Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)

Erstveröffentlichung
Antrittsvorlesung vom 05.07.2004 an
der Universität des Saarlandes anlässlich
zur Ernennung zum Honorarprofessor




Erwin Fromm

Vom rechten Maß

Der Praktiker zwischen Programm und Situation




A: Einleitung B: Ausgangsfall C. Sinn für Angemessenheit I. Bedeutung des Judizes II. Judiz und rechtes Maß D. Vordringen zu Tiefenstrukturen E. Habitus und rechtes Maß

A:  Einleitung

"Den Täter führt es immer wieder an den Tatort zurück". Für den Kriminalisten mag dies eine Mär sein, anders jedoch im Forschungsprozess. Man hat dort oftmals seine persönlichen "Evergreens". Immer wieder versucht man

"die schwankenden Gestalten, die früh sich einst dem trüben Blick gezeigt haben[1], diesmal festzuhalten".

So beschäftigt mich seit langem die Vorstellung, der Jurist bewältige seine täglichen Rechtsfindungsaufgaben nicht einfach, indem er einen äußeren Bestand von Regeln und Prinzipien methodengerecht bearbeite. Vielmehr werde er von einer inneren Instanz geleitet, die ihm sein Tun mehr intuitiv als streng rational gesteuert erscheinen lässt[2]. Diese These gründet auf teilnehmender Beobachtung.

Ich erinnere mich noch gut, wie ich in den ersten Jahren meiner Tätigkeit als Richter dem Umstand Rechnung zu tragen versuchte, dass im Arbeitsgerichtsverfahren üblicherweise keine Verkündungstermine anberaumt werden, sondern die Entscheidungen unmittelbar im Anschluss an die mündlichen Verhandlungen ergehen. Ich versuchte alle für mich denkbaren Entscheidungsalternativen durchzuspielen und die diese jeweils tragenden Gründe in vorformulierten Voten zu erfassen. Von Jahr zu Jahr wurde mir die Ineffizienz dieser Arbeitsweise klarer. Immer mehr erkannte ich zweierlei. Zum einen lässt sich oftmals die tatsächliche Entwicklung eines Falls vor Abschluss einer offen geführten mündlichen Verhandlung gar nicht zuverlässig vorhersehen. Zum anderen sind es aber auch meist andere Erwägungen, die zu einer bestimmten Entscheidung führen, als die Gründe eines noch so sorgfältig erstellten Votums. Juristen scheinen zumindest in den "hard cases", also den Fällen, in denen Savigny's[3] Methodenkanon kaum weiterführt, nach ihrem Judiz zu entscheiden. Dieses gründet auf einem Netzwerk einer Vielzahl prototypisch abgespeicherter innerer Muster, die im beruflichen Sozialisationsprozess erworben worden sind[4]. Wer sich in langer beruflicher Tätigkeit ein solches Netzwerk aufgebaut hat, ist befähigt, in einer Gesamtschau das Spannungsverhältnis von Sachgerechtigkeit und Gleichgerechtigkeit aufzulösen[5].

Ernstzunehmende Denkpsychologen behaupten, selbst in der Mathematik würden in ähnlicher Weise die grundlegend neuen Einsichten gewonnen[6].

Der im Subsumptionsdogma tief verwurzelte Jurist[7] wird hier nicht nur bedenklich die Stirn runzeln, sondern auch gleich eine Vielzahl von Fällen aus dem Sachenrecht, dem formellen Grundbuchrecht, dem Wertpapierrecht und dem Prozessrecht vorlegen, die ohne eine strenge Begriffsarbeit nicht zu bewältigen sind.

Dem soll hier auch gar nicht widersprochen werden. Es soll lediglich behauptet werden, dass auch Fälle dieser Art Schlüsselentscheidungen notwendig machen, die alleine mit begrifflichen Mitteln oftmals nicht zu bewältigen sind. Was hier gemeint ist, lässt sich am besten am konkreten Fall exemplifizieren. Schon Kant hat bemerkt:

"Begriffe ohne Anschauung sind leer, Anschauung ohne Begriffe ist blind".[8]

Diese tiefe Weisheit Immanuel Kants ist sozusagen das Hintergrundthema meines Vortrags. Von Zeit zu Zeit werden wir andere Ausdeutungen, die dieser Satz durch variierende Formulierungen anderer Denker erfahren hat, näher in den Blick nehmen.

Wenn ein fein gesponnenes Netzwerk innerer Muster dem Juristen als maßgeblicher Orientierungsleitfaden dient, so ist Anschauung, also eidetisches Denken, im Spiel. Soll diese These überzeugen, so muss sie ihrerseits anschaubar gemacht werden. Deshalb muss im Nachfolgenden auch auf die übliche Darstellungsweise juristischer Erörterungen verzichtet werden. Dies bedeutet, dass lange und hoch abstrakte Ausführungen über komplexe Strukturen zu unterbleiben haben. Um verständlich zu machen, was wirklich gemeint ist, müssen wir Kurzgeschichten erzählen. Allerdings müssen diese gelegentlich angereichert werden um Einschübe, die auf der Ebene begrifflicher Abstraktion und Reflektion angesiedelt sind, um steuernd auf den Prozess der Anschauung einzuwirken[9].

Die Kunst einer solchen Darstellungsweise besteht darin, die juristischen Thesen in Geschichten[10] so zu veranschaulichen, dass diese ähnlich wie bei einem guten Witz das eigentliche Anliegen bloß implizit[11] verdeutlichen, ohne dass der Erzähler seine Absichten laufend einem begriffsstutzigen Publikum erläutern muss, damit es - um beim Bild zu bleiben - an der richtigen Stelle lacht. Neben einem solchen Risiko hat diese Darstellungsweise aber auch gewisse Vorteile: Weil die theoretisierenden Erklärungen nur als Einschübe erfolgen, ist man über weite Strecken von seinen begriffs- und ideengeschichtlichen Nachweispflichten befreit[12]. Auch die Zuhörer werden sich über diese Entlastung nicht beklagen[13].


B:  Ausgangsfall

Im Anfang ist also das Wort, d.h. nichts anderes als das Konkrete[14], das Zusammenhängende[15]. Das Zusammenhängende ist das noch nicht nach Kategorien- und Begriffssystemen Geordnete. Es ist das Unzertrennte, der Fall in seiner unmittelbaren Wirklichkeit[16].

