar wird, sondern auch – da diese Bestimmung und Rechtsakte vorrangiger Bestandteil der im Gebiet eines Mitgliedstaats stehenden Rechtsordnung sind –, daß ein wirksames Zustandekommen neuer staatlicher Gesetzgebungsakte insoweit verhindert wird, als diese mit Gemeinschaftsnormen unvereinbar wären.« Folge von Vorrang und Sperrwirkung ist, daß die EG im Anwendungsbereich des konkreten Rechtsaktes nunmehr grundsätzlich allein für dessen Veränderung und Anpassung zuständig ist.
 
b) Literatur
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Die Frage nach Art und Ausmaß der Sperrwirkung ist umstritten.[87] Zum Teil wird die aus dem amerikanischen Recht stammende »pre-emption«-Lehre für das Gemeinschaftsrecht fruchtbar gemacht: »The problem of pre-emption consists in determining whether there exists a conflict between a national measure and a rule of Community law. The problem of primacy concerns the manner in which such conflict, if it is found to exist, will be resolved«.[88] Im Anschluß an Waelbroeck wurde dieser Ansatz aufgegriffen und zuletzt von Cross[89] umfassend beleuchtet. Allerdings wird im Schrifttum nicht immer das gleiche rechtliche Problem unter dem Stichwort »pre-emption« diskutiert.[90] Einerseits soll der Begriff der »pre-emption« jene Bereiche umschreiben, in denen es zwar keinen ausdrücklichen Gemeinschaftsrechtsakt gibt, einem Mitgliedstaat aber dennoch kein Handlungsspielraum verbleibt, weil das Gemeinschaftsrecht insoweit in seiner Gesamtheit abschließend ist. Insofern wird auf das oben erwähnte AETR-Urteil des EuGH hingewiesen.[91] Andererseits wird ausgeführt, daß der Begriff der »pre-emption« nur diejenigen Bereiche erfasse, in denen die Mitgliedstaaten keinerlei Maßnahmen ergreifen könnten, weil die Gemeinschaft ausschließlich zuständig sei.[92] Nach Bieber und Weatherill bezeichnet »pre-emption« die Verdrängung entgegenstehenden staatlichen Rechts, wenn die Gemeinschaft eine konkurrierende Zuständigkeit ausgeübt hat. Diese Verdrängung begründe eine exklusive Zuständigkeit: »Ausfüllungsbedürftige Gemeinschaftszuständigkeiten kann man daher nicht von vornherein als exklusiv ansehen. Vielmehr besteht mangels ausdrücklicher gegenteiliger Festlegung eine Vermutung für eine konkurrierende staatliche Zuständigkeit. Diese geht erst in eine exklusive Gemeinschaftszuständigkeit über, wenn und insoweit der EG-Gesetzgeber von seiner Befugnis zur Rechtsetzung Gebrauch gemacht hat«.[93] Im Ergebnis vertreten auch andere Autoren diese Auffassung, allerdings mehr feststellend, ohne sich ausführlicher mit dieser Problematik auseinandergesetzt zu haben.[94]
 
c) Stellungnahme
 
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Vorrang und Sperrwirkung betreffen die Frage, ob ein Mitgliedstaat dort noch tätig werden kann, wo bereits eine einschlägige Gemeinschaftsregelung existiert. Dies ist bei der Aktualisierung einer konkurrierenden Kompetenz in einem konkreten Rechtsakt aufgrund der Sperrwirkung, deren wie auch immer gearteten Folgen von der »pre-emption«-Lehre systematisiert werden, zu verneinen. Unzutreffend ist es aber, wenn jede Aktualisierung einer konkurrierenden Kompetenz in einem konkreten Rechtsakt dazu führen soll, daß die Gemeinschaft eine sog. nachträgliche exklusive Zuständigkeit erwirbt, die in ihrer Wirkung der ursprünglichen exklusiven Zuständigkeit entspricht. Diese Auffassung widerspricht nicht nur dem Sinn und Zweck des Art. 5 als kompetenzbegrenzende Norm. Vielmehr beruht sie auch auf einer Annahme, die das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung gem. Abs. 1 – und damit die Kompetenzverteilung in der Gemeinschaft – aus den Angeln hebt. Denn danach sind bestimmte Kompetenzen durch das Primärrecht des Vertrages, mithin die »Verfassung« der Gemeinschaft, als ausschließliche und andere als konkurrierende definiert. Diese primärrechtliche Definition kann aber nicht einfach durch das Setzen von Sekundärrecht verändert werden. Wird z.B. die betreffende Regelung aufgehoben, so entfällt die Sperrwirkung. Jede konkurrierende Zuständigkeit ist daher nur vorübergehend auf die Gemeinschaft übergegangen. Von einer ausschließlichen Kompetenz läßt sich somit nur sprechen, wenn ein Zuständigkeitsbereich der Gemeinschaft »vollständig und endgültig« übertragen worden ist[95]. Auf dieser Grundlage ist dann die konkrete Frage zu beantworten, ob jede Änderung von Gemeinschaftsrecht, das aufgrund einer konkurrierenden Kompetenz zustandegekommen ist, dem Anwendungsbereich des Abs. 2 entzogen ist.[96] Dies hätte zur Folge, daß – entgegen dem Sinn und Zweck des Art. 5 – weite Bereiche, die bereits vor dessen Inkrafttreten durch sekundäres Gemeinschaftsrecht geregelt waren, in den Bereich der ausschließlichen Kompetenz der EG fallen, so daß alle Anpassungen, Verschärfungen, Erweiterungen oder Verlängerungen jener bereits bestehenden Rechtsakte nicht anhand der Anforderungen des Abs. 2 zu prüfen wären.[97] Mithin ist eine konkurrierende Kompetenz, auch wenn sie bereits einmal in einem gemeinschaftlichen Rechtsakt aktualisiert wurde, im Falle der Änderung dieses Rechtsaktes nach wie vor gegeben.[98] Die Änderung eines Rechtsaktes ist insofern als Erlaß eines neuen Rechtsaktes – was im Hinblick auf seinen veränderten Inhalt auch gerechtfertigt erscheint – zu bewerten. Eine Ausnahme hiervon gilt nur dann, wenn unwesentliche, den materiellen Rechtsgehalt der Norm kaum tangierende Änderungen, vorgenommen werden.
 
3. Geltung des Abs. 2 für konkurrierende und parallele Kompetenzen
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Steht fest, daß die angestrebte Maßnahme nicht im Bereich der ausschließlichen Kompetenzen angesiedelt ist, gilt im Umkehrschluß, daß Abs. 2 für alle übrigen Maßnahmen Anwendung findet, insbesondere für solche, die auf konkurrierenden oder parallelen Kompetenzen der EG beruhen. Konkurrierende Gemeinschaftskompetenzen sind dadurch definiert, daß der EG eine Kompetenz zugewiesen ist, die Mitgliedstaaten zur Rechtsetzung aber weiterhin befugt sind, solange die Gemeinschaft von ihrer Kompetenz keinen oder keinen erschöpfenden Gebrauch gemacht hat.[99] Folglich tritt der mitgliedstaatliche Kompetenzverlust in Form der Sperrwirkung nur dann ein, wenn, soweit und solange die EG regelnd tätig geworden ist. Bei Ausübung ihrer Regelungskompetenz haben die Mitgliedstaaten aber gem. Art. 10 auf die Belange der EG Rücksicht[100] zu nehmen.[101]
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Im Kompetenzgefüge zwischen der EG und den Mitgliedstaaten betreffen die den konkurriernden Kompetenzen eng verwandten parallelen Kompetenzen solche Materien, die Gemeinschaftsrecht und nationales Recht nicht nach den gleichen Gesichtspunkten beurteilen, so daß sie Gegenstand paralleler Verfahren vor den Gemeinschaftsorganen und den nationalen Behörden sein können.[102] Ein Beispiel hierfür ist das Kartellrecht.[103] Die Art. 81, 82, wie auch das gemeinschaftliche Sekundärrecht[104], regeln das Kartellrecht für den innergemeinschaftlichen Handel, während sich die bestehenden nationalen Kartellgesetze vorrangig auf den innerstaatlichen Handel beziehen. Daher können die Gemeinschaft wie auch jeder Mitgliedstaat jeweils parallel ihr Kartellrecht regeln. Vom nationalen Gesetzgeber sind insofern aber die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftskartellrechts und die zu seinem Vollzug ergangenen Maßnahmen auf dem gesamten Gemeinschaftsmarkt zu berücksichtigen und zu respektieren.[105]
 
4. Der Begriff der Maßnahme
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Über den Begriff der Maßnahme wird bestimmt, welche Tätigkeiten der Gemeinschaft dem Anwendungsbereich des Subsidiaritätsprinzips i. e. S. unterfallen. Dies sind in aller Regel Legislativtätigkeiten, niemals jedoch Kontrolltätigkeiten. Der Wortlaut des Abs. 2 setzt zunächst einen gewissen Konkretisierungsgrad der gemeinschaftlichen Tätigkeit voraus. Eine ganze Gemeinschaftspolitik ist daher keine Maßnahme mehr. Andererseits ist es nicht ausgeschlossen, für einen gesamten Politikbereich Grundsätze für die Anwendung des Subsidiaritätsprinzips aufzustellen, die dann im Hinblick auf eine konkrete Maßnahme zur Anwendung gelangen. Nach Sinn und Zweck des Subsidiaritätsprinzips muß der Begriff der Maßnahme mit Blick auf Art. 249 weit ausgelegt werden. So zählen zu den Maßnahmen nicht nur alle Tätigkeiten der Gemeinschaft, die verbindliche Rechtswirkungen, gleich ob für alle Rechtssubjekte oder nur für die Mitgliedstaaten, entfalten, sondern auch die unverbindlichen Maßnahme in Art. 249 (s. dort Rn. 119 ff.). Dieses Ergebnis wird durch die Praxis zum Teil[106] bestätigt: Selbst nicht in Art. 249 genannte unverbindliche Akte wie etwa das Fünfte Umweltaktionsprogramm samt der diesbezüglichen Entschließung des Rates[107] enthalten vielfältige Hinweise auf das Subsidiaritätsprinzip und bemühen sich um seine Umsetzung.[108]
 
5. Die materiellen Vorgaben des Abs. 2 für die Kompetenzausübung
 
a) Allgemeines
35
Abs. 2 grenzt die Zuständigkeitsbereiche der EG einerseits und der Mitgliedstaaten andererseits sowohl positiv als auch negativ ab. Aufgrund des Negativkriteriums ist ein Tätigwerden der Gemeinschaft nur möglich, »sofern und soweit die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahmen auf Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend erreicht werden können«. Kumulativ und kausal[109] hierzu – dies folgt aus der Formulierung »und daher« – tritt das in Anlehnung an Art. 130r Abs. 4 EWGV formulierte Positivkriterium, wonach die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahmen »wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkungen besser auf Gemeinschaftsebene erreicht werden können« müssen. Es ist also – worauf auch Nr. 5 des Subsidiaritätsprotokolls (s. Anhang Teil III, Protokoll Nr. 30) explizit hinweist – eine zweistufige Prüfung vorzunehmen.[110] Der Begriff der »Ziele« verweist dabei auf die Art. 2, 3 und 4.[111] Eine Konkretisierung erhalten die in Art. 2 in recht allgemeiner Form genannten Ziele und Aufgaben in Art. 3 und 4, sowie in den jeweiligen Bestimmungen über die von der EG zu verfolgenden speziellen Politiken.[112] Im Rahmen der Vertragsziele kommt es dann auf das konkrete Einzelziel der angestrebten Maßnahme an.[113] In der aktuellen Diskussion werden Negativ- und Positivkriterium allerdings nicht immer hinreichend klar auseinandergehalten.[114]
 
b) Negativkriterium – nicht ausreichend
 
aa) Rechtsprechung und Praxis
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Nach den Vorgaben unter Nr. 5 des Subsidiaritätsprotokolls und des Europäischen Rates von Edinburgh ist zu prüfen, ob die angestrebte Maßnahme transnationale Aspekte hat, die durch die Mitgliedstaaten nicht zufriedenstellend geregelt werden können. Es soll darauf ankommen, ob Maßnahmen der Mitgliedstaaten allein oder das Fehlen gemeinschaftlicher Maßnahmen im Widerspruch zum Vertrag stehen (Korrektur von Wettbewerbsverzerrungen, Vermeidung verschleierter Handelsbeschränkungen, Stärkung des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalts) oder die Interessen der Mitgliedstaaten erheblich beeinträchtigen.[115] Nach Ansicht der Kommission soll ein Test der vergleichenden Effizienz vorgenommen werden, in dessen Rahmen zu prüfen ist, ob die Mitgliedstaaten die tatsächlichen und finanziellen Mittel zur Erreichung des Ziels zu ihrer Verfügung haben. Zu den Mitteln werden nationale, regionale oder lokale Gesetzgebung, freiwillige Vereinbarungen und Tarifverträge gezählt.[116]
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Der EuGH konnte in seinen bisher zu Art. 5 ergangenen Urteilen eine »echte« Subsidiaritätsprüfung vermeiden.[117] In der Rs. C-84/94 hatte das Vereinigte Königreich keine »autonome Rüge« des Verstoßes gegen das Subsidiaritätsprinzip vorgebracht; in der Rs. C-233/94 hatte die Bundesregierung einen Verstoß gegen Abs. 2 nur im Rahmen der Begründungspflicht nach Art. 253 geltend gemacht. Allerdings wurden in der Rs. C-84/94 von britischer Seite Argumente vorgebracht, die als Konkretisierungen von Negativ- und Positivkriterium diskutiert werden. So habe der Gemeinschaftsgesetzgeber weder vollständig geprüft noch hinreichend dargetan, daß das von der Arbeitszeitrichtlinie geregelte Gebiet »transnationale Aspekte« aufweise, durch »nationale Maßnahmen nicht angemessen geregelt« werden könne, daß nationale Maßnahmen mit den Anforderungen des Vertrags unvereinbar seien und »Interessen der Mitgliedstaaten fühlbar verletzt hätten« sowie ein »Vorgehen auf Gemeinschaftsebene offenkundige Vorzüge gegenüber einem Vorgehen der Mitgliedstaaten« habe. Im Hinblick hierauf führt der EuGH in einem obiter dictum aus: »Sobald der Rat also festgestellt hat, daß...die in diesem Bereich bestehenden Bedingungen...harmonisiert werden müssen, setzt die Erreichung dieses Ziels durch das Setzen von Mindestvorschriften unvermeidlich ein gemeinschaftsweites Vorgehen voraus...«.[118] Wenn diese Aussage so zu verstehen ist, daß sich aus der einfachen Feststellung des Rates die Unvermeidlichkeit einer Gemeinschaftsmaßnahme ergibt, die offenbar auch nicht mehr ex post durch den Gerichtshof kontrolliert werden kann, so laufen die Prüfkriterien des Abs. 2, dem Subsidiaritätsprinzip im eigentlichen Sinne, entgegen ihrem Zweck leer. Für ein solches Verständnis sprechen auch die Schlußanträge des Generalanwalts Léger[119], der ausführt: »Da ein Ziel der Harmonisierung vorgegeben ist, können die vom Rat ergriffenen Maßnahmen zur Erreichung dieses Zieles schwerlich als eine Verletzung des Subsidiaritätsgrundsatzes kritisiert werden.« Statt auf die inhaltlichen Ziele der konkreten Richtlinie, die Abs. 2 meint, stellt Generalanwalt Léger einfach auf das abstrakte Ziel der Harmonisierung ab und kommt so zu dem Ergebnis, daß dieses besser auf Gemeinschaftsebene erreicht werden kann. Wie sollten auch die einzelnen Mitgliedstaaten eine gemeinschaftsweite Harmonisierung erreichen können?[120]
 
