Markus Würdinger

 
Subjektive oder objektive Theorie?
Das historische Argument in der Rechtsdogmatik und Rechtspraxis


Die Bedeutung des historischen Arguments ist in der Rechtswissenschaft und Rechtspraxis bis heute umstritten; sie ist als zentraler Baustein der juristischen Methodenlehre und jeder Rechtskultur immer wieder Gegenstand leidenschaftlicher Debatten und Diskussionen.(1) Der Beitrag geht auf die aktuellen Entwicklungen in Deutschland ein und zeigt den Wert sowie die Grenzen des historischen Arguments in der Gesetzesauslegung auf.

The relevance of historical argument remains a subject of dispute between legal scholars and practitioners; as a central element of legal methodology and every legal culture, it is a topic which ignites passionate debate again and again. This article adresses the recent developments in Germany, and shows both the value and the limits of historical argument to any effort to interpret the law.

Jusqu’à nos jours, l’importance de l’argument historique est sujette à controverse dans la jurisprudence ainsi que dans la pratique juridique. Comme l’élément central de la méthodologie et de chaque culture juridique, il fait l’objet de débats et discussions passionnants. Cet article s’occupe des développements actuels en Allemagne et montre la valeur ainsi que les limites de l’argument historique dans l’interprétation du droit.


I n h a l t s ü b e r s i c h t
  I. Die Aufgabe der Rechtswissenschaft und das historische Argument
 II. Der Grundlagenstreit um das historische Argument
     1.  Gesetzgeber oder Gesetz?
        a)  Die Argumentationswucht der Materialien
        b)  Der Grundlagenstreit in der Rechtspraxis
     2.  Über den Glanz der Methodenlehre
     3.  Die subjektive Theorie und das Hineindenken „in die Seele des Gesetzgebers“
     4.  Die objektive Theorie und das „Zu-Ende-Denken eines Gedachten“
     5.  Der Bilderstreit in der juristischen Methodenlehre: Sind Texte klüger als ihre Verfasser?
     6.  Vermittelnde Theorien
     7.  Der objektivierte Wille des Gesetzgebers und neue Tendenzen der Rechtsprechung: Ein Comeback der subjektiven Theorie?
III. Eine Beispielpalette oder über die Vielfalt historischer Argumente
     1.  Das historische Argument bei der Lösung bisheriger Meinungsstreitigkeiten
     2.  Nachträgliche historische Argumente in neuen Gesetzen
     3.  Die Überwindung des historischen Arguments: Über irrige Ansichten und Fehler des Gesetzgebers
 IV. Eigene Stellungnahme: Plädoyer für eine gemischt subjektiv-objektive Theorie
     1.  Die Auslegung: Kein Prokrustes-Bett
     2.  Gegen eine Vergangenheitsfixierung: Die Dynamik der Rechtsordnung und der Wandel der Normsituation
     3.  Die Fragwürdigkeit des Bildes vom klügeren Gesetz
     4.  Die subjektiv-objektive Theorie als Kombinationslösung
  V. Conclusio

I. Die Aufgabe der Rechtswissenschaft und das historische Argument

Nach Karl Larenz ist die Aufgabe der Rechtswissenschaft eine dreifache: „Sie legt die Gesetze aus, sie bildet das Recht … fort und sie sucht immer aufs neue die Fülle des Rechtsstoffs unter einheitlichen Gesichtspunkten zu erfassen, nicht nur um der äußeren Einheit und Übersichtlichkeit willen, sondern auch, um so weit als möglich eine innere Einheit, eine sachliche Übereinstimmung der einzelnen Regeln herbeizuführen.“(2) In eine Kurzformel gebracht geht es somit um die Gesetzesinterpretation, die Rechtsfortbildung und die Vereinheitlichung des Rechtsstoffs.(3) Hinzunehmen sollte man bei diesem Spektrum eine weitere Spur: die Suche nach dem besseren Recht, die De–lege-ferenda-Perspektive. Neben der Systematisierungsfunktion gibt es somit zwei tragende Säulen der Rechtswissenschaft: die Auslegung und Rechtsfortbildung des geltenden Rechts einerseits und die Ausarbeitung des künftigen Rechts – gleichsam am Reißbrett der Wissenschaft als Angebot an den Gesetzgeber – andererseits. Der Rechtswissenschaftler nimmt so die Perspektive des Quasirichters und des Quasigesetzgebers ein und ordnet das Einzelne in das System des Ganzen ein. Die beiden Ebenen de lege lata und de lege ferenda sind – bei aller Schwierigkeit im Detail – zu trennen(4); für beide ist das historische Argument von Bedeutung.(5)

Die Rechtsgeschichte kann ebenso wie die Rechtsvergleichung ein Motor für juristische Entdeckungen(6) sein. Die Rechtsgeschichte birgt einen Erfahrungsschatz.(7) Sie kann der eigenen Rechtsordnung den Spiegel der Selbstreflexion reichen und bei der Suche nach dem besseren Recht wertvolle Dienste leisten. Mit der Rechtsgeschichte kann man Altes erkennen und Neues entdecken.(8) Das historische Argument wirkt dann nicht selten – der Rechtsvergleichung ähnlich – wie ein wunderbarer Spiegel. Es „öffnet dem Wissenschaftler die Augen für Vorzüge, aber auch Fehler und Mängel des eigenen Rechts, verbessert Wissen und Weisheit.“(9) Das Lernen aus dem vergangenen Recht kann somit für die Zukunft des Rechts von Gewinn sein. Schließlich ist die Zahl der Rechtsfiguren begrenzt; Altes tritt nicht selten in neuem Gewande hervor.(10) Dieses Feld zu bestellen, ist die Aufgabe der Rechtshistoriker. De lege lata muss sich indes nicht nur der Rechtshistoriker(11), sondern jeder Interpret mit historischen Argumenten im Rahmen der Auslegung auseinandersetzen. Darum soll es im Folgenden gehen.


II. Der Grundlagenstreit um das historische Argument

Recht und Geschichte sind untrennbar, denn jede Rechtsnorm hat eine eigene Geschichte. Die historische Dimension muss daher bei der Auslegung von Bedeutung sein. Zu Recht zählt die historische Auslegung zum klassischen Auslegungskanon.(12) Umstritten ist aber – immer noch und immer wieder – ihr Stellenwert. Ein traditionsreicher, zuweilen leidenschaftlich geführter Grundlagenstreit besteht bis auf den heutigen Tag.(13) Zwei Theorien stehen dabei für einen juristischen Kulturkampf der besonderen Art.(14) Kommt es bei der Auslegung einer Norm auf den Willen des historischen Gesetzgebers(15) an oder auf die objektive Auslegung des Gesetzes, die sich vom historischen Willen des Normsetzers lösen kann? Wie jede Methodenfrage ist auch diese eine Verfassungs- und Machtfrage.(16)


1. Gesetzgeber oder Gesetz?

Karl Engisch hebt die Streitfrage wie folgt ins Wort: „Wird der Sachgehalt des Gesetzes und damit das letzte „Auslegungsziel“ durch den vormaligen und einmaligen „Willen“ des historischen Gesetzgebers derart bestimmt und festgelegt, dass der Rechtsdogmatiker in die Spuren des Rechtshistorikers treten muss, … oder aber ruht der sachliche Gehalt des Gesetzes in ihm selbst und in seinen „Worten“ als „Wille des Gesetzes“, als objektiver Sinn, der unabhängig ist von dem „subjektiven“ Meinen und Willen des historischen Gesetzgebers, dafür aber auch notfalls frei beweglich, entwicklungsfähig wie alles, was am „objektiven“ Geist teilhat?“(17) Verkürzt ausgedrückt lautet also die Frage: Gesetzgeber oder Gesetz, Willens- oder Zwecktheorie, subjektive oder objektive Theorie(18)? Auch wenn an der Terminologie „subjektive – objektive Theorie“ immer wieder Kritik geübt wurde(19), so deuten die Begriffe die unterschiedlichen Richtungen treffend an: Die erste Theorie visiert ein Subjekt an, den Gesetzgeber, während die Gegenposition den Willen des Gesetzgebers häufig überspringt und sogleich auf das Objekt, das Gesetz zugreift, dessen Sinn und Zweck im Zentrum der Auslegung stehe.(20)


a) Die Argumentationswucht der Materialien

Entgegen vieler gegenteiliger Äußerungen(21) nimmt das historische Argument in der Gesetzesauslegung eine überragende Bedeutung ein.(22) Teilweise wird es mit einer besonderen Argumentationswucht formuliert.(23) Als Beispiel hierfür sei die Rechtsprechung des BGH zum Nutzungsausfallschaden genannt. Liefert etwa der Verkäufer schuldhaft eine mangelhafte Maschine und verzögert sich deswegen deren Inbetriebnahme, so ist der dadurch entstandene Betriebsausfallschaden nach dem BGH unmittelbar nach §§ 437 Nr. 1, 280 Abs. 1 BGB zu ersetzen. Auf die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs kommt es danach nicht an (kein Fall der §§ 280 Abs. 2, 286 BGB). Zur Begründung führt das Gericht u.a. aus:

Aus den Materialien ergibt sich mit aller Klarheit, dass der Ersatz von Schäden der hier in Rede stehenden Art nicht von dem Vorliegen der Verzugsvoraussetzungen abhängig sein sollte. In der Begründung zu dem Gesetzentwurf heißt es unzweideutig (BT-Drs 14/6040 S. 225): ‚§ 437 Nr. 3 RE verweist auch auf § 280 Abs. 2 RE, der den Ersatz von Verzögerungsschäden von den zusätzlichen Voraussetzungen des § 286 RE abhängig macht. Das entfaltet insoweit keine Wirkung, als die Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 1 RE darin liegt, dass der Verkäufer entgegen seiner vertraglichen Verpflichtung aus § 433 Abs. 1 Satz 2 RE eine mangelhafte Sache geliefert hat.`“(24)


b) Der Grundlagenstreit in der Rechtspraxis

Der Grundlagenstreit zwischen den Subjektivisten und den Objektivisten scheint auf den ersten Blick ein Streit unter Rechtswissenschaftlern zu sein. Doch auch die Rechtspraxis ist sich zuweilen der Reichweite dieses Streits bewusst. Manche Gerichte sprechen bei der Auslegung diese methodologische Weichenstellung direkt an, so etwa das Bundessozialgericht in einer Entscheidung aus dem Jahre 2009. In casu ging es um einen Streit über die Versagung einer Witwenbeihilfe nach § 1a Bundesversorgungsgesetz (BVG). Das Gericht hebt auf die methodologische Metaebene wie folgt ab:

Auch der Sinn und Zweck des § 1a Abs. 1 BVG gibt keine Veranlassung, dessen Wortlaut zu korrigieren. Dies gilt unabhängig davon, ob man für die Ermittlung des gesetzlich Gewollten der subjektiven oder der – in der sozialgerichtlichen Rechtsprechung wohl vorherrschenden(25) … – objektiven Auslegungstheorie folgt … . Auch nach der Betrachtungsweise, die nicht auf den Willen des Gesetzgebers (so die subjektive Theorie), sondern auf den in der Vorschrift objektivierten „Willen des Gesetzes“ (so die objektive Theorie) abstellt, werden wichtige Hinweise auf den Sinn und Zweck einer Vorschrift aus ihrer Vor- und Entstehungsgeschichte gewonnen. Die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen stellen daher in jedem Falle eine maßgebliche Richtschnur für die am Gesetzeszweck orientierte Auslegung einer Vorschrift dar … . Wo diese Merkmale nicht klar zu erkennen sind, lassen sich insbesondere auch objektiv-teleologische Maßstäbe heranziehen. Denn grundsätzlich darf unterstellt werden, dass der Gesetzgeber eine ausgewogene, sachangemessene Regelung treffen wollte, die sich an allgemeingültigen Prinzipien orientiert und sich zudem in das bestehende innere System des Rechts möglichst reibungslos einfügt … . Je stärker sich also der Gesetzgeber von normierten Prinzipien weg bewegen will, umso eher ist damit zu rechnen, dass ein solcher gewollter Bruch auch in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommen ist(26).“(27)


2. Über den Glanz der Methodenlehre

Dieses Beispiel aus der Spruchpraxis des Bundessozialgerichts illustriert deutlich: Derartige methodologische Richtungsstreitigkeiten haben nicht nur punktuelle Auswirkungen. Ihre Bedeutung ist global und reicht in alle juristische Bereiche. Das ist der besondere „Charme“ der Methodenlehre: die Strahlkraft in alle Rechtsgebiete hinein. Gerade im Zeitalter einer überbordenden Rechtsprechung und Literatur ist eine Konzentration auf das Bleibende und damit auf die innere Mitte der Methodenlehre wichtiger denn je. Nur wer methodisch denkt, kann Komplexes reduzieren und den Rechtsstoff komprimieren.(28) Die juristische Methodenlehre kann helfen, Rechtsprechung und Schrifttum auf einen Kern zusammenzudrängen und durch ein Sieb zu jagen, wo Details oder gar Unwesentliches zurückbleiben und nur die reinen und wertvollen Teile durchsickern. Im Zeitalter eines pragmatischen Methodenpluralismus(29) und einer nicht selten anzutreffenden Entdogmatisierung(30) lohnt es sich daher ganz besonders, Grundlagenfragen verstärkt in den Blick zu nehmen.(31) Ob man der subjektiven oder der objektiven Theorie in der praktischen Anwendung folgt, hat eine Tiefendimension: Es geht um das Ziel der Gesetzesauslegung.(32) Dies ist „eine Grundsatzfrage der Methodenlehre“(33), eine „Ewigkeitsfrage“(34), die jede Juristengeneration stets aufs Neue beschäftigt.(35) Methodenfragen sind zudem Verfassungs- und Machtfragen.(36) Eine extensive objektive Theorie kann zu einer Erosion des Rechtsstaats führen und ein Einfallstor für eine „unbegrenzte Auslegung“(37) bieten.


3. Die subjektive Theorie und das Hineindenken „in die Seele des Gesetzgebers“

Nach der subjektiven Theorie(38) bedeutet Auslegung in den Worten von Bernhard Windscheid zuerst „Feststellung des Sinnes, welchen der Gesetzgeber mit den von ihm gebrauchten Worten hat verbinden wollen.“(39) Der Rechtsanwender müsse stets bestrebt sein, „sich unter Beachtung aller erreichbaren Momente möglichst vollständig in die Seele des Gesetzgebers hineinzudenken“.(40) Das Gesetz soll demnach so ausgelegt werden, dass die Regelungsabsicht des Gesetzgebers erreicht werden kann.(41) Nach Savigny heißt Auslegen die „Feststellung des Sinnes, welchen der Gesetzgeber mit den von ihm gebrauchten Worten verbunden hat.“(42)

Man spricht in diesem Zusammenhang von „historischer“, „genetischer“, „subjektiv-teleologischer“ Auslegung sowie von einer „Auslegung aus der Entstehungsgeschichte“.(43) Die „subjektive Theorie“ stellt also auf den historischen Willen des Gesetzgebers (des Gesetzesverfassers) ab; dessen Motive zu ihrem geschichtlichen Zusammenhang sind maßgebend.(44)


4. Die objektive Theorie und das „Zu-Ende-Denken eines Gedachten“

Nach der „objektiven Theorie“(45) ist Gegenstand der Auslegung das Gesetz selbst, der im Gesetz objektivierte Wille des Gesetzgebers.(46) Diesem Auslegungsziel dienen – wie das Bundesverfassungsgericht konstatiert – „die Auslegung aus dem Wortlaut der Norm (grammatische Auslegung), aus ihrem Zusammenhang (systematische Auslegung), aus ihrem Zweck (teleologische Auslegung) und aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte (historische Auslegung). Um den objektiven Willen des Gesetzgebers zu erfassen, sind alle diese Auslegungsmethoden erlaubt. Sie schließen einander nicht aus, sondern ergänzen sich gegenseitig. Das gilt auch für die Heranziehung der Gesetzesmaterialien, soweit sie auf den objektiven Gesetzesinhalt schließen lassen.“ (47)

Gustav Radbruch bringt die Stoßrichtung der objektiven Theorie wie folgt auf den Punkt: „Nur der Inhalt des Gesetzes selbst entscheidet. Juristische Interpretation ist so nicht Nachdenken eines Vorgedachten, sondern Zu-Ende-Denken eines Gedachten.“(48) Das Gesetz steht damit nach den Worten von Josef Kohler „dem Verfasser des Gesetzes ebenso als ein Neues, Drittes, ja als ein Fremdes gegenüber, und die Erforschung seiner juristischen Wirkung ist für ihn ebenso eine neue Aufgabe, wie für den Musiker die Zergliederung der Ton-, wie für den Maler die Zergliederung der Farbeneffekte, auf welchen der ästhetische Zauber seiner Schöpfung beruht.“(49) Es könne nicht – so Karl Engisch – „unsere Aufgabe sein, uns aus der Gegenwart mit ihren Problemen um Jahre und Jahrzehnte zurückzuversetzen in die Seele eines Gesetzgebers, der uns eigentlich nichts mehr angeht.“ Es gehe um eine interpretatio ex nunc und nicht um eine interpretatio ex tunc.(50) Wer das Gesetz jetzt auslege, suche in ihm eine Antwort auf die Fragen seiner Zeit, wie Claus-Wilhelm Canaris zu bedenken gibt.(51)


5. Der Bilderstreit in der juristischen Methodenlehre: Sind Texte klüger als ihre Verfasser?

Der soeben referierte Grundlagenstreit wird besonders vehement geführt, wenn die Positionen mit Bildern verdeutlicht und angereichert werden. Man kann durchaus vom „Bilderstreit der juristischen Methodenlehre“ sprechen.