Beginnen wir mit dem Jahr 2003 und seinen Gesundheitsreformen. Ein Heim, das Mutter-Kind-Kuren anbietet, fürchtet um seine Belegzahlen vor allem in den Wintermonaten. Der Heimträger wartet ein Jahr die Entwicklung ab. Die gesunkenen Belegzahlen nimmt er zum Anlass, den Heimbetrieb vom 15.12. eines Jahres bis zum 28.02. des jeweiligen Folgejahres zu schließen. Den bislang unbefristet beschäftigten Pflegekräften wird angeboten, ihre Arbeitsverhältnisse in befristete Arbeitsverhältnisse umzuwandeln. Denjenigen Mitarbeitern, die dieses Angebot ablehnen, wird fristgerecht ordentlich gekündigt. Die meisten dieser Mitarbeiter erheben Kündigungsschutzklagen. Das Arbeitsgericht muss nunmehr prüfen, ob die Kündigungen sozialmäßig i.S.v. § 1 KSchG sind.

Wie gelangt man hier zu einer Lösung? Die Lektüre von § 1 KSchG hilft gar nicht weiter. Wir erinnern uns an Josef Esser's[17] Bemerkung:

"Erst die Kommentare zeigen die volle Wahrheit"

und blättern in den einschlägigen Kommentaren[18] unter den Fallgruppen betriebsbedingter Kündigungen. Schnell stoßen wir auf die These, Betriebsstillegungen oder Teilbetriebsstillegungen seien an sich geeignet, eine ordentliche Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen zu rechtfertigen. Eine kleine Einschränkung bemerken wir aber schon. Eine Betriebsstillegung soll nur vorliegen, wenn die Stillegung für eine gewisse Dauer erfolgen soll[19]. Ist damit unser Problem gelöst? Auch ohne größere Rechtskenntnisse kann man leicht "nein" sagen. Die Schwierigkeiten beginnen, wenn wir begründen sollen, warum uns der Fall Probleme bereitet. Dann erkennen wir, dass wir auf die Vergleichsfolien innerer kognitiver Schemata angewiesen sind, die uns Auskunft über die Angemessenheit bzw. Unangemessenheit unserer Antworten geben. Dabei zeigt sich: Je ausdifferenzierter unsere als Folien dienenden inneren Schemata sind, umso überzeugendere Antworten finden wir. Indem wir also den Kommentaren entnehmen, dass eine Betriebsstillegung auf eine gewisse Dauer angelegt sein müsse, bemerken wir, dass hierin ein Problem begründet sein könnte. Doch irgendwie bleibt dieser Hinweis verschwommen. Offenbar hat unsere Antwort noch keine ausreichende Überzeugungskraft. Was gibt ihr diese? Dies ist ihre Argumentationssättigung! Dieser auf Robert Alexy[20] zurückgehende Begriff drückt aus, was Wolfgang Fikentscher[21] so formuliert. Kann der Beurteiler jetzt sagen:

"Ich habe nun Schritt für Schritt eine gegebene Regel verfeinert, indem ich die tatbestandlichen Begriffe meiner Regel immer weiter unterteilt habe; bei jeder Arbeitsteilung habe ich mich gefragt, ob die alte Regel oder eine Ausnahme davon zu gelten hat, dabei habe ich stets auf den Sachverhalt geblickt und dort entsprechend der Verfeinerung meiner tatbestandlichen Begriffe sachverhaltliche Gegebenheiten unterschieden. Jetzt aber bin ich an eine Stelle gelangt, wo weitere begriffliche Unterscheidungen auf der Tatbestandsseite nach den Maßstäben der Sachnähe und der Gleichbehandlung keine Regel mehr abwerfen. Meine zuletzt getroffene Unterscheidung gibt also nichts mehr her"[22]

Ähnlich hat Arthur Kaufmann[23] die Rechtsfindung als "Assimilation von Lebenssachverhalt und Norm" bezeichnet. Norm und Fall müssen also wechselseitig zueinander in eine Gleichheitsbeziehung gebracht werden[24]. Gustav Radbruch hat hierfür die Metapher des Tunnelbaus, der von zwei Seiten in Angriff genommen wird, verwandt[25]. Nun können wir einen Bezug zur Überschrift des Vortrags herstellen. Dort wird behauptet, der Praktiker sei immer Situation und Programm gleichermaßen ausgeliefert[26]. Unter Programm verstehen wir eben das Zweck- oder Konditionalprogramm[27] der unmittelbar geltenden oder der aus einem Prinzip abgeleiteten Norm. Mit Situation[28] ist die Mannigfaltigkeit des konkreten Falls gemeint, die aber Dank der Sinnhaftigkeit[29] menschlichen Denkens und Dank der Perspektivität[30]und Interessengebundenheit[31] des Fragens nie zur vollständigen Konturenlosigkeit verkommt.

Warum jedoch könnte unsere Regel, die da lautet: "nicht nur vorübergehende Betriebs- bzw. Teilbetriebsstillegungen rechtfertigen Beendigungskündigungen" der Verfeinerung bedürfen?

Der Impuls hierfür liegt im Tatsächlichen wie im Rechtlichen gleichermaßen, also sowohl in der Situation wie im Programm.

Rein tatsächlich gesehen wollte unsere Heimleitung ja gar nicht die Arbeitnehmer entlassen, sondern lediglich deren Arbeitsverhältnisse den gegebenen betrieblichen Verhältnissen anpassen. Dazu war es erforderlich, ihre unbefristeten Arbeitsverhältnisse in befristete umzuwandeln.

Aber auch aus rechtlicher Sicht, also vom Entscheidungsprogramm der Norm her, müssen uns Zweifel kommen, ob die Kommentarstellen zu den Betriebsstillegungen uns die einschlägigen Kenntnisse liefern können. Gilt doch die aus dem Erforderlichkeitsgrundsatz als Teilelement des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes abgeleitete Regel vom Vorrang der Änderungskündigung vor der Beendigungskündigung. Dies bedeutet, dass eine Beendigungskündigung solange zu unterbleiben hat, wie das mit ihr verfolgte Ziel in zumutbarer Weise auch durch eine Änderungskündigung erreicht werden kann.