bb) Literatur
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Ein Teil der Literatur vertritt die Auffassung, daß dem Negativkriterium aufgrund der Formulierung »und daher« im Verhältnis zum Positivkriterium keine eigenständige, gleichrangige Bedeutung zukomme. Der Begriff »ausreichend« stelle nur eine Konkretisierung des Begriffs »besser« dar, mit der Folge, daß eine Vermutung zugunsten der kleineren Einheit gerade nicht bestehe, sondern vielmehr die EG geradezu ermuntert werde, sich weitere Kompetenzen zu verschaffen.[121] Von anderer Seite wird die Meinung vertreten, daß es sich beim Negativkriterium um ein »Kriterium der Erforderlichkeit« handele.[122] Ferner wird diskutiert, ob der Begriff »Ebene der Mitgliedstaaten« im Sinne eines »auf Ebene der gemeinsam handelnden Mitgliedstaaten« oder im Sinne eines »auf Ebene der einzelnen Mitgliedstaaten« zu verstehen ist.[123] So wird vertreten, daß die Auslassung des Wortes »einzelnen« kaum als Zufall gewertet werden könne, so daß künftig die intergouvernementale Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten ausreichen könne, um die Gemeinschaft an der Ausübung einer eigenen Kompetenz zu hindern.[124]
 
cc) Stellungnahme
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Ein Verständnis des Negativkriteriums im Sinne von » Erforderlichkeit« ist weder vom Wortlaut gedeckt, noch wird es durch die Vertragsverhandlungen bestätigt. Denn der von der deutschen Delegation am 7. Januar 1991 eingebrachte Vorschlag lautete in der hier interessierenden Passage »...Sie wird nur insofern tätig, wie die Maßnahmen aufgrund ihrer Tragweite oder ihrer Auswirkungen die Grenzen eines Mitgliedstaates überschreitende Lösungen erfordern und wenn und soweit der verfolgte Zweck durch Maßnahmen auf der Ebene der einzelnen Mitgliedstaaten allein nicht ausreichend verwirklicht werden kann«.[125] Der geltende Vertragstext bleibt insofern eindeutig hinter dem deutschen Vorschlag zurück.[126] Wenn dem Negativkriterium eine eigenständige und gleichrangige Bedeutung im Hinblick auf das Positivkriterium abgesprochen wird, so wird die Bedeutung der Formulierung »und daher« verkannt. Insoweit macht der Vergleich mit dem luxemburgisch-niederländischen Vertragsentwurf deutlich, daß es den Vertragsparteien mit dem Negativkriterium darauf ankam, die Gemeinschaft durch ein zusätzliches Kriterium in ihrem Handeln zu begrenzen[127], was nunmehr nochmals durch Nr. 5 des Subsidiaritätsprotokolls unterstrichen worden ist.
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Überzeugend erscheint es demgegenüber, mit dem Negativkriterium die Frage nach einer Überforderung der Mitgliedstaaten zu stellen, wobei dann die aktuelle Sach- und Rechtslage in den Mitgliedstaaten neben einer hypothetischen Abschätzung von deren Möglichkeiten und Fähigkeiten zum Erlaß künftiger Maßnahmen zu prüfen ist. Da Abs. 2 von den »Mitgliedstaaten« im Plural spricht, muß in zwei oder mehr Mitgliedstaaten das objektive Leistungspotential – nicht der subjektive Leistungswille[128] – mit Blick auf das Ziel der in Betracht gezogenen Maßnahme tatsächlich unzureichend sein.[129] Insofern ist dann vergleichend zu untersuchen, ob etwaige transnationale Aspekte zufriedenstellend von den Mitgliedstaaten allein geregelt werden können oder mangels gemeinschaftlicher Regelungen Kernziele des Vertrages oder Interessen anderer Mitgliedstaaten durch »spill overs« erheblich bzw. spürbar beeinträchtigt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die nationalen Maßnahmen keineswegs einheitlich sein müssen, um als ausreichend angesehen werden zu können.[130] Erforderlich ist ebenfalls nicht, daß die Aufgabe tatsächlich schon von den Mitgliedstaaten wahrgenommen wird. Es genügt bereits, daß sie hierzu imstande sind.[131]
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Ein Ausweichen der Mitgliedstaaten auf die völkerrechtliche Ebene in Form der intergouvernementalen Zusammenarbeit ist gemeinschaftsrechtlich nicht zu vertreten.[132] Mag es auch im Interesse bestimmter Mitgliedstaaten liegen, die intergouvernementale Zusammenarbeit auf diese Weise zu verstärken[133], so verstößt der damit verbundene Rückschritt doch gegen Art. 2 Abs. 1, 5. Spstr. EUV i.V.m. Nr. 2 des Subsidiaritätsprotokolls, die beide die volle Wahrung des gemeinschaftlichen Besitzstands verlangen sowie gegen den Zweck des Subsidiaritätsprinzips, möglichst bürgernahe Entscheidungen zu gewährleisten.[134]
 
c) Positivkriterium – besser
 
aa) Rechtsprechung und Praxis
 
42
Nach Nr. 4 und 5 des Subsidiaritätsprotokolls sowie den Leitlinien des Europäischen Rates von Edinburgh muß der Nachweis erbracht werden, daß Maßnahmen auf Gemeinschaftsebene aufgrund ihrer Größenordnung oder ihrer Auswirkungen im Verhältnis zu einem Tätigwerden auf der Ebene der Mitgliedstaaten deutliche Vorteile erbringen würden. Der Begriff »besser« müsse (wie schon der Begriff »nicht ausreichend« des Negativkriteriums) auf qualitativen oder – soweit möglich – auf quantitativen Kriterien beruhen.[135] Die Kommission betrachtet das Positivkriterium als Test des »Mehrwerts« eines Handelns der Gemeinschaft gegenüber einem Handeln der Mitgliedstaaten. Dabei soll eine Bewertung der Effektivität des jeweiligen Gemeinschaftshandelns mit Blick auf die Größenordnung und den grenzüberschreitenden Charakter eines Problems sowie die Folgen eines Verzichts auf gemeinschaftliche Maßnahmen erfolgen. Jene Bewertung müsse dann positiv ergeben, daß eine Maßnahme auf EG-Ebene wegen ihrer breiteren allgemeineren Wirkung dem angestrebten Ziel näher komme als ein individuelles Handeln der Mitgliedstaaten.[136]
 
bb) Literatur
 
43
Die überwiegende Meinung im Schrifttum nimmt im Rahmen des Positivkriteriums eine Abwägung vor, die sich an folgenden Fragen orientiert[137]: Hat die angestrebte Maßnahme transnationale Aspekte, die anhand von Art, Größe und Schwere des Problems sowie der Betroffenheit mehrerer oder aller Mitgliedstaaten zu prüfen sind? Inwiefern gibt es Handlungsalternativen für die Problemlösung und die Handlungsebene? Anhand eines Effizienzvergleichs sind dann Kosten und Nutzen der Problemlösung auf den unterschiedlichen Handlungsebenen und die Nachteile eines Untätigbleibens der EG zu prüfen. Von anderer Seite wird das Positivkriterium so verstanden, daß der fraglichen Maßnahme eine transnationale Komponente anhaften und ein Regelungsbedürfnis gerade aus der Sicht der Zielsetzungen der Gemeinschaft bestehen müsse, wobei pragmatische Erwägungen der Effizienz und ein »europäischer Mehrwert« eine Gemeinschaftszuständigkeit nicht (mehr) begründen könnten.[138] Dem wird wiederum insofern widersprochen, als ein qualitativer Mehrwert eine positive Rechtfertigung des Gemeinschaftshandelns begründen könne, der sich jedoch gerade daraus ergeben müsse, daß die Ziele auf der Ebene der Mitgliedstaaten nicht in genügendem Maße erreicht werden könnten.[139]
 
cc) Stellungnahme
44
Festgehalten werden kann folgendes: Aufgrund des Wortlauts »Umfang« ist auf die Art, Größe und Schwere des jeweils zu lösenden Problems abzustellen sowie auf die Frage, ob mehrere oder alle Mitgliedstaaten spürbar von ihm betroffen sind. Insofern enthält der transnationale Aspekt ein quantitatives Element. Auch das Kriterium der »Wirkungen« hat einen transnationalen Bezug. Zu betrachten ist dabei aber die Effizienz der in Betracht gezogenen Maßnahme im Hinblick auf das angestrebte Ziel. Insoweit bekommt der transnationale Aspekt ein qualitatives Element. Durch das Wort »besser« wird sodann das Erfordernis eines Vergleichs in das Zentrum der Prüfung gerückt. Insofern ist also ein wertender Vergleich zwischen zusätzlichem Integrationsgewinn und mitgliedstaatlichem Kompetenzverlust vorzunehmen. Danach sind die Gemeinschaftsbefugnisse dort nicht voll auszuüben, wo der zusätzliche Integrationsgewinn minimal, der Eingriff in die verbliebenen Zuständigkeitsbereiche der Mitgliedstaaten jedoch beträchtlich ist.[140] Insofern sind folgende Aspekte zu berücksichtigen und gegeneinander abzuwägen: Zunächst sind Kosten und Nutzen der Problemlösung auf den verschiedenen Handlungsebenen sowie die negativen Effekte einer »Nulloption« bei einem Verzicht auf ein Tätigwerden der Gemeinschaft zu prüfen. Des weiteren ist auch der »europäische Mehrwert« einer gemeinschaftsweiten Regelung in die Abwägung mit einzubeziehen, da das Positivkriterium die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahme im Blickfeld hat.


III. Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit nach Abs. 3
 
1. Allgemeines
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Überwiegend besteht Einigkeit darüber, daß Abs. 3, der auch auf Maßnahmen im Bereich der ausschließlichen Zuständigkeit der Gemeinschaft (s. dazu Rn. 18 ff.) Anwendung findet, mit der Begrenzung der Maßnahmen der Gemeinschaft auf das »erforderliche Maß« den seit langem im Gemeinschaftsrecht etablierten allgemeinen Rechtsgrundsatz des Verhältnismäßigkeitsprinzips[141] enthält. Abs. 3 bestimmt als ein dritter (eigenständiger) Prüfungsschritt der Schrankentrias (s. Rn. 6) Art, Umfang und Intensität einer Maßnahme, ihrer Reichweite und ihrer materiellen Regelungsdichte. Es geht also um die Frage nach dem »Wie« eines gemeinschaftlichen Tätigwerdens.[142]
 
2. Inhalt und Tragweite
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Als allgemeiner Rechtsgrundsatz – basierend auf den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten[143] – ist das Verhältnismäßigkeitsprinzip in ständiger Rechtsprechung des EuGH auch als ungeschriebener Bestandteil des Gemeinschaftsrechts anerkannt[144]. In nahezu allen Bereichen des Gemeinschaftsrechts ist das Verhältnismäßigkeitsprinzip als Prüfungsmaßstab bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit von legislativen wie exekutiven Maßnahmen der Gemeinschaftsinstitutionen und nationaler Behörden zur Anwendung gelangt. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird daher zutreffend als »übergreifendes Prinzip zur Begrenzung der Wirtschaftsgesetzgebung und -verwaltung in der Gemeinschaft« bezeichnet.[145] Die Begriffe »erforderlich«, »geeignet« und »notwendig« sind in der Rechtsprechung des EuGH oftmals nur eine Kennzeichnung des Verhältnismäßigkeitsprinzips unter wechselnder Wortwahl, ohne daß damit eine vollständige Übereinstimmung mit der deutschen Terminologie und Dogmatik verbunden wäre.[146] Die Geeignetheit einer Maßnahme spielt in der Rechtsprechung des EuGH eine relativ unbedeutende Rolle. Es werden lediglich Extremfälle einer Zweckverfehlung als ungeeignet bezeichnet. Der EuGH beschränkt sich zumeist auf die Prüfung, ob eine Maßnahme »...bei ihrem Erlaß nicht als offensichtlich ungeeignet zur Verwirklichung des angestrebten Zieles« erscheint.[147] Ähnlich wie im deutschen Recht wird vom EuGH hinsichtlich der Erforderlichkeit geprüft, ob das Ziel nicht ebenso wirksam durch andere Maßnahmen erreicht werden kann, die das zu schützende Gut weniger beeinträchtigen.[148] Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne wird vom EuGH – insofern ähnlich der deutschen Dogmatik – im Sinne einer Abwägung zwischen dem Nutzen einer Maßnahme für die Allgemeinheit und der Einschränkung geschützter Rechtspositionen der Gemeinschaftsbürger geprüft.[149]
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Seine Wirkung entfaltet das Verhältnismäßigkeitsprinzip jedoch nicht nur bei Eingriffen der Gemeinschaftsbehörden in Grundrechte des einzelnen (s. Art. 6 EUV, Rn. 73 ff.), sondern auch bei Eingriffen in Interessen der Mitgliedstaaten.[150] Letzteres war im Gemeinschaftsrecht[151] wie auch im deutschen Recht bisher nicht selbstverständlich. So verneinte das BVerfG für die innerstaatliche Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern allgemein die Anwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsprinzips mit dem Hinweis, daß ihm nur eine die individuelle Rechts- und Freiheitssphäre verteidigende Funktion zukomme. Ein hiermit verbundenes Denken in den Kategorien von Freiraum und Eingriff könne weder speziell auf die von einem Konkurrenzverhältnis zwischen Bund und Ländern bestimmte Sachkompetenz des Landes noch allgemein auf Kompetenzabgrenzungen übertragen werden.[152] In seinem »Maastricht-Urteil« ist das BVerfG von dieser Auffassung – zumindest im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht – abgerückt, wenn es zum Verhältnismäßigkeitsprinzip ausführt: »Dieses Prinzip enthält zunächst ein grundrechtliches Übermaßverbot, kann aber im Rahmen eines Staatenverbundes, der eben nicht eine staatlich organisierte Einheit ist, die Regelungsintensität von Gemeinschaftsmaßnahmen...beschränken und so die nationale Identität der Mitgliedstaaten...gegen ein Übermaß europäischer Regelungen wahren.«[153] Mit diesem Verständnis trägt das BVerfG den Vorgaben des Abs. 3 Rechnung.

3. Vorgaben des Abs. 3
 
a) Rechtsprechung und Praxis
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Mit Blick auf die vorzunehmende Verhältnismäßigkeitsprüfung führt der EuGH in den ersten Art. 5 betreffenden Urteilen unter Hinweis auf seine gefestigte Rechtsprechung aus, daß die gewählten Mittel zur Erreichung des angestrebten Zwecks geeignet sein müssen und das Maß des hierzu Erforderlichen nicht übersteigen dürfen. Jedoch will der EuGH dem Rat einen weiten Ermessensspielraum zuerkennen, wenn es sich »wie im vorliegenden Fall um ein Gebiet handelt, auf dem der Gesetzgeber sozialpolitische Entscheidungen zu treffen und komplexe Abwägungen zu tätigen hat. Die Ausübung einer solchen Befugnis kann daher gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob ein offensichtlicher Irrtum oder ein Ermessensmißbrauch vorliegt, oder ob das Organ die Grenzen seines Ermessens offenkundig überschritten hat«.[154]
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Den Nr. 6 und 7 des Subsidiaritätsprotokolls (s. Anhang Teil III, Protokoll Nr. 30) sowie den Leitlinien des Europäischen Rats zufolge sollen Gemeinschaftsmaßnahmen den Mitgliedstaaten soviel Entscheidungsspielraum einräumen, wie sich mit der Gewährleistung des Ziels der Maßnahme und der Einhaltung der Bestimmungen des Vertrages vereinbaren lasse. Daneben sollten die Maßnahmen den Mitgliedstaaten zur Zielverwirklichung alternative Möglichkeiten bieten. Sofern möglich, sollten in allen Bereichen, in denen die EG Normen festlegt, Mindestnormen in Erwägung gezogen werden, die es den Mitgliedstaaten freistellen, selbst strengere Normen festzulegen. Bei gleichen Gegebenheiten solle einer Richtlinie gegenüber einer Verordnung und einer Rahmenrichtlinie gegenüber einer detaillierten Maßnahme der Vorzug gegeben werden. Ferner solle jeweils überlegt werden, ob nicht eine unverbindliche Empfehlung oder »fakultative Verhaltenskodizes« zweckmäßig seien.[155]
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Für die Kommission[156] ist zunächst die Wahl zwischen bindenden und unverbindlichen Maßnahmen die zentrale Frage. Wo keine Gesetzgebung nötig sei, müsse unterstützenden und koordinierenden Programmen, der Empfehlung und dem Erreichen der Ziele durch internationale Abkommen Vorrang gegeben werden. Sind gesetzgeberische Maßnahmen erforderlich, muß nach Meinung der Kommission im Hinblick auf die Intensität gelten, daß der Richtlinie in ihrer ursprünglichen Form als umsetzungsbedürftige generelle Rahmenregelung, die auf Detailregelungen verzichtet, der Vorrang vor der Verordnung, die die Ausnahme bleiben müsse, gebührt. Bevorzugt müßten überdies das Verfahren der gegenseitigen Anerkennung[157] und die Regelung von Minimumstandards zur Anwendung kommen.
 