Zum juristischen Zitatenschatz gehört die umstrittene Aussage, dass eine Norm klüger ist als ihre Verfasser.(52) Die Spurensuche nach den Ursprüngen dieses Bildes vom klügeren Gesetz führt zu einem berühmten Ausspruch von Gustav Radbruch. In seiner „Rechtsphilosophie“ findet sich die Aussage: „Der Ausleger kann das Gesetz besser verstehen, als es seine Schöpfer verstanden haben, das Gesetz kann klüger sein als seine Verfasser – es muss sogar klüger sein als seine Verfasser.“(53) Und an einer anderen Stelle schreibt Radbruch: „Der Staat, der Gesetzgeber, kann einsichtiger als der Gesetzesverfasser, oder um bei der ungenauen sprichwörtlich gewordenen Fassung zu bleiben: das Gesetz kann einsichtiger als der Gesetzgeber, das Ei klüger als die Henne sein. So die herrschende, trotz ihrer Paradoxie dem heutigen Juristen in Fleisch und Blut übergegangene Lehre.“(54) Die Wurzeln dieser Maxime vom klügeren Gesetz reichen aber weiter zurück. Bereits Heinrich Thöl schreibt in seiner „Einleitung in das deutsche Privatrecht“ aus dem Jahre 1851, dass sich das Gesetz durch die Publikation vom Gesetzgeber losreiße und verselbständige. Auf dieser Selbständigkeit beruhe es, dass „das Gesetz einsichtiger seyn kann als der oder die Gesetzgeber.“(55) Immanuel Kant ist von dieser Maxime des einsichtigeren Gesetzes ebenso ausgegangen.(56) Gegen diese Sicht wenden Kritiker ein, dass man den Anspruch vertrete, den Autor eines Textes „besser zu verstehen, als er sich selbst verstand.“(57) In Wahrheit lege man nicht aus, sondern ein.(58) Der Richter werde geradezu herausgefordert, seine Eigenwertung zu verschleiern.(59)

Dieser Bilderstreit hat in der juristischen Methodenlehre jüngst in der rhetorischen Schlacht zwischen Bernd Rüthers(60) und Claus-Wilhelm Canaris(61) um das falsche Geschichtsbild durch ein Porträt von Karl Larenz eine Neuauflage erfahren. Rüthers hält dieses Bild für verfehlt und bringt Kontinuitäten mit der NS-Zeit ins Spiel.(62) Canaris kontert, dass, wer das Gegenteil behaupte, beschämt verstummen sollte, wenn er zur Kenntnis nehmen müsse, dass sogar Kant von dieser Maxime vom klügeren Text ausgegangen sei.(63)


6. Vermittelnde Theorien

Nach einer vermittelnden Position ist der Wille des Gesetzgebers zu berücksichtigen, soweit er im Wortlaut des Gesetzestextes einen Niederschlag gefunden hat.(64) Mit einer derartigen Andeutungstheorie versucht man den Gegensatz zwischen subjektiver und objektiver Theorie zu überwinden oder doch zumindest zu entschärfen.

Nach einer anderen Auffassung ist das Alter des Gesetzes entscheidend. Bei älteren Gesetzen sei die demokratische Legitimation schwächer. Es soll bei Gesetzen gerade keine „Herrschaft der Toten über die Lebenden“(65) geben. Demgegenüber gelte bei jungen Gesetzen alleine die subjektive Theorie.(66) Diese Sichtweise könnte man auf folgende „Je-Desto-Formel“ zuführen: Je älter das Gesetz ist, desto unbedeutender ist der Wille des Gesetzgebers. Das Bundesverfassungsgericht hat für diese Sicht eine gewisse Sympathie, wenn es ausführt:

Zumal bei zeitlich neuen und sachlich neuartigen Regelungen kommt den anhand des Gesetzgebungsverfahrens deutlich werdenden Regelungsabsichten des Gesetzgebers erhebliches Gewicht bei der Auslegung zu …“(67)

Überwiegend werden Kombinationslösungen vertreten.(68) Diesen Auffassungen ist gemeinsam, dass die beiden Theorien – subjektive und objektive – wie Gerhard Hassold konstatiert, „in reiner Form nicht haltbar“ sind.(69) Jeder der beiden Theorien liegt – so Larenz/Canaris – „eine Teilwahrheit“ zugrunde.(70)

Nach Hans Christoph Grigoleit kommt dem historisch-genetischen Befund im Verhältnis zur objektiv-teleologischen Auslegung ein „präsumtiver Vorrang“ zu.(71) Wenn sich aus der Gesetzeskompetenz die Vorstellungen der Verfasser verlässlich rekonstruieren lassen, gebühre diesen bei der Auslegung grundsätzlich der Vorrang gegenüber davon abweichenden Auslegungsalternativen, etwa solchen, die auf neueren Erkenntnissen und Bewertungen beruhen.(72) Die außerpositive Rechtsfindung werde hingegen allein durch ihre teleologische Fundierung legitimiert.(73)

Nach Clemens Höpfner(74) verlangt der Grundsatz der Gesetzesbindung vom Rechtsanwender auf der ersten Stufe der Gesetzesanwendung die Regelungsabsichten der Gesetzgebung zur Kenntnis zu nehmen und seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Auf der zweiten Stufe werde dieser durch das Gebot der Methodenehrlichkeit ergänzt. Danach sei der Richter verpflichtet, offen zu legen, ob er die gesetzgeberische Interessenbewertung im Anwendungszeitpunkt noch für maßgebend halte oder ob sich die Umstände seit dem Erlass der Norm derart geändert haben, dass der ursprüngliche Normzweck weggefallen sei.(75)


7. Der objektivierte Wille des Gesetzgebers und neue Tendenzen der Rechtsprechung: Ein Comeback der subjektiven Theorie?

Die Rechtsprechung hebt seit Langem auf den sog. „objektivierten Willen des Gesetzgebers“(76) ab.(77) Das Bundesverfassungsgericht bringt dies in ständiger Rechtsprechung auf folgende Formel:

Maßgebend für die Auslegung einer Gesetzesbestimmung ist der in der Norm zum Ausdruck gekommene objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in dem sie steht.“(78)

Die eingeschränkte Bedeutung historischer Argumente formuliert die Rechtsprechung wie folgt:

Nur ergänzend ist auch die Entstehungsgeschichte der einschlägigen Vorschriften heranzuziehen, wenn es erforderlich ist, das Gesetz auf bestimmte Fallgestaltungen anzuwenden, für deren rechtliche Behandlung der Wortlaut und der Sinnzusammenhang des Gesetzes allein, losgelöst von der Entstehungsgeschichte, keine hinreichenden Anhaltspunkte bieten.“(79)

Mit diesem „nur“ ist ausgesagt: die historische Auslegung hat Nachrang. Ihr kommt eine Art Reservefunktion in der Interpretation zu.

Bemerkenswert ist, dass die Rechtsprechung gerade in der jüngeren Zeit wieder stärker zur subjektiven Theorie tendiert und die Bedeutung des Willens des Gesetzgebers betont.(80) So konstatiert das Bundesverfassungsgericht in einem Beschluss aus dem Jahre 2011, dass sich die zur Auslegung des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB entwickelte Rechtsprechung zu den „wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen“ unter Anwendung der Berechnungsmethode der sogenannten Dreiteilung vom Konzept des Gesetzgebers zur Berechnung des nachehelichen Unterhalts löse und es durch ein eigenes Modell ersetze. Mit diesem Systemwechsel überschreite sie die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung und verletze Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG). Wörtlich heißt es:

Der Richter darf sich nicht dem vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck des Gesetzes entziehen. Er muss die gesetzgeberische Grundentscheidung respektieren und den Willen des Gesetzgebers unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung bringen. Er hat hierbei den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung zu folgen … . Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den klaren Wortlaut des Gesetzes hintanstellt, keinen Widerhall im Gesetz findet und vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich oder – bei Vorliegen einer erkennbar planwidrigen Gesetzeslücke – stillschweigend gebilligt wird, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein.(81)

Damit hat die subjektive Theorie ein „kleines Comeback“ gefeiert. Liest man diese Passage in den Kontext der gesamten Rechtsprechung hinein, so lässt sich analysieren, dass die Judikatur ebenfalls einer Kombinationslösung zugeneigt ist.


III. Eine Beispielpalette oder über die Vielfalt historischer Argumente

Historische Argumente können im Rahmen der historischen Auslegung in unterschiedlicher Weise fruchtbar gemacht werden. Einige Beispiele sollen im Folgenden überblickt werden. Bestehende Meinungsstreitigkeiten will der Gesetzgeber nicht selten in eine bestimmte Richtung führen und weist darauf in den Materialien ausdrücklich hin (hierzu unter 1.). In neuen Gesetzen rekurriert der Gesetzgeber manchmal auf die Auslegung anderer Gesetze und ihre Formung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung; hier absorbiert er nicht selten diese Judikatur (hierzu unter 2.). In den genannten Fällen kommt dem historischen Argument eine Schlüsselrolle zu. Gleichwohl ist zu sagen: Historische Argumente sind nicht bindend; manchmal bedarf es gar ihrer Überwindung, weil sich der Gesetzgeber geirrt oder manche Auswirkungen schlichtweg unbeachtet gelassen hat (unter 3.).(82)


1. Das historische Argument bei der Lösung bisheriger Meinungsstreitigkeiten

Die gesetzgeberische Antwort in Form einer bestimmten Regelung kann konkludent eine Absage an zuvor diskutierte Alternativlösungen sein. Eine derartige Argumentationslinie, die – methodisch gesehen – häufig zu einem Umkehrschluss (argumentum e contrario)(83) führt, lässt sich mit einem historischen Argument aufladen, wenn der Gesetzgeber in den Materialien diese Abkehr ausdrücklich postuliert.

