Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

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Erstveröffentlichung:
Jura 2003, Heft 4, S. 217 - 224
Mit freundlicher Genehmigung
des Verlages de Gruyter, Berlin


Tiziana J. Chiusi


Modern, alt und neu:
Zum Kauf nach BGB
und römischem Recht[*][**]



I n h a l t
  I. Zum neuen Schuldrecht
 II. Die Unzulänglichkeiten des bisherigen BGB und ihre historischen Wurzeln
      1. Bekannte Diskussionsfelder
      2. Mißlungen oder mißverstanden?
III. Zum römischen Kaufrecht
      1. Das ädilizische Edikt als Vorbild
      2. Die actio empti (Kaufklage) als umfassender Rechsbehelf
      3. Fazit
 IV. Historisches Gesetzesverständnis und juristisches Bewußtsein



Das Sachmängelgewährleistungsrecht beim Kauf nach der Schuldrechtsreform wird im folgenden aus dogmatischer und historisch-rechtsvergleichender Perspektive untersucht. Dabei zeigt sich zum einen, daß das dem BGB vor der Reform in diesem Bereich wegen der mangelnden Abstimmung der §§ 459ff. a.F. und des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zugeschriebene vermeintliche „Versagen“ vielmehr auf ein fehlendes historisches Verständnis bei der Interpretation des Gesetzestexts und seines Vorbilds zurückzuführen ist; zum anderen, daß zwischen dem reformierten BGB-Kaufrecht und dem römischen Kaufrecht deutliche Strukturparallelen festzustellen sind. Das alles führt zu der Frage des „Neuen“ im Recht.

I. Zum neuen Schuldrecht
Am 1.1.2002 ist das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz in Kraft getreten, das insbesondere die seit dem Erlaß des BGB nahezu unveränderten Vorschriften zum allgemeinen Recht der Leistungsstörungen und die Normen des Sachmängelgewährleistungsrechts beim Kauf einer eingehenden Revision unterzogen hat. Der unmittelbare Anlaß zur Reform war die Notwendigkeit, die europäische Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf von 1999[1] termingerecht zu Beginn des Jahres 2002 in die nationale Rechtsordnung umzusetzen. Das Bedürfnis nach einer umfassenden Neuformulierung der genannten Rechtsgebiete ergab sich zum anderen aus der Erkenntnis, daß hier die von Rechtsprechung und Wissenschaft im Laufe des 20. Jahrhunderts erarbeiteten Ergebnisse in einem Maße über den Gesetzestext hinausgewachsen waren, das die Normen des BGB insoweit als lückenhaft und wenig sachgemäß erscheinen ließ.
Nachdem das Bundesjustizministerium seit 1978 24 Gutachten namhafter Zivilrechtslehrer und Praktiker eingeholt hatte, die auf zwei Tagungen der Zivilrechtslehrervereinigung 1982 und 1983 besprochen wurden, wurde 1984 die „Kommission für die Überarbeitung des Schuldrechts“ eingesetzt, die 1992 ihren Abschlußbericht vorlegte und umfassende Vorschläge zum Leistungsstörungsrecht, zum Kauf- und Werkvertragsrecht sowie zum Verjährungsrecht erarbeitete. Diese wurden auf dem Deutschen Juristentag 1994 ausführlich erörtert und weitgehend gebilligt. Danach fand keine intensive Diskussion mehr statt, vor allem deswegen, weil man den Eindruck gewann, es werde in absehbarer Zeit zu keiner Realisierung einer Reform kommen. Aber seit Ende 2000 drängte das Bundesjustizministerium darauf, beide Reformvorhaben, die Richtlinienumsetzung und die Schuldrechtsreform, miteinander zu verkoppeln. In der zivilistischen Wissenschaft war allerdings heftig umstritten, ob – angesichts des Termindrucks - eine solche „große Lösung“ sinnvoll sei oder ob es nicht ausreiche, nur die Richtlinie umzusetzen und sich mit der Diskrepanz zwischen Gesetzestext und Rechtspraxis im übrigen vorerst abzufinden. Dagegen wurde argumentiert, daß neben den bisherigen drei Kaufrechtssystemen - dem Kauf nach BGB, dem Handelskauf und dem bei grenzüberschreitenden Warenkäufen geltenden UN-Kaufrecht - der Verbrauchsgüterkauf als viertes eigenständiges Kaufrechtsregime etabliert zu werden drohte. Die Vertreter der „kleinen Lösung“ nahmen dabei - manche vermutlich sogar mehr als billigend - das Risiko in Kauf, daß es eine umfassende Reform auf absehbare Zeit nicht geben würde, weder im Hinblick auf das Kaufrecht noch auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht.[2] Nach ausgiebiger Erörterung des Ministeriumsentwurfs auf einer Regensburger Tagung wurde unter Mitarbeit einer neu eingesetzten „Kommission Leistungsstörungsrecht“, deren spiritus rector Claus-Wilhelm Canaris war, eine konsolidierte Fassung des Diskussionsentwurfs erarbeitet, die in einen Regierungsentwurf mündete, der nach weiteren Änderungsvorschlägen schließlich von Bundestag und Bundesrat beschlossen wurde.
Zwei Schwerpunkte prägen das neue Leistungsstörungsrecht. Zum einen wird das Recht der Sachmängelgewährleistung beim Kauf (und Werkvertrag) stärker als nach bisherigem BGB mit der Regelung des Allgemeinen Leistungsstörungsrechts verbunden. Zum anderen kodifiziert das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz die ungeschriebenen Institute des bisherigen Rechts, wie etwa die positive Forderungsverletzung, die culpa in contrahendo und die Lehre des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, die von Lehre und Rechtsprechung ausgeformt waren, ohne daß dadurch eine Rechtsänderung in der Substanz beabsichtigt ist. Den zentralen Tatbestand des neuen Rechts der Leistungsstörungen stellt nicht mehr die Unmöglichkeit dar, wie sie in den alten §§ 275, 306, 323 - 325 BGB geregelt war, sondern die Pflichtverletzung, die im neuen § 280 BGB die zentrale Anspruchsnorm ist für Schadensersatz im Hinblick auf alle Leistungsstörungen, d.h. von der Leistungsverzögerung über die Unmöglichkeit bis hin zur Schlechterfüllung, deren allgemeine Regelung in der alten Fassung des BGB nach ganz herrschender Meinung fehlte.[3] Diese Zentralnorm wird ergänzt durch §§ 281 und 323 BGB, die die allgemeine Grundlage für die Lösung vom Vertrag und den Schadensersatz statt der Leistung darstellen und, solange die Nachholung der Leistung dem Schuldner möglich ist, dem Gläubiger einen einfachen Weg gewähren, um nach erfolglosem Ablauf einer gesetzten Nachfrist zur Leistung vom Vertrag zurücktreten oder bei Verschulden Schadensersatz verlangen zu können. Neu ist ferner, daß auch die anfängliche objektive Unmöglichkeit der Leistung nicht mehr, wie nach § 306 BGB a.F. zur Nichtigkeit des Vertrags führt, sondern daß die Unmöglichkeit (ungeachtet ob objektiv oder subjektiv) die Existenz des Vertrags nicht berührt und Schadensersatzansprüche statt der Leistung nach § 311 a II BGB möglich sind, wenn der Schuldner das Leistungshindernis kannte oder fahrlässig nicht kannte.
Die Neuordnung des Kaufrechts ist von dem Hintergrund der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bestimmt, die sich ihrerseits am UN-Kaufrecht orientiert. Doch hat sich der Gesetzgeber nicht auf die bloße Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben beschränkt, wie es das Anliegen der erwähnten „kleinen Lösung“ war. Das neue Kaufrecht ist vor allem durch einen Paradigmenwechsel gekennzeichnet. Orientierte sich das bisherige Recht am Modellfall der Speziesschuld und widmete der Gattungsschuld nur wenige Sondernormen wie etwa § 480 BGB a.F., geht das neue Kaufrecht von der Gattungsschuld als Regelfall aus. Dies zeigt sich insbesondere in der Gewährung eines Nachlieferungs- oder Nachbesserungsanspruchs nach § 439 BGB. Damit korrespondiert, daß nach § 433 I 2 BGB der Verkäufer jetzt zur Lieferung einer mangelfreien Sache verpflichtet ist. Damit wird klargestellt, daß es sich bei der Lieferung einer mangelbehafteten Sache um einen Fall der Nichterfüllung handelt und somit das allgemeine Leistungsstörungsrecht - anders als nach altem BGB - anwendbar ist. Konsequenterweise soll auch die Unterscheidung zwischen Mangel- und Mangelfolgeschäden ihre Bedeutung verlieren. Die Wandelung geht im Rücktrittsrecht auf und wandelt sich, ebenso wie die Minderung, von einem Anspruch zum Gestaltungsrecht. Die bisherige kurze 6-monatige Verjährungsfrist ist auf mindestens zwei Jahre verlängert. Insgesamt befreit die Abschaffung der bisherigen Sonderregeln der §§ 459 ff. das BGB von einem angeblich „lästigen Fremdkörper“[4].