b) Literatur
 
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Einigkeit besteht im Schrifttum grundsätzlich darüber, daß Abs. 3 die Gemeinschaft verpflichtet, das jeweils mildeste Mittel, das für die Erreichung der gesetzten Ziele ausreichend ist, zu wählen.[158] Daraus wird eine Art »Mittelhierarchie« abgeleitet, derzufolge ein Vorrang von gegenseitiger Anerkennung vor Harmonisierung, von Unterstützungsmaßnahmen vor einer Reglementierung, von Rahmenregelungen vor detaillierten Regelungen, Empfehlungen vor Richtlinien und von Richtlinien vor Verordnungen besteht. Geprüft werden soll auch, ob anstatt einer staatlichen Maßnahme eine Regelung durch die Sozialpartner, Berufsorganisationen oder durch ökonomische Instrumente in Betracht kommt. Gegen eine solche Mittelhierarchie wendet sich Pescatore. Er sieht hierin einen »Zug zur zentrifugalen Desintegration«[159]. Nicht möglich ist nach der überwiegenden Meinung in der Literatur allerdings die Verweisung auf die zwischenstaatliche Zusammenarbeit. Sie sei eine Handlungsform außerhalb der Gemeinschaftszuständigkeiten und liege daher auch außerhalb der »Hierarchie der Mittel«.[160]
 
c) Stellungnahme
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In formeller Hinsicht ist gem. Abs. 3 und in Übereinstimmung mit Praxis und Literatur, eine »Mittelhierarchie« unter Berücksichtigung des zu erreichenden Zieles zu etablieren: Kann sich die Gemeinschaft nicht schon auf (gleich wirksame) koordinierende und unverbindliche Maßnahmen beschränken, so muß sie sich im Rahmen erforderlich werdender verbindlicher Maßnahmen auf die mitgliedstaatliche Souveränität schonende Maßnahmen beschränken. Insoweit hat z.B. die Richtlinie (s. Art. 249, Rn. XXX) Vorrang vor der Verordnung. Abs. 3 begründet in materieller Hinsicht ein »Prinzip des schonendsten Ausgleichs« zwischen den Bedürfnissen der Wirtschafts- und Politikintegration einerseits und den Erfordernissen der Wahrung nationaler Identität gem. Art. 6 Abs. 3 EUV und möglichst bürgernahen Entscheidungen gem. Art. 1 Abs. 2 EUV andererseits.[161] Diese Prinzip muß sich in der inhaltlichen Ausgestaltung des jeweiligen Rechtsakts – etwa in Form von Rahmenregelungen oder »opting-up« respektive Mindeststandardregelungen widerspiegeln. Was die Harmonisierung anbelangt, ist z.B. in Form von unterschiedlich dichten »Harmonisierungsstufen« zu prüfen, ob sich eine partielle Harmonisierung – bei der gleichwertige Standards gegenseitig anerkannt werden – oder eine optionale/freiwillige Harmonisierung – bei der Standards auf nationalen Märkten von im Inland hergestellten Produkten nicht erfüllt werden müssen, aber für den Export in andere Mitgliedstaaten bindend sind – als Maßnahmen mit hinreichender Regelungsintensität darstellen. Nur wenn dies nicht der Fall ist, kommt in der Regel eine Mindestharmonisierung – bei der die von der EG gesetzten Standards von den Mitgliedstaaten nicht unterlaufen werden dürfen, die aber Spielräume für national strengere Normen beinhaltet – in Betracht. »Ultima ratio« ist schließlich die Totalharmonisierung, bei der die Normsetzungskompetenz voll auf die EG übergeht und nationale Handlungsspielräume entfallen.[162] Die so beschriebene, kompetentielle Verhältnismäßigkeitsprüfung ist allerdings strikt von der grundrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung zu unterscheiden. Insoweit ist hinsichtlich des erwähnten Tabakwerbeverbots-Urteil kritisch zu bemerken, daß der Generalanwalt in Nr. 145 ff. seiner Schlußanträge insoweit nicht trennt und beide Prüfungen, trotz ihrer unterschiedlichen Stoßrichtung und ihres verschiedenen Ansatzpunktes miteinander vermischt.
 
C. Spezialisierungen des Subsidiaritätsprinzips
53
Insoweit als die jeweilige in Anspruch genommene Kompetenznorm strengere Prüfmaßstäbe vorgibt, wird der Inhalt des Subsidiaritätsprinzips durch zusätzliche Anforderungen an ein gemeinschaftliches Tätigwerden konkretisiert. Der Gedanke der Subsidiarität hat eine spezielle Ausprägung in mehreren, teilweise neuen Vertragsartikeln – den Art. 44 Abs. 2 lit. g), 94 und 95 i.V.m. 3 Abs. 1 h, 137, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 157, 164 und 308 – gefunden. Darüber hinaus findet sich der Subsidiaritätsgedanke in den Art. 1 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 2 der gemeinsamen Bestimmungen des EUV. Aus diesen Normen lassen sich weitere Kriterien ableiten, die gegebenenfalls jene des Art. 5 als speziellere Anforderungen an eine Kompetenzausübung durch die Gemeinschaft ergänzen bzw. verdrängen.[163] Beispielsweise verschärft die Formulierung »erforderlich« die Vorgaben des Subsidiaritätsprinzips, indem das Kriterium der Verhältnismäßigkeit auch für die Frage des »Ob« eines Tätigwerdens der EG zu prüfen ist.
 
D. Konkretisierung des Art. 5 durch das gemeinschaftsrechtliche Solidaritätsprinzip
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Aus dem Spannungsverhältnis zwischen Solidaritäts- und Subsidiaritätsprinzip (s. Rn. 4 f.) geht hervor, daß sich das Subsidiaritätsprinzip als Relationsbegriff einer einheitlichen, allgemeingültigen und damit starren Interpretation entzieht. Vor diesem Hintergrund erscheint es gerechtfertigt, eine differenzierte Interpretation des Subsidiaritätsprinzips i. e. S. zu entwickeln mit dem Ziel, jenes Spannungsverhältnis zu lösen und so zu einer weiteren Konkretisierung des Art. 5 Abs. 2 beizutragen.[164] Folglich könnte bei dessen Auslegung zwischen einer »Subsidiarität im konservativen Sinne« und einer »Subsidiarität im progressiven Sinne« unterschieden werden.
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»Konservativ« steht für eine Subsidiarität, die sich allein durch ihre begrenzende Wirkung definiert. Man könnte insofern auch von einer Subsidiarität im klassischen Sinne sprechen. Das das Gemeinwohl rezipierende Solidaritätsprinzip erfordert hier für den bestimmten Teil eines Politikbereichs eine zentrale Aufgabenerledigung. Im übrigen erscheint eine dezentrale Aufgabenerledigung hinreichend oder sogar zwingend. Das Subsidiaritätsprinzip übernimmt hier eine »Scherenfunktion«, indem es im Sinne eines »Entweder-Oder« darüber entscheidet, auf welcher Ebene eine konkurrierende Kompetenz in welchem Umfang ausgeübt werden soll. Zur Beantwortung dieser Frage ist das Prinzip der praktischen Konkordanz anzuwenden. Die Auslegung des Art. 5 im Sinne der konservativen Subsidiarität stellt damit sicher, daß den Mitgliedstaaten entweder
durch einen gänzlichen Verzicht auf eine Gemeinschaftsregelung (das »nicht ausreichend«-Kriterium ist bereits nicht erfüllt) oder
– durch eine Begrenzung der Regelungsbreite (praktische Konkordanz im Rahmen des Abs. 2) oder
– durch eine Begrenzung der Regelungstiefe (Mittelhierarchie im Sinne des Abs. 3)
der größtmögliche Handlungsspielraum verbleibt, indem Vorrang und Sperrwirkung des Gemeinschaftsrechts auf ein möglichstes Minimum beschränkt werden.
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Im Unterschied zur konservativen Subsidiarität mit ihrer »Weichenfunktion« ordnet die progressive Subsidiarität die Ausübung einer konkurrierenden Kompetenz gerade nicht abschließend einer Entscheidungsebene zu. Vielmehr handeln alle Entscheidungsebenen, die sich im Hinblick auf ein gemeinsames (Vertrags-) Ziel in ihren Maßnahmen ergänzen und die im Hinblick darauf kooperieren. Im Mittelpunkt steht hier somit die effiziente Zielverwirklichung. Das gemeinwohlorientierte Solidaritätsprinzip wiegt in dem beschriebenen Spannungsverhältnis so schwer, daß das Subsidiaritätsprinzip zunächst zurücktritt, um dann aber auf kompensatorischem Wege seine Wirksamkeit zu entfalten. In diesen Fällen besteht also eine widerlegbare Vermutung zugunsten der zentralen Gemeinschaftsebene, eine Maßnahme zur Zielverwirklichung ergreifen zu können. Die Maßnahme stellt jedoch für die Mitgliedstaaten nur eine Mindestregelung dar. Die Mitgliedstaaten können letztere zur effizienten Zielverwirklichung »progressiv« durch eigene Regelungen ergänzen und weiterentwickeln. Die Sperrwirkung des Gemeinschaftsrechts weicht insoweit zurück und macht – gewissermaßen kompensatorisch – einer mitgliedstaatlichen Optimierungskompetenz Platz: Die Vermutung für eine Kompetenzausübung durch die EG im Rahmen der progressiven Subsidiarität wird durch ein Recht der Mitgliedstaaten auf Differenzierung kompensiert.
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Wie hieraus deutlich wird, kommt die progressive Subsidiarität als Interpretationsansatz nur für bestimmte Politiken in Betracht. Es handelt sich um jene, denen ein dynamisches Element innewohnt, die mithin von ihrem Charakter her eine Differenzierung zwischen Mindeststandards und Optimierung zulassen. Dazu zählen etwa die Umweltpolitik, aber auch die Sozial- und Arbeitssicherheitspolitik sowie der Gesundheits- und Verbraucherschutz.
 
E. Umsetzung und Kontrolle der Vorgaben des Art. 5
 
I. Prozedurale Umsetzung
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Die Effektivität des Subsidiaritätsprinzips gem. Art. 5 wird ganz entscheidend davon abhängen, ob und wie sein Inhalt in der alltäglichen Praxis, insbesondere im Rechtsetzungsverfahren, durch die Gemeinschaftsorgane umgesetzt wird.[165] Auf die Bedeutung der prozeduralen Umsetzung[166] des Subsidiaritätsprinzips weisen in der Literatur gerade die Autoren hin, die an der Justitiabilität des Art. 5 zweifeln.[167] Die am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Gemeinschaftsorgane – Rat, Kommission und EP – waren schon relativ früh bereit, der Einsicht in die Bedeutung der prozeduralen Umsetzung des Art. 5 Rechnung zu tragen[168], und haben mit dem »Gesamtkonzept für die Anwendung des Subsidiaritätsprinzips« des Europäischen Rates von Edinburgh vom 12. Dezember 1992[169] sowie mit der »Interinstitutionellen Vereinbarung« vom 25. Oktober 1993[170] hierfür den Rahmen gesetzt. Die darin enthaltenen rahmenartigen Vorgaben sind seit dem Vertrag von Amsterdam nunmehr auch unter den Nr. 9 bis 12 des Subsidiaritätsprotokolls im Vertrag verankert. Grundsätzlich gilt, daß sich das Subsidiaritätsverfahren am Rechtsetzungsverfahren der EG zu orientieren und sich in dieses zu integrieren hat. Trotz dieser Ansätze gibt es – wie die Praxis zeigt – Defizite, die eine Stärkung der prozeduralen Umsetzung des Subsidiaritätsprinzips, etwa durch einen zu etablierenden »Subsidiaritätsauschuß«, der als eine Art rechtlicher (politisch neutraler) Vermittlungsausschuß beim Rat etabliert werden und aus entsprechenden Experten des Rates, des EP und des Ausschusses der Regionen zusammengesetzt sein könnte, erforderlich machen. Im Falle seiner Anrufung (aufschiebendes Veto) würde das Gesetzgebungsverfahren ruhen, bis der Subsidiaritätsausschuß sein Gutachten zur Kompetenzfrage erstattet hat.[171]
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Für die Frage, ob eine konkrete Maßnahme mit den Vorgaben des Art. 5 vereinbar ist, haben die am Rechtsetzungsverfahren beteiligten Gemeinschaftsorgane im Rahmen der von ihnen vorzunehmenden Subsidiaritätsprüfung ein Prüfraster zugrundezulegen. Aus Literatur[172] und Praxis[173] liegen bereits verschiedene Prüfraster vor. Dieses Prüfraster könnte gleichzeitig einen Leitfaden für die Begründung des Rechtsakts nach Art. 253 darstellen. Insofern ist auf die Bedeutung einer eigenständigen, über die Erwägungsgründe hinausgehenden Darlegung und Begründung der vorgenommenen Subsidiaritätsprüfung hinzuweisen. Diese muß in einem selbständigen Anhang zu dem Kommissionsvorschlag erfolgen, den man als »Subsidiaritätsbogen«[174] bezeichnen kann. Die endgültige Fassung der Maßnahme muß dann in ihren Erwägungsgründen eine nachvollziehbare Darstellung der Argumentation auf der Grundlage eines abschließenden »Subsidiaritätsbogens« enthalten. Ihr Umfang sollte sich nach dem Schwierigkeitsgrad der Subsidiaritätsprüfung richten. Indizien für den Schwierigkeitsgrad könnten sich aus dem Entscheidungsprozeß selbst ergeben, je nach dem, wie umstritten die Subsidiaritätsprüfung war. Durch Nr. 9 des Subsidiaritätsprotokolls wird die bereits bestehende Praxis der Kommission festgeschrieben, Europäischem Rat, EP und Rat Jahresberichte über die Anwendung des Art. 5 vorzulegen.[175]
 
II. Die gerichtliche Kontrolle der Umsetzung der Vorgaben des Art. 5
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Eine wesentliche Garantie für die effektive Umsetzung der Anforderungen des Subsidiaritätsprinzips gem. Art. 5 liegt in der juristischen Gegenkontrolle durch den EuGH. Gerade diese Gegenkontrolle vermag ein Ansporn für die anderen Gemeinschaftsorgane zu sein, die Vorgaben des Art. 5 jeweils gründlich zu prüfen.[176]
 
1. Rechtsprechung und Praxis
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Was die richterliche Kontrolle des Art. 5 durch den EuGH angeht, ergibt sich nach den ersten Urteilen[177] folgendes Bild: Zwar geht der Gerichtshof grundsätzlich von einer Justitiabilität des Art. 5 aus; insbesondere prüft er – wie zuletzt das erwähnte Tabakwerbeverbot-Urteil zeigte[178] – die Vorgaben des Abs. 1 voll und detailliert nach. Er will jedoch Rat und EP einen weiten Ermessensspielraum zuerkennen, wenn es sich »wie im vorliegenden Fall um ein Gebiet handelt, auf dem der Gesetzgeber sozialpolitische Entscheidungen zu treffen und komplexe Abwägungen zu tätigen hat. Die Ausübung einer solchen Befugnis kann daher gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob ein offensichtlicher Irrtum oder ein Ermessensmißbrauch vorliegt, oder ob das Organ die Grenzen seines Ermessens offenkundig überschritten hat.« Im übrigen nimmt der Gerichtshof die Kontrolle des dem Rat eingeräumten weiten Ermessensspielraums ernst, indem er eine konkrete Überprüfung der Richtlinienbestimmungen auf offensichtliche Irrtümer vornimmt. Damit beschränkt sich der EuGH nicht auf die rein abstrakte Feststellung, daß keine Anhaltspunkte für ein offensichtliches Überschreiten der Ermessensgrenzen ersichtlich seien. Gleiches gilt für die Prüfung der Frage, ob die Maßnahme mit Blick auf Art. 253 ungenügend begründet worden ist.[179]
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Der Europäische Rat von Edinburgh geht in seinen Schlußfolgerungen vom 12. Dezember 1992[180]davon aus, daß die Auslegung wie auch die Überprüfung der Einhaltung des Subsidiaritätsprinzips gem. Art. 5 dem Gerichtshof obliegt. In den widersprüchlichen Aussagen des EP spiegelt sich in treffender Weise die Kontroverse um die juristische Kontrolle des Subsidiaritätsprinzips. Die parlamentarische Entschließung vom 20. April 1994[181] stellt fest, daß »...wenngleich es eine Vorschrift politischer Zweckmäßigkeit ist...« der Gerichtshof »...gegebenenfalls im Rahmen seiner Zuständigkeiten in Anwendung von Art. 164 zur Auslegung und Anwendung dieses Grundsatzes auf eine konkrete Situation veranlaßt sein kann«. Das deutsche BVerfG betont in seinem »Maastricht-Urteil«, daß der EuGH die Einhaltung des Subsidiaritätsprinzips zu überwachen habe.[182]
 