Bereichert um diese zusätzliche Differenzierung scheint unser Fall nunmehr klar zu sein. Ursprünglich hatten wir zwar Zweifel, ob die vorübergehende Betriebsstillegung überhaupt eine Beendigungskündigung rechtfertigen kann. Diese Frage können wir aber in bewährter Praktikermanier offen lassen, weil ja die Änderungskündigung Vorrang vor der Beendigungskündigung genießt. Und eben eine solche Änderungskündigung hat unser Kurheim nicht ausgesprochen.

Der beklagte Heimträger sieht dies natürlich alles ganz anders. Er räumt zwar ein, dass er die klagenden Pflegekräfte in der Tat vor die Alternative gestellt habe, einen Aufhebungsvertrag Zug um Zug gegen neue befristete Arbeitsverträge zu akzeptieren oder eben eine Beendigungskündigung zu erhalten. Er wird sich auch nicht dem Vorwurf verschließen können, dass jedenfalls nach herrschender Meinung[32] er durch diese Vorgehensweise den klagenden Pflegekräften die Möglichkeit genommen hat, eine Änderungskündigung unter Vorbehalt anzunehmen und die Änderung der Arbeitsbedingungen gerichtlich auf ihre Sozialmäßigkeit überprüfen zu lassen.

Er meint aber, eine dermaßen schematische Anwendung des Grundsatzes vom Vorrang der Änderungskündigung vor der Beendigungskündigung werde doch der Situation eines Heimträgers in keiner Weise gerecht. Gerade die Gesundheitsreform habe zu einer maßgeblichen Verschlechterung seiner Kalkulationsgrundlagen geführt. Wenn ihm wirklich zugemutet werde, dass er in möglicherweise mehrjährigen Rechtsstreitigkeiten überprüfen lassen müsse, ob die von ihm beschäftigten Arbeitnehmer in befristeten oder aber in unbefristeten Arbeitsverhältnissen stehen, so werde ihm ein unternehmerisches Risiko auferlegt, das seiner Aufgabenstellung als Tendenzträger in keinster Weise gerecht werde. Eigentlich könne er ebenso wie ein Unternehmen in der Baubranche seinen Betrieb für die Winterzeit schließen und jeweils in der neuen Saison mit neuen Kräften arbeiten. Es sei ein reines Entgegenkommen, dass er dies wieder mit den alten Kräften tun wolle und insoweit befristete Arbeitsverhältnisse angeboten habe. Wegen der Unsicherheit der künftigen Kurbewilligungspraxis hätte er angesichts der Möglichkeit, für die Dauer von zwei Jahren sachgrundlose Befristungen (§ 14 II TzBfG) abzuschließen, zumindest für eine Übergangszeit seine Personalbedarfssituation austarieren können. Dafür, dass er sich als Träger einer caritativen Einrichtung sozial verhalten habe, und versucht habe, unbefristete Arbeitsverhältnisse in befristete Arbeitsverhältnisse umzuwandeln, dürfe er nicht noch bestraft werden. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit müsse die ihm immanente Relativität beachten und dürfe nicht zum absolutistischen Schematismus verkommen.

Damit kristallisiert sich der unterschiedliche Ansatzpunkt der Streitparteien heraus. Die klagenden Mitarbeiterinnen berufen sich auf einen allseits anerkannten Grundsatz des Kündigungsschutzrechts, und leiten aus ihm die Regel ab "ohne vorherige Änderungskündigung keine Beendigungskündigung". Der beklagte Heimträger hingegen meint die Besonderheiten seiner Situation rechtfertigten es, von der Regel eine Ausnahme zu machen und im Sinne von Wolfgang Fikentscher zu differenzieren. Allmählich erreichen wir den "hermeneutischen" Umkehrpunkt i.S.v. Wolfgang Fikentscher.

Und doch, wir müssen feststellen, letztlich bestimmt ein Vorverständnis, wofür wir uns entscheiden. Dieses Vorverständnis muss nicht notwendig ein allgemein lebensweltliches sein wie es der juristischen Hermeneutik gelegentlich vorschwebt[32a].

Es gibt sozusagen juristische Metatheorien, aus denen das hier maßgebliche Vorverständnis abgeleitet werden kann.

Für die eine Auffassung steht Niklas Luhmann. Dieser hat bereits in seiner frühen "Rechtssoziologie", aber auch in seinem Spätwerk "Das Recht der Gesellschaft"[33] durchgehend betont, das Recht sei binär codiert. Es enthalte eine in sich geschlossene Ordnung von Ignorierungsgeboten. Nur so lasse sich die Komplexität der Welt reduzieren und damit Sinn erleben. Diese dem Recht obliegende Leistung lässt sich freilich nicht erreichen, wenn bei jedem Allerweltsfall die Regeln der Rechtsordnung weiter ausdifferenziert werden. Luhmann würde m.E. daher ganz eindeutig für das Festhalten am Grundsatz des Vorrangs der Änderungskündigung vor der Beendigungskündigung plädieren.

Ganz anders ist der Denkansatz von Oliver Wendell Holmes jr.[34]. Holmes lebte von 1841 bis 1935. Ursprünglich war er Professor, dann fast sein ganzes Leben lang Bundesrichter in den USA. Er wird der Schule des legal realism zugeordnet. Holmes meinte, die Lösung eines Rechtsfalls könne keine ernstlichen Probleme bereiten. Man brauche nur lange genug zu fragen, und schon ergebe sich die rechtliche Lösung gleichsam wie von selbst.

Unklar bleibt freilich, wo bei Holmes die Verwertungsgrenzen liegen und an welchen Maßstäben er sich orientiert, wenn er Argumente gewichtet. So ist gut vorstellbar, dass Holmes zu Gunsten des Heimträgers wegen dessen caritativer Zweckbestimmung plädieren würde. Zur Rechtfertigung würde sich Holmes auf den gesunden Menschenverstand zurückziehen[35].

Damit käme er in verdächtige Nähe zur "Natur der Sache". Klassisch ist auch heute immer noch Dernburgs Definitionsversuch des Begriffs der "Natur der Sache". Dernburg führte aus[36], es sei

"anzuerkennen, dass den Lebensverhältnissen eine ihnen und ihren Zwecken angemessene Ordnung innewohnt, welche man bei der Argumentation aus der Natur der Sache entwickelt und zur Geltung bringt".