Die Schuldrechtsreform bewirkt auch die Einarbeitung des AGB-Gesetzes und der Verbraucherschutzgesetze wie Haustürwiderrufs- und Fernabsatzgesetz ins BGB, die, wie die oben genannte Kodifizierung bisheriger richterrechtlicher Institute keine Rechtsänderung beabsichtigt. Das Verjährungsrecht dagegen ist in der Substanz neu geregelt. Das juristisch Spektakulärste an der Reform ist aber die Vereinheitlichung des Leistungsstörungsrechts. Vor allem ihr wollen sich die folgenden Betrachtungen unter der Perspektive des Kaufrechts zuwenden.
II. Die Unzulänglichkeiten des bisherigen BGB und ihre historischen Wurzeln
Nach allgemeiner Ansicht konnten die Regeln des BGB zum Leistungsstörungsrecht - einem Begriff, der im übrigen erst im Jahre 1936 von Heinrich Stoll erfunden worden zu sein scheint[5] - in zentralen Punkten nicht als gelungen bezeichnet werden.
1. Bekannte Diskussionsfelder
Zum einen stellte das BGB den praktisch außerordentlich seltenen Fall der Unmöglichkeit in den Mittelpunkt. Dabei wurde weiter danach differenziert, ob die Unmöglichkeit schon anfänglich bestand oder erst nachträglich eintrat, des weiteren, ob sie objektiv für jedermann oder subjektiv nur für den Schuldner bestand. Im Falle der nachträglichen Unmöglichkeit kam es für die Haftung des Schuldners auf dessen Verschulden an; bei der anfänglichen objektiven Unmöglichkeit ordnete § 306 BGB die Nichtigkeit des Vertrags an. Für die anfängliche subjektive Unmöglichkeit gab es keine allgemeine Regelung; allerdings wurden die meisten praktischen Fälle durch die Verweisung des § 440 I BGB auf § 325 BGB erfaßt, die man als Rechtsfolgenverweisung verstand. Somit kam die herrschende Ansicht zu einer Garantiehaftung des Schuldners für anfängliches Unvermögen, die auf die „Zulänglichkeit des eigenen Geschäftskreises“ beschränkt wurde. Die Schulfälle, in denen die verkaufte Sache 5 Minuten vor Vertragsschluß entweder zerstört wurde - dann keine Haftung nach § 306 BGB - oder gestohlen wurde - dann Garantiehaftung des Schuldners auf das positive Interesse -, zeigten allerdings die Grenzen dieser Konstruktion.
Das zweite Zentralproblem war, daß das ursprüngliche BGB neben Unmöglichkeit und Verzug keine andere allgemeine Art der Leistungsstörung zu kennen schien. Daher hatte Hermann Staub im Wege der „Lückenfüllung“ vor allem das Institut der positiven Vertragsverletzung entwickelt. Damit sollten die Fälle der Schlechtleistung, also der Erbringung der Leistung in anderer als vertragsgemäßer Weise, und die Schadenszufügung im Rahmen der Durchführung eines Vertrags erfaßt werden; im übrigen wurde durch dieses Rechtsinstitut dem Gläubiger das Recht gewährt, bei wesentlicher Vertragsverletzung Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen oder zurückzutreten. Diese Rechtsfortbildung wurde letztlich durch die Rechtsprechung des BGH anerkannt, führte aber zu überaus lästigen Konkurrenzfragen mit dem geschriebenen Recht, insbesondere bei der Verjährung und bei den kodifizierten Gewährleistungsansprüchen im Rahmen des Besonderen Schuldrechts.[6]
Damit kommen wir zum dritten Zentralproblem der alten Fassung des BGB: der mangelnden Abstimmung der kaufrechtlichen Sachmängelgewährleistungsregeln der §§ 459 ff. BGB mit dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht. Anders als bei Rechtsmängeln, bei denen § 440 I BGB auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht der §§ 320 ff. BGB verwies, bildete die Sachmängelgewährleistung einen eigenständigen Regelungskomplex. Das führte in der Praxis zu einer Fülle von Abgrenzungsstreitigkeiten mit nicht immer überzeugenden Ergebnissen. So stand man vor der Frage der Abgrenzung der Lieferung einer fehlerhaften Sache und der der Lieferung einer anderen als der verkauften Sache, der sog. aliud-Lieferung. War die Sache fehlerhaft, konnte der Käufer nach §§ 459 ff. BGB nur Wandelung oder Minderung binnen 6 Monaten geltend machen; wurde eine andere als die verkaufte Sache geliefert, behielt der Käufer seinen Erfüllungsanspruch, der nach 30 Jahren verjährte. War die verkaufte, aber fehlerhafte Ware jedoch nur nach ihrer Gattung bestimmt, so konnte der Käufer zwar nach § 480 I BGB die Lieferung fehlerfreier Ware verlangen, aber nur innerhalb der kurzen Verjährungsfrist von 6 Monaten. Dies führte zu den geradezu kuriosen und nicht nur Laien schwer zu vermittelnden Problemen, ob Winterweizen fehlerhafter Sommerweizen[7], Ziegenfell fehlerhaftes Kalbfell[8], Inlandsschrott fehlerhafter Auslandsschrott[9] oder mit Glykol gepanschter Wein eine fehlerhafte Auslese[10] sei.
Zweifelhaft konnte auch sein, ob die Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung neben den Ansprüchen aus § 463 BGB a.F. überhaupt zulässig waren, und ob man, ihre Zulässigkeit unterstellt, diese Ansprüche nach ihren Voraussetzungen, nach dem Umfang des zu ersetzenden Schadens und nach den für sie geltenden Verjährungsfristen modifizieren mußte, um evidente Wertungswidersprüche zur gesetzlichen Regelung zu vermeiden. Es handelte sich dabei insbesondere um die Frage, ob neben der Arglisthaftung aus § 463 BGB Ansprüche wegen Fahrlässigkeit angenommen werden konnten. Die Rechtsprechung bejahte das, wenn sich das Verschulden des Verkäufers auf eine Eigenschaft der verkauften Sache selbst bezog, hatte aber einerseits den Begriff des Mangelfolgeschadens (d.h. des Schadens, der sich als Folge des Mangels ergibt) entwickelt, der aus positiver Vertragsverletzung liquidiert werden konnte - im Gegensatz zu dem eigentlichen Mangelschaden, d.h. dem Schaden, der schon in der Fehlerhaftigkeit der Sache selbst liegt und der unter § 463 BGB fiel. Andererseits hatte die Rechtsprechung auf diese Schadensersatzansprüche aus pVV die kurze Verjährungsfrist des § 477 BGB erstreckt, aber nur bei solchen, die sich auf Fehler der Sache beziehen; bei sonstigen Ansprüchen aus pVV galt die normale Verjährungsfrist von 30 Jahren. Demnach hatte der Käufer von Superbenzin, dem Benzin minderer Qualität geliefert wurde, einen in 6 Monaten verjährenden Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm an den mit dem mangelhaften Benzin betriebenen Motoren entstand; das war ein Mangelfolgeschaden. Kaufte der Käufer dagegen Normalbenzin, das der Verkäufer bei der Lieferung irrtümlich in den mit „Superbenzin“ gekennzeichneten Tank des Käufers einfüllte, und entstanden dem Käufer dadurch dieselben Schäden an den Motoren, konnte er den Ersatz innerhalb von 30 Jahren verlangen.[11] Denn hier hatte der Verkäufer kein mangelhaftes Benzin geliefert, sondern fahrlässig eine ihn treffende vertragliche Sorgfaltspflicht, die Pflicht zur richtigen Abfüllung, verletzt.