2. Literatur
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Ein Teil des Schriftums ist der Auffassung, daß das Subsidiaritätsprinzip nach Art. 5 nur eine abstrakte politische Leitlinie sei, die allenfalls zur Bewahrung des Konsenses und als Orientierung für künftige Entscheidungen dienen könne.[183] Das Subsidiaritätsprinzip sei nur eine allgemeine Verfahrensregel, aus der man kaum präzise, juristisch definierbare Konsequenzen ableiten könne[184]. Folglich würden in die Deutung des Subsidiaritätsprinzips alle jene sehr uneinheitlichen Ordnungsvorstellungen einfließen, die die verschiedenen Mitgliedstaaten aufgrund ihrer jeweiligen Traditionen und Interessen hegten[185]. Gerade sein subjektiver Charakter mache die Anwendung des Subsidiaritätsprinzips zu einer politischen Entscheidung, die den demokratisch verantwortlichen Organen, nicht aber dem Gerichtshof zustehe.[186]
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Der überwiegende Teil der Literatur hält die Anwendung des Subsidiaritätsprinzips nach Art. 5 demgegenüber für – zumindest begrenzt – justitiabel und insoweit für durch den EuGH überprüfbar. Zum Teil wird eine Parallele zu Art. 72 Abs. 2 GG und der Rechtsprechung des BVerfG gezogen.[187] Daher könne der Gerichtshof nur bei Überschreitung der äußersten Grenzen des Ermessens durch den Gemeinschaftsgesetzgeber eingreifen.[188] Demgegenüber wird von anderer Seite auf die systematische Stellung und den inhaltlichen Zusammenhang des Art. 5 hingewiesen, die deutlich machten, daß es sich um eine zwingende Rechtsnorm handele, die die konkurrierende Zuständigkeit der EG inhaltlich begrenze. Präzisiere Art. 5 insofern die Bedingungen der Inanspruchnahme einer Gemeinschaftskompetenz, unterfalle seine Einhaltung auch der Rechtskontrolle durch den EuGH.[189] Im formellen Rechtmäßigkeitskriterium der Begründungspflicht nach Art. 253 wird ein Ansatzpunkt für eine Überprüfung durch den Gerichtshof gesehen.[190] Auf diese Weise werde eine Umkehr der »Beweislast« mit der Folge eingeführt, daß nicht die Mitgliedstaaten verpflichtet seien, eine Kompetenzüberschreitung der Gemeinschaft zu beweisen, sondern der sich auf eine Kompetenz berufende Gemeinschaftsgesetzgeber deren tatsächliches Vorliegen und die Einhaltung der Anforderungen des Art. 5 darzulegen und nachzuweisen habe.[191] Was allerdings die materielle Reichweite der Überprüfbarkeit durch den EuGH angeht, so wird dem EG-Gesetzgeber allgemein ein weites gesetzgeberisches Ermessen (Beurteilungsspielraum) eingeräumt, so daß die Prognose des Gesetzgebers hinsichtlich der Wirksamkeit oder der Qualität einer Maßnahme grundsätzlich zu achten sei.[192] Der Gerichtshof habe zu überprüfen, ob ein krasses Mißverhältnis zwischen zusätzlichem Integrationsgewinn und mitgliedstaatlichem Kompetenzverlust bestehe.[193]
 
3. Stellungnahme
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Der Umfang der gerichtlichen Kontrolle mit Blick auf die Einhaltung der Vorgaben des Art. 5 durch den Gemeinschaftsgesetzgeber erstreckt sich auf eine dreistufige Prüfung.[194] Auf der ersten Stufe kann der EuGH nachprüfen, ob der Gemeinschaftsgesetzgeber die Vorgaben des Abs. 1 eingehalten hat und ob es sich bei der in Anspruch genommenen Kompetenzgrundlage um eine ausschließliche oder konkurrierende Zuständigkeit der Gemeinschaft handelt. Als reine Rechtsfragen unterliegen diese Fragen unstreitig der uneingeschränkten Kontrolle durch den Gerichtshof. Auf der zweiten Stufe hat der EuGH zu überprüfen, ob die Gemeinschaftsmaßnahme formell rechtmäßig ist. Insofern hat der EuGH eine prozedurale Kontrolle dahingehend vorzunehmen, ob die Organe im Rechtsetzungsverfahren eine den oben dargestellten Anforderungen entsprechende Subsidiaritätsprüfung vorgenommen haben. Die Begründung gem. Art. 253 ist insofern der Anker der gerichtlichen Kontrolle. Da dem Gemeinschaftsgesetzgeber im Rahmen des Abs. 2 und 3 ein nur beschränkt gerichtlich überprüfbarer Ermessensspielraum zusteht, sind – entsprechend der Rechtsprechung des EuGH (s. Art. 253, Rn. 17 ff., 23) – hohe Anforderungen an die Begründungspflicht zu stellen, die die oben dargestellten Vorgaben zu berücksichtigen hat. Auf der dritten Stufe hat der EuGH dann zu kontrollieren, ob die Maßnahme materiell rechtmäßig war. Insofern hat der EuGH zu prüfen, ob im Einzelfall nicht der Ermessensrahmen bei der Anwendung der gemeinschaftsrechtlichen Ermessensbegriffe des Art. 5 überschritten worden ist.
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Für die Reichweite der Kontrolle gilt dabei folgendes: Zunächst sind die Kriterien des Abs. 2 und 3 schon für sich genommen bestimmbar (s. Rn. 36 ff.). Insofern ist zwar zu berücksichtigen, daß die Kriterien des Abs. 2 und 3 als gemeinschaftsrechtliche Ermessensbegriffe in der Praxis eine zum Teil rechtspolitische Gestaltung auf unsicherer Tatsachenebene notwendig machen. Hieraus rechtfertigt sich ein gewisser Prognosespielraum des Gemeinschaftsgesetzgebers. Dieser kann jedoch – entgegen den Ausführungen des EuGH in der Rs. C - 84/94 – seine Grenze nicht erst in einer judikativen Evidenzkontrolle finden. Zu Recht wird in der Literatur[195] darauf hingewiesen, daß Prognosen künftiger Entwicklungen nicht schon kraft Natur der Sache mit einer Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers verbunden sind. Vielmehr ist jede Prognose aufgrund ihrer jeweiligen normativen Bezüge zu würdigen. Im Hinblick auf die Frage, wie solche differenzierten Maßstäbe konkret gewonnen werden können, ist es hilfreich, die Grenzen gesetzgeberischer Prognoseentscheidungen zu betrachten.
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Es lassen sich hier immanente und externe Grenzen unterscheiden.[196] Im Rahmen der ersteren ist zu prüfen, ob die Entwicklung gerade der fraglichen Tatsachen, die den unbestimmten Rechtsbegriff ausfüllen, wirklich unsicher ist. Sofern eine gesetzgeberische Einschätzungsprärogative besteht, deckt sie die legislative Prognose überdies nur dann, wenn der Gesetzgeber die verfügbaren empirischen Daten und Erfahrungssätze in ernstzunehmender Weise verwertet hat. In Abs. 2 und 3 können die Kriterien der beschriebenen immanenten Grenzen ihre konkrete Wirkung entfalten, wenn der EuGH nachprüfen will, ob die vorgenommene Prognoseentscheidung des Gemeinschaftsgesetzgebers im Rahmen einer konkreten Maßnahme bezüglich der Anforderungen von Negativ- und Positivkriterium sowie Verhältnismäßigkeitsprinzip zutreffend war. Darüber hinaus sind die externen Grenzen des legislativen Prognosespielraumes zu prüfen. Insofern sind die normativen Bezüge der Prognose zu würdigen. Sie ergeben sich in Ansehung der jeweiligen Kompetenznorm und ihrer Einbettung in das betreffende Normensystem.[197] Im Hinblick auf Art. 5 und die Frage der Kompetenzausübung sind zunächst die Grundsatznormen des Art. 6 EUV und des Art. 1 Abs. 2 EUV (Bürgernähe, Transparenz) zu beachten. Als grundlegende Verfassungsprinzipien der EU vermögen sie Zweifelsfälle im Rahmen der judikativen Kontrolle zu entscheiden. Die zusätzliche Betrachtung der tatbestandlichen Voraussetzungen der jeweiligen Kom-
petenznorm, auf die eine Maßnahme gestützt ist, sowie die Betrachtung ihres engeren Umfeldes begrenzen den legislativen Prognosespielraum ebenfalls.
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Gerade angesichts dessen erscheint der Einwand, dem Subsidiaritätsprinzip in Art. 5 fehle zu seiner Konkretisierung – im Gegensatz zu unbestimmten Prinzipien des deutschen GG – jeder normative Unterbau, mit der Folge, daß es nicht justitiabel sein könne[198], nicht haltbar.[199] Folglich wird die Evidenzkontrolle, hauptsächlich wegen der externen Grenzen legislativer Prognosen im Gemeinschaftsrecht, die Ausnahme bei der gerichtlichen Überprüfung bleiben. In der Regel wird daher bei der Prüfung, ob eine Maßnahme im Einklang mit Art. 5 steht, eine inhaltlich intensivierte, mindestens aber eine Vertretbarkeitskontrolle durch den EuGH vorzunehmen sein.
 
III. Klageberechtigte
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Die Klageberechtigung richtet sich grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln des Vertrages.[200] So sind im Rahmen des Art. 230 die Mitgliedstaaten, der Rat, die Kommission und das EP befugt, wegen Unzuständigkeit, Verletzung wesentlicher Formvorschriften, Verletzung des Vertrages oder einer bei seiner Durchführung anzuwendenden Rechtsnorm sowie wegen Ermessensmißbrauchs Nichtigkeitsklage gegen eine Maßnahme, die möglicherweise Art. 5 verletzt, vor dem EuGH zu erheben.
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Problematisch ist die Frage der Klageberechtigung im Falle eines einstimmigen Ratsbeschlusses. In der Regel spricht dann eine Vermutung dafür, daß bei Zustimmung aller Mitgliedstaaten die beschlossene Maßnahme (zumindest) den Anforderungen des Abs. 2 für ein Tätigwerden der EG entspricht.[201] Dies ist für Entscheidungen über das »Ob« einer Maßnahme nach Abs. 2 zutreffend, erscheint aber im Hinblick auf das »Wie« der Maßnahme der Handlungsfähigkeit des Rates hinderlich. Zur Vermeidung eines rein taktisch motivierten Vetos bleibt einem zustimmenden Mitgliedstaat die Klageberechtigung hinsichtlich der Geltendmachung eines Verstoßes der Gemeinschaftsmaßnahme gegen Abs. 3 daher erhalten.[202]
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Eine Klageberechtigung der Länder und Regionen besteht nur in ganz begrenztem Umfang (s. Art. 230, Rn. 25). Weder der Vertrag von Maastricht noch der von Amsterdam haben die Länder und Regionen – wie vielfach gefordert – im Rechtsschutzsystem der Gemeinschaft aufgewertet.[203] Die Befugnis zur Klageerhebung nach Art. 230 steht in der Bundesrepublik Deutschland wegen der »Mediatisierung« der Länder durch den Bund[204] im Verhältnis zur Gemeinschaft weiterhin nur der für die Vertretung des Bundes prinzipiell zuständigen Bundesregierung zu.[205]
 
IV. Ausblick: Post-Nizza-Prozeß
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Die dem Vertrag von Nizza im Zuge einer deutsch-italienischen Initiative beigefügte »Erklärung zur Zukunft der Union«[206] legt fest, daß es eine unmittelbar an Nizza anschließende Reformrunde geben soll, die wiederum in eine weitere, im Jahr 2004 einzuberufende Regierungskonferenz münden soll. Im Rahmen dieses sog. »Post-Nizza-Prozesses«, der zum Teil mit der Diskussion um eine Verfassung für die EU (s. Art. 1 EUV, Rn. 17 ff.) verbunden wird[207], soll u.a. die Frage behandelt werden, »wie eine genauere, dem Subsidiaritätsprinzip entsprechende Abgrenzung der Zuständigkeiten zwischen der Europäischen Union und den Mitgliedstaaten hergestellt und danach aufrechterhalten werden kann«. Machen schon die unterschiedlichen Sprachfassungen dieser Formulierung Schwierigkeiten, so bietet auch die darauf basierende Auslegung des intendierten Mandats Anlaß zu unterschiedlichen Vorstellungen: Insbesondere ergibt sich hieraus nicht zwingend, daß – wie von Deutschland, insbesondere den Bundesländern, intendiert – ein Kompetenzkatalog zu erarbeiten ist. Auch wenn vieles dafür spricht, daß eine genauere, dem Subsidiaritätsprinzip entsprechende Zuständigkeitsabgrenzung über eine katalogartige Aufteilung der Kompetenzen in ausschließliche und konkurrierende Gesetzgebungskompetenzen der EU, ferner Kontrollkompetenzen (Wettbewerb, Beihilfen, Grundfreiheiten) der EU und Residualkompetenzen der Mitgliedstaaten hergestellt werden kann[208], so dürfte doch eine Einigung hierüber schwer zu erzielen sein.[209] Hinzu kommt, daß den Verträgen schon jetzt – wenn auch in wenig transparenter Weise – über das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung i.V.m. den jeweiligen Kompetenznormen ein Katalog zugrundeliegt, in welchem sich die beschriebenen Kompetenzarten allesamt widerspiegeln. Die derzeitigen Kompetenznormen sind überdies in ihren Voraussetzungen viel differenzierter ausformuliert, als z.B. diejenigen des deutschen Kompetenzkatalogs in Art. 73 ff. GG. Trotzdem empfiehlt es sich, unter dem Aspekt von Transparenz und Bürgernähe (s. Art. 1 EUV, Rn. 27 ff. und 34 ff.) einen Kompetenzkatalog zu schaffen, der die in den Verträgen verstreuten Kompetenznormen im Überblick sichtbar macht.[210] Die eigentliche Kompetenz sollte sich dann aber – wie bisher – aus der jeweiligen Kompetenznorm mit ihren ausdifferenzierten Handlungsvoraussetzungen ergeben, auf die der Katalog daher nur verweisen dürfte. In diesem Zusammenhang wäre überdies zu überlegen, ob die dynamisch wirkenden Kompetenznormen der Art. 95, 308 wegfallen sollen. Mit Blick auf die inzwischen zahlreichen, auch binnenmarktbezogenen Spezialkompetenzen mit ihren differenzierten Vorgaben sollte in der Tat die Generalkompetenz zur Schaffung des Binnenmarktes gestrichen werden. Denn nur so läßt sich die – im Tabakwerbeverbot-Urteil mehr als deutlich zu Tage getretene[211] – Umgehungsgefahr der in ihren Voraussetzungen genau definierten Spezialkompetenzen wirksam bannen. Die – damit nicht zum Erliegen kommende – Binnenmarktgesetzgebung wäre in der Folge an detailliertere und damit rechtlich besser bestimmbare Handlungsvoraussetzungen geknüpft. Nicht akzeptable bzw, erwünschte Lücken in den Spezialkompetenzen könnten dann noch immer über Art. 308 –bei Einstimmigkeit im Ministerrat – geschlossen werden. Art. 308 sollte in diesem Kontext daher nicht gestrichen werden.
73
Der erwähnte, in der Erklärung von Nizza enthaltene Begriff der Aufrechterhaltung der Zuständigkeitsabgrenzung verweist auf eine Stärkung des Art. 5, insbesondere von dessen Abs. 2, der über die Ausübung konkurrierender Kompetenzen entscheidet. Hier käme einmal eine Änderung des Wortlauts in Betracht, die das Negativkriterium strenger faßt, etwa in dem Sinne, daß das Handeln der EG im konkreten Falle »erforderlich« oder »notwendig« sein muß. Mit dieser Reform könnte die Justitiabilität des Abs. 2 (s.o. Rn. 60 ff.) erhöht werden. Besondere Bedeutung kommt aber der Stärkung der prozeduralen Umsetzung des Art. 5 (s.o. Rn. 58 ff.) zu.[212] Insoweit bieten sich insbesondere die Etablierung des bereits erwähnten Subsidiaritätsausschusses, eine Stärkung des Ausschusses der Regionen (s. Art. 263, Rn. 1 ff.) – dem geboren »Hüter des Subsidiaritätsprinzips«[213] – im Gesetzgebungsverfahren (durch Ausbau der Beteiligungsrechte, Veto zur Befassung des Subsidiaritätsausschusses) sowie seine Ausstattung mit einem Klagerecht vor dem EuGH, mit dem eine Verletzung des Art. 5 gerügt werden kann, an.