Herausgegriffen sei die gesetzgeberische Lösung des Problems der überlangen Verfahrensdauer.(84) Die Justizgewährung als Kehrseite des Selbsthilfeverbots mutiert in solchen Fällen zu einer Hülse ohne Kern.(85) Jedermann hat zwar nach der Europäischen Menschenrechtskonvention, der Grundrechtscharta und dem Grundgesetz ein Recht auf ein Verfahren in angemessener Zeit. Allerdings fehlte es in Deutschland lange Zeit an einer wirksamen Rechtsdurchsetzung. Es existierte kein gesonderter Rechtsbehelf. Der Satz „ubi ius, ibi remedium“ (wo es ein Recht gibt, dort gibt es auch einen Rechtsbehelf)(86) war lediglich ein Desiderat. Diese Rechtsschutzlücke wurde erst im Jahre 2011 durch das Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren geschlossen.(87) § 198 Abs. 1 GVG regelt – gleichsam auf der Sekundärebene – einen materiell-rechtlichen Entschädigungsanspruch, normiert also eine Anspruchsgrundlage: Wer infolge unangemessener Dauer eines Gerichtsverfahrens als Verfahrensbeteiligter einen Nachteil erleidet, wird entschädigt. Es handelt sich um einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch, einen staatshaftungsrechtlichen Anspruch sui generis, der neben § 839 BGB tritt (echte Anspruchskonkurrenz).(88) Ersatzfähig sind alle kausalen Schäden.(89) Der Höhe nach hat sich der Gesetzgeber für folgende grundsätzliche Pauschalisierung entschieden: 1200 € für jedes Jahr der Verzögerung (§ 198 Abs. 2 S. 3 GVG). Es wird vermutet, dass ein immaterieller Schaden in dieser Höhe besteht.(90) Voraussetzung für eine Entschädigung ist, dass der Verfahrensbeteiligte die Dauer des Gerichtsverfahrens gerügt hat. Anders gesagt: ohne Verzögerungsrüge im Ausgangsverfahren keine Entschädigung im späteren Sekundärprozess. Den Verfahrensbeteiligten trifft also eine Rügeobliegenheit, andernfalls ist der materiell-rechtliche Entschädigungsanspruch nicht gegeben.

Diese Entschädigungslösung in Kombination mit dem präventiven Ansatz einer Verzögerungsrüge im Ausgangsverfahren hat Auswirkungen auf die bisherige uneinheitliche Rechtsprechung zur außerordentlichen Untätigkeitsbeschwerde. Diese Regelung ist eine bewusste Abkehr von der ursprünglich anvisierten Untätigkeitsbeschwerde. Im Umkehrschluss folgt daraus, dass es gerade keine außerordentliche Untätigkeitsbeschwerde im Zivilprozessrecht geben soll. Die Vorschriften über die Beschwerde (§§ 567 ff. ZPO) können nicht mehr analog in Ansatz gebracht werden; es fehlt an einer planwidrigen Regelungslücke. Diese Sicht wird durch das folgende historische Argument gestützt. In den Materialien heißt es:

Mit dem neuen Entschädigungsanspruch werden die verschiedenen von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsbehelfskonstruktionen … grundsätzlich hinfällig, weil die Entschädigungsregelung das Rechtsschutzproblem bei überlanger Verfahrensdauer abschließend lösen soll. Dieser Rechtsschutz wird einheitlich und ausschließlich gewährt durch einen außerhalb des Ausgangsverfahrens zu verfolgenden Anspruch. Eine Regelungslücke als Analogievoraussetzung besteht nach Inkrafttreten der Entschädigungsregelung grundsätzlich nicht mehr. Weitergehende Ansprüche aus Amtshaftung werden durch die neue Entschädigungsregelung aber nicht ausgeschlossen.“(91)

Der frühere Meinungsstreit ist damit hinfällig. Der Gesetzgeber hat das beschriebene Regelungskonzept bewusst ausschließlich und abschließend gewählt. Wer von diesem historischen Argument abweichen will, trägt eine Argumentationslast, die in diesem Fall besonders schwer ist.


2. Nachträgliche historische Argumente in neuen Gesetzen

Historische Argumente können auch bei neuen Gesetzen auftauchen und für die Auslegung von „alten“ Gesetzen fruchtbar gemacht werden.

Hierzu sei ein Bespiel aus dem Familienrecht herausgegriffen. Grundsätzlich haftet der Schuldner für Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 1 BGB). Eine Ausnahme für diesen Haftungsmaßstab besteht unter Ehegatten „bei der Erfüllung der sich aus dem ehelichen Verhältnis ergebenden Verpflichtungen“ (§ 1359 BGB). Die Ehegatten haben dort nur für diejenige Sorgfalt einzustehen, welche sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegen (diligentia quam in suis, § 277 BGB). Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH gilt dieser reduzierte Haftungsmaßstab allerdings nicht im Straßenverkehr (teleologische Reduktion des § 1359 BGB).(92) § 4 Lebenspartnerschaftsgesetz (LPartG) formuliert den Haftungsmaßstab unter Lebenspartnern in Anlehnung an § 1359 BGB entsprechend. Eine Bereichsausnahme bei Ansprüchen, die sich aus der gemeinsamen Teilnahme am Straßenverkehr ergeben, ist ausweislich der Gesetzesbegründung bewusst unterblieben:

Soweit die Rechtsprechung diese Haftungsmilderung auf Ansprüche, die sich aus der gemeinsamen Teilnahme am Straßenverkehr ergeben haben, nicht anwenden will …, dürften die diese Entscheidungen tragenden Gründe auch bei Lebenspartnerschaften zutreffen, so dass diese Ausnahme auch hier Anwendung findet. Im Hinblick auf die gefestigte Rechtsprechung ist eine ausdrückliche gesetzliche Regelung nicht für erforderlich gehalten worden.“(93)

Dieses historische Argument betrifft nun sowohl die Auslegung des § 4 LPartG als auch diejenige des § 1359 BGB. Ein historisches Argument des späteren Gesetzes kann somit auch eine Bedeutung für ein früheres Gesetz haben. Dieses zementiert zwar nicht die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung, stärkt diese aber sehr deutlich. Eine Rechtsprechungskehrtwende bedarf somit einer besonderen Argumentationslinie, die auf dieses historische Argument dezidiert eingehen muss.


3. Die Überwindung des historischen Arguments: Über irrige Ansichten und Fehler des Gesetzgebers

Die Gesetzesmaterialien sind nicht bindend. Jede Norm ist in das Ganze der Rechtsordnung hineinzulesen. Dabei kann es zu Kollisionen mit dem Willen des historischen Gesetzgebers kommen. Das historische Argument kann selbst dann überwunden werden, wenn der Gesetzgeber expressis verbis eine Auslegungsdirektive installiert hat.(94) Schließlich kann sich auch der Gesetzgeber in seinen Motiven irren. Entscheidend ist aber, dass sich der Interpret stets damit argumentativ auseinandersetzt und nicht an den Motiven vorbeigeht.

Ein vorzügliches Beispiel für die erforderliche Überwindung des historischen Arguments findet sich bei der Auslegung des § 250 Abs. 1 Nr. 1 a) StGB. Das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26.01.1998(95) brachte eine Veränderung beim schweren Raub für die Konstellation, bei der der Täter(96) eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt (§ 250 Abs. 1 Nr. 1 a) StGB(97)). In den Gesetzesmaterialien heißt es, dass dieser Oberbegriff des gefährlichen Werkzeugs dem heutigen § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB (bei der gefährlichen Körperverletzung) entnommen ist, so dass „zur Auslegung auf die hierzu entwickelten Grundsätze“(98) zurückgegriffen werden könne. Nach diesem historischen Argument ist somit die Definition dieses Begriffs bei der gefährlichen Körperverletzung maßgebend. Ein Gegenstand fällt nach der Rechtsprechung unter § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB, wenn er nach seiner objektiven Beschaffenheit und nach der Art seiner Benutzung im Einzelfall geeignet ist, erhebliche Körperverletzungen herbeizuführen.(99) Diese konkrete Betrachtung verträgt sich jedoch nicht mit § 250 Abs. 1 Nr. 1a) StGB, wonach das Beisichführen dieses Gegenstands ausreicht, ohne dass es zu einer Verwendung kommen muss. Das Verwenden eines gefährlichen Werkzeugs ist weiter strafschärfend, wie der Qualifikationstatbestand des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB zeigt. Damit kann die konkrete Art der Verwendung kein Begrenzungsmerkmal des § 250 Abs. 1 Nr. 1a) StGB sein. Die vom Gesetzgeber intendierte einheitliche Auslegung des gefährlichen Werkzeugs in § 250 Abs. 1 Nr. 1a) StGB und § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB wird daher in der Judikatur und im Schrifttum zu Recht als „dogmatisch verfehlt bzw. systemwidrig“(100) angesehen. Von einer irrigen Ansicht des Rechtsausschusses des Bundestages ist die Rede.(101) Auch wenn eine einheitliche Auslegung des Ausdrucks „gefährliches Werkzeug“ gewollt war: Sie ist undurchführbar und im Sinne einer Gesamtstimmigkeit nicht vertretbar. Dies führt zu einer ungewollten Relativität der Rechtsbegriffe.