Insofern bestand Einigkeit darüber, daß die kaufrechtlichen Gewährleistungsfristen unbefriedigend geregelt waren. Dabei empfand man einerseits die 6-Monats-Frist des § 477 I BGB bei technisch komplizierten Gütern als unangemessen kurz, zum anderen aber den Beginn des Laufs der Gewährleistungsfrist mit der Ablieferung beim Käufer als unsachgemäß. Mit Rücksicht auf den eindeutigen Wortlaut hat es die Rechtsprechung aber immer abgelehnt, unter Anlehnung an die Regelung des § 852 BGB a.F. die Verjährung mit der Erkennbarkeit des Mangels beginnen zu lassen. Doch hat sie versucht, den Interessen des Käufers mit anderen Mitteln Rechnung zu tragen. Das führte zu Entscheidungen, in denen „mit aller Gewalt“ eine aliud-Lieferung angenommen wurde, um der kurzen Verjährung zu entgehen, den Parteien konkludent-hypothetische Vereinbarungen über die Hinausschiebung des Verjährungsbeginns unterstellt wurden oder ins Deliktsrecht ausgewichen wurde.[12]
Angesichts der fortgeschrittenen Industrialisierung im 20. Jh. störte schließlich, daß das BGB bei technisch komplizierten Produkten, deren Mängel erst spät hervortreten und zu erheblichen Schäden führen können, keinen Nachbesserungsanspruch gegen den Verkäufer kannte; insoweit hält das UN-Kaufrecht überzeugendere Regelungen bereit. Ebenso hatte der Verkäufer, der zunächst fehlerhafte Ware lieferte, kein Recht dazu, durch Nacherfüllung mit fehlerfreier Ware andere Rechtsbehelfe des Käufers abzuwenden. Beim Gattungskauf entsprach auch die Neulieferung nach § 480 BGB häufig nicht dem Käuferinteresse, wenn ihm mit einer einfachen Reparatur Rechnung getragen werden konnte. Die Praxis behalf sich insoweit mit Vereinbarungen über Nachbesserungsrechte und -pflichten sowie Neulieferungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
2. Mißlungen oder mißverstanden?
Angesichts der allgemeinen Wertschätzung des BGB als eines Gesetzes von höchster systematischer Geschlossenheit, präziser Sprache und bestechenden rechtstechnischen Qualitäten mag man sich fragen, wieso es in solch zentralen Fragen „versagt“ haben könnte. Wie war es möglich, daß man „vergaß“, die Schlechtleistung im System der Allgemeinen Leistungsstörungen zu regeln? Wieso erscheint das Sachmängelgewährleistungsrecht als so inadäquat und ergänzungsbedürftig? Ein Blick in die Entstehungsgeschichte der Kodifikation soll den zugrundeliegenden Vorstellungen des Gesetzgebers schärfere Konturen verleihen
a) Unmöglichkeit: Anspruchsgrundlage oder Klagerecht? Es ist allgemein bekannt, daß das BGB kein revolutionäres Gesetzbuch darstellt, dessen Bestreben es war, grundlegende rechtliche Neuerungen einzuführen. Vielmehr orientierte man sich bei der Kodifikation an der vorgefundenen Rechtslage, d.h., wie sich insbesondere aus den Vorentwürfen der Redaktoren mit ihren Begründungen bis hin zum Ersten Entwurf von 1888 mit seinen Motiven ergibt, dem geltenden Gemeinen Recht sowie den damaligen Partikularrechten.
Für die systematische Durchdringung des Rechtsstoffs waren die Ergebnisse der Pandektistik maßgeblich. So kam es dazu, daß die gesetzlichen Grundvorstellungen für das Recht der Leistungsstörungen von der pandektistischen Lehre der Unmöglichkeit bestimmt waren. Diese Konstruktion, die die Unmöglichkeit zum Zentralbegriff erhob, beruht weitgehend auf einer Arbeit von F. Mommsen aus dem Jahre 1853 mit dem Titel: „Die Unmöglichkeit der Leistung in ihrem Einfluß auf obligatorische Verhältnisse“. Mommsens in der gemeinrechtlichen Literatur nicht unumstrittene Lehre setzte sich hauptsächlich deswegen durch, weil sie von Windscheid in dessen höchst einflußreichem „Lehrbuch des Pandektenrechts“ übernommen wurde. Mommsen selbst unterschied zwischen der anfänglichen, „sogleich vorhandenen“ Unmöglichkeit in bezug auf die Leistung in ihrem gesamten Umfang, die die Obligation nach der Regel impossibilium nulla est obligatio nichtig sein ließ, und der nachfolgenden Unmöglichkeit. Bei letzterer sei danach zu unterscheiden, ob die Unmöglichkeit durch ein dem Schuldner zuzurechnendes Verschulden herbeigeführt worden sei oder nicht. Liege Verschulden vor, habe das keinen Einfluß auf das Bestehen der Verpflichtung. Sei die Leistung aber dem Schuldner ohne sein Verschulden unmöglich geworden, könne auch der Gläubiger kein Äquivalent für die unmöglich gewordene Leistung verlangen nach der Maxime casus a nullo praestatur.[13]
Als BGB-Juristen sind wir gewohnt, die Frage nach einer konkreten Anspruchsgrundlage für die Ansprüche, die bei Unmöglichkeit entstehen können, zu stellen. Nun ist gerade für das Gemeine Recht, aus dem die Mommsensche Unmöglichkeitslehre stammt, diese Frage nicht korrekt, genauer gesagt: Sie stellt sich nicht. Denn die Anspruchsgrundlage war nach dem gemeinrechtlichen und insoweit dem römischen Recht entsprechenden Sprachgebrauch die „actio“, das Klagerecht[14]. Eine solche ergab sich aber nicht aus einer abstrakten Figur wie der Unmöglichkeit, sondern nur - entsprechend dem geschlossenen Kreis der römischen actiones - aus dem konkreten Schuldverhältnis. Beim Kauf war also an die actio empti zu denken; ein Konstrukt, das etwa actio ex impossibilitate heißen müßte, gibt es schlechterdings nicht.
b) Ein Fortschritt zum Ursprung: Das Verschulden und die positive Vertragsverletzung. Schon Mommsens Lehre von der nachfolgenden Unmöglichkeit zeigt, daß das Gemeine Recht vom Verschuldensprinzip geprägt war. § 276 BGB a.F. stellt sich in diese Linie, wenn er unmittelbar nach dem Tatbestand der nachträglichen Unmöglichkeit in § 275 BGB a.F. normiert, was die Umstände sind, die der Schuldner zu vertreten hat. Fraglich sind aber Tatbestand und Rechtsfolge des Verschuldensprinzips. Denn der Tatbestand des Verschuldens wird in § 276 I BGB nicht thematisiert; auch die Rechtsfolge fehlt. Nur im Rahmen der Ansprüche, die auf das Vertretenmüssen des Schuldners abstellen, scheint die Vorschrift eine Rolle zu spielen, vor allem bei den Schadensersatzansprüchen wegen Unmöglichkeit und Verzug, §§ 280, 286, 325 und 326 nach der alten Fassung des BGB.
In einem etwas anderen Licht erscheint die Aussage des § 276 aber dann, wenn man ihren Weg ins BGB verfolgt. Denn im Ersten Entwurf fehlt die unmittelbare Verbindung zwischen der nachträglichen Unmöglichkeit und dem Vertretenmüssen. Dort war vielmehr in § 224 I S. 1 und 2 bestimmt: „Der Schuldner ist verpflichtet, die nach dem Schuldverhältnisse ihm obliegende Leistung vollständig zu bewirken. Er haftet nicht bloß wegen vorsätzlicher, sondern auch wegen fahrlässiger Nichterfüllung seiner Verbindlichkeit.“ Das sollte klarstellen, daß der Schuldner im Prinzip wegen jeder Fahrlässigkeit haften sollte. „Haftung“ bedeutete in diesem Zusammenhang ausweislich der Motive die Haftung auf das Interesse des Gläubigers, das heißt Haftung auf Schadensersatz[15]. Diese Regel wurde in der ersten Kommission inhaltlich gebilligt, wegen redaktioneller Bedenken gegen die Formulierung „bei Nichterfüllung“ aber an die Redaktionskommission verwiesen. Denn man befürchtete, der Gesetzestext könne in der Weise mißverstanden werden, daß der Schuldner nach § 224 I E I auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung haften solle. Die Redaktionskommission tilgte daraufhin die Wendung „wegen Nichterfüllung“, ersetzte „haften“ durch „zu vertreten“ und stellte § 224 I S. 2 E I an seinen heutigen Platz, nämlich § 276 BGB, während § 224 I S. 1 E I in dem heutigen § 242 BGB aufging, der zentralen Norm, nach der Schuldverhältnisse nach Treu und Glauben zu erfüllen sind. Eine sachliche Änderung war damit in keiner Weise beabsichtigt; auch von der zweiten Kommission nicht[16]. Damit war aber der Platz frei für ein neues Missverständnis, nämlich daß sich die Vorschrift des § 276 BGB eben nur auf § 275 BGB beziehe. „Die redaktionelle Überarbeitung der Vorschrift hat, um ein mögliches Mißverständnis zu vermeiden, ein anderes ermöglicht.[17] U. Huber beschreibt dies plastisch als „Künstlerpech“.