Obgleich man, wie Gustav Radbruch in seinem Beitrag "Zur Natur der Sache als juristische Denkform"[37] eindrucksvoll belegt hat, die Natur der Sache nicht mit naturrechtlichen Denkansätzen verwechseln darf, ist doch die Art und Weise, wie der 2. Strafsenat des BGH[38] die Verwerflichkeit der Kuppelei aus dem allgemeinen Sittengesetz ableiten wollte, ein abschreckender Beleg dafür, wie gefährlich die Deduktion aus Allgemeinbegriffen sein kann, denen man einen beliebigen Inhalt unterschieben kann. Diese Kritik gilt auch für Holmes pragmatisch geprägte[39] Denkweise.

Nun könnte man meinen, Juristen könnten vor der Gefahr eines allzu willkürlich verfahrenden Pragmatismus durch entsprechende Aufklärung bewahrt werden. Im Sinne der philosophischen Hermeneutik von Hans-Georg Gadamer[40] ist der kritische Denker ja zu einem fast nie enden wollenden Hinterfragen seiner Entscheidungen und Festlegungen aufgerufen. Und doch, heute teilt man nicht mehr den Optimismus eines Husserl oder Scheler[41]. Vielmehr weiß man, dass ein Rest von Subjektivität nicht aufhebbar ist.


C.  Sinn für Angemessenheit

Ist Jurisprudenz mit diesem Befund wirklich am Ende? Muss man derlei Subjektivität in der richterlichen Entscheidungsfindung einfach durch das im Prinzip des gesetzlichen Richters ebenfalls angelegte Zufallsprinzip legitimieren?[42] Doch die gebotenen Vorbehalte hiergegen liefert uns eine alte Anwaltsweisheit, die da lautet:

"Bei Gericht und auf hoher See ist man alleine in Gottes Hand".

Diese Warnung sollte man ernst nehmen und alles Subjektive im Rechtsfindungsprozess auf ein Minimum zurückdrängen.


I.  Bedeutung des Judizes

Hierbei kann das von mir so bezeichnete Judiz Wichtiges leisten. Dieses hat nämlich nicht nur eine Ausgrenzungsfunktion gegenüber dem, was nicht geht. Nein, Judiz ist auch ein Instrument zur Feinabstimmung. Das Judiz desjenigen, der guten Willens ist, vermittelt einen feinen Sinn dafür, was der Kardinaltugend des rechten Maßes[43] entspricht. Guten Willen hat nur derjenige, der nicht der persönlichen Karriere wegen nach dem Zeitgeist schielt[44], der nicht im selbstgefälligen Dünkel bestimmter Schichtzugehörigkeit verharrt[45]. Am Wichtigsten für das Gelingen der Rechtsfindung ist jedoch die in der Tradition der Rechtsphilosophie gepflegte Idee der Gerechtigkeit[46]. Zwar kann niemand für alle Rechtslagen bestimmen, was jeweils materiell gerecht sei[47]. Aber ebenso wie es sich in der allgemeinen Wissenschaftstheorie[48] bewährt hat, positive Kandidaten durch Ausgrenzen negativer Kandidaten einzugrenzen, so kann es auch sinnvoll sein, wenigstens zu definieren, was Unrecht sei[49]. Insbesondere verfassungsrechtliche Überlegungen[50] können ergeben, dass ein mehr und mehr lobbyistischen Verbandsinteressen erlegener Gesetzgeber gegen höherrangiges (nationales oder supranationales) Recht verstoßen hat[51].


II.  Judiz und rechtes Maß

Ein verhängnisvoller Irrtum wäre es, wenn man die Kardinaltugend des rechten Maßes mit objektiven Fertigkeiten wie dem Lesen, dem Schreiben, dem Subsumieren, dem Analysieren oder gar dem Optimieren vergleichen wollte. Sie ist nämlich nicht nur eine Fertigkeit, sondern sie ist auch Haltung und Einstellung zugleich. Sie setzt also eine gefestigte Persönlichkeit voraus. Diese gefestigte Persönlichkeit ihrerseits ist wieder das Produkt der Auseinandersetzung mit der Rechtsordnung. Diese ist eine der wichtigsten Kulturerscheinungen, die doppelter Pflege bedarf.

So ist sie zum einen vor den Zweckmäßigkeitskalkülen der Technokraten zu schützen, zum anderen muss die an ihr teilhabende Kommunikationsgemeinschaft der Juristen[52] die Gemeinwohldienlichkeit des Rechts durchsetzen. Gelegentlich kann dies durchaus zu einem "Kampf ums Recht" werden[53]. Die unter solchen idealen, aber durchaus realisierbaren Bedingungen sich konstituierende Kommunikationsgemeinschaft der Rechtsanwender vermittelt ihren Teilnehmern einen Sinn für Angemessenheit[54].


D. Vordringen zu Tiefenstrukturen

Die Rechtswissenschaft könnte einen wesentlichen Beitrag für diesen im rechten Maß gründenden Sinn für Angemessenheit leisten, wenn sie sich nicht nur auf die Bildung äußerer Systeme beschränken würde, sondern innere Systeme entwickeln würde. Solchen inneren Systemen könnte Egon Friedell nicht vorwerfen:

"Bei einem Denker sollte man nicht fragen:

Welchen Standpunkt nimmt er ein,

sondern: wie viele Standpunkte

nimmt er ein?

Mit anderen Worten hat er einen geräumigen Denkapparat

oder leidet er an Platzmangel, d.h. an einem 'System'?[55]

Innere Systeme sind nämlich von einer gewissen Beweglichkeit und sichern so eine gewisse "Geräumigkeit". Ob z.B. Franz Bydlinski in seinem großen Werk "System und Prinzipien des Privatrechts"[56] ein solches inneres System des Privatrechts ausformulieren konnte[57], braucht hier nicht entschieden zu werden. Entscheidend ist, dass die gesuchten inneren Systeme Aussagensysteme[58] sind, die aus der Gesamtschau der Reihung solcher Konstrukte sich ergeben[59], die einem doppelten Anforderungsprofil zugleich zu genügen vermögen.

Sie müssen aus rechtlicher Sicht den Konstruktionsprinzipien von Karl Larenz rechtlichen Strukturtypen[60] genügen.