Es ist zum einen begrüßenswert, dass bei dieser strafrechtlichen Streitfrage eine intensive Beschäftigung mit dem historischen Argument stattfand. Zum anderen ist die Überwindung des historischen Arguments in casu überzeugend. Dieses Beispiel verdeutlicht: Das historische Argument ist bedeutend, aber nicht bindend. Wenn der Gesetzeswortlaut überwunden werden kann, dann erst recht der geäußerte Wille des Gesetzgebers, der nicht auf einer legislativen Augenhöhe mit dem Wortlaut steht (argumentum a fortiori). Wer jedoch vom historischen Argument abweicht, trägt die Argumentationslast. Damit wird aber auch deutlich: Fehlt ein historisches Argument in den Materialien, so hat es der Interpret immer leichter, eine vom Gesetzgeber intendierte Wirkung einer Norm anders zu interpretieren.(102)


IV. Eigene Stellungnahme: Plädoyer für eine gemischt subjektiv-objektive Theorie

Betrachtet man den rhetorisch fulminant geführten Richtungsstreit aus der Vogelperspektive, so lässt sich analysieren: Umstritten ist vor allem, ob es nur auf eine objektive Theorie ankommt oder ob eine gemischte Theorie den Vorzug verdient (Kombinationslösung; Vereinigungslehre).


1. Die Auslegung: Kein Prokrustes-Bett

In einer isolierten und exklusiven Sicht wird die subjektive Theorie heute in Deutschland zu Recht kaum mehr vertreten. Großen Kritikern der objektiven Theorie geht es vor allem darum, dass der Richter die Fortbildung des Gesetzesrechts nicht als objektive Auslegung verkleiden dürfe. Vielmehr müsse er sie offen legen, damit über die Klugheit der konkreten Rechtsfortbildung(103) und über Sachgründe diskutiert werden könne.(104) Diese Mahnung hat seine Berechtigung. Die Gefahr, dass die Auslegung zur „Einlegung“ mutiert(105) und die Trennlinie der Gewaltenteilung aufgehoben wird, gilt es zu bannen. Die Auslegung ist kein Prokrustes-Bett: Sie darf – unter dem Deckmantel der objektiven Theorie – nicht ergebnisorientiert entscheiden und passend machen, was nicht passend ist.(106)


2. Gegen eine Vergangenheitsfixierung: Die Dynamik der Rechtsordnung und der Wandel der Normsituation

Dennoch kann und darf es keine strenge Bindung an den historischen Willen des Gesetzgebers geben. Gegen eine Vergangenheitsfixierung und für ein „aggiornamento(107) der Gesetzgebung sprechen die Dynamik der Rechtsordnung sowie der Wandel der Normsituation.(108) Jede Regelung ist in das Ganze der Normen hineinzulesen. Wer eine Vorschrift anwendet, wendet die gesamte Rechtsordnung an und diese wandelt sich durch Gesetzesänderungen und Neuschöpfungen.(109) Anders gesagt: Die Rechtsordnung ist nie statisch, sondern ist stets dynamisch. Zudem können sich stets neue Fallgestaltungen in einer sich je neu verändernden Welt ergeben(110), auf die die Norm, die nicht selten in einem anderen Zeitgeist geschrieben wurde, eine Antwort geben muss.(111) Gemeint ist damit vor allem der Wandel aufgrund der rasanten technischen Entwicklung.(112) Die Gerichte müssen immer auch vom Gesetzgeber bei der Ausarbeitung des Gesetzes nicht vorhergesehene Fallkonstellationen entscheiden. Die Rechtsordnung muss für alle denkbaren Interessenkonflikte und Streitfälle eine „passende“ Lösung, d.h. eine in die bestehende Rechtsordnung widerspruchsfrei sich einfügende („systemgerechte“) Lösung bereithalten oder bereitstellen.(113) Nur so kann eine Inkonsequenz der Rechtsordnung abgewendet und dem Gebot der Einzelfallgerechtigkeit, das im Spannungsfeld zur Rechtssicherheit steht, Rechnung getragen werden.


3. Die Fragwürdigkeit des Bildes vom klügeren Gesetz

Das vorgestellte Bild vom klügeren Gesetz hat gewiss einen zutreffenden Kern. Das Gesetz enthält keine Gleichungen, die man nach dem einzusetzenden Fall stringent auflösen kann. Der Richter ist kein Subsumtionsautomat(114), der mathematische Formeln auflöst. Rechtsanwendung ist immer auch schöpferisch. Dennoch ist dieses Bild eine Quelle für Missverständnisse, sodass ihr Nutzen fragwürdig erscheint. Im wahrsten Sinn des Wortes ist das Bild vom klügeren Gesetz schief. Eine Norm kann nicht klug sein – anders als ihre Väter und Mütter(115) – und damit auch nicht klüger als diese. So wörtlich sollte man dieses Bild aber nicht nehmen: Gemeint ist damit, dass eine Norm Auswirkungen haben kann, an die die Urheber nicht gedacht hatten und teilweise auch nicht denken konnten. So verstanden, ist die Aussage richtig. Es muss aber die Einschränkung betont werden, dass die Norm diese Wirkung nur haben kann – d.h. im Einzelfall. Dies bedarf aber stets einer fundierten Begründung, warum vom ursprünglichen Willen des historischen Gesetzgebers abgewichen werden soll. Noch deutlicher: Die so verstandene objektive Theorie darf kein Freibrief für eine unbegrenzte Auslegung sein, die sich von den historischen Ursprüngen löst und das Prinzip der Gewaltenteilung sprengt. Keinesfalls darf es zu methodenunehrlichen Kunstgriffen führen; es bedarf bei jeder Auslegung und Rechtsfortbildung stets einer methodologischen Rückkoppelung.


4. Die subjektiv-objektive Theorie als Kombinationslösung

Das „Hineindenken in die Seele des Gesetzgebers“ und das „Zu-Ende Denken des Gedachten“ stehen nicht in einem Ausschließlichkeitsverhältnis, sondern sind zu kombinieren. Zur Gesetzesauslegung gehört als ein wesentlicher Schritt die Erforschung der Entstehungsgeschichte aus den erreichbaren Materialien.(116) Die Regelungsabsicht des Gesetzgebers ist also eine „verbindliche Richtschnur“.(117) Dagegen spricht auch nicht, dass der Wille „des Gesetzgebers“ nicht immer leicht zu erforschen ist. Dieser ist oft nicht homogen, sondern ein Resultat von Kompromissen bei unterschiedlichen Konzeptionen und Meinungen. Existiert kein erkennbarer Wille des Gesetzgebers, dann ist das Zwischenergebnis der historischen Auslegung ohne Ertrag. Daraus lässt sich aber kein Argument für die Nichtberücksichtigung des Willens des Gesetzgebers im Falle eines aussagekräftigen historischen Arguments finden. Das Alter des Gesetzes sollte bei alledem nicht entscheidend sein. Maßgebend ist, ob ein historisches Argument aus den Materialien gewonnen werden kann. Dass dies häufig umso schwieriger ist, je älter das Gesetz ist, mag zutreffen. Dies ändert aber nichts daran, dass es einzig auf die Qualität des historischen Arguments ankommen darf. Wer die verbindliche Richtschnur des historischen Gesetzgebers(118) nicht ergreift, läuft Gefahr, in ein interpretatorisches Niemandsland zu springen. Der Wille des historischen Gesetzgebers ist eine notwendige Brücke zum Sinn und Zweck einer Vorschrift. Auslegung bedeutet immer auch die Ermittlung des historischen Normzwecks.(119) Dies ist ein wichtiges Zwischenresultat jeder Auslegung, wenn auch kein zwingendes Endergebnis. Die Gesetzesmaterialien zu berücksichtigen, heißt nicht automatisch, diese befolgen zu müssen. Jedoch trägt derjenige, der vom erkennbaren Willen des Gesetzgebers abweicht, die Argumentationslast. Rechtsfortbildung ist als solche offen zu legen.