Legt man dieses Verständnis des Verschuldensprinzips für den § 276 BGB zugrunde, bedeutet dies, daß nach § 276 BGB der Schuldner für jede schuldhafte Verletzung einer schuldrechtlichen Pflicht auf Schadensersatz haften sollte. So wurde dies auch anfänglich vom Reichsgericht verstanden. Es war dann Hermann Staub, der auf dem Juristentag 1902 die gegenteilige Meinung verfocht, daß das BGB hier bei der Schlechterfüllung eine riesige Lücke enthalte, und dazu den § 276 BGB in geradezu buchstabengläubiger Weise restriktiv in dem Sinne interpretierte, daß die Vorschrift nur den Haftungsmaßstab festlege, der im Rahmen anderer Anspruchsgrundlagen (wie §§ 280, 286, 325, 326 BGB) eine Rolle spiele. Die selbstgeschaffene Lücke füllte er durch die Lehre von der positiven Vertragsverletzung, die er auf eine Gesamtanalogie zu den genannten Vorschriften gründete. Daß diese Lehre, die weder dem damaligen Rechtszustand noch den Bedürfnissen der Gerichtspraxis entsprach, sich derart durchsetzen konnte, gehört zu den Rätseln der Rechtsgeschichte.[18]
Demgegenüber gab es schon früh Versuche, z.B. von Goldmann und Lilienthal[19] sowie Schöller[20], die Schlechtleistung in das BGB dadurch zu integrieren, daß man die einschlägigen Tatbestände unter eine Kategorie der Unmöglichkeit subsumierte. Insbesondere kam die Reaktion von Himmelschein auf Staubs Lehre im Jahre 1932 zu spät[21]. Himmelschein ging im Anschluß an Mommsen von einem weiten Leistungsbegriff aus: „Die vollständige Leistung ist die exakte Erfüllung der Schuldnerpflicht. ... Es wird nicht vollständig geleistet, wenn in Bezug auf die Qualität unterobligationsmäßig geleistet wird. ... Die Nichterfüllung liegt nicht nur dann vor, wenn überhaupt nichts geleistet ist, sondern auch, wenn das Geleistete in irgendwelcher Beziehung von dem Geschuldeten abweicht.“[22] An seinem Ansatz ist richtig, daß Mommsens Unmöglichkeitslehre den Begriff der qualitativen Teilunmöglichkeit kennt und diese auch von Windscheid-Kipp rezipiert worden zu sein scheint[23]. Doch haben solche Überlegungen bei der Beratung des BGB offenbar keine Rolle gespielt[24]. Auch dogmatisch vermag diese Position nicht restlos zu überzeugen. Wird beispielsweise verseuchtes Biofutter verkauft und müssen daraufhin die betroffenen Hühner durch Notschlachtung aus dem Verkehr gezogen werden, bleibt die Lieferung von unverseuchtem Futter möglich. Das ändert aber weder am Rufschaden für den Betrieb des Biolandwirts etwas noch macht es die Hühner wieder lebendig. Unmöglich ist nur, den bereits eingetretenen Schaden durch die Leistung zu beseitigen. Die Behauptung, daß insoweit die Leistung zum Teil unmöglich geworden sei, wie sie Dieter Medicus in bezug auf den Pferdefutterfall des RG[25] vertritt, ist verständlich im Hinblick auf das Bemühen, die Problematik in das Anspruchssystem des BGB zu integrieren, begegnet aber sachlichen Bedenken. Wenn heute nach der Schuldrechtsreform die Ansprüche aus der ehemaligen positiven Vertragsverletzung unter § 280 I BGB n.F. fallen und somit unter den allgemeinen Tatbestand, daß bei schuldhafter Verletzung einer Pflicht aus dem Schuldverhältnis Schadensersatz zu leisten ist, dann gelangt man gerade zu dem Stand der Dogmatik zurück, von dem die Gesetzesverfasser ausgingen.
c) Ein systemimmanent neuer Weg: Die Spezialität der §§ 459 ff. BGB a.F. Auch die These, daß die §§ 459 ff. BGB a.F. Spezialvorschriften gegenüber dem Allgemeinen Leistungsstörungsrecht seien, wird erst aufgrund der Redaktionsgeschichte des BGB verständlich. Denn der Erste Entwurf regelte die „Gewährleistung des veräußerten Rechts“ (also das Pendant zu §§ 433 - 440 BGB) in §§ 370 - 380 und die „Gewährleistung wegen Mängeln der veräußerten Sache“ (§§ 459 ff. BGB) in §§ 381 - 411 noch bei den allgemeinen Vorschriften für Schuldverhältnisse unter Lebenden, unmittelbar nach den §§ 359 ff. E I, die den §§ 320 ff. BGB entsprachen. Erst die 2. Kommission gliederte auf Vorschlag der Vorkommission des Reichsjustizamtes, die insoweit den Vorschlägen von Struckmann und Planck folgte, die Sachmängelgewährleistung - ohne wesentliche Änderungen gegenüber dem E I - ins Besondere Schuldrecht ein, weil die Vorschriften „wesentlich im Hinblick auf den Kauf gedacht seien und zur direkten Anwendung sich vorzugsweise nur für diesen eigneten, auf unentgeltliche Rechtsgeschäfte aber überhaupt nicht paßten...“[26]. Dieser Beschluß wurde ohne Debatte gefaßt; man behielt sich allerdings eine weitere Prüfung der Verallgemeinerbarkeit vor[27]. Doch scheint das Thema in den weiteren Beratungen des BGB nicht mehr aufgegriffen worden zu sein, obwohl sich die 2. Kommission der systematischen Bedenken bewußt war, wie die Diskussion zur Stellung der Eviktionshaftung zeigt[28]. Tatsächlich enthielt das Vorbild der §§ 459 ff. BGB, das ädilizische Edikt des römischen Rechts, spezifisch für den Kauf geschaffene Normen. Es lag daher nahe, diese Normen gesondert beim Kauf unterzubringen. Ob die Väter des BGB dabei allerdings erwogen hatten (oder infolge ihrer Verwurzelung im römisch-gemeinrechtlichen Denken überhaupt erwägen konnten), daß aufgrund des der Konstruktion des BGB innewohnenden Spezialitätsprinzips die Anwendung der allgemeinen Vorschriften auf das Kaufrecht nunmehr ausgeschlossen sein würde und es dadurch zu Lücken kommen könnte, mag bezweifelt werden. Das römischrechtliche Vorbild und ihm folgend das Gemeine Recht kannten jedenfalls eine derartige Ausschließlichkeit nicht, was gleich darzustellen ist. Aus diesem Grunde ist der oft gemachte Vorwurf, die Sachmängelgewährleistung der §§ 459 ff. BGB sei unzureichend, weil sie in zu pedantischer Weise eine veraltete römische Regelung übernommen habe, zumindest nicht ganz zutreffend. Vielmehr nahm das BGB hier durch seine Art der Adaptation römischer Grundsätze einen systemimmanent neuen Weg.
III. Zum römischen Kaufrecht
1. Das ädilizische Edikt als Vorbild
Das Vorbild der §§ 459 ff. BGB war, wie bereits angedeutet, das römische ädilizische Edikt. Für den Verkauf von Sklaven auf dem Markt, ebenso für den Verkauf von Zugtieren, erließen die kurulischen Ädilen als zuständige Marktmagistrate ein Edikt, das den Verkäufern aufgab, gewisse typische Fehler des Sklaven öffentlich anzuschlagen, wie etwa Krankheiten oder Charakterfehler, z.B. die Neigung zur Flucht. Taten die Verkäufer dies wissentlich oder unwissentlich nicht oder sicherten sie gewisse Eigenschaften zu, die der Sklave nicht aufwies, oder verhielten sie sich in sonstiger Weise arglistig, verhießen die Ädilen die actio redhibitoria auf Rückgabe des Sklaven binnen einer Frist von 6 Monaten oder die actio quanti minoris auf Minderung des Kaufpreises binnen eines Jahres. Dieses Edikt, das in den Grundzügen schon zur Zeit des Komödiendichters Plautus (ca. 250 - 184 v.Chr.) existiert hat[29], bot somit ein Sonderrecht für den Marktkauf von Sklaven und Vieh. Es handelte sich dabei um eine Sondergerichtsbarkeit der Ädilen als zuständiger Marktmagistrate, die neben der „ordentlichen“ Gerichtsbarkeit des Prätors und unabhängig von ihr existierte. Aus diesem Charakter einer Gerichtsbarkeit für besondere Fälle in einer spezifischen Situation, der Marktsituation, erklärt sich die Eigenart der Haftung, nämlich die Haftung nur auf Wandelung oder Minderung. Da Marktverkäufer typischerweise nicht dazu neigen, Mängel der zu verkaufenden Sachen offenzulegen, fühlten sich die Ädilen verpflichtet einzuschreiten und ihnen Informationspflichten aufzuerlegen: „Diejenigen, die Sklaven verkaufen, sollen die Käufer darüber informieren, welche Krankheit und welchen Fehler ein jeder hat,...“[30]. Deren Verletzung machte den Verkäufer verschuldensunabhängig haftbar. Dieses Modell hat sich als zukunftsträchtig erwiesen: Nahezu alle europäischen Kodifikationen haben die ädilizischen Rechtsbehelfe in irgendeiner Form übernommen als Sachmängelgewährleistungsrechte[31]. Auch die Informationspflichten, die heutzutage in das Zentrum der Diskussion der schuldrechtlichen Nebenpflichten getreten sind, finden somit Vorläufer in der ädilizischen Haftung[32].