F u ß n o t e n

[1] Grundlegend J. Isensee, Subsidiarität und Verfassungsrecht, Eine Studie über das Regulativ des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft, 1968, hier S. 71; zusammenfassend C. Calliess, Subsidiaritäts- und Solidaritätsprinzip in der EU, 2. Auflage, 1999, S. 25 ff.
[2] Vgl. Isensee (Fn. 1), S. 73.
[3] M. Jestaedt, Die Relativität des Subsidiaritätsprinzips, Arbeitgeber 1993, S. 725; ähnlich W. Moersch, Leistungsfähigkeit und Grenzen des Subsidiaritätsprinzips, 2001, S. 51 ff. m.w.N.
[4] Anders aber A. Faber, Die Zukunft kommunaler Selbstverwaltung und der Gedanke der Subsidiarität in den EG, DVBl. 1991, S. 1126 (1134 f.); A. Schnabel, Das Subsidiaritätsprinzip im Vertrag über die EU, BayVBl. 1993, S. 393 (394); zweifelnd auch J. Oechsler, Stärkung der zentralen Instanzen durch das Subsidiaritätsprinzip, in: Scholz (Hrsg.), Deutschland auf dem Weg in die EU: Wieviel Eurozentralismus – wieviel Subsidiarität?, 1994, S. 150.
[5] V. Constantinesco, Subsidiarität: Zentrales Verfassungsprinzip für die politische Union, integration 1990, S. 165 (173); E. Grabitz, Subsidiarität im Gemeinschaftsrecht, in: Vogel/Oettinger (Hrsg.), Föderalismus in der Bewährung, 1992, S. 149; M. Wilke/H. Wallace, Subsidiarity: Approaches to Power-Sharing in the European Community, RIIA Dicussion Papers N°27, 1990, S. 5 f.
[6] Conf-UP 1845/91 und 1850/91; vgl. die Gegenüberstellung bei W. Hummer, Subsidiarität und Föderalismus als Strukturprinzipien der EG, ZfRV 1992, S. 81 (88) sowie D. Merten, Subsidiarität als Verfassungsprinzip, in: Merten (Hrsg.), Die Subsidiarität Europas, 1993, S. 77 (82).
[7] Vgl. nur Faber (Fn. 4), S. 1134.
[8] Ähnlich Merten (Fn.6 ), S. 79 f. und 82; a.A. G. Lienbacher, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 5, Rn. 21
[9] Vgl. Jestaedt; Moersch (Fn. 3).
[10] In Anlehnung an Isensee (Fn. 1), S. 71; vgl. dazu auch Moersch (Fn. 3), S. 54 ff.
[11] Ausführlich dazu C. Calliess, Subsidiaritäts- und Solidaritätsprinzip in der EU, 2. Auflage, 1999, S. 185 ff.
[12] So auch P. M. Schmidhuber/G. Hitzler, Die Verankerung des Subsidiaritätsprinzips im EWG-Vertrag – ein wichtiger Schritt auf dem Weg zu einer föderalen Verfassung der EG, NVwZ 1992, S. 720 (721); I. E. Schwartz, Subsidiarität und EG-Kompetenzen, AfP 1993, S. 409; W. Kahl, Möglichkeiten und Grenzen des Subsidiaritätsprinzips nach Art. 3b EGV, AöR 118 (1993), S. 414 (424).
[13] So die treffende Bezeichnung von Merten (Fn. 6), S. 78; ausführlich Calliess (Fn. 11), S. 68 f.
[14] T. Stein, Subsidiarität, Transparenz und Bürgernähe, in: W. Hummer (Hrsg.), Die EU nach dem Vertrag von Amsterdam, 1998, S. 141 (146 f.); M. Kenntner, Das Subsidiaritätsprotokoll des Amsterdamer Vertrags, NJW 1998, S. 2871 ff.; Langguth, in: Lenz, EGV, Art. 5, Rn. 61 ff., der das Protokoll in seiner Ausgewogenheit sehr positiv beurteilt und in ihm einen Beitrag zur besseren Justitiabilität sieht; skeptisch demgegenüber G. Lienbacher, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 5, Rn. 32 ff.
[15] Europäischer Rat von Edinburgh, Schlußfolgerungen des Vorsitzes, COM. SI (92) 1050 vom 13.12.1992, Teil A Anlage 1, III. S. 10 ff. = EA 1993, S. D 2 = Calliess (Fn. 11), S. 391 ff.
[16] Abgedruckt in EuGRZ 1993, S. 602 (603 f.) = Calliess (Fn. 11), S. 397 f.
[17] Grundlegend die ausführliche Darstellung von H.-P. Kraußer, Das Prinzip begrenzter Ermächtigung im Gemeinschaftsrecht des EWG-Vertrages, 1991, S. 16 ff.
[18] BBPS, S. 82; Oppermann, Europarecht, S. 197 ff.; Ipsen, EG-Recht, S. 187 ff. (194).
[19] Dazu auch K. Lenaerts/P. van Ypersele, Le principe de subsidiarité et son contexte: étude de l’article 3b, C.D.E. 1994, S. 3 (Nr. 41 ff.); T. Stein, Subsidiarität als Rechtsprinzip, in: Merten (Hrsg.), Die Subsidiarität Europas, 1993, S. 23 (29); R. v. Borries, Das Subsidiaritätsprinzip im Recht der EU, EuR 1994, S. 263 (267 f.); A. v. Bogdandy/M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, EU, Art. 3b, Rn. 3 ff.; G. Langguth, in: Lenz, EGV, Art. 5, Rn. 4 ff.
[20] So zutreffend W. Möschel, Zum Subsidiaritätsprinzip im Vertrag von Maastricht, NJW 1993, S. 3025 (3026). Ähnlich der Entwurf für ein »Prüfraster für die Subsidiaritätsprüfung durch die Bundesressorts« vom 10.12.1993, S. 1 = Calliess (Fn. 11), S. 403 ff.; erneuert durch Prüfraster vom 7.7.1999.
[21] Hierzu M. Nettesheim, Horizontale Kompetenzkonflikte in der EG, EuR 1993, S. 243.
[22] EuGH, Rs. C - 84/94, 12.11.1996, Slg. 1996, I-5755 (Vereinigtes Königreich/Rat); dazu C. Calliess, Anmerkung, EuZW 1996, S. 757 f.
[23] Urt. v. 5.10.2000, Rs. C-376/98, Slg. 2000, I-2247, Rn. 83, 106 ff., abgedruckt (gekürzt) in EuZW 2000, S. 694, JZ 2001, S. 32 und (im Volltext) in EWS 2001, S. 27 ff.; dazu ausführlich C. Calliess, Nach dem »Tabakwerbung-Urteil« des EuGH: Binnenmarkt und gemeinschaftsrechtliche Kompetenzverfassung in neuem Licht, Jura 2001, S. 311; T. Stein, Keine Europäische »Verbots«-Gemeinschaft – das Urteil des EuGH über die Tabakwerbeverbot-Richtlinie, EWS 2001, S. 12; V. Götz, Anmerkung, JZ 2001, S. 32.
[24] Urteil BVerfGE 89, 155, 210 (Maastricht); kritisch zu Recht C. Tomuschat, Die Europäische Union unter der Aufsicht des BVerfG, EuGRZ 1993, S. 489 (494).
[25] Merten (Fn. 6), S. 80; S. U. Pieper, Subsidiarität: Ein Beitrag zur Begrenzung der Gemeinschaftskompetenzen, DVBl. 1993, S. 705 (711).
[26] Vgl. BVerfG (Fn. 24), 192 ff. und 210 f., insoweit zustimmend auch Tomuschat (Fn. 24), S. 492; V. Götz, Das Maastricht-Urteil des BVerfG, JZ 1993, S. 1081 (1083).
[27] Schmidhuber/Hitzler (Fn. 12), S. 721; Schwartz (Fn. 12), S. 410; H.-J. Lambers, Subsidiarität in Europa – Allheilmittlel oder juristische Leerformel, EuR 1993, S. 229 (232); I. Pernice, EU: Gefahr oder Chance für den Föderalismus in Deutschland, Österreich und der Schweiz, DVBl. 1993, S. 909 (915); a.A. im Hinblick auf Art. 6 Abs. 4 EUV wohl G. Ress, Die EU und die neue juristische Qualität der Beziehungen zu den EG, JuS 1992, S. 985 (987).
[28] Vgl. auch Europäischer Rat von Edinburgh, Schlußfolgerungen des Vorsitzes, Teil A Anlage 1, II S. 6a (Fn. 15)
[29] Vgl. BVerfG (Fn. 24), 192 f.; Ipsen, EG-Recht, S. 559; a.A. – unter Berufung auf EuGH, Rs. 281/ 85 u.a. Slg. 1987, 3203, Rn. 28 ff. – G. Lienbacher, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 5, Rn. 8 f. und explizit gegen v. Bogdandy/Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, EU, Art. 3b, Rn. 5.
[30] So auch BVerfG (Fn. 24), 193; Europäischer Rat von Edinburgh, I.2., S. 2a, (Fn. 15), S. 140 ff.; N. Emiliou, Subsidiarity: An effective barrier against the Enterprises of ambition?, E.L.R. 1992, S. 383 (401); Schwartz, (Fn. 12), S. 410.
[31] So auch G. Konow, Zum Subsidiaritätsprinzip des Vertrags von Maastricht, DÖV 1993, S. 405 (407); Pieper (Fn. 25), S. 711; R. v. Borries, Gedanken zur Tragweite des Subsidiaritätsprinzips im Europäischen Gemeinschaftsrecht, FS-Deringer, 1993, S. 22 (28); ähnlich P. M. Schmidhuber, Das Subsidiaritätsprinzip im Vertrag von Maastricht, DVBl. 1993, S. 417 (419).
[32] Dies wird aber von Kritikern des Art. 5 gefordert, vgl. Konow (Fn. 31), S. 411 f.; M. Schweitzer/ O. Fixson, Subsidiarität und Regionalismus in der EG, Jura 1992, S. 579 (582); H.-J. Blanke, Das Subsidiaritätsprinzip als Schranke des Europäischen Gemeinschaftsrechts?, ZG 1991, S. 133 (143 ff.); C. Stewing, Das Subsidiaritätsprinzip als Kompetenzverteilungsregel im Europäischen Recht, DVBl. 1992, S. 1516 (1518).
[33] EuGH, Rs. 8/55, 29.11.1956, Slg. 1956, S. 297 (312) (Fédéchar).
[34] G. Nicolaysen, Zur Theorie von den implied powers in den EG, EuR 1966, S. 129 (131).
[35] Vgl. etwa EuGH, Rs. 20/59, 15.7.1960, Slg. 1960, S. 681 (708) (Italien/Hohe Behörde), so auch Generalanwalt Trabucchi in seinen Schlußanträgen zu EuGH, RS. 8/73, 12.7.1973, Slg. 1973, 897 (913) (Hauptzollamt Bremerhaven/Massey/Ferguson).
[36] EuGH, Rs. 22/70, 31.3.1971, Slg. 1971, S. 263 (275) (Kommission/Rat) und Gutachten 1/76, 26.4.1977, Slg. 1977. S. 741, Rn. 4 f.
[37] Vgl. A. Tizzano, Die Befugnisse der Gemeinschaft, in: Kommission der EG (Hrsg.), Dreißig Jahre Gemeinschaftsrecht, Brüssel/Luxemburg 1981, S. 47 (54).
[38] So noch H. J. Rabe, Das Verordnungsrecht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, 1963, S. 156.
[39] Nicolaysen (Fn. 34), S. 129 ff.
[40] Vgl. nur BBPS, S. 83; Ipsen, EG-Recht, S. 437; I. E. Schwartz, in: GTE, EU-/EGV, Art. 235, Rn. 90 ff.
[41] BVerfGE 89, 192 ff., 210.
[42] In diesem Sinne Merten (Fn. 6), S. 80.
[43] Vgl. hierzu auch Ress (Fn. 27), S. 987 f.
[44] So auch die h.M.: v. Borries (Fn. ), S. 268; A. v. Bogdandy/M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, EU, Art. 3b, Rn. 9 ff.; G. Langguth, in: Lenz, EGV, Art. 5, Rn. 7; Geiger, EGV, Art. 5, Rn. 3; Emiliou (Fn. 30), S. 401; G. Lienbacher, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 5, Rn. 10.
[45] Ebenso Konow (Fn. 31), S. 405; G. Langguth, in: Lenz, EGV, Art. 5, Rn. 5 f.; H.-J. Blanke, Normativer Gehalt und Justitiabilität des Subsidiaritätsprinzips nach Art. 3b EGV, in: Hrbek (Hrsg.), Das Subsidiaritätsprinzip in der EU – Bedeutung und Wirkung für ausgewählte Politikbereiche, 1995, S. 95 (107); ausführlich I. E. Schwartz, in: GTE, EU-/EGV, Art. 235, Rn. 9 ff.
[46] Blanke (Fn. 45); Calliess (Fn. 11), S. 74, 146 f.
[47] Ebenso J. Ukrow, Richterliche Rechtsfortbildung durch den EuGH, 1995, S. 41.
[48] Vgl. auch die Schlußfolgerungen des Vorsitzes des Europäischen Rates von Edinburgh, I, S. 1a (Fn. 15), S. 391; Kommissionsdokument SEC (92) 1990 final vom 27.10.1992 »The principle of subsidiarity, Communication of the Commission to the Council and the European Parliament«, S. 4 = Merten (Fn. 6), S. 112 ff.; ebenso Schmidhuber/Hitzler (Fn. 12), S. 723; Schmidhuber (Fn. 31), S. 418 allerdings ohne konkreten Bezug auf die genannten Absätze; Möschel (Fn. 20), S. 3027.
[49] Vgl. Europäischen Rat von Edinburgh (Fn. 15), S. 391; Kommissionsdokument SEC (92) 1990 final, S. 4 (Fn. 48), S. 112; Schmidhuber (Fn. 31), S. 418; C. Stewing, Subsidiarität und Föderalismus in der EU, 1992, S. 104 ff.; Schmidhuber/Hitzler (Fn. 12), S. 722 deuten dies allenfalls an.
[50] So etwa auch J.-I. Cherot, Marché commun, règles et politiques communes?, in: Ress/Stein (Hrsg.), Vorträge aus dem EI, Nr. 299, 1993, S. 13 :»...pas de frontière clairement...«.
[51] So auch Lenaerts/van Ypersele (Fn. 19), S. 27; B. Schima, Das Subsidiaritätsprinzip im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Wien 1994, S. 95; Blanke (Fn. 45), S. 100.
[52] Das Urteil des Gerichts erster Instanz vom 24.1.1995 in der Rs. T-114/92, Slg. 1995, II-147 (BEMIM) befaßt sich allein mit dem Subsidiaritätsprinzip im gerichtlichen Bereich; im Urteil vom 21.2.1995 in der Rs. T-29/92, Slg. 1995, II-289, Rn. 330 (SPO U. A./Kommission) betont das Gericht »nur«, daß Art. 5 Abs. 2 keinen rückwirkenden Effekt habe; auch die beiden Urteile EuGH, Rs. C-84/94 (Fn. 22) und Rs. C-233/94, 13.5.1997, Slg. 1997, I-2405 (Deutschland/EP u. Rat) nehmen dazu keine Stellung.
[53] EuGH, Rs. C-377/98, 9.10.2001, EuZW 2001, 691, Rn. 30 ff. – Biopatentrichtlinie; GA Jacobs, Schlußanträge zu Rs. C-377/98 unter Nr. 77 ff. (81 ff.); zur Problematik am Beispiel des Tabakwerbeverbotsurteils Calliess (Fn. 23), S. 316 f.