V. Conclusio

In diesem Beitrag ging es darum, den Wert und die Grenzen des historischen Arguments in der Rechtsdogmatik und Rechtspraxis aufzuzeigen. Zu trennen sind die Ebenen de lege lata et ferenda. Bei der Suche nach dem besseren Recht kann das historische Argument ein Motor für juristische Entdeckungen sein. De lege lata gehört die historische Auslegung zum anerkannten Interpretationskanon. Das Ziel der Gesetzesauslegung wird noch heute kontrovers und zuweilen leidenschaftlich diskutiert. Dies zeigt der „Bilderstreit der juristischen Methodenlehre“ eindrucksvoll. Danach ist umstritten, ob die Norm klüger sein kann als ihre Väter und Mütter. Weder der subjektiven noch der objektiven Theorie ist in Reinkultur zu folgen. Vielmehr ist eine Kombinationslösung vorzugswürdig, die sich als subjektiv-objektive Theorie bezeichnen lässt. Demnach muss sich der Interpret in der Tat – wie Windscheid es fordert – „in die Seele des Gesetzgebers“ hineindenken. Er muss aber gegebenenfalls auch – wie Radbruch konstatiert – das Gedachte zu Ende denken. Zwar ist die Auslegung kein Prokrustes-Bett: Was nicht passend ist, darf die objektive Auslegung nicht ohne methodologische Grenzen passend machen. Die einzelne Norm ist aber in das Ganze der sich stets wandelnden Rechtsordnung hineinzulesen. Dies kann zur Überwindung des historischen Arguments führen. Anders gewendet: Das historische Argument ist bedeutend, aber nicht bindend. Diese methodologische Weichenstellung lässt sich in folgende praktische Handreichung für den Interpreten übersetzen: Wer bei der Auslegung einer Norm von der Gesetzesbegründung abweicht, trägt die Argumentationslast.



F u ß n o t e n

(1) Siehe jüngst die Auseinandersetzung zwischen Bernd Rüthers (JZ 2011, 593) und Claus-Wilhelm Canaris (JZ 2011, 879). Zum Meinungsstand im 19. Jahrhundert siehe etwa Kohler, GrünhutsZ 13 (1886), 1, der sich gegen die damals h.M. wandte, wonach es die Aufgabe der Interpretation sei, zu bestimmen, was der Gesetzgeber gewollt hat. Zum 20. Jahrhundert siehe J. Schröder, Rechtsbegriff und Auslegungsgrundsätze im frühen 20. Jahrhundert: Anmerkungen zum Streit zwischen „objektiver“ und „subjektiver“ Interpretationstheorie, in: Festschrift Ulrich Eisenhardt, 2007, S. 125 ff. Umfassend zur Geschichte der juristischen Methodenlehre in diesem Themenbereich: J. Schröder, Recht als Wissenschaft, 2. Aufl., 2012, S. 227 f.; 345 ff.; 366 ff.; 380 f.

Zu rechtsvergleichenden Beobachtungen jüngst: Fleischer, AcP 211 (2011), 317 m.w.Nachw.; zum Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers (jetzt: Unionsgesetzgebers) in der Judikatur des EuGH: Leisner, EuR 2007, 689 m.w.Nachw. Siehe ferner die Beiträge von Fleischer, Thiessen, Waldhoff, Seibert und Wedemann, in: Fleischer (Hrsg.), Mysterium „Gesetzesmaterialien“, 2013, passim.

(2) Larenz, Über die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, 1966, S. 12.

(3) Larenz (Fn. Fehler: Referenz nicht gefunden), S. 12, der die Wechselwirkung zwischen Rechtsdogmatik und Rechtspraxis wie folgt umschreibt: „Rechtspraxis ohne Rechtswissenschaft ist blind, aber reine Rechtswissenschaft, ohne ständige Auseinandersetzung mit den Problemen, die aus der Praxis auf sie eindringen, ist leer.“

(4) Zum Ziel der Gesetzesbindung: Rüßmann, Möglichkeiten und Grenzen der Gesetzesbindung, in: Behrends/Dießelhorst/Dreier (Hrsg.), Rechtsdogmatik und praktische Vernunft, Symposion zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker, 1990, S. 35 (41 f.); Martens, Rechtstheorie 42 (2011), 145 (165).

(5) Zur Rechtshistorie und Rechtsdogmatik: Herberger, Zur Geschichte von Begriff und Methode in Medizin und Jurisprudenz, 1981, passim; E. Picker, AcP, 201 (2001), 763, der kritisiert, dass die symbiotische Verbindung von Rechtsdogmatik und Rechtsgeschichte in der Moderne zerbrochen ist („geschiedene Sparten“); siehe die Beiträge in: J. Eckert, Der praktische Nutzen der Rechtsgeschichte, in: FS Hattenhauer, 2003, passim; N. Jansen, ZNR 2008, 202.

(6) Zu diesem Terminus: Dölle, Verhandlungen des 42. DJT, 1958, B 1 ff. (B12); Engisch, Einführung in das juristische Denken, bearbeitet von Würtenberger/Otto, 11. Aufl. 2010, S. 77 ff.

(7) Zur Rechtsgeschichte als Fundgrube dogmatischer Argumente: Honsell, Das rechtshistorische Argument in der modernen Zivilrechtsdogmatik, in: Simon, Akten des 26. Deutschen Rechtshistorikertages 1986, 1987, S. 299 (301 ff.) sowie M. Lipp, Historisches Argument und Deutsches Privatrecht, in: Simon, Akten des 26. Deutschen Rechtshistorikertages 1986, 1987, S. 109 ff. (120): „geschichtliche Erkenntnis als eine originäre Erkenntnis von Wirkungszusammenhängen“.

(8) Honsell (Fn. Fehler: Referenz nicht gefunden), S. 299 (304): „Die Zahl der Lösungsmuster und Regelungsmodelle für die einzelnen Sachprobleme ist begrenzt und in der Geschichte des Rechts sind die meisten von ihnen schon einmal entwickelt worden.“

(9) So zur Rechtsvergleichung Gottwald, in: FS Peter Schlosser, 2005, S. 227; 245.

(10) Siehe etwa zur Problematik der Wirkungen des Schutzes des Schwächeren: Chiusi, Privatautonomie oder Schutz des Schwächeren? Zu den Grenzen der Bürgenhaftung, in: Festschrift für Wilfried Fiedler, 2011, S. 841 (856): „Das rechtshistorische Beispiel soll zeigen, dass von materialrechtlichen Überlegungen inspirierte Maßnahmen unter Umständen das Gegenteil von dem bewirken können, was sie erreichen wollen.“

(11) Zum Recht der Germanen heute in der Rechtsprechung siehe etwa Kannowski, JZ 2012, 321 (322 ff.).

(12) Rahlf, in: E. von Savigny u.a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, 1976, S. 27, wonach die historische Methode diejenige sei, bei der am meisten Unklarheit bestehe.

(13) Konzise Darstellung bei Hassold, ZZP 94 (1981), 192 m.w.Nachw.; zu didaktischen Beiträgen jüngst Steinrötter, AL 2011, 411; Walz, ZJS 2010, 482. Der Streit ist – wie die folgenden aktuellen Entwicklungen zeigen – nicht überholt. Anders Honsell (Fn. Fehler: Referenz nicht gefunden), S. 299 (300).

(14) Hierzu ausführlich E.Fuchs, Juristischer Kulturkampf, 1912, passim.

(15) In England galt lange Zeit die „exclusionary rule“, wonach der Rückgriff auf die Niederschriften parlamentarischer Debatten ausgeschlossen war. Siehe dazu sowie zum methodischen Paradigmenwechsel durch die Grundsatzentscheidung Pepper v. Hart: Fleischer, AcP 211 (2011), 317 (334 ff.); Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent, 2001, Bd. 2, S. 967 ff.; Hager, Rechtsmethoden in Europa, 2009, Rdnrn. 138 ff.

(16) Rüthers, NJW 2009, 1461 (1462); zur subjektiven versus objektiven Theorie in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts: BVerfGE 11, 126 = NJW 1960, 1563.

(17) Engisch (Fn. Fehler: Referenz nicht gefunden), S. 159 f.

(18) Fleischer, NJW 2012, 2087. In einem anderen Sinne werden diese Termini etwa bei der Auslegung des § 1365 BGB verwendet. Dazu BGHZ 43, 174 = WM 1965, 341. Zu weiteren Beispielen: Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, 3. Aufl., 1999, § 18 Rdnrn. 763 ff.

(19) Rüthers, JuS 2011, 865 (868); ders., ZRP 2008, 48 (50) spricht von falschen Etiketten; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 6. Aufl., 2011, Rdnr. 796 („unter erstaunlich falsch gewählten und irreführenden Bezeichnungen“); Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 631.

(20) Zum Sinn und Zweck siehe bereits den berühmten Satz von Celsus: Scire leges non hoc est, verba earum tenere, sed vim ac potestatem (D 1, 3, 17). Hierzu Raisch, Juristische Methoden – Vom antiken Rom bis zur Gegenwart, 1995, S. 15.