2. Die actio empti (Kaufklage) als umfassender Rechtsbehelf
a) Der Umfang der Kaufklage. Neben den ädilizischen Rechtsbehelfen als Sonderrecht für den Marktkauf von Sklaven und Vieh existierte für alle anderen Kaufsituationen und -gegenstände die actio empti als Rechtsbehelf des Käufers gegen den Verkäufer. Nach ihr war der Verkäufer dem Käufer gegenüber verpflichtet, das zu geben oder zu leisten, was er gemäß Treu und Glauben schuldete. Diese alleine auf die bona fides, auf Treu und Glaube abstellende Klageformel war ziemlich flexibel[33]. So war es seit Labeo - einem Juristen der Zeitenwende - und Sabinus - einem der bedeutendsten römischen Juristen des frühen 1. Jh. n.Chr. – anerkannt, daß mit der actio empti, der normalen Kaufklage, auch die Wandelung verlangt werden konnte;[34] Ulpian billigt das - zu Beginn des 3. Jh.n.Chr - ausdrücklich: „Daß auch die Wandelung in der Kaufklage enthalten ist, glauben sowohl Labeo wie Sabinus und wir billigen es.“ (Redhibitionem quoque contineri empti iudicio et Labeo et Sabinus putant et nos probamus).[35] Wenn z.B. jemand glaubte - so der Fall von Ulp. D. 19.1.11.5 -, eine jungfräuliche Sklavin zu kaufen, aber eine Sklavin verkauft wurde, die keine Jungfrau mehr war, und der Verkäufer diesen Irrtum erkannte, den Käufer aber in seinem Irrtum beließ, dann war eine Wandelung aufgrund des ädilizischen Edikts nicht möglich. Denn - ganz abgesehen von der Frage, ob es sich in concreto um einen Marktkauf handelte - die Jungfräulichkeit war keine Eigenschaft, über die nach dem ädilizischen Edikt informiert werden mußte. Dem Käufer stand aber die allgemeine Kaufklage zu, um den Kauf aufzulösen, und nach der Rückgabe der Sklavin die Rückzahlung des Kaufpreises zu erlangen.[36]
b) Sachmangel und Vertragsauslegung. Die Übersetzung von bona fides in der Formel der Kaufklage mit Treu und Glauben ist zwar naheliegend und korrekt, trotzdem aber etwas vereinfachend. Denn durch die bona fides wurde dem iudex, dem Richter, der den konkreten Fall zu entscheiden hatte - er war ein Privatmann, weder staatlicher Beamter noch professioneller Rechtskundiger - ein Ermessensspielraum eingeräumt, der ihm erlaubte, sämtliche Umstände des Einzelfalls bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen. Das bedeutet aber nicht, daß es sich um eine Art richterliche Willkür oder unkontrollierte Einzelfallgerechtigkeit gehandelt hätte. Vielmehr war diese bona fides prinzipiengeleitet und ist von den römischen Juristen in jahrhundertelangem Diskurs konkretisiert worden. So erläutert Ulpian den Inhalt der Kaufklage mit folgenden Worten, D. 19.1.11.1[37]: „Und zunächst muß man wissen, daß von der Kaufklage nur das erfaßt ist, was zu leisten vereinbart worden ist: Sie ist nämlich eine auf Treu und Glauben gegründete Klage, und nichts entspricht in höherem Maße Treu und Glauben, als daß das geleistet wird, was zwischen den Parteien vereinbart worden ist. Wenn nichts speziell vereinbart worden ist, wird das geleistet werden, was natürlicherweise unter diese Klage fällt.“ Es kommt also für Ulpian zunächst auf die Parteivereinbarung an; fehlt es an einer solchen ausdrücklichen Vereinbarung, dann wird auf das abgestellt, was normalerweise aufgrund dieser Klage zu leisten ist: Die an der bona fides orientierte Vertragsauslegung bestimmt also den Haftungsumfang[38]. Für den modern denkenden, am materiellen Recht orientierten Juristen klingt das Abstellen auf die Klagemöglichkeit etwas überraschend. Wenn wir uns aber darüber klarwerden, daß die Römer stets in konkreten Klagemöglichkeiten gedacht haben, dann ist Ulpians Gedanke gar nicht so fremd: Auch der neue § 434 I BGB stellt im Hinblick auf das Nichtvorliegen eines Sachmangels zuerst auf die vereinbarte Beschaffenheit ab; soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist die Eignung für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung und letztlich die gewöhnliche Beschaffenheit maßgeblich, die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Der gegen eine solche Parallele zu erwartende Einwand, das römische Recht kenne den reinen Gattungskauf nicht, während das neue Schuldrecht vom Gattungskauf als dem Regelfall ausgehe, verfängt schon deshalb nicht, weil die These von der Nichtexistenz des Gattungskaufs in Rom in dieser Form höchst diskussionswürdig ist[39]. Vor allem aber berührt der Paradigmenwechsel des BGB die Strukturidentität der Definition des Sachmangels nicht. Im Hinblick auf die Bestimmung der Abweichung der Istbeschaffenheit von der Sollbeschaffenheit hat die Unterscheidung zwischen Speziesschuld und Gattungsschuld keine Relevanz. Problematisch war unter dem Regime des alten BGB bei der Gattungsschuld die Abgrenzung zwischen einem aliud und einem Sachmangel nur deshalb, weil § 477 BGB den Nachlieferungsanspruch aus § 480 BGB in kurzer Frist verjähren ließ und dies zu unbefriedigenden Ergebnissen führte, die man durch das Ausweichen ins Recht der Nichterfüllung zu korrigieren suchte[40]. Letztendlich wurzelte das Problem vor allem in der bereits dargestellten mißlungenen Abstimmung des Allgemeinen Leistungsstörungsrechts mit den §§ 459 ff. BGB a.F. Dabei handelt es sich aber um Problemkreise, die vom Fehlerbegriff als solchem zu trennen sind[41].
c) Die Haftung auf Schadensersatz. Das dem Richter bei der Kaufklage eingeräumte Ermessen betraf nicht nur das, was wir heute die Tatbestandsvoraussetzungen der Klage nennen würden. Vielmehr bestimmte die bona fides auch die Rechtsfolgen. So konnte mit Hilfe dieser Klage nicht nur, wie bereits gesagt, die Wandelung verlangt werden. Mit ihr konnte auch der Kaufpreis gemindert werden und Schadensersatz verlangt werden. Dabei wurde nach der Kenntnis des Verkäufers differenziert: So zitiert Ulpian in D.19.1.13pr. ein Gutachten Julians[42], eines Juristen des beginnenden 2. Jh.: Der Verkäufer hatte einen morschen Balken bzw. krankes Vieh verkauft. Ob er von dem Mangel bzw. der Krankheit wusste, macht einen Unterschied bei der Verurteilung aus der Kaufklage. Kannte der Verkäufer nicht den Mangel oder die Krankheit nicht, dann haftet er auf soviel, wieviel der Käufer weniger bezahlt hätte, hätte dieser von dem Mangel gewußt. Wußte der Verkäufer dagegen von dem Mangel, hat er dem Käufer alle aufgrund dieses Kaufs erlittenen Schäden zu ersetzen, d.h. den Wert des infolge des morschen Balkens eingestürzten Gebäudes oder den Wert der infolge der vom kranken Vieh ausgegangenen Infektion eingegangenen Herde. Diesem berühmten Fragment kommt sowohl für die Haftung auf das Interesse wie auch für die Ersatzfähigkeit von Mangelfolgeschäden eine herausragende Rolle zu; es ist eine der Wurzeln für die moderne Unterscheidung zwischen Erfüllungs- und Vertrauensinteresse[43]. In Wahrheit aber legen Julian und Ulpian in D. 19.1.13 pr. auf diese Unterscheidung keinen Wert. Ihnen geht es vielmehr nur darum, ob sich die Haftung auf den überzahlten Kaufpreisteil oder den Ersatz des Folgeschadens richtet; letzteren muß nur der wissende Verkäufer ersetzen[44]. Für unsere Fragestellung ist aber wichtiger, daß sich mindestens im Fall des kranken Viehs - modern gesprochen - konkurrierende Zuständigkeiten ergäben. Der Käufer hätte auch nach dem ädilizischen Edikt die Sondergerichtsbarkeit der Ädilen in Anspruch nehmen und vor ihnen mit der Minderungsklage vorgehen können, unterstellt, es läge ein Marktkauf vor. Damit hätte er sich aber die Möglichkeit abgeschnitten, Schadensersatz verlangen zu können. So lag es für ihn näher, sich im ordentlichen Verfahren an den Prätor zu wenden und mit der Kaufklage vorzugehen[45]. War der Käufer in der Lage, das Wissen des Verkäufers zu beweisen, konnte er vollen Schadensersatz erreichen. Für uns moderne, am alten BGB geschulte Juristen läge ein Spezialitätsproblem vor. Für die Römer dagegen bedeutete die Sondergerichtsbarkeit der Ädilen eine situationsabhängige zusätzliche, nicht eine ausschließliche Möglichkeit, Rechtsschutz zu erlangen[46].