[54] So (schon 1987) R. Bieber, Zur Rolle der Mitgliedstaaten bei der Ausfüllung von Lücken im EG-Recht, in: Bieber/Ress (Hrsg.), Die Dynamik des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1987, S. 283 (300 ff.); ebenso M. Schweitzer, Rechtsetzung durch die EG und Kompetenzverlust in den Mitgliedstaaten, in: Kremer (Hrsg.), Die Landesparlamente im Spannungsfeld zwischen europäi-
[56] EuGH, Rs. 41/76, 15.12.1976, Slg. 1976, 1921, Rn. 31, 37 (Donckerwolcke/Procureur de la République); einschränkend allerdings EuGH, Gutachten 1/78, 4.10.1979, Slg. 1979, S. 2871, Ziff. 6, Rn. 59. Zu den diesbezüglichen Wirkungen des WTO-Gutachtens 1/94, 15.11.1994, Slg. 1994, I-5267 ausführlich Art. 133, Rn. 12 ff. u. 71 ff.; M. Hilf, EG-Außenkompetenzen in Grenzen, EuZW 1995, S. 7, sowie N. A. Neuwahl, Shared Powers or Combined Incompetence? More on Mixity, CMLRev. 1996, S. 667.
[57] EuGH, Rs. 804/79, 5.5.1981, Slg. 1981, S. 1045 (Kommission/Vereinigtes Königreich).
[58] Vgl. die Nachweise bei Bieber (Fn. 53), S. 300 ff.
[59] EuGH, Rs. 40/69, 18.2.1970, Slg. 1970, S. 69, Rn. 4 (Hauptzollamt Hamburg/Bollmann); P. Pescatore, Mit der Subsidiarität leben – Gedanken zu einer drohenden Balkanisierung der EG, FS-Everling Bd. II, 1995, S. 1071 (1084 f.); v. Borries (Fn. 19), S. 273 f.
[60] SEC (92) 1990 final, S. 5 ff. (Fn. 48), S. 112 ff.; die Schlußfolgerungen des Vorsitzes des Europäischen Rates von Edinburgh (Fn. 15), wie auch das »Memorandum der Regierung der Bundesrepublik Deutschland zum Subsidiaritätsprinzip« vom September 1992, abgedruckt in: Merten (Fn. 6), S. 130 ff. gehen hierauf kaum ein.
[61] Europäischer Rat von Edinburgh, Teil A Anlage I.4. S. 4a (Fn. 15), S. 139 f.
[62] Gemeint ist offenbar EuGH, Rs. 13/83, Urt. v. 22.5.1985, Slg. 1985, 1513, in dem der Rat im Hinblick auf die Ziele des Art. 75 Abs.1 lit. a.) und b.) EWGV wegen Untätigkeit verurteilt wurde.
[63] »Memorandum der Regierung der Bundesrepublik Deutschland zum Subsidiaritätsprinzip« vom September 1992 (Fn. 60), S. 130 ff.
[64] Vgl. R. Hach, Das Subsidiaritätsprinzip in der EU aus der Perspektive der Bundesregierung, in: Hrbek (Hrsg.), Das Subsidiaritätsprinzip in der EU, 1995, S. 17 (28).
[65] Stewing (Fn. 49), S. 104 ff.; im Ergebnis ebenso A. G. Toth, The principle of subsidiarity in the Maastricht Treaty, CMLRev. 1992, S. 1079 (1090 f.), der sogar von einem »mistake which is bound to cause insoluble conflicts and problems« spricht; kritisch auch Schima (Fn. 51), S. 91.
[66] U. Everling, Subsidiaritätsprinzip und ausschließliches Gemeinschaftsrecht – ein faux problème der Verfassungsauslegung, FS-Stern, 1997, S. 1227 (1234 ff.).
[67] P.-C. Müller-Graff, Binnenmarktauftrag und Subsidiaritätsprinzip?, ZHR 159 (1995), S. 34 ff.; J. Scherer, Subsidiaritätsprinzip und Agrarreform, DVBl. 1993, S. 281 (283); N. Emiliou, British Report, in: FIDE (Hrsg.), Le principe de subsidiarité, Rom 1994, S.113 (157); G. Langguth, in: Lenz, EGV, Art. 5, Rn. 18; H. W. Micklitz/N. Reich, Verbraucherschutz im Vertrag über die EU, EuZW 1992, S. 593 (594); P. Gilsdorf, Der Grundsatz der Subsidiarität und die gemeinsame Agrarpolitik, GS-Grabitz, 1995, S. 77 (85 f.); wohl auch G. Lienbacher, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 5, Rn. 14; Schwartz (Fn. 12), S. 413 ff., 415; er gibt seine hier zunächst vertretene Meinung in: ders., EG-Kompetenzen für den Binnenmarkt: Exklusiv oder konkurrierend/subsidiär, Zentrum für Europäisches Wirtschaftsrecht, Vorträge und Berichte Nr. 53, Bonn 1995, S. 32 ff. mit Fn. 51 explizit auf.
[68] Toth (Fn. 65), S. 1094 f.; ders., A legal analysis of subsidiarity, in: O’Keeffe/Twomey (Hrsg.), Legal issues of the Maastricht Treaty, London 1994, S. 37 (41 ff.).
[69] Dazu Stein (Fn. 68), S. 1441 ff.; U. Everling, Zu den Querschnittsklauseln im EG-Vertrag, in: G.C.R. Iglesias u.a. (Hrsg.), Mélanges en hommage a Fernand Schockweiler, Baden-Baden 1999, S. 131 ff.
[70] G. Ress, Die neue Kulturkompetenz der EG, DÖV 1992, S. 944 (948); ebenso u. a. Cherot (Fn. 50), S. 14 f.; H. D. Jarass, Grundfragen der innerstaatlichen Bedeutung des EG-Rechts, 1994, S. 13 f.; K. Hailbronner, Das Subsidiaritätsprinzip als Rechtsprinzip nach dem Maastrichter Vertrag, in: Hailbronner (Hrsg.), Europa der Zukunft – Zentrale und dezentrale Lösungsansätze, 1994, S. 49 (58); Lenaerts/van Ypersele (Fn. 19), S. 24 Fn. 55; J. P. Jacqué, Rapport communautaire, in: FIDE (Hrsg.), Le principe de subsidiarité, Rom 1994, S. 11 (30 ff.); Schmidhuber (Fn. 31), S. 418; so jetzt auch I. Schwartz, EG-Kompetenzen für den Binnenmarkt: Exklusiv oder konkurrierend/subsidiär, Zentrum für Europäisches Wirtschaftsrecht, Vorträge und Berichte Nr. 53, Bonn 1995, S. 32 ff. nach ausführlicher Analyse von Rechtsprechung und Schrifttum.
[71] Bleckmann, Europarecht, Rn. 118; Stein (Fn. 19), S. 34; J. Pipkorn, Das Subsidiaritätsprinzip im Vertrag über die EU – rechtliche Bedeutung und gerichtliche Überprüfbarkeit, EuZW 1992, S. 697 (699).
[72] Pipkorn (Fn. 71), S. 699.
[73] Stein, (Fn. 19), S. 34.
[74] So zu Recht Stein (Fn. 23), S. 16; ausführlich Calliess (Fn. 23), S. 316 f.
[75] Auf die Gefahr der Umgehung – allerdings mit Blick auf die Harmonisierungsverbote etwa in Art. 128 Abs. 5 und 129 Abs. 4 – weist z.B. auch T. Stein, Die Querschnittsklausel zwischen Maastricht und Karlsruhe, FS-Everling Bd. II, 1995, S. 1439 (1444 ff.) hin; diese Umgehungsgefahr wird auch vom erwähnten Tabakwerbeverbot-Urteil des EuGH zur Kenntnis genommen, dazu Calliess (Fn. 23), S. 314 f.
[76] So auch Schwartz (Fn. 12), S. 413; Bieber (Fn. 53), S. 293; vgl. ferner Dittert (Fn. 55), S. 73 ff.; anderer Ansatz bei Moersch (Fn. 3), S. 297 ff.
[77] Ebenso v. Borries (Fn. 31), S. 28; Schweitzer (Fn. 53), S. 29; Jarass (Fn. 70), S. 14; kritisch Dittert (Fn. 55), S. 49 ff., 101 ff.
[78] Allgemeine Auffassung, vgl. nur Schweitzer, (Fn. 53), S. 29; ausführlich dazu Art. 133, Rn. 12 ff. u. 71 ff.
[79] So auch Schwartz (Fn. 12), S. 413; A. v. Bogdandy/M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, EU, Art. 3b, Rn. 30; v. Borries (Fn. 19), S. 274; Moersch (Fn. 3), S. 301 f.; a.A. Toth, (Fn. 65), S. 1090.
[80] Ebenso A. Epiney/R. Gruber, Verkehrspolitik und Umweltschutz in der EU, 1997, S. 46; a.A. insofern explizit M. Wasmeier, Umweltabgaben und Europarecht, 1995, S. 58 f. m. w. N.
[81] Grds. ebenso u. a. Schweitzer (Fn. 53), S. 31; Streinz, Europarecht, S. 41; Schima (Fn. 51), S. 92 ff.; v. Borries (Fn. 19), S. 273 f.; A. v. Bogdandy/M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, EU, Art. 3b, Rn. 30 (ohne Verkehrspolitik).
[82] Wie hier zur Agrarpolitik Thiele (Fn. 54), S. 34 ff. m. w. N. zum Streitstand; ebenso zur Agrarpolitik, a.A. aber zur Beihilfenkontrolle Dittert (Fn. 55), S. 146, 175, 171 ff.
[83] Schweitzer (Fn. 53), S. 29; kritisch Dittert (Fn. 55), S. 49 ff., 101 ff.
[84] EuGH, Rs. 804/79 (Fn. 57), Rn. 30; Streinz, Europarecht, Rn. 797; grundlegend M. Pechstein, Die Mitgliedstaaten als »Sachwalter des gemeinsamen Interesses«, 1987.
[85] Allgemeine Meinung, vgl. nur Schwartz (Fn. 12), S. 416; Schmidhuber (Fn. 31), S. 418.
[86] EuGH, Rs. 106/77, 9.3.1978, Slg. 1978, 629, Rn. 17/18 (Simmenthal II); siehe auch EuGH, Rs. 22/70 (Fn. 36), Rn. 17/18 und 30/31 (AETR); vgl. auch Gutachten 2/91, 19.3.1993, Slg. 1993, I-1061, Rn. 7; das AETR-Urteil wird – etwa von J. H. H. Weiler, The Community System: the dual character of supranationalism, Yearbook of European Law 1981, S. 267 (277 f.); Schima (Fn. 51), S. 39 – als Beispiel für die »Pre-emption«-Doktrin zitiert.
[87] Vgl. dazu ausführlich A. Furrer, Die Sperrwirkung des sekundären Gemeinschaftsrechts auf die nationalen Rechtsordnungen, 1994, S. 57 ff., insbes. S. 101 ff.
[88] M. Waelbroeck, The emergent doctrine of Community preemption – consent and re-regulation, in: Sandalow/Stein (Hrsg.), Courts and free markets: Perspectives From the United States and Europe Bd. II, 1982, S. 548 ff. (551).
[89] E.D. Cross, Pre-emption of Member State law in the European Community: A Framework for analysis, CMLRev. 1992, S. 447; vgl. dazu auch Furrer (Fn. 87), S. 20 ff.; Schima (Fn. 51), S. 39 ff.
[90] Furrer (Fn. 87), S. 21.
[91] S. Krislov/C.-D. Ehlermann/J. H. H. Weiler, Political organs and the decision making progress, in: Cappaletti/Secombre/Weiler (Hrsg.), Integration through Law Bd. I Buch 2, 1986, S. 2 ( 90).
[92] F. Jacobs/K. Karst, The Federal Legal Order, The USA and Europe compared, in: Cappaletti/ Secombre/Weiler (Hrsg.), Integration through Law Bd. I Buch 1, 1986, S. 169 (237).
[93] Bieber (Fn. 53), S. 294 ff.; ders., Subsidiarität im Sinne des Vertrages über die EU, in: Nörr/Oppermann (Hrsg.), Subsidiarität: Idee und Wirklichkeit, 1997, S. 165 (173 ff.); S. Weatherill, Beyond Preemption? Shared Competence and Constitutional Change in the European Community, in: O’Keeffe/Twomey (Hrsg.), Legal Issues of the Maastricht Treaty, London 1994, S. 13 (14); mit Blick auf Art. 3b Toth (Fn. 65), S. 1080 f. und 1096; ders. (Fn. 68), S. 39 f.; ähnlich neuerdings Dittert (Fn. 55), S. 125 ff.
[94] So Schwartz (Fn. 12), S. 413; Möschel (Fn. 20), S. 3026; J. Steiner, Subsidiarity under the Maastricht Treaty, in: O’Keeffe/Twomey (Hrsg.), Legal issues of the Maastricht Treaty, London 1994, S. 49 (58); N. Emiliou, Subsidiarity: Panacea or Fig Leaf?, in: O’Keeffe/Twomey (Hrsg.), Legal issues of the Maastricht Treaty, London 1994, S. 65 (75); Weatherill (Fn. 93), S. 14; S. Magiera, Föderalismus und Subsidiarität als Rechtsprinzip der EU, in: Schneider/Wessels (Hrsg.), Föderale Union – Europas Zukunft?, 1994, S. 71 (95); Pescatore (Fn. 59), S. 1084.
[95] v. Borries (Fn. 19), S. 274; kritisch Dittert (Fn. 55), S. 51 ff., 68 ff., 125 ff.
[96] Toth (Fn. 68), S. 40. Dies erscheint ihm selbst »surprising and far-fetched«.
[97] So auch Jarass (Fn. 70), S. 14; differenzierend neuerdings B. Schima, Die Beurteilung des Subsidiaritätsprinzips durch den Gerichtshof der EG, ÖJZ 1997, S. 761 (762).
[98] Wie hier im Ergebnis auch Jarass (Fn. 70), S. 14; ähnlich Schima (Fn. 51), S. 37; R. Dehousse, Community Competences: Are there Limits to Growth?, in: Dehousse (Hrsg.), Europe after Maastricht: an ever closer union?, 1994, S. 103 (110 Fn. 42); Furrer (Fn. 87), S. 236; a.A. Dittert (Fn. 55), S. 51 ff., 68 ff., 125 ff. m.w.N., der aber wie die in Fn. 93 genannten Autoren ausschließliche Kompetenz und Sperrwirkung verwechselt; seine diesbezügliche Argumentation auf S. 126 ff. läßt eine »echte« Auseinandersetzung mit der Sperrwirkungsproblematik vermissen.
[99] A. v. Bogdandy/M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, EU, Art. 3b; Rn. 13.
[100] Vgl. zu den konkreten Pflichten v. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, EU, Art. 5, Rn. 32 ff.
[101] Vgl. Geiger, EGV, Art. 5, Rn. 28; Schweitzer (Fn. 53), S. 32 ff.
[102] Dazu auch A. v. Bogdandy/M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, EU, Art. 3b; Rn. 14; ein sehr weitgehendes Verständnis vertritt insoweit Dittert (Fn. 55), S. 149 ff.
[103] Schweitzer (Fn. 53), S. 36; Geiger, EGV, Art. 5, Rn. 29.
[104] Vgl. hierzu die Kommentierung zu Art. 83, Rn. 30 ff.
[105] Schweitzer (Fn. 53), S. 36; ausführlich C. Jung, Subsidiarität im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, 1995, S. 38 ff.; N. Koch, in: Grabitz/Hilf, EU, vor Art. 85, Rn. 36 ff.; I. Pernice, in: Grabitz/Hilf, EU, Art. 88, Rn. 5; EuGH, Rs. 14/68, 13.2.1969, Slg. 1969, 1, Rn. 3 (Wilhelm/ Bundeskartellamt) und Verb. Rs. 253/78 und 1 bis 3/79, 10.7.1980, Slg. 1980, 2327, Rn. 15 ff. (Procureur de la République/Giry u. Guerlain).