Sie müssen aber darüber hinaus in sozialwissenschaftlicher Hinsicht den Eigengesetzlichkeiten der von der Rechtsordnung verwalteten Lebensordnung[61] ausreichend Rechnung tragen.

Die hier vorgetragene Idee einer Systembildung, die sozusagen zwei einander gegenläufige Konstruktionsprinzipien in sich zu vereinen versucht, kann sich zumindest teilweise auf eine Forderung stützen, die Hugo Sinzheimer im Rahmen seiner Triaslehre formulierte, lange bevor man von Strukturalismus[62] redete. Sinzheimer führte aus:[63]

Anders als die Rechtsdogmatik

"bleibt die rechtssoziologische Methode bei der Erkenntnis der konkreten Rechtsformen nicht stehen ... Sie muss nach den bewegenden Kräften des Rechtslebens forschen, wenn sie das Rechtsleben verstehen will. Bei einer dogmatisch-juristischen Methode ist für diese Fragestellung kein Raum. Hier ist das Recht ein für sich bestehendes geistiges Bild, das aus sich selbst bestimmt wird. Nicht so für die rechtssoziologische Methode, die nach den Bestimmungsgründen der konkreten Rechtsvorgänge sucht und damit nach einer Lehre der rechtlichen Dynamik strebt. Sie findet, dass vor und hinter jedem Rechtsvorgang eine bestimmte soziale Struktur wirkt, die ihn auslöst. Diese soziale Struktur mag durch fundamentalere Rechtseinrichtungen bestimmt sein, aber in keinem Gesetz kommen sie zum Ausdruck."

Sinzheimer stellte also keine geringere These auf als die, dass es eine der Rechtsordnung vorgegebene Struktur - heute würde man vielleicht von einer lebensweltlichen Struktur sprechen - gibt, ohne deren Kenntnis Recht nur unvollkommen begriffen werden kann. Genau dieser Gedanke fand sich schon bei Hermann Kantorowicz, als dieser im Jahre 1910 Kants Ausspruch zur Wechselbezüglichkeit von Begriff und Anschauung wie folgt modifizierte:

"Dogmatik ohne Soziologie ist leer, Soziologie ohne Dogmatik ist blind."[64]

Unsere also nicht nur aus rechtlichen Reihungen, sondern auch aus sozialwissenschaftlichen Reihungen konstruierten Aussagensysteme bergen die Chance in sich, in ihren Erkenntniszusammenhang jene Kräfte mit einzubeziehen, die für die konkrete Ausgestaltung einer Rechtsordnung von entscheidender Bedeutung sind. Dogmatik ist so kein bloßer Spielball leerer Konstruktionen, sondern wird von axiologischer Substanz angereichert[65].

Aussagensysteme, die den geschilderten Konstruktionsprinzipien genügen, stellen die Verbindung der Rechtsordnung zur Wirklichkeit her. Sie nähren jene innere Instanz, die dem Rechtsanwender den Sinn für das rechte Maß vermittelt[66]. Solche Aussagensysteme geben nämlich Aufschluss über die Tiefenstruktur[67] der rechtlichen Wertordnung, ohne die Kraft der Bildhaftigkeit des Wirklichen zu vernachlässigen[68]. Solche Aussagensysteme zielen also in zweifacher Hinsicht auf eine Tiefendimension. Objektiv suchen sie tiefere Schichten der Rechtsordnung herauszukristallisieren, deren Wirkmacht oftmals unterschätzt wird.

Subjektiv mobilisieren sie beim Rechtsanwender Bewusstseinsschichten, die nur allzu oft ein Schattendasein fristen.

Damit stoßen wir an jene Grenzen des Erkennens, die Ernst Cassirer, vielleicht der letzte deutsche Universalgelehrte und ein großer Erkenntnistheoretiker, wiederum unter Bezugnahme auf Kant's Spruch zur Wechselbezüglichkeit von Anschauung und Begriff wie folgt formulierte:

"Das Grundprinzip der Erkenntnis überhaupt"

besteht darin,

"dass sich das Allgemeine immer nur im Besonderen anschauen, das Besondere immer nur im Hinblick auf das Allgemeine denken lässt"[69]

Obgleich eigentlich nur Andeutungen, so waren diese Ausführungen vielleicht doch schon etwas zuviel, um sie verharmlosend als Einschübe in einer Erzählung ausgeben zu können.

Es ist also höchste Zeit, wieder zu unserer Erzählung zurückzukehren und darüber Rechenschaft abzulegen, welche Entscheidung in unserem Kurheimfall denn nun das rechte Maß gebieten müsse. Aber wie es bei modernen Kurzgeschichten so üblich ist, so haben diese einen offenen Schluss. Ich kann daher nur darauf verweisen, was für den aufmerksamen Hörer bei der Art, wie die widerstreitenden Argumente dargestellt worden sind, durchgeschimmert sein muss. Außerdem möchte ich uns ersparen, dass unsere feinsinnigen Überlegungen den allzu groben Argumenten einer Regulierungs- bzw. Deregulierungsdebatte zum Opfer fallen könnten.


E.  Habitus und rechtes Maß

Von der Lebensfremdheit der Juristen war ja bereits die Rede. Eine neue Geschichte stünde an, wenn man über das vielerorts beklagte Unvermögen angeblich des gesamten Berufsstands der Juristen, die Welt angemessen zu verstehen, sinnieren wollte[70]. Klassisch ist hier immer noch Ludwig Thoma's Einser[71].

Der Amtsrichter Josef Amesreiter, ein stolzer Examenseinser, ist von einer erschreckenden pandektistischen Verschrobenheit. Ohne irgendeinen Sinn für das praktische Leben ist er dem Anstandsgefühl einer einfachen Frau völlig hilflos ausgeliefert.

Doch auch wir ach so klugen und weltoffenen modernen Juristen verfehlen die Eigenart von Alltagsereignissen, wenn wir glauben, wir könnten diese stets angemessen in die Welt der juristischen Begrifflichkeit übersetzen. Für "Otto Normalverbraucher" bewegt sich eben nicht er selbst, sondern die Juristen in einer Laienssphäre. Die wahren Lebenskonflikte, in denen im Bruchteil von Sekunden richtige oder falsche Entscheidungen getroffen werden müssen, bleiben der Vernunft des Juristen verschlossen. Günstigstenfalls lässt ihn eine innere Instanz wie das Judiz die Unbrauchbarkeit seiner Werkzeuge erahnen.