Die aus der Kaufklage stammende Haftung auf Schadensersatz bestimmt sich nicht nur nach dem bloßen Gegensatz Wissen und Unwissen des Verkäufers, sondern ist noch weiter ausdifferenziert. Im Fortgang des zitierten Ulpian-Fragments aus dem 32. Buch des Kommentars zum prätorischen Edikt fragt sich der Jurist, wie der Verkäufer haften soll, der ohne zu wissen, daß der Sklave ein diebischer ist, behauptet, dieser sei rechtschaffen und treu, und ihn dann für teures Geld verkauft[47]. Die Antwort lautet, daß der Verkäufer trotz Unkenntnis auf Schadensersatz haften soll, weil er ihm selbst unbekannte Eigenschaften nicht zusichern darf[48]. Dieser Haftungsgrund der Zusicherung mit der Konsequenz des Schadensersatzes war früher in dem - aus systematischer Sicht spezifisches kaufrechtliches Sonderrecht darstellenden - § 463 BGB enthalten, der tatbestandlich der Einstandspflicht für Zusagen und Zusicherungen (dicta et promissa) des ädilizischen Edikts nachgebildet war. Die ädilizischen Rechtsbehelfe führten aber insoweit gerade nicht zur Schadensersatzhaftung. Die Zusicherung ist jetzt hinübergewandert in den durch die Garantiezusage erweiterten Verantwortlichkeitsmaßstab des neuen § 276 BGB. Damit ist sie, ähnlich wie unter dem Regime der actio empti, in den Kreis der allgemeinen Haftungsmaßstäbe integriert worden.
Auch in D. 19.1.6.4 ist eine Eigenschaftszusicherung der Ausgangspunkt für eine Diskussion der Schadensersatzhaftung[49]. Dort beginnt Pomponius, ein Jurist des frühen 2. Jh. n.Chr., mit der Feststellung, wer beim Verkauf eines Gefäßes ein bestimmtes Maß zusichere, hafte mit der Kaufklage, wenn das Gefäß kleiner sei. Aus der Fallkonstellation ergibt sich, daß es hier nur um den Ersatz des Mangelschadens geht. Dies wird durch den Fortgang der Stelle bestätigt, in dem sich Pomponius adversativ einem Fall zuwendet, in dem Mangelfolgeschäden entstehen können. Sichert der Verkäufer die Integrität des verkauften Gefäßes zu, haftet er, wenn das Gefäß undicht ist, auch für das, was der Käufer deswegen verloren hat, also z.B. für das ausgelaufene Öl[50]. Ist nicht ausdrücklich vereinbart, daß das Gefäß integer sein sollte, dann haftet der Verkäufer nur bei Arglist. Nach Labeo allerdings, dessen Meinung Pomponius billigt, muß der Verkäufer in allen Fällen ein dichtes Gefäß leisten, auch wenn das nicht ausdrücklich vereinbart worden ist. Der Grund seiner Entscheidung ist klar: Daß das Gefäß dicht ist, muß nicht extra vereinbart werden, es gehört zur vertraglich vorausgesetzten Verwendung. Deswegen stellt die Leistung eines undichten Gefäßes eine - modern gesprochen - Pflichtverletzung dar. Für derartige Mangelfolgeschäden kann mit der actio empti Schadensersatz verlangt werden, genauso wie es jetzt nach §§ 434 I 2 Nr. 1, 437 Nr. 3, 280 I BGB der Fall ist.
3. Fazit
Wir haben die bona fides als zentrales Kriterium bei der Kaufklage hervorgehoben. Ihre Interpretation durch die römischen Juristen hat einerseits zur Klärung des Obligationsinhaltes geführt, andererseits auf subjektiver Seite zur Bestimmung des Haftungsmaßstabs und -umfangs. So haben wir gesehen, daß beim Obligationsinhalt auf das, was vereinbart worden ist (id quod actum est), oder das typischerweise in solchen Fällen zu Leistende abzustellen ist. Zumindest im Hinblick auf die Neudefinition des Sachmangels in § 434 BGB ist festzuhalten, daß diese Norm stark der Struktur des Textes von Ulpian D. 19.1.11.1 folgt, der die bona fides für den Obligationsinhalt konkretisiert. Nicht eindeutig läßt sich eine Parallele beim Haftungsmaßstab ausmachen, da die römischen Juristen nicht nur nach dem Verschulden, sondern auch nach Kenntnis und Unkenntnis differenzierten.. Das neue Schuldrecht hat als Zentralbegriff die Pflichtverletzung eingeführt. Sie soll die Grundlage aller Schadensersatzansprüche bilden, hinzu kommt die grundsätzliche Notwendigkeit des Verschuldens, wie § 280 I BGB festhält. Dadurch, daß § 276 BGB in seiner Neufassung nicht mehr nur von Vorsatz oder Fahrlässigkeit spricht, sondern die bislang im BGB verstreuten Gedanken der Garantieübernahme - die die alte Zusicherung terminologisch ersetzt - und die bisher in § 279 BGB a.F. nur unvollkommen anklingende Idee der Übernahme eines Beschaffungsrisikos in eine einzige Norm integriert, wird die Verantwortlichkeit des Schuldners in einen weiten Rahmen gestellt. Würde ein römischer Jurist diese Skala der Verantwortlichkeiten betrachten, hätte er vermutlich wenig Mühe, sie mit der Haftung ex fide bona zu parallelisieren.
Eine weitere Strukturparallele findet sich in der Konstruktion der Rechtsbehelfe wegen Mängeln. Wenn früher in den §§ 459 ff. BGB nur die Wandelung und die Minderung sowie der Schadensersatzanspruch wegen Arglist oder falscher Zusicherung in § 463 BGB geregelt waren, findet sich nunmehr in § 437 BGB eine Vorschrift, die die Rechte des Käufers umfassend regelt: das Recht zur Nacherfüllung, das Rücktrittsrecht, die Minderung, der Schadensersatzanspruch nach den allgemeinen Vorschriften. Abgesehen von dem Nachbesserungsanspruch, der ein typisches Produkt der infolge der technischen Entwicklung gewandelten Produktionsverhältnisse ist, ist durch diese Vorschrift die alte Einheit der actio empti wiederhergestellt.
IV. Historisches Gesetzesverständnis und juristisches Bewußtsein
Ist unser neues Kaufrecht infolgedessen römisch - oder römischer als das alte? Würde man diese Frage bejahen, wäre das ein kurioses Ergebnis für den modernen Gesetzgeber, der im Gegensatz zu den Verfassern des BGB, die die romanistischen Grundlagen betonten, gerade von überalterten Traditionen Abschied nehmen wollte und für den die Orientierung am römischen Recht nicht die geringste Rolle spielte. In der Tat trägt das neue Schuldrecht gerade in seiner Modernität römische Züge. Die Einheitlichkeit der actio empti, der Kaufklage, als umfassender Rechtsbehelf für sämtliche Ansprüche aus dem Kauf ist durch § 437 BGB wiederhergestellt, der Verantwortlichkeitsmaßstab des § 276 BGB läßt sich problemlos mit den von den römischen Juristen getroffenen Abstufungen der bona fides, von Treu und Glauben, parallelisieren; die Sachmangeldefinition des § 434 BGB entspricht in ihrer Struktur exakt der ulpianischen Definition des Inhalts der Kaufklage. Doch stünde es gerade im Widerspruch zur Idee der historischen Betrachtung, die Frage, ob unser neues Kaufrecht römisch sei, vereinfachend zu bejahen. Denn es geht nicht darum, eine Art Markenschutz für das römische Recht in Anspruch zu nehmen, um seine Wichtigkeit zu postulieren (und dadurch seine Legitimation als universitäres Fach). Gerade dies wäre für einen Rechtshistoriker eine dilettantische, ja primitive Argumentation. Das römische Recht ist ein historisches Phänomen, erdacht und gelebt in einer antiken Gesellschaft, abgeschlossen mit dem Ende dieser Gesellschaft. Es geht vielmehr darum, sich bewußt zu machen, daß die römischen Juristen Strukturen, Kategorien, Begriffe und Argumentationsweisen ersonnen haben, die unabhängig von ihrer gesellschaftlichen Verankerung gleichsam universelle Gültigkeit besitzen und dadurch ständig wiederkehrende Anwendung finden können. Einen sicheren Grund für diese Universalität kann man nur schwierig bestimmen. Man kann die lange Geschichte des römischen Rechts nennen, die man vom Zwölftafelgesetz 451/450 v. Chr. bis hin zur Kodifikation Justinians in den Jahren von 528 - 534 n. Chr., somit über knapp tausend Jahre verfolgen kann. Man kann den Umstand anführen, daß es sich unter den verschiedensten Staatsformen kontinuierlich entwickelte, von der altrömischen Monarchie über die Republik und den Prinzipat bis hin zu den absolutistischen Formen des Dominats, und innerhalb unterschiedlichster Gesellschaftsformen: von der einfachen archaischen, bäuerlichen Gesellschaft über die auf Großgrundbesitz gegründete Landwirtschaft der Zeitenwende, eine am Welthandel orientierte Ökonomie, bis hin zu einer industriell geprägten Gesellschaft. Dies stellte die römischen Juristen immer wieder vor die Aufgabe, passende Kategorien und ein immer umfassenderes, technisches Instrumentarium zu entwickeln, um den sich wandelnden Bedürfnissen Rechnung tragen zu können und damit Gerechtigkeit zu praktizieren. Man wird nicht fehlgehen, wenn man den römischen Juristen attestiert, daß sie diese Aufgabe mit Meisterschaft gelöst haben: Das zeigt die Geschichte der Europäischen Jurisprudenz in den letzten 1000 Jahren, die sich auf diesem Schatz des Wissens aufbaut, den sie uns in der Gestalt der justinianischen Kodifikation hinterlassen haben.