(21) Siehe etwa zur allgemeinen Kritik an der Methodenlehre H. Seiler, Praktische Rechtsanwendung. Was leistet die juristische Methodenlehre?, 2009, S. 2, wonach man es als Rechtspraktiker vermeiden sollte, „seine knappe Zeit mit der ohnehin unnützen Lektüre von Werken über Rechtstheorie und juristische Methodenlehre zu verschwenden.“

(22) Röhl/Röhl (Fn. Fehler: Referenz nicht gefunden), S. 630; Raisch (Fn. Fehler: Referenz nicht gefunden), S. 145.

(23) Die Bedeutung des historischen Arguments darf freilich nicht vom gewünschten Ergebnis abhängen und damit beliebig eingesetzt werden.

(24) BGHZ 181, 317 = NJW 2009, 2674. Zur teleologischen Auslegung leitet der V. Zivilsenat wie folgt über: „Untermauert wird das Normkonzept des Gesetzgebers schließlich durch teleologische Erwägungen.“ Siehe hierzu auch Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 727 (756); dies., JuS 2004, 745.

(25) Mit Verweisen auf BSGE 23, 7 (9); BSGE 5, 127(135); BSGE 6, 252 (255).

(26) In diesem Sinne bereits BSGE 23, 7(11) = SozR Nr. 3 zu § 48 BVG.

(27) BSGE 104, 227.

(28) Zu den rechtsdidaktischen Konsequenzen: Würdinger, JuS 2008, 949. Treffend: Rüthers, JuS 2011, 865 (867) in seinem Beitrag „Wozu auch noch Methodenlehre?“: „Bei der juristischen Alltagsarbeit in den Fluten und Nebeln der geltenden Rechtsordnung ist für die Orientierung ein Navigationsgerät unerlässlich. Genau das kann die juristische Methodenlehre bieten.“

(29) So Kramer, Juristische Methodenlehre, 3. Aufl., 2010, S. 122 über die Schweizer Judikatur („eklektische Haltung“).

(30) Kritisch jüngst Koziol, AcP 212 (2012), 1 (3): „Dieser Glanz deutscher Dogmatik des bürgerlichen Rechts scheint mir allerdings in jüngerer Zeit doch spürbar zu verblassen.“ Es werde der Eindruck methodischer Beliebigkeit erweckt. „Die juristische Methodenlehre hat sich damit von der strengen Sittenwächterin über saubere, regelkonforme Argumentation zu einem lockeren, ungebundenen juristischen Callgirl, das alle Wünsche erfüllt, gewandelt.“ So Koziol, AcP 212 (2012), 1 (55).

(31) Rüthers, JZ 2006, 53 (54), hat eine kritische Frage gestellt, die nachdenklich stimmen muss: Ist eine ergebnisorientierte methodische Beliebigkeit das herrschende Prinzip in der gegenwärtigen Praxis der Rechtsanwendung in Deutschland? Rüthers kritisiert die oft bewusst eingesetzte methodisch ungenaue Arbeitsweise der Gerichte. Sie erweitere in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise die Normsetzungsmacht und die Eigenwertungsspielräume der Justiz gegenüber der Gesetzgebung. Sie verschiebe die Grenzen der Normsetzungsmacht von der Gesetzgebung auf die Gerichte und trage massiv zur Zersetzung der Rechtssicherheit und einer verlässlichen Dogmatik bei. Rüthers JZ 2006, 53 (54).

(32) Mennicken, Das Ziel der Gesetzesauslegung, 1970, S. 9 ff.

(33) Kramer (Fn. Fehler: Referenz nicht gefunden), S. 116, der weiter ausführt, dass es „nicht nur um einen praktisch folgenlosen Theorienstreit“ geht.

(34) Fleischer, AcP 211 (2011), 317 (321).

(35) Fleischer, AcP 211 (2011), 317 (321).

(36) Rüthers, NJW 2009, 1461 (1462); zur subjektiven versus objektiven Theorie in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts: BVerfGE 11, 126 = NJW 1960, 1563; Zippelius, Juristische Methodenlehre, 10. Aufl., 2006, S. 23 f.

(37) Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung – Zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus, 7. Aufl. 2012, passim.

(38) Siehe dazu Donellus, de jure civile, I, 13, § 2 (Ed. 1840 I, p. 94): „Non enim lex est, quod scriptum est, sed quod legislator voluit, …“ (zitiert nach Kohler, GrünhutsZ 13 (1886), 1); von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 1, 1840, S. 213; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band I, 1862, S. 48; Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, 1914, S. 59. Siehe zu einem Überblick über die Protagonisten: Engisch (Fn. Fehler: Referenz nicht gefunden), S. 160 f. sowie Hassold, ZZP 94 (1981), 192 (193).

(39) Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band I, 1862, S. 48.

(40) Windscheid (Fn. Fehler: Referenz nicht gefunden), S. 49.

(41) Kritisch Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, 1982, S. 168, wonach die Regel lauten müsse, den semantischen Gehalt der gesetzlichen Norm so festzusetzen, dass die Zwecke des Gesetzgebers erreicht werden.

(42) von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 1, 1840, S. 213.

(43) Siehe zu diesen Formulierungen Koch/Rüßmann (Fn. Fehler: Referenz nicht gefunden), S. 167 m.w.Nachw.

(44) Zu dieser Charakteristik der subjektiven Theorie: BVerfGE 11, 126 = NJW 1960, 1563.

(45) Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1995, S. 137 sprechen auch von der „Theorie der immanenten Gesetzesdeutung“.

(46) Zu dieser Charakteristik der objektiven Theorie: BVerfGE 11, 126 = NJW 1960, 1563. Kohler, GrünhutsZ 13 (1886), 1 mit Rekurs auf die römische Anschauung von der voluntas legis.: „ … nicht, was der Verfasser des Gesetzes will, ist entscheidend, sondern was das Gesetz will.“ Siehe auch Herresthal, Rechtsfortbildung im europäischen Bezugsrahmen, 2006, S. 228 ff.

(47) BVerfGE 11, 126 = NJW 1960, 1563.

(48) Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaft, 12. Aufl., 1969, S. 254, der – mit Rekurs auf Zweigert, RabelsZ 15 (1949/50), 5 ff. – zudem ausführt, dass für die Auslegung des heimischen Rechts mit rechtsvergleichender Methode auch ausländische Lösungen herangezogen werden könnten und spricht von einem „Zu-Ende-Denken eines weltüberall Gedachten“. Dieser Ansatz ist m.E. gefährlich. Nur bei der Suche nach dem besseren Recht ist das ausländische Recht für nationale Lösungen fruchtbar zu machen.

(49) Kohler, GrünhutsZ 13 (1886), 1 (3).

(50) Engisch (Fn. Fehler: Referenz nicht gefunden), S. 164.

(51) Larenz/Canaris (Fn. Fehler: Referenz nicht gefunden), S. 139. Das Gesetz „gewinnt so mit der Länge der Zeit mehr und mehr gleichsam ein eigenes Leben und entfernt sich damit von den Vorstellungen seiner Urheber.“ (S. 138).

(52) Hirsch, JZ 2007, 853 (855).

(53) Radbruch, Rechtsphilosophie, 8. Aufl. 1973, S. 207.

(54) Radbruch, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 22 (1906), 355 (413), der weiter ausführt, dass das Gesetz mehr sage, als der Gesetzesverfasser in ihm sagen wollte (S. 416); hierzu Kausch, Kann das Gesetz klüger sein als der Gesetzgeber? – Überlegungen zu Gustav Radbruchs Auslegungstheorie, in: Festschrift Gerhard Otte, 2005, S. 165 (166).

(55) H.Thöl, Einleitung in das deutsche Privatrecht, 1851, S. 150.

(56) In diesem Sinne Canaris, JZ 2011, 879 (883) mit Rekurs auf Kant, Kritik der reinen Vernunft, 1781 (2. Aufl. 1787), A 314 bzw. B 370.

(57) Kant, in: Weischedel (Hrsg.), Immanuel Kant, Werkausgabe, Bd. 3/4, Kritik der reinen Vernunft, S. 322; Bollnow, Das Verstehen, 1949, S. 9 („Was heißt, einen Schriftsteller besser verstehen, als er sich selber verstanden hat?“).

(58) Unübertroffen scharf Rüthers, JZ 2006, 53 (58): Er „will betrügen oder betrügt sich selbst.“ Rüthers, ZRP 2008, 48 (51): „In Wahrheit handelt es sich um eine Täuschung oder Selbsttäuschung der Interpreten.“

(59) Kramer (Fn. Fehler: Referenz nicht gefunden), S. 128.

(60) Rüthers, JZ 2011, 593.

(61) Canaris, JZ 2011, 879.

(62) Rüthers, JZ 2011, 593 (600).

(63) Canaris, JZ 2011, 879 (883).

(64) Siehe hierzu Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 5. Aufl., 2011, § 3 II.3, der zu Recht ausführt, dass damit dem Wortlaut ein zu großes Gewicht beigemessen wird.

(65) Ehrlich, Die juristische Logik, 2. Aufl., 1925, S. 160.

(66) Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 5. Aufl., 2011, § 3 III.

(67) BVerfGE 277, 297 = NJW 1981, 39 (42).