Für ein vergleichbares Phänomen hat der jüngst verstorbene französische Denker Pierre Bourdieu den Begriff des Habitus entwickelt. Mit "Habitus" meint er, die durch Erfahrung erworbenen, zur zweiten Natur gewordenen Dispositionen, die Akteure in einem bestimmten Feld nicht nur verinnerlicht, sondern geradezu verkörperlicht haben. Der Habitus ist eine schöpferische Spontanität, die sich in der unvorhergesehenen Konfrontation mit unaufhörlich neuen Situationen geltend macht. Er gehorcht einer Logik des Unscharfen, Ungefähren, die das normale Verhältnis zur Welt bestimmt[72].

Wer unter solchen Bedingungen Entscheidungen zu treffen hat, braucht in hohem Maße Wagemut, praktisches Verständnis für die unterschiedlichsten Lebenskreise und den im Wissenschaftsideal angelegten Sinn für Korrektheit. Solcherlei Einsichten dürften es gewesen sein, die Gustav Radbruch zu folgender Bemerkung veranlassten[73]:

"... Ein guter Jurist würde aufhören, ein guter Jurist zu sein, wenn ihm in jedem Augenblick seines Berufslebens mit der Notwendigkeit nicht auch die tiefe Fragwürdigkeit seines Berufs voll bewusst wäre."

Einmal zitierte Werke werden nur noch schlagwortartig zitiert. Reine Ziffernangaben beziehen sich auf Seitenangaben.