Unzählige Generationen von Juristen haben das römische Recht als eine Art ratio scripta empfunden. Selbst diejenigen in Europa, die es nicht als politisches Instrument der Macht des Kaisers des Heiligen Römischen Reiches Deutscher Nation akzeptieren wollten, meinten, das römische Recht gelte nicht ratione imperii, sondern imperio rationis: nicht kraft kaiserlicher Rechtssetzung, sondern durch den Befehl der Vernunft.[51]
In Deutschland ist es die mit dem Beginn des 19. Jh. Einsetzende, vertiefte Auseinandersetzung mit den Digesten, die die Rechtswissenschaft zu ihrer Hochblüte geführt hat. Die Pandektistik und ihr Produkt, das BGB, stehen wie keine anderen in Europa, in der romanistischen Tradition. Doch daß unser Blick auf das römische Recht gerade durch das Erbe der Pandektistik verstellt wird, liegt an der Perspektive, mit der sich die Pandektisten den Quellen zuwandten. Um diese für die damalig geltenden Bedürfnisse praktikabel zu machen, haben sie den Weg der Abstraktion gewählt und, von den römischen Grundsätzen ausgehend, immer höhere Abstraktionsstufen erfunden. Dabei waren sich die Pandektisten dessen, was sie taten, sehr wohl bewußt: Sie hatten das Ziel, das Recht ihrer Zeit aus den römischen Texten herauszukristallisieren.[52] Soweit das den einzelnen Rechtssatz betraf, brachte diese Methode juristische Erkenntnisfortschritte; im Hinblick auf die Systematik, in die die Quellen eingezwängt wurden, war das Ergebnis allerdings relativ unrömisch. Wenn Mängel des geltenden Zivilrechts darin gefunden worden sind, daß sich das BGB zu sehr am römischen Recht orientiert habe, sollte man sich vorher fragen, ob es sich nicht vielmehr um durch die Spezifika der pandektistischen Methode bedingte Adaptationsprobleme handelt.
Das bedeutet, daß eine historische Auseinandersetzung mit dem Gesetz erforderlich ist, daß das Gesetz nur in der Tradition, in der es steht, verstanden werden kann. Fehlt dem Juristen dieses historische Verständnis, glaubt er, das Gesetz autonom unter Mißachtung dieser Tradition auslegen zu können, besteht die Gefahr, daß Lücken erfunden werden, die in Wahrheit keine sind - wie die Ausführungen zur positiven Vertragsverletzung demonstrieren sollten -, oder daß etwas als Neues empfunden wird, was sich bei näherer Betrachtung als Altbekanntes in neuem Gewande herausstellt - wie die Ausführungen zur Wiedererfindung der Kaufklage zeigen sollten. Obwohl dieses Schicksal gerade diejenigen ereilen kann, die nach neuen Lösungen für aktuelle Probleme suchen, ist ihre Suche allerdings trotzdem fruchtbar, wenn, sei es durch die unbewußte Wiederbelebung von Vergessenem, sei es durch die bewußte Neuinterpretation von Bekanntem, eine Innovation doch glücken sollte. Denn innovare bedeutet auch im Sprachgebrauch römischer Juristen nicht nur „neuern“, sondern auch „erneuern“.[53] Gerade einer der wichtigsten Gewährsleute für das altrömische und das Zwölftafelrecht, Aulus Gellius, drückt die Dialektik von Alt und Neu (in bezug auf den Gebrauch ungewöhnlicher Worte) mit der schönen Formulierung aus: Nova autem videri dico etiam ea, quae sunt inusitata et desita, etsi sunt vetusta[54]: Als Neues soll aber auch das angesehen werden, was ungebräuchlich und vergangen ist, obwohl es uralt ist. Wichtig ist aber, daß man sich dessen bewußt ist, daß Neues nicht nur neu ist, sondern die Wiederaufnahme des Alten darstellen kann. Dieses Bewußtsein zu schärfen, war das Ziel meiner Ausführungen - wobei mir durchaus bewußt ist, daß auch sie unter diesem Aspekt nicht ganz neu sein können.

[*] Der Text gibt die Antrittsvorlesung wieder, die ich am 4.7.2002 an der Universität des Saarlandes gehalten habe. Daher beschränken sich die Fußnoten bewußt auf wenige bibliographische Angaben.
[**] Dieser Aufsatz ist in Jura 2003, Heft 4, S. 217 - 224 erschienen. Die Aufnahme in der Saarbrücker Bibliothek erfolgt mit freundlicher Genehmigung des Verlages de Gruyter, Berlin.
[1] Richtlinie 1999/44/EG (Abl. EG L 171 S. 12 ff.).
[2] C.-W. Canaris, JZ 2001, 524.
[3] Vgl. aber die Diskussion bei D. Medicus, Schuldrecht AT, 12. Aufl. München 2000, Rn. 297, 411 ff.
[4] Medicus, Schuldrecht BT, 10. Aufl. München 2000, Rn. 42.
[5] So der Titel des Buchs von H. Stoll, Die Lehre von den Leistungsstörungen, Tübingen 1936.
[6] Vgl. Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, Köln 1992, 17 f.; zur pVV s. H. Staub, Die positiven Vertragsverletzungen, 1904.
[7] BGH NJW 1968, 640.
[8] RG JW 1917, 710.
[9] BGH NJW 1969, 787.
[10] BGH NJW 1989, 218
[11] Vgl. BGHZ 107, 249.
[12] Vgl. Abschlußbericht (o.A. 6), 23 f.
[13] F. Mommsen, Die Unmöglichkeit der Leistung in ihrem Einfluß auf obligatorische Verhältnisse, Braunschweig 1 f.; vgl. U. Huber, Leistungsstörungen I, Tübingen 1999, § 3 I 6, 77.
[14] Huber (o.A. 13), 84.
[15] Vgl. die Motive II 27 f. bei B. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. II, Berlin 1899, 15
[16] Vgl. die Protokolle bei Mugdan (o.A. 15), II 522.
[17] Huber (o.A. 13), 91.
[18] Vgl. Huber (o.A. 13), 80 A. 94. - Es wäre interessant, den Wurzeln der geistigen Haltung Staubs nachzugehen, die vermutlich von einer Idee der autonomen Auslegung des Gesetzes ohne Bezug zur historischen Realität geprägt ist. Jedenfalls hatte Staub inhaltlich seine Lehre schon 1900 im Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Bd. II, 6. und 7. Aufl. Berlin 1900, bei der Kommentierung von § 347 HGB (Anm. 11; S. 1059 f.) und in einem Exkurs zu § 377 HGB (Anm. 91; S. 1367 f.) dargestellt, ohne allerdings die Bezeichnung „positive Vertragsverletzung“ zu verwenden und eine Lücke im BGB zu postulieren.
[19] E. Goldmann, L. Lilienthal, Das Bürgerliche Gesetzbuch systematisch dargestellt, Bd. I, 2. Aufl. Berlin 1903, 333.
[20] W. Schöller, Die Folge schuldhafter Nichterfüllung, insbesondere der Schadensersatz wegen Nichterfüllung, bei Kauf, Werkvertrag, Miethe und Dienstvertrag nach dem B.G.B., Gruch. Beitr. 46 (1902), 26 ff.
[21] Ihm folgten Emmerich, Wollschläger u.a.; vgl. die Nachweise bei Huber (o.A. 13), 86 A. 119.
[22] J. Himmelschein, AcP 135 (1932), 253, 291; vgl. zu Himmelschein U. Krüger, JuS 1999, 514 ff.
[23] [Windscheid]-Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts II, 9. Aufl. 1906, 19.
[24] Zumindest äußern sich die entsprechenden Teilentwürfe von Ph. v.Kübel (abgedruckt bei W. Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren ..., Recht der Schuldverhältnisse Bd. 1, Berlin 1980, 411 ff., 849 ff.) dazu nicht.
[25] RGZ 66, 289.