(68) Kramer (Fn. Fehler: Referenz nicht gefunden), S. 133 ff. m.w.Nachw. Müller/Christensen, Juristische Methodik, Bd. 1., 10. Aufl., 2009, S. 490 ff. gehen hingegen von der „Unbrauchbarkeit“ beider Theorien aus.

(69) Hassold, ZZP 94 (1981), 192 (209).

(70) Larenz/Canaris (Fn. Fehler: Referenz nicht gefunden), S. 137.

(71) Grigoleit, ZNR 2008, 259 (264).

(72) Grigoleit, ZNR 2008, 259 (264).

(73) Grigoleit, ZNR 2008, 259 (265 ff.), der den historischen Argumenten in diesem Bereich eine Inspirations- und Plausibilisierungsfunktion zuweist.

(74) Höpfner, Die systemkonforme Auslegung, 2008, S. 148 f.

(75) Höpfner (Fn. Fehler: Referenz nicht gefunden), S. 149, der davor warnt, dass der Richter unter dem Tarnmantel der Auslegung nicht eigene rechtspolitische Wertungen setzen dürfe. Siehe hierzu auch Rüthers/Höpfner, JZ 2005, 21 (25); Rüthers, JuS 2011, 865 (869).

(76) Zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs siehe jüngst BGH NJW 2012, 376 (377): „Ausgangspunkt für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der in dieser zum Ausdruck gekommene objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt … . Dem Ziel, den im Gesetz objektivierten Willen des Gesetzgebers zu erfassen, dienen die nebeneinander zulässigen, sich gegenseitig ergänzenden Methoden der Auslegung aus dem Wortlaut der Norm, ihrem Sinnzusammenhang, ihrem Zweck sowie aus den Gesetzgebungsmaterialien und der Entstehungsgeschichte.“

(77) Scharfe Kritik dagegen bei Rüthers, ZRP 2008, 48 (50): „eine der richterlichen Machterweiterung nützliche Fiktion, ein juristisches Märchen.“

(78) Siehe jüngst BVerfG NVwZ 2012, 504 (505).

(79) BGHZ 42, 182 = NJW 1964, 2404 mit Rekurs auf BVerfGE 1, 299 (312); BVerfGE 11, 126 (130); BGHZ 33, 321 (330); BGHZ 37, 58 (60).

(80) Zum Kammerbeschluss des BVerfG zur Rügeverkümmerung im Strafverfahren: BVerfGE 122, 248 = NJW 2009, 1469, insbesondere mit dem Sondervotum von Voßkuhle, Osterloh und Di Fabio; dazu Möllers, JZ 2009, 668; Rüthers, NJW 2009, 1461.

(81) BVerfGE 128, 193 = NJW 2011, 836 (838).

(82) Zur Diskussion über Redaktionsversehen (seit Beginn der 1870er Jahre): J.Schröder, Recht als Wissenschaft, 2. Aufl., 2012, S. 371 ff.

(83) Hierzu im Spannungsfeld zur Analogie: Würdinger/Bergmeister, JURA 2007, 15.

(84) Hierzu Matusche-Beckmann/Kumpf, ZZP 124 (2011), 173; Althammer, JZ 2011, 446; Magnus, ZZP 125 (2012), 75; Würdinger, in: Stamm (Hrsg.), FS Helmut Rüßmann, 2013, S. 651.

(85) Vorwerk, JZ 2004, 553.

(86) Tiwisina, Recht auf ein faires Verfahren innerhalb einer angemessenen Frist, 2010, S. 127 m.w.Nachw.

(87) Dieses Gesetz vom 24.11.2011 ist am 03.12.2011 in Kraft getreten (BGBl I, 2302).

(88) BT-Drucks. 17/3802, S. 19.

(89) Ausführlich Althammer/Schäuble, NJW 2012, 1 (3 ff.).

(90) Kritisch gegen diese Pauschalisierung: Matusche-Beckmann/Kumpf, ZZP 124 (2011), 173 (187).

(91) BT-Drucks. 17/3802, S. 16.

(92) BGHZ 63, 57 = NJW 1974, 2124.

(93) BT-Drucks. 14/3751, S. 37.

(94) Zum Lückenbegriff in diesem Zusammenhang (Unterscheidung nach der Stellungnahme des historischen Gesetzgebers: „Bewusste und unbewusste“ Lücken): Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl., 1983, 3. Kap. 2. Abschn. A.

(95) BGBl. I 164 ff.

(96) Oder ein anderer Beteiligter am Raub.

(97) Siehe parallel dazu auch § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB und § 244 Abs. 1 Nr. 1 a) StGB.

(98) Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 13/9064 S. 18.

(99) Ständige Rechtsprechung, siehe etwa BGH NStZ 2007, 95.

(100) BGHSt 52, 258 (262) m.w.Nachw.

(101) Fischer, StGB, 59. Aufl. 2012, § 250 Rdnr. 6. Siehe auch ders., § 244 Rdnrn. 14 ff. mit einem Überblick über die zahlreichen Lösungsvorschläge im Schrifttum und der Schlussfolgerung: „Der Gesetzgeber muss den Fehler korrigieren.“ (Rdnr. 15).

(102) Ein eindrucksvolles Beispiel, das hier nur kurz angedeutet werden kann, ist die Auslegung des § 28e Abs. 1 S. 2 SGB IV. Intendiert war eine Fernwirkung im Insolvenzanfechtungsrecht, die jedoch nicht in die Gesetzesmaterialien aufgenommen wurde. Dies machte es für den BGH leichter, eine andere Auslegung vorzunehmen, wonach die Zahlung der Arbeitnehmeranteile zu den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen als Rechtshandlung des Arbeitgebers im Insolvenzverfahren über dessen Vermögen als mittelbare Zuwendung an die Einzugsstellen angefochten werden kann. BGH NJW 2010, 870.

(103) Zu den fließenden Übergängen von Auslegung und Rechtsfortbildung: C.Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht, 2007, S. 40.

(104) Rüthers/Fischer/Birk (Fn. Fehler: Referenz nicht gefunden), Rdnr. 797.

(105) Rüthers, ZRP 2008, 48 (50): „Objektive Auslegung bedeutet im Kern subjektive Einlegung“.

(106) Siehe hierzu ein methodologisches Bonmot des Bundesverfassungsgerichts: BVerfGE 33, 52 = NJW 1972, 1934: „Die in der Methode an das Vorgehen des Prokrustes erinnernde Auslegung …“.

(107) Kramer (Fn. Fehler: Referenz nicht gefunden), S. 129, S. 133: keine „interpretatorische Archäologie“; Herresthal, ZEuP 2009, 600, wonach einerseits der historische Regelungszweck zu beleuchten und andererseits eine gegenwartsbezogene Interpretation durchzuführen sei.

(108) Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., 1991, S. 350.

(109) Würdinger, AcP 206 (2006), 946 (956).

(110) Siehe etwa im Familienrecht zum Wandel der nichtehelichen Lebensgemeinschaft und den Auswirkungen auf eine analoge Anwendung des § 1362 BGB: Löhnig/Würdinger, FamRZ 2007, 1856.

(111) Zu geltungszeitlichen Veränderungen, Neuner, Die Rechtsfindung contra legem, 1992, S. 116.

(112) Hirsch, ZRP 2006, 161: „Normen sind statisch, formuliert vor dem Erkenntnishorizont des historischen Gesetzgebers, das Leben aber fließt.“ Zur überhistorischen Auslegungstheorie bei Radbruch, der bildhaft davon spricht, dass solange uns die Sonne Homers leuchte, sie jedem Zeitalter anders leuchte: Kausch (Fn. Fehler: Referenz nicht gefunden), S. 165 (173) m.w.Nachw.

(113) Rüthers/Fischer/Birk (Fn. Fehler: Referenz nicht gefunden), Rdnr. 313: „Vieles ist neu unter der Sonne“.

(114) Ogorek, Richterkönig oder Subsumtionsautomat, 1986, passim.

(115) Pointiert Röhl/Röhl (Fn. Fehler: Referenz nicht gefunden), S. 629: „Klüger ist natürlich nicht das Gesetz, sondern für klüger halten sich seine Interpreten. Sie wollen sich deshalb vom historischen Gesetzgeber lösen.“ Rüthers/Fischer/Birk (Fn. Fehler: Referenz nicht gefunden), Rdnr. 797: „Nicht das Gesetz ist klüger als der Gesetzgeber; es hat keine eigene Intelligenz.“

(116) Rüthers, NJW 2011, 1856 (1857).

(117) Larenz (Fn. Fehler: Referenz nicht gefunden), S. 328.

(118) Siehe Gadamer, der die Geschichtlichkeit des Auslegungsvorgangs als „hermeneutisches Grundprinzip“ bezeichnet. Gadamer, Hermeneutik I, Wahrheit und Methode, 6. Aufl., 1990, S. 270.

(119) Zu einem Dreistufenmodell der Gesetzesanwendung: Höpfner (Fn. Fehler: Referenz nicht gefunden), S. 144.