 Fußnotentext 

[1] Goethe, Faust I, Zueignung.
[2] Esser, Josef, Grundsatz und Norm, 3. unveränderte Aufl. 1974 (1956), S.287, bemerkt etwa: "Jede Interpretation stellt eine Verbindung von lex scripta und jus non scriptum dar, welche die eigentliche positive Norm ["law in action"] erst schafft". Zustimmend noch Larenz, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2. Aufl., Berlin usw., 1969, 227 Fn. 3. Lehrreich auch Wieacker, Franz, Über strengere und unstrenge Verfahren der Rechtsfindung, Festschrift für Werner Weber, Berlin 1974, 421 ff.
[3] Röhl, Klaus F., Allgemeine Rechtslehre, 2. Auflage, Köln usw. 2001, 259; Dworkin, Ronald, Bürgerrechte ernst genommen, (1971), Frankfurt a.M. 1990, S. 144; zu v. Savigny siehe Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., 9 ff.; Jochum, Heike, Das Erbe Friedrich Carl von Savigny's; NJW 2004, 568 ff.
[4] vgl. Fromm, Vom Judiz, FS 50 Jahre Saarländische Arbeitsgerichtsbarkeit, 1997 (ISBN 3-923755-53-8), S. 89; Kurzfassung: Fromm, DRiZ 1996, 484.
[5] vgl. Fromm, Vom Judiz, 103-107.
[6] vgl. Mérö, Lazlo, Kognition, Intuition und komplexes Denken, Reinbek bei Hamburg, 2002, 220-223; ähnlich Albert Einstein, in: Einstein sagt (Hg. Alice Calaprice) "Intuition", S. 219.
[7] Kaufmann, Arthur, Rechtsphilosophie, 2. Aufl., München 1997, 56 ff.; ders., Das Verfahren der Rechtsgewinnung, München 1999, 1 ff.; verteidigend: Bydlinski, Franz, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl., Wien. New York 1991, 41 ff.; vgl. auch Rüßmann, Möglichkeit und Grenzen der Gesetzesbildung, in: Behrends u.a., Symposium zum 80. Geburtstag von Franz Wieacher, Göttingen, 1990, 35 (39).
[8] Kant, Immanuel, Kritik der reinen Vernunft, S. 98 = A 51 = B 75; vgl. die Nachweise bei Fromm, Die arbeitnehmerbedingten Kündigungsgründe, Berlin 1995, 249, Fn. 153.
[9] Für das Kündigungsrecht habe ich dies im Jahre 2000 mit dem Beitrag "Humane Relations im Betrieb - auch eine daily soap", BB 2000, Heft 48, die erste Seite, zu zeigen versucht.
[10] So ungewöhnlich ist diese These nicht, wenn man bedenkt, dass die meisten Juristen anhand typischer Fälle beim Repititor ihr Wissen erwerben.
[11] Ähnliche Gedanken finden sich bei Gast, Wolfgang, Juristische Rhetorik, 3. Aufl., Heidelberg 1997, Rn. 493, soweit er dort in seiner Aufzählung von 15 Definitionsvarianten nach Isidor von Sevilla die definitio per imaginationem und die definitio per analogiam darstellt; im Übrigen ist auf die Darstellungen der Literaturwissenschaft zu verweisen.
[12] Viele Gedanken sind genauer belegt in Fromm, Die arbeitnehmerbedingten Kündigungsgründe, passim; Fromm, Vom Judiz; Fromm, Gerechtigkeit und Methode, ZTR 2002, 216 ff.
[13] Wie abschreckend eine noch so gut gemeinte wissenschaftliche Gründlichkeit bei der Ableitung ideen- und begriffsgeschichtlicher Zusammenhänge sein kann, zeigt beispielsweise Jürgen Habermas, "Faktizität und Geltung"; 4. Aufl., Frankfurt a.M. 1994; vgl. auch die diesbezügliche Kritik von Johann Braun, Rechtsphilosophie im 20. Jahrhundert, München 2002, § 22 I = 223.
[14] vgl. Steenblock, Volker, Die großen Themen der Philosophie 2003, S. 91; Schischkoff, Philosophisches Wörterbuch, 19. Aufl., Stuttgart 1974; Regenbogen/Meyer, Wörterbuch der philosophischen Begriffe (Meiner), Hamburg 1998, jeweils unter dem Stichwort "konkret".
[15] Brecher, Fritz, Subjekt und Verband, Festschrift für Alfred Hueck, München und Berlin 1959, 233 (236).
[16] Kaufmann, Rechtsphilosophie, 2. Auflage, München 1997, 89; Mayer-Maly, Rechtswissenschaft, 3. Auflage, München 1985, 26; weitere Nachweise bei Fromm, Die arbeitnehmerbedingten Kündigungsgründe, 241 f.
[17] Inhaltlich gleich, wenn auch nicht mit dem gleichen Schlagwort: Esser, Grundsatz und Norm, 275-279.
[18] KR-Etzel, 6. Aufl., 2002, § 1 KSchG Rn. 579-583; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 13. Auflage, München 2002, § 1 Rn. 414-417; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 8. Aufl., München 2002, Rn. 971 ff.
[19] BAG, Urteil vom 27.05.1995 - 8 AZR 200/94, EzA § 1 KSchG, Betriebsbedingte Kündigung Nr. 83; BAG, Urteil vom 07.03.1996 - 2 AZR 180/95, EzA § 1 KSchG, Betriebsbedingte Kündigung Nr. 84; BAG, Urteil vom 21.06.2001 - 2 AZR 137/00.
[20] Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt a.M., 1978, 293; vgl. auch Neumann, Ulfried, Juristische Argumentationslehre, Darmstadt 1986, 78 ff. = 4.2; sowie Raisch, Peter, Juristische Methoden, Heidelberg 1995, K 2.3.2. = S. 136.
[21] Fikentscher, Wolfgang, Methoden des Rechts, Band IV, Dogmatischer Teil, Tübingen 1977, 198 bezeichnet dies als "hermeneutischen Umkehrpunkt".
[22] Fikentscher, Methoden IV, 198, 199; ähnlich bereits Engisch, Karl, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, Heidelberg 1943, S. 14,15; Fast an O. W. Holmes jr. erinnert folgender Satz von Hassemer, Winfried, Tatbestand und Typus, Köln usw. 1968, 102: "Es scheint so, als würde sich der Sachverhalt selbst entscheiden, und zwar mit dem Teil der Norm, der dem Tatbestand durch diese Sachverhaltsentscheidung hinzugefügt wird; es scheint so, als sei der Tatbestand bei der Sachverhaltsentscheidung immer um einen Schritt später." Zur Vertiefung Lüderssen, Regel und Fall; Berkemann, Jörg, Probleme der Regelbildung in der richterlichen Entscheidungspraxis; Ellscheid, Günter, Probleme der Regelbildung in der richterlichen Entscheidungspraxis sowie die Beiträge von Arthur Kaufmann, Ulrich Möncke, Jürgen Schmidt, Rudolf Wiethölter, Lothar Kuhlen, Klaus Günther und Georg Meggle im Beiheft 45 des ARSP (Hrsg. Maximilian Herberger, Ulfried Neumann, Helmut Rüßmann).
[23] Analogie und "Natur der Sache", 2. Auflage, Heidelberg 1982, 37 ff.; Rechtsphilosophie, 2. Auflage, München 1997, 145, Das Verfahren der Rechtsgewinnung, München 1999, 10 f., 68 ff.
[24] vgl. Fromm, Gerechtigkeit und Methode, Zeitschrift für Tarifrecht 2002, 216 (218 f.).
[25] Radbruch, Gesamtausgabe, Band II, 1993, S. 58 f.
[26] vgl. etwa die Formulierung in der 2. Auflage von Larenz, Methodenlehre, S. 349; weiter zur Vertiefung: Lüderssen, Regel und Fall, Beiheft ARSP 45, abgedruckt in Lüderssen, Genesis und Geltung in der Jurisprudenz, Frankfurt a.M. 1996, 283.
[27] Luhmann, Niklas, Rechtssoziologie 1+2, Hamburg 1972, Band 1, S. 88; ders., Legitimation durch Verfahren, Frankfurt a.M. 1983, 130 ff.; Pawlowski, Martin, Einführung in die juristische Methodenlehre, 2. Aufl., Heidelberg 2000, Rn. 320.