[106] Vgl. insofern das Bemühen des Bundesrates, den Subsidiaritätsbericht auch auf Förder- und Aktionsprogramme zu erstrecken, BR-Dr 286/97 = EuZW 1997, S. 486.
[107] Vom 1.2.1993, ABl.EG 1993 Nr. C 138/1.
[108] So auch L.S. Brinkhorst, Subsidiarity and European Community Environment Policy E.E.L.R. 1993, S. 8 (20); M. Ruffert, Die Gestaltung und Umsetzung des Fünften Umweltaktionsprogramms der EG als praktisches Beispiel für dezentrale Politikverwirklichung im Sinne des Subsidiaritätsprinzips, in: Scholz (Hrsg.), Deutschland auf dem Weg in die EU: Wieviel Eurozentralismus – wieviel Subsidiarität?, 1994, S. 297 ff.
[109] So auch Schweitzer/Fixson (Fn. 32), S. 581; Merten (Fn. 6), S. 81, 83.
[110] So auch die h.M.; vgl. nur Konow (Fn. 31), S. 408 f.; Merten, ebenda; Jarass (Fn. 70), S. 17; A. Epiney, Das Subsidiaritätsprinzip – Eine Kompetenzausübungsregel zur Begrenzung gemeinschaftlicher Tätigkeit, AJP/PJA 1993, S. 950 (957); v. Borries (Fn. 19), S. 277; kritisch Schima (Fn. 51), S. 107.
[111] Ähnlich im Ergebnis Schmidhuber/Hitzler (Fn. 12), S. 722 f., Schmidhuber (Fn. 32), S. 419.
[112] Geiger, EGV, Art. 2, Rn. 10; BBPS, S. 42; E. Grabitz, in: Grabitz/Hilf, EU, Art. 3, Rn. 1 m. w. N. insbesondere aus der Rspr.
[113] So auch Pieper (Fn. 25), S. 709.
[114] Vgl. etwa v.Borries (Fn. 31), S. 32 ff.; Schmidhuber (Fn. 31), S. 418 f.; A. v. Bogdandy/M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, EU, Art. 3b, Rn. 34; Schima (Fn. 51), S. 111, 112 ff.; ebenso in einem Dokument der Kommission: Dok. KOM. (93) 545 endg.vom 24.11.1993, S. 1 f.
[115] Vgl. Schlußfolgerungen des Vorsitzes des Europäischen Rates von Edinburgh, Teil A Anlage 1 S. 7a (Fn. 15), S. 138 ff.
[116] Vgl. Kommissionsdokument SEC (92) 1990 final, S. 10 (Fn. 48), S. 112.
[117] EuGH, Rs. C-84/94 (Fn. 22), Rn. 46 ff.; Rs. C-233/94 (Fn. 52), Rn. 22 ff.; einen Gesamtüberblick über alle Urteile – auch die, in denen der Begriff des Subsidiaritätsprinzips (ohne jede Prüfung) nur »ins Spiel gebracht« wurde – gibt: Schima (Fn. 97), S. 764 ff.; ferner Calliess (Fn. 11), S. 351 ff.
[118] EuGH, Rs. C-84/94 (Fn. 22), Rn. 46 f.
[119] GA P. Léger, Schlußantr. zu EuGH, Rs. C-84/94 (Fn. 22), Ziff. 129 f.
[120] Ausführlich dazu C. Calliess, Urteilsanmerkung zu Rs. C-84/94, EuZW 1996, S. 757.
[121] So etwas umständlich letztlich Stewing (Fn. 49), S. 108; ders. (Fn. 32), S. 1518; ähnlich Schnabel (Fn. 4), S. 394; Seele (Fn. 4), S. 366; A. Schink, Die europäische Regionalisierung, DÖV 1992, S. 385 (387), meint hier ein Optimierungsgebot feststellen zu können und nennt das Subsidiaritätsprinzip des Art. 5 einen »Etikettenschwindel«.
[122] Kahl (Fn. 12), S. 426; Schweitzer/Fixson (Fn. 32), S. 581; Stein (Fn. 19), S. 29 f.; K. Lenaerts, The principle of subsidiarity and the environment in the European Union: Keeping the balance of ferderalism, FILJ 1994, S. 846 (849 ff.); A. v. Bogdandy/M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, EU, Art. 3b, Rn. 33; Schima (Fn. 51), S. 112; Hailbronner (Fn. 70), S. 54 ff.; v. Borries (Fn. 19), S. 277: »Notwendigkeitstest«.
[123] Vgl. Schwartz (Fn. 12), S. 412; Lambers (Fn. 27), S. 236.
[124] Lambers (Fn. 27), S. 236.; ebenso I. Hochbaum, Kohäsion und Subsidiarität, DöV 1992, S. 285 (292); vgl. auch Toth (Fn. 65), S. 1098 f.; a.A. J. A. Frowein, Konkurrierende Zuständigkeit und Subsidiarität, Zur Kompetenzverteilung in bündischen Systemen, FS-Lerche, 1993, S. 401 (408); R.W. Strohmeier, Die Auswirkungen des Maastrichter Vertrages auf die Regionen, BayVBl. 1993, S. 417 (419); Schmidhuber (Fn. 31), S. 419; Jarass (Fn. 70), S. 19; G. Hirsch, Die Auswirkungen des Subsidiaritätsprinzips auf die Rechtsetzungsbefugnis der EG, in: Ress/Stein (Hrsg.), Vorträge aus dem E. I., 1995, S. 7
[125] Zitiert nach Konow (Fn. 31), S. 406.
[126] So auch Konow (Fn. 31), S. 409; Merten (Fn. 6), S. 82.
[127] Deutlich wird dies etwa an der Kritik des Bundesrates vom 26.4.1991 am luxemburgischen Vertragsentwurf, gerichtet an die die Verhandlungen führende Bundesregierung; im Ergebnis ebenso Konow (Fn. 31), S. 409; Merten (Fn. 6) S. 82 f., der Stewing diesbezüglich zu Recht »Interpunktions-Stecherei« vorwirft.
[128] So aber zusätzlich Epiney (Fn. 110), S. 959.
[129] Zum Teil a.A. Epiney (Fn. 110), S. 960, nach der schon das »Fehlverhalten« eines Mitgliedstaates die Erreichung des zu verwirklichenden Ziels gefährden können soll.
[130] Lambers (Fn. 27), S. 236.
[131] Vgl. auch C. Koenig/M. Pechstein, Die EU, Der Vertrag von Maastricht, 1995, S. 61; Jarass (Fn. 70), S. 18; Epiney (Fn. 110), S. 960.
[132] Wie hier Schwartz (Fn. 12), S. 412; Frowein (Fn. 124), S. 408; Strohmeier (Fn. 124), S. 419; Schmidhuber (Fn. 31), S. 419; Epiney (Fn. 110), S. 958; Jarass (Fn. 70), S. 19; Hirsch (Fn. 124), S. 7.
[133] Etwa Großbritannien, vgl. Strohmeier, (Fn. 124), S. 419; zumindest mißverständlich aber auch der Entwurf des Prüfrasters für die Subsidiaritätsprüfung durch die Bundesressorts vom 10.12.1993, wo von der »Zusammenarbeit zwischen einzelnen Mitgliedstaaten« die Rede ist.
[134] Schwartz (Fn. 12), S. 412; ebenso Frowein (Fn. 124), S. 408; Strohmeier (Fn. 124), S. 419; Schmidhuber (Fn. 31), S. 419; Jarass (Fn. 70), S. 19; Hirsch (Fn. 124), S. 7.
[135] Schlußfolgerungen des Vorsitzes des Europäischen Rates von Edinburgh, Teil A Anlage I S. 7a (Fn. 15), S. 391 ff.
[136] Kommissionsdokument SEC (92) 1990 final, S. 10 (Fn. 48), S. 112.
[137] Vgl. Schmidhuber (Fn. 31), S. 418 f., bei dem aber überhaupt nicht mehr erkennbar ist, welche Aspekte dem Positiv- und welche dem Negativkriterium zugeordnet werden.
[138] Schmidhuber/Hitzler (Fn. 12), S. 723.
[139] So Pipkorn (Fn. 71), S. 699; ähnlich Lambers (Fn. 27), S. 237.
[140] G. Ress, Kultur und europäischer Binnenmarkt, 1991, S. 48 f.; ders. (Fn. 70), S. 948 f.; ebenso Jarass (Fn. 70), S. 19.
[141] Ständige Rspr. des EuGH, vgl. nur EuGH, Verb. Rs. 41, 121 und 796/79, 19.7.1980, Slg. 1980, 1979, Rn. 21 (Testa/Bundesanstalt f. Arbeit) sowie die Nachweise in Fn. 143 und 144.
[142] Im wesentlichen wie hier Schmidhuber/Hitzler (Fn. 12), S. 722; Emiliou (Fn. 30), S. 401 f.; Stewing (Fn. 49), S. 109; Pipkorn (Fn. 71), S. 699; Geiger, EGV, Art. 3b, Rn. 9 f.; Schmidhuber (Fn. 31), S. 419; Pieper (Fn. 25), S. 709; Stein (Fn. 19), S. 29; Schwartz (Fn. 12), S. 416; Jarass (Fn. 70), S. 29; H. Lecheler, Das Subsidiaritätsprinzip, Strukturprinzip einer EU, 1993, S. 15; v.Borries (Fn. 19), S. 269 f.; G. Langguth, in: Lenz, EGV, Art. 5, Rn. 24; Lenaerts/vanYpersele (Fn. 19), Nr. 58 ff.; Magiera (Fn. 94), S. 96; Steiner (Fn. 94), S. 58 ff.; A. v.Bogdandy/M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, EU, Art. 3b, Rn. 42 ff.; einschränkend T. Bruha, Das Subsidiaritätsprinzip im Recht der EG, in: Batliner/Riklin (Hrsg.), Subsidiarität, 1994, S. 373 (398); G. Lienbacher, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 5, Rn. 34 ff.; Moersch (Fn. 3), S. 350 ff.; Kommissionsdokument SEC (92) 1990 final, (Fn. 48), S. 112; Europäischer Rat von Edinburgh, (Fn. 15), S. 391 ff.; Entwurf eines Prüfrasters zur Subsidiaritätsprüfung durch die Bundesressorts vom 10. 12. 1993 = Calliess (Fn. 11), S. 403 ff.
[143] Vgl. den ausführlichen Überblick bei A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 136 ff.; Schwarze, EuVerwR II, S. 664 ff.
[144] Vgl. nur die Analyse der Rechtsprechung des EuGH von U. Kischel, Die Kontrolle der Verhältnismäßigkeit durch den EuGH, EuR 2000, S. 380 ff.; Emmerich-Fritsche (Fn. 143), S. 96 ff.; Schwarze, EuVerwR II, S. 690 ff. (708 ff.); G. Ress, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im deutschen Recht, in: Kutscher/Ress (Hrsg.), Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in europäischen Rechtsordnungen, 1985, S. 39 f.
[145] Schwarze, EuVerwR II, S. 830 f.; vgl. auch Emmerich-Fritsche (Fn. 143), S. 272 ff.; Kischel (Fn. 144), S. 382 ff.
[146] Dazu Schwarze, EuVerwR II, S. 831 ff.; Kischel (Fn. 144), S. 383 ff., der auf S. 390 ff. sogar von einer inhaltlichen Vergleichbarkeit ausgeht; a.A. insoweit zu Recht T. Stein, »Bananen-
[148] Vgl. etwa EuGH, Rs. 261/81, 10.11.1982, Slg. 1982, 3961, Rn 17 (Rau/De Smedt) im Hinblick auf das Schutzgut des freien Warenverkehrs; Emmerich-Fritsche (Fn. 143), S. 211 ff.; Kischel (Fn. 144), S. 383 f.
[149] Vgl. etwa EuGH, Rs. 147/81, 29.4.1982, Slg. 1982, 1389, Rn. 12 (Merkur Fleisch-Import/ Hauptzollamt Hamburg-Ericus); Emmerich-Fritsche (Fn. 143), S. 213 ff.; Kischel (Fn. 144), S. 384 ff.
[150] Schwarze, EuVerwR II, S. 841; ebenso M. Zuleeg, Die Stellung der Länder und Regionen im europäischen Integrationsprozeß, DVBl. 1992, S. 1329 (1334).
[151] Vgl. noch EuGH, Rs. 265/87, 11.7.1989, Slg. 1989, 2237, Rn. 21 (Schräder/Hauptzollamt Gronau).
[152] So etwa BVerfGE 79, 311 (314); 81, 310 (338).
[153] BVerfGE 89, 155 (212).
[154] EuGH, Rs. C-84/94 (Fn. 22), Rn. 55 ff.; Rs. C-233/94 (Fn. 52), Rn. 54 ff.
[155] Schlußfolgerungen des Vorsitzes – Edinburgh, 12.12.1992, Teil A Anlage I, S. 10a, abgedruckt in Calliess (Fn. 11), S. 391 ff.
[156] Kommissiondokument SEC (92) 1990 final IV.; S. 13 ff., abgedruckt in D. Merten (Hrsg.), Die Subsidiarität Europas, 1993, S. 112 ff.
[157] Hierzu S. Langer, Subsidiarität und Anerkennungsprinzip, ZG 1993, S. 193; Calliess (Fn. 11), S. 43 ff.
[158] Vgl. Schmidhuber/Hitzler (Fn. 12), S. 722; Emiliou (Fn. 30), S. 401 f.; Stewing (Fn. 49), S. 109; Pipkorn (Fn. 71), S. 699; Geiger, EGV, Art. 3b, Rn. 9 f.; Schmidhuber (Fn. 31), S. 419; Pieper
[160] Schmidhuber (Fn. 31), S. 419; Schmidhuber/Hitzler (Fn. 12), S. 723; Konow (Fn. 31), S. 408; Schwartz (Fn. 12), S. 412; Frowein (Fn. 124), S. 408; Strohmeier (Fn. 124), S. 419; v. Borries (Fn. 19), S. 278; a.A. Hochbaum (Fn. 124), S. 292; wohl trotz Bedenken letztlich auch Lambers (Fn. 27), S. 236; widersprüchlich Jarass (Fn. 70), S. 19.
[161] Bruha (Fn. 141), S. 404; J. Schwarze, Das Staatsrecht in Europa, JZ 1993, S. 585 (591); Pieper (Fn. 25), S. 709; Emmerich-Fritsche (Fn. 143), S. 303 ff.
[162] Grundlegend hierzu M. Wagner, Das Konzept der Mindestharmonisierung, 2001, insbes. S. 35 ff.; ferner L. F. Neumann/A. Pastowski, in: Jarass/Neumann, Umweltschutz und Europäische Gemeinschaften, 1992, S. 72; die diese »Harmonisierungsstufen« für die Umweltpolitik unterscheiden; zur Mindestharmonisierung im Kontext des Art. 5 ausführlich Calliess, Fn. 11, S. 213 ff., 240 ff.
[163] Ausführlich dazu Calliess (Fn. 11), S. 113 ff.
[164] Eingehend dazu Calliess (Fn. 11), S. 189 ff.; in der Tendenz (allgemein) zustimmend H. Hablitzel, Das Verhältnis von Tarif- und Betriebsautonomie im Lichte des Subsidiaritätsprinzips, NZA 2001, S. 467 (471); F. de Quadros, O Principio Da Subsidiariedade No Tratado Da Uniao Europeia: Contributos Para A Revisao Do Tratado; in: Livraria Almedina Coimbra, Em Torno Da Revisao Do Tratado Da Uniao Europeia, 1997, S. 231 (239 f.).
[165] So auch I. Pernice, Maastricht, Staat und Demokratie, DV 1993, S. 449 (459); zum Verfahren ausführlich auch Schima (Fn. 51), S. 134 ff.; Moersch (Fn. 3), S. 371 ff. mit einem eigen Vorschlag auf S. 378 ff.
[166] Instruktiv G. Winter, Subsidiarität und Deregulierung im Gemeinschaftsrecht, EuR 1996, S. 247 (248 ff.).