[26] So die Protokolle der Vorkommission des Reichsjustizamts Nr. 339 und 349, abgedruckt bei H.H. Jakobs/W. Schubert, Die Beratung ..., Recht der Schuldverhältnisse II, Berlin 1980, 12, 126.
[27] Vgl. Jakobs/Schubert (o.A. 26), 14.
[28] Vgl. Protokolle II 1312 bei Mugdan (o.A. 15), II 646.
[29] Vgl. M. Kaser, Das römische Privatrecht I, 2. Aufl. München 1971, 559 A. 46; dazu (und allgemein zum Edikt der kurulischen Ädilen) zuletzt ausführlich É. Jakab, Praedicere und cavere beim Marktkauf, München 1997, 123 ff., 153 ff., 272 ff.
[30] Ulp. (1 ed. aed. cur.) D. 21.1.1.1. Qui mancipia vendunt certiores faciant emptores, quid morbi vitiique sit...
[31] Etwa artt. 1641 ff. Code civil, §§ 922 ff. ABGB, artt. 1484 ff. codigo civil, Artt. 197 ff. OR, artt. 1490 ff. codice civile.
[32] Zu den durch das ädilizische Edikt auferlegten Informationspflichten s. Jakab (o.A. 29), 127 ff. und passim.
[33] Die Formel lautet nach der Rekonstruktion durch O. Lenel, Das Edictum perpetuum, 3. Aufl. Leipzig 1927, 299: Quod Aulus Agerius de Numerio Negidio hominem quo de agitur emit, qua de re agitur, quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret, absolvito (Was das angeht, daß Aulus Agerius (= der Kläger) von Numerius Negidius (= der Beklagte) den Sklaven, um den es hier geht, gekauft hat, um welchen Sachverhalt es hier geht, was auch immer wegen dieses Sachverhalts der Numerius Negidius dem Aulus Agerius zu geben und zu tun verpflichtet ist aus Treu und Glauben, darauf soll der Richter den Numerius Negidius zugunsten des Aulus Agerius verurteilen, wenn es sich nicht erweist, soll er freisprechen).
[34] Es besteht kein Grund mehr zu bezweifeln, daß schon die klassischen Juristen eine actio empti auf Wandlung gekannt haben, so richtig schon D. Medicus, Id quod interest, Köln, Graz 1962, 146 ff. mit weiteren Nachweisen, und H. Honsell, Quod interest im bonae-fidei-iudicium, München 1968, 82 mit A. 77.
[35] Ulp. (32 ad ed.) D. 19.1.11.3. S. Jakab (o.A. 29), 175.
[36] Ulp. (32 ad ed.) D. 19.1.11.5: Si quis virginem se emere putasset, et sciens errare eum venditor passus sit, redhibitionem quidem ex hac causa non esse, verum tamen ex empto competere actionem ad resolvendam emptionem, et pretio restituto mulier reddatur. Vgl. dazu richtig Medicus (o.A. 34), 146f.
[37] Ulp. (32 ad ed.) D. 19.1.11.1: Et in primis id sciendum est in hoc iudicio id demum deduci, quod praestari convenit: cum enim sit bonae fidei iudicium, nihil magis bonae fidei congruit quam id praestari, quod inter contrahentes actum est. quod si nihil convenit, tunc ea praestabuntur, quae naturaliter insunt huius iudicii potestate. Dazu s. Jakab (o.A. 29), 175 mit weiteren Nachweisen. Die in der Vergangenheit von der Interpolationskritik vorgebrachten Argumente gegen die Echtheit des Textes sind nicht haltbar.
[38] Der Gedanke, daß es der bona fides entspricht, sich an den üblicherweise von den Parteien benutzten Standards zu orientieren, findet sich auch in Ulp. (1 ed. aed. cur.) D. 21.1.31.20 und ist ein Beispiel dafür, wie die bona fides prinzipiengeleitet interpretiert wurde.
[39] Vgl. dazu H. Honsell [ - Th. Mayer-Maly - W. Selb], Römisches Recht, 4. Aufl. 1987, 305 f.; W. Ernst, SZ 114, (1997), 339 ff. mit weiteren Nachweisen.
[40] Vgl. nur D. Medicus, Bürgerliches Recht, 18. Aufl. Köln u.a. 1999, Rn. 324 ff., 335 ff.
[41] Pragmatisch äußert sich insofern § 434 III BGB n.F., der die Lieferung einer anderen Sache dem Sachmangel gleichstellt.
[42] Ulp. (32 ad ed.) D. 19.1.13pr.: Iulianus libro quinto decimo inter eum, qui sciens aut ignorans vendidit, differentiam facit in condemnatione ex empto: ait enim, qui pecus morbosum aut tignum vitiosum vendidit, si quidem ignorans fecit, id tantum ex empto actione praestaturum, quanto minoris essem empturus, si id ita esse scissem: si vero sciens reticuit et emptorem decepit, omnia detrimenta, quae ex ea emptione emptor traxerit, praestaturum ei: sive igitur aedes vitio tigni corruerunt, aedium aestimationem, sive pecora contagione morbosi pecoris perierunt, quod interfuit IDONEVENISSE erit praestandum.
[43] Fraglich ist, ob die Textkorruptel IDONEVENISSE der wichtigsten Digestenhandschrift, des Codex Florentinus, mit idonea venisse, idonee venisse oder mit id non evenisse zu emendieren ist. Auf die Lesart idonea venisse stützt sich die Lehre vom Erfüllungsinteresse; diejenigen, die id non evenisse lesen, operieren mit dem Vertrauensinteresse. Im Ergebnis unterscheiden sich die Varianten für die Lösung des konkreten Falles nicht, vgl. Medicus (o.A. 34), 128 ff. und Honsell (o.A. 34), 83 ff.
[44] So Medicus (o.A. 34), 130.
[45] W. Kunkel, SZ 46 (1926), 286 vermutete, daß sich D. 19.1.13pr. ursprünglich nicht auf die actio empti, sondern auf die ädilizische actio quanti minoris bezogen haben soll. Diese Vermutung ist bedingt durch die damalige interpolationskritische Haltung zu den Texten, von der Kunkel selbst später Abstand nahm. Ihr liegt der Streit über die objektive Natur der Haftung bei der actio empti zugrunde, d.h. die Frage, ob schon die Klassiker den Verkäufer nur wegen des Mangels unabhängig von Zusagen und Verschulden haften ließen. Aus heutiger Sicht spricht nichts gegen die Klassizität des überlieferten Textes von D. 19.1.13pr., vgl. schon V. Arangio-Ruiz, Iura 11, (1960), 314 (der seine frühere Meinung insofern anzweifelte) und für alle Kaser (o.A. 29), 558 mit A. 40.
[46] So richtig A. Burdese, Diritto privato romano, 4. Aufl. 1993, 459. Die Wahlmöglichkeit zwischen der actio redhibitoria und der actio empti bezeugt ferner Afr. (8 quaest.) D. 21.1.51pr.
[47] Ulp. (32 ad ed.) D. 19.1.13.3: Quid tamen si ignoravit quidem furem esse, adseveravit autem bonae frugi et fidum et caro vendidit? videamus, an ex empto teneatur. et putem teneri, atqui ignoravit: sed non debuit facile quae ignorabat adseverare ...
[48] Zum Verhältnis dieser Zusicherung zum ädilizischen Edikt s. Jakab (o.A. 29), 193 ff., die die bonae-frugi-Klausel als Klausel betrachtet, die ähnlich wie die Klausel bonis bzw. optimis condicionibus bei „guten“ Sklavenkäufen Anwendung findet (im Gegensatz zu „schlichten“ Käufen, in denen die Gewährleistung ausgeschlossen wird).
[49] Pomp. (9 ad Sab.) D. 19.1.6.4: Si vas aliquod mihi vendideris et dixeris certam mensuram capere vel certum pondus habere, ex empto tecum agam, si minus praestes. sed si vas mihi vendideris ita, ut adfirmares integrum, si id integrum non sit, etiam id, quod eo nomine perdiderim, praestabis mihi: si vero non id actum sit, ut integrum praestes, dolum malum dumtaxat praestare te debere. Labeo contra putat et illud solum observandum, ut, nisi in contrarium id actum sit, omnimodo integrum praestari debeat: et est verum...
[50] Vgl. Medicus (o.A. 34), 131, 154 f.
[51] Vgl. P. Koschaker, Europa und das römische Recht, 4. Aufl., 108 f., 222 f.
[52] Es wäre aber falsch zu denken, daß die Abstraktionsmethode das Produkt einer schwindenden Vertrautheit mit den Texten dastellt. Im Gegenteil: Der Blick in eine pandektistische Abhandlung beweist eine schier unglaubliche Kenntnis nicht nur der juristischen, sondern auch der literarischen Quellen seitens der besten Vertreter der Zunft.
[53] Vgl. Pomp. (l.s. enchir.) D. 1.2.2.47; dazu D. Nörr, Innovare, Index 22, (1994), 65.
[54] Gell., Noctes Atticae 11.7.1.

 


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