[28] Einzelheiten bei Fromm, ZTR 2002, 216 (220). Interessant ist, dass Wuchterl, Kurt, Streitgespräche und Kontroversen der Philosophie des 20. Jahrhunderts, Bern-Stuttgart-Wien, 1997, 58, Poppers Logik der Situation als Übernahme von Max Webers verstehender Soziologie ansieht; vgl. auch Haller, Max, Soziologische Theorie im systematisch-kritischen Vergleich, Opladen 1999, S. 589 ff.
[29] Klassisch etwa Schütz, Alfred/Luckmann, Thomas, Strukturen der Lebenswelt, Band 1: 1975, Band 2: 1984; dazu Grathoff, Richard, Milieu und Lebenswelt, Frankfurt a.M. 1995.
[30] Abel, Günter, Interpretationswelten, Frankfurt a.M. 1995; Goffman, Erving, Rahmen-Analyse, Frankfurt a.M. 1980; vgl. auch Münch, Richard, Soziologische Theorie, Band II, Frankfurt/New York 2003, 283 ff.
[31] Zum Interessenbegriff vgl. von Pfordten, Dietmar: Rechtsethik, München 2001, 441 ff.; Fromm, Die arbeitnehmerbedingten Kündigungsgründe, 49 f.
[32] vgl. statt vieler KR-Rost, 6. Aufl. 2002, § 2 KSchG Rn. 18-18h; KR-Etzel, § 1 KSchG Rn. 545; weiter BAG, Urteil vom 27.09.1984, 2 AZR 62/83, EzA § 2 KSchG Nr. 5, das die einem juristischen Laien kaum zu vermittelnde These aufstellt, auch ein nicht mit einer Kündigung verbundenes Änderungsangebot könne unter Vorbehalt angenommen werden. Ebenso gewagt ist die These, im Nachhinein könne tatrichterlich überprüft werden, ob das unterbliebene (oder das jedenfalls in sanktionsbewehrter Form unterbliebene) Änderungsangebot rein hypothetisch betrachtet unter Vorbehalt oder vorbehaltslos (§ 2 KSchG) angenommen worden wäre. Offenbar nunmehr ablehnend insoweit auch KR-Rost, § 1 KSchG, Rn. 18 h. Entgegen seinem Leitsatz verlangt auch das LAG Berlin, Urteil vom 13.01.2000 - 10 Sa 2194/99 -, NZA - RR, 2000, 302, die Klarstellung des Arbeitgebers, dass bei Ablehnung des Änderungsangebots eine Kündigung beabsichtigt sei.
[32a] Durchaus differenzierter allerdings Esser, Josef, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt a.M. 1972, Kap. V, 5 = S. 136 ff.
[33] Luhmann, Rechtssoziologie, 94 f., 176 ff.; ders., Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt a.M. 1993, 67 ff.; ders., Rechtssysteme und Rechtsdogmatik, Stuttgart usw. 1974, 60 ff. Luhmanns binärer Schematismus bewirkt, dass die Rechtsordnung als willfähriger seelenloser Erfüllungsgehilfe bei der Garantie der Systemfunktionalität erscheint. Die aus der Rechtsidee abgeleitete Vorstellung von Gerechtigkeit bleibt völlig auf der Strecke! Ähnlich auch die Kritik von Münch, Soziologische Theorie, Band 3, Frankfurt/New York, 2004, 227.
[34] Einzelheiten bei Fikentscher, Methoden des Rechts II, § 13 III 3; ders., Methoden des Rechts IV, Anhang II, S. 693 ff. (698 f.).; Raiser, Thomas, Das lebende Recht, 2. Aufl., Baden-Baden 1995, 63 f. fasst zusammen: "Das Leben des Rechts ist nicht Logik, sondern Erfahrung"; vgl. auch Röhl, Klaus F., Rechtssoziologie, Köln usw. 1987, § 9, 1 = S. 51.
[35] Dewey, John, Philosophie und Zivilisation, Frankfurt a.M. 2003, dort: Logische Methode und das Recht, 1924, S. 128/129; Gadamer, Hans-Georg, Wahrheit und Methode, in Gesammelte Werke, Band 1, Hermeneutik I, UTB, Tübingen 1999, bemerkt zur Urteilskraft S. 37 (Original: 28/29) "Die gesunde Vernunft, der common sense, zeigt sich vor allem in den Urteilen über Recht und Unrecht, tunlich und untunlich, die sie fällt. Wer ein gesundes Urteil hat, der ist nicht überhaupt befähigt, Besonderes unter allgemeinen Gesichtspunkten zu beurteilen, sondern er weiß, worauf es wirklich ankommt, d.h. er sieht die Dinge unter den richtigen rechten gesunden Gesichtspunkten ..... Urteilskraft ist überhaupt nicht so sehr eine Fähigkeit als eine Forderung, die an alle zu stellen ist. Alle haben genug "gemeinen Sinn, d.h. Urteilsvermögen, dass man ihnen den Beweis von "Gemeinsinn", von echter sittlicher-bürgerlicher Solidarität, d.h. aber: Urteil über Recht und Unrecht, und Sorge für den "gemeinsamen Nutzen" zumuten kann. Das ist es, was Vico's Berufung auf die humanistische Tradition so imposant macht, dass er gegenüber der Logisierung des Begriffs des Gemeinsinns die ganze inhaltliche Fülle dessen festhält, was in der römischen Tradition dieses Wortes lebendig war".
[36] Dernburg, Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preußens I (1906), 85; vgl. auch die Nachweise bei Mayer-Maly, Rechtswissenschaft, S. 35; Fromm, Kündigungsgründe, S. 148; Kaufmann, Rechtsphilosophie, S. 148.
[37] Radbruch, Gustav, Die Natur der Sache als juristische Denkform, Sonderausgabe Darmstadt 1960, S. 57; Dreier, Ralf, Zum Begriff der "Natur der Sache", Berlin 1965, S. 83 ff.; Ballweg, Otto, Zu einer Lehre von der Natur der Sache, Basel 1960, S. 63 ff.; zahlreiche weitere Beiträge bei Kaufmann, Arthur, Die ontologische Begründung des Rechts, Darmstadt 1965.
[38] BGH, (St) 6,48.
[39] Es erscheint zweifelhaft, ob die deutsche Freirechtsschule zu Beginn dieses Jahrhunderts Holmes Thesen gefolgt wäre. Selbst einem so modernen Methodologen wie Josef Esser, Vorverständnis, Kapitel VI 6 = S. 171 ff., würde dies zu weit gehen.
[40] Gesammelte Werke 1, Hermeneutik I, S. 356 ff.
[41] vgl. Anzenbacher, Arno, Einführung in die Philosophie, 9. Aufl., Freiburg 2002; Coreth, Emerich u.a., Philosophie des 20. Jahrhunderts, 2. Aufl., Stuttgart 1993, D II = S. 77 ff.
[42] Zur legitimationsbegründenden Funktion von Rechtsverfahren und damit auch vom gesetzlichen Richter vgl. Luhmann, Niklas, Legitimation durch Verfahren, (1969), Frankfurt a.M. 1983, 133.
[43] vgl. Platon, Der Staat, Über das Gerechte, übersetzt und erläutert von Otto Apelt, Leipzig 1923, 343 c-344 c, abgedruckt bei Höffe, Otfried, Lesebuch zur Ethik, 2. Aufl., München 1999, Nr. 60 = S. 85-91; Pieper, Josef, Das Viergespann. Klugheit - Gerechtigkeit - Tapferkeit - Maß, München 1964, 202-283.
[44] Zu den abschreckenden Lehren aus dem 3. Reich vgl. Rüthers, Bernd, Entartetes Recht (1988), München 1994, S. 40 ff.; insbesondere zum Zeitgeist Zippelius, Reinhold, Rechtsphilosophie, München 2003, § 17 II = S. 121 ff.
[45] Hradil, Stefan, Schicht, Schichtung und Mobilität, in Schäfers/Korte (Hg.), Einführung in die Hauptbegriffe der Soziologie, Opladen 1992, 145; Rehbinder, Manfred, Rechtssoziologie, 4. Aufl., München 2000, Rn. 133-136.
[46] vgl. z.B. Rüthers, Bernd, Rechtstheorie, München 1999, S. 195-298; Kaufmann, Rechtsphilosophie, 10.-12. Kapitel; Höffe, Otfried, Gerechtigkeit, München 2001; Horn/Scarano (Hg.), Philosophie der Gerechtigkeit, Frankfurt a.M. 2001; von Pfordten, Rechtsethik.
[47] vgl. insbesondere Hans Kelsen, Was ist Gerechtigkeit (1953), Stuttgart 2000, S. 49.
[48] Herberger/Simon, Wissenschaftstheorie für