[167] Vgl. etwa J. Schwarze, Le principe de subsidiarité dans la perspective du droit constitutionnel allemand, R.M.C. 1993, S. 615 (618); Möschel (Fn. 20), S. 3028; ausführlich G. A. Bermann, Taking Subsidiarity seriously: Ferderalism in the European Community and the United States,
[169] Europäischer Rat von Edinburgh, Schlußfolgerungen des Vorsitzes (Fn. 15), S. 391.
[170] Abgedruckt in EuGRZ 1993, S. 602 (603 f.) = Calliess (Fn. 11), S. 397 f.
[171] Ausführlich zum – mit Blick auf die Praxis – notwendigen Ausbau der prozeduralen Umsetzung samt »Subsidaritätsauschuß« Calliess (Fn. 11), S. 278 ff.; so jetzt auch I. Pernice, Kompetenzabgrenzung im Europäischen Verfassungsverbund, JZ 2000, S. 866 (876), der ebenfalls einen »Subsidiaritätsausschuß«, allerdings zusammengesetzt aus Vertretern des EP und der nationalen Parlamente befürwortet.
[172] Vgl. Calliess (Fn. 11), S. 243 ff.; Schwartz (Fn. 12), S. 416.
[173] Europäischer Rat von Edinburgh, Schlußfolgerungen des Vorsitzes, Teil A Anlage 1 III. S. 6 ff. (Fn. 15), S. 391; Kommission, DOK Kom (93) 545 vom 24.11.1993 sowie Vermerk SEK (93) 459 vom 19.3.1993 und Vermerk SEK (95) 1331 vom 15.6.1995 an die Generaldirektoren und Leiter der Dienststellen; Bundesregierung, Verfahrensgrundsätze für die Subsidiaritätsprüfung durch die Bundesressorts vom 10.12.1993, Entwurf Prüfraster; Gemeinsames Prüfraster der Bundesregierung und des Bundesrates für die Subsidiaritätsprüfung, Anlage 9 zu § 85a GGO II, allesamt abgedruckt bei Calliess (Fn. 11), S. 389 ff.; Bayerische Staatsregierung, Ministerratsbeschluß vom 9.2.1993, Prüfraster für die Subsidiaritätsprüfung durch die Ressorts, abgedruckt bei T. Goppel, Die Bedeutung des Subsidiaritätsprinzips, Der Beitrag Bayerns zur Konkretisierung des Subsidiaritätsprinzips, EuZW 1993, S. 367 (368).
[174] Begriff bei Schmidhuber (Fn. 31), S. 419.
[175] Bericht vom 25.11.1994, Dok. KOM (94) 533; vom 24.11.1995, Dok. KOM SEK (95) 580 und vom 4.12.1996, Dok. KOM SEK (96) 7.
[176] So zutreffend auch J. P. Gonzalez, The Principle of Subsidiarity, ELRev. 1995, S. 355 (365).
[177] EuGH, Rs. C-84/94 (Fn. 22), Rn. 57 ff.; Rs. C- 233/94 (Fn. 52), Rn. 54 ff. und 65 ff.; EuGH Verb. Rs. C-36/97 und C-37/ 97, die allerdings zwei Verordnungen aus dem Bereich des Agrarrechts betreffen, die vor der Verankerung des Subsidiaritätsprinzips im EGV ergangen sind.; darüber hinaus hatte das EuG, Rs. T-29/92, Urt. v.21.2.1995, Slg. 1995, II-289 (SPO/Kommission) entschieden, das das Subsidiaritätsprinzip vor Inkrafttreten des Vertrages nicht als allgemeiner Rechtsgrundsatz gegolten habe und Art. 3b Abs. 2 nicht auf frühere Rechtsakte anzuwenden sei. Vgl. dazu auch den umfassenden (auch diejenigen Urteile, die das Subsidiaritätsprinzip nur – ohne jede Prüfung – streifen, darstellenden) Überblick von Schima (Fn. 97), S. 764 ff. sowie ferner von Calliess (Fn. 11), S. 351 ff.
[178] EuGH, Rs. C-376/98 (Fn. 23), Rn. 78 ff.; dazu Calliess (Fn. 23), S. 314 ff.
[179] EuGH, Rs. C-84/94 (Fn. 22), Rn. 74 ff.; Rs. C-233/94 (Fn. 52), Rn. 22 ff. und 35 ff.
[180] Teil A Anlage 1 S. 4a (Fn. 15), S. 391 ff.
[181] Abgedruckt in EuGRZ 1994, S. 468 (469) Nr. 1 und 6 = Calliess (Fn. 11), S. 397 f.
[182] BVerfGE 89, 155 (211).
[183] Vgl. Constantinesco (Fn. 5), S. 173; R. Bieber, Verbreiterung und Vertiefung? Das Subsidiaritätsprinzip im europäischen Gemeinschaftsrecht, in: Evers (Hrsg.), Chancen des Föderalismus in Deutschland und Europa, 1994, S. 161 (165); Scherer (Fn. 67), S. 284; D. Grimm, Subsidiarität ist nur ein Wort, FAZ vom 17.9.1992, S. 38; ders., Effektivität und Effektivierung des Subsidiaritätsprinzips, KritV 1994, S. 6 ff.; L. Mackenzie-Stuart, Evaluation des vues exprimées et introduction à une discussion-débat, in: Institut Européen d’Administration Publique (Hrsg.), Subsidiarité: défi du changement, Maastricht 1991, S. 41 (44 f.); N. Wimmer/W. Mederer, Das Subsidiaritätsprinzip und seine Entdeckung durch die EG, ÖJZ 1991, S. 586 (589); wohl auch Blanke (Fn. 32), S. 143, 145; etwas positiver ders. (Fn. 45), S. 111 ff., sowie Emiliou (Fn. 30), S. 404; etwas positiver ders. (Fn. 94), S. 77 ff.; Gonzalez (Fn. 176), S. 366 f.; differenzierend A.G. Toth, Is Subsidiarity Justiciable?, ELRev. 1994, S. 268 (281 f.) und Dehousse (Fn. 98), S. 114 ff.; 117; sehr polemisch und ohne größeren Begründungsaufwand, M. Jachtenfuchs, Die EG nach Maastricht, Das Subsidiaritätsprinzip und die Zukunft der Integration, EA 1992, S. 279 (282); G. Lienbacher, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 5, Rn. 25 ff.
[184] Constantinesco (Fn. 5), S. 173; G. Lienbacher, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 5, Rn. 25 ff., 30 f.
[185] Grimm (Fn. 183), S. 38.
[186] Grimm (Fn. 183), S. 38; ders. (Fn. 183), S. 6 ff.; kritisch ebenfalls Emiliou (Fn. 30), S. 402 f.; Schweitzer/Fixson (Fn. 32), S. 579 (582); Dehousse (Fn. 98), S. 117 ff.; Blanke (Fn. 32), S. 143; W. Renzsch, Deutsche Länder und europäische Integration, Aus Politik und Zeitgeschichte B 28/90, S. 28 (33 f.); Scherer (Fn. 67), S. 284; Constantinesco (Fn. 5), S. 173.
[187] Ausführlich und kritisch dazu C. Calliess, Die Justitiabilität des Art. 72 Abs. 2 GG vor dem Hintergrund von kooperativem und kompetitivem Föderalismus, DÖV 1997, S. 889 ff.
[188] Konow (Fn. 31), S. 411; Hochbaum (Fn. 124), S. 292; S.U. Pieper, Subsidiarität: Ein Beitrag zur Begrenzung der Gemeinschaftskompetenzen, 1994, S. 272, 274; P. J. C. Kapteyn, Community Law and the Principle of Subsidiarity, R.A. E. N°2 1991, S. 35 (41); Frowein (Fn. 124), S. 403 f., 406 ff.; Pipkorn (Fn. 71), S. 700; Schima (Fn. 51), S. 139 ff.
[189] Schmidhuber/Hitzler (Fn. 12), S. 725; Schmidhuber (Fn. 31), S. 420; M. Hilf, Europäische Union: Gefahr oder Chance für den Föderalismus in Deutschland, Österreich und der Schweiz?, VVDStRL 53, 1994, S. 8 (14); Hirsch (Fn. 124), S. 12 ff.; v. Borries (Fn. 19), S. 283; Stein (Fn. 19), S. 23 (36 ff.); ders. Das Subsidiaritätsprinzip als Strukturmerkmal der EU, in: Hummer (Hrsg.), Die EU und Österreich, Wien 1994, S. 47 (54 f.); Magiera (Fn. 94), S. 94; Lenaerts/ Van Ypersele (Fn. 19), Nr. 90 ff.; A. Kleffner-Riedel, Regionalausschuß und Subsidiaritätsprinzip: die Stellung der Länder nach dem Vertrag über die EU, 1993, S. 89; Languth, in: Lenz, Art. 5, Rn. 26 ff.; Steiner (Fn. 94), S. 62; Kahl (Fn. 12), S. 440; A. v. Bogdandy/M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, EU, Art. 3b, Rn. 41; Ukrow (Fn. 47), S. 45 f.; Hailbronner (Fn. 70), S. 54 ff.; Jarass (Fn. 70), S. 22 f.; Pieper (Fn. 188), S. 271 ff.; M. Zuleeg, in: GTE, EU-/EGV, Art. 3b, Rn. 26 f.; Moersch (Fn. 3), S. 305 ff.; letztlich auch Bermann (Fn. 167), S. 390 ff., der die Komponente der prozeduralen Kontrolle betont.
[190] Zuleeg (Fn. 150), S. 1334; Pieper (Fn. 188), S. 271 ff.; Schmidhuber/Hitzler (Fn. 12), S. 725; Schmidhuber (Fn. 31), S. 419; Pipkorn (Fn. 71), S. 700; Lenaerts/Van Ypersele (Fn. 19), Nr. 90 ff.; Bermann (Fn. 167), S. 390 ff.; Dehousse (Fn. 98), S. 116 f.
[191] Ress (Fn. 70), S. 949; Schmidhuber/Hitzler (Fn. 12), S. 725; Pieper (Fn. 188), S. 271 ff.; Pipkorn (Fn. 71), S. 700; Bermann (Fn. 167), S. 390 ff.; Lenaerts/Van Ypersele (Fn. 19), Nr. 90 ff.
[192] Pipkorn (Fn. 71), S. 700; Schmidhuber/Hitzler (Fn. 12), S. 725; Schmidhuber (Fn. 31), S. 420; Konow (Fn. 31), S. 411; Kapteyn (Fn. 188), S. 41; Hochbaum (Fn. 124), S. 292; Ress (Fn. 70), S. 948; Zuleeg (Fn. 150), S. 1335; Bermann (Fn. 167), S. 390 ff.; Lenaerts/Van Ypersele (Fn. 19), Nr. 90 ff.
[193] Ress (Fn. 70), S. 948 f.
[194] Ähnlich v. Borries (Fn. 19), S. 284; Hirsch (Fn. 124), S. 12; Toth (Fn. 183), S. 281 ff.
[195] Vgl. R. Breuer, Legislative und administrative Prognoseentscheidungen, Der Staat 1977, S. 21 (35); P. Tettinger, Überlegungen zu einem administrativen Prognosespielraum, DVBl. 1982, S. 421 (425), jeweils m. w. N.
[196] In Anlehnung an Breuer (Fn. 195), S. 39 ff.; ausführlich Calliess (Fn. 11), S. 312 ff. jeweils m. w. N.
[197] Breuer (Fn. 195), S. 41 ff.; Tettinger (Fn. 195), S. 427; konkret sieht dies jetzt auch I. Pernice, The Framework Revisited: Constitutional, Federal and Subsidiarity Issues, Columbia Journal of European Law 1996, S. 403 (408), der hinsichtlich der Justitiabilität gleichwohl skeptisch bleibt.
[198] So insbesondere Grimm (Fn. 183), S. 38.
[199] Ebenso M. Zuleeg, Justiziabilität des Subsidiaritätsprinzips, in: Nörr/Oppermann (Hrsg.), Subsidiarität: Idee und Wirklichkeit, 1997, S. 185 (188); ausführlich Calliess (Fn. 11), S. 312 ff.; skeptisch demgegenüber Moersch (Fn. 3), S. 306 ff.
[200] Ausführlich Toth (Fn. 183), S. 274 ff.; Schima (Fn. 51), S. 142 ff., 146; interessant die Fallgruppen bei Pescatore (Fn. 59), S. 1091 ff.
[201] Vgl. etwa Schmidhuber/Hitzler (Fn. 12), S. 725; Dehousse (Fn. 98), S. 120 f.; Ress (Fn. 70), S. 949.
[202] Ausführlich Calliess (Fn. 11), S. 343 ff.; kritisch demgegenüber Moersch (Fn. 3), S. 312 ff., der mit Blick auf Art. 230 eine in jedem Fall uneingeschränkte Klagebefugnis annimmt.
[203] Dazu C. Calliess, Das gemeinschaftsrechtliche Subsidiaritätsprinzip (Art. 3b) als Grundsatz der größtmöglichen Berücksichtigung der Regionen, AöR 121 (1996), S. 509 ff.; der dort gewonnene Grundsatz der größtmöglichen Berücksichtigung der Regionen verleiht diesen keine subjektiven Rechte, sondern ist eine Interpretationsregel im Rahmen des Subsidiaritätsprinzips; wie hier Kleffner-Riedel (Fn. 189), S. 98 f.; Schima (Fn. 51), S. 159; Pernice (Fn. 27), S. 916; R. Geiger Die Stellung der Bundesländer im europäischen Gemeinschaftsrecht und ihre Rechts
[205] Vgl. aber § 7 Abs. 1 ZaBL; ausführlich: Mulert (Fn. 203), S. 207 ff.
[206] ABl.EG 2001 Nr. C 80/85.
[207] Vgl. dazu die Beiträge J. Pinder, H. Schneider und P.-C. Müller-Graff, in: Das Vertragswerk von Nizza und die Verfassungsdiskussion in der EU, integration 2001, Heft 2, S. 77, 198, 208; ferner Pernice (Fn. 171), S. 867 ff.
[208] Vgl. hierzu die Beiträge von H. Laufer und H. Laufer/T. Fischer, in: Weidenfeld (Hrsg.), Reform der EU, 1995, S. 201 ff. und 214 ff.; I. Boeck, Die Abgrenzung der Rechtsetzungskompetenzen von Gemeinschaft und Mitgliedstaaten in der EU, 2000, S. 135 ff.; T. Fischer/N. Schley, Europa föderal organisieren, 1999, S. 145 ff.; teilweise skeptisch U. Everling, in: Weidenfeld (Hrsg.), Reform der EU, 1995, S. 166 (172 f.); Pernice (Fn. 171), S. 873. A. v. Bogdandy/ J. Bast, Die vertikale Kompetenzordnung der EU, EuGRZ 2001, S. 441 ff.
[209] So auch schon J. Schwarze, Kompetenzverteilung in der Europäischen Union und föderales Gleichgewicht, DVBl. 1995, S. 1265 (1268).
[210] Pernice (Fn. 171), S. 873, 875 m.w.N.
[211] Vgl. die Nachweise in Fn. 23.
[212] Dazu Calliess (Fn. 11), S. 279 ff.; Schwarze (Fn. 209), S. 1267 ff.; Pernice (Fn. 171), S. 874, 876.
[213] So die Selbstbezeichnung des Ausschusses, vgl. AdR-Dok. Nr. 50/99 endg. vom 15./16.9.1999.

1. Auflage:   Art. 1 -- [Art. 5] -- Art. 43 -- [Art. 56] -- Art. 131 --- Art. 132 -- [Art. 134] - [Art. 154] -- Art. 157 -- [Art. 163] - [Art. 257] -- Art. 263 --- Art. 281
2. Auflage:   Art. 1 --- Art. 5 --- Art. 43 --- Art. 56 --- Art. 131 --- Art. 132 --- Art. 134 --- Art. 154 --- Art. 157 --- Art. 163 --- Art. 257 --- Art. 263 --- Art. 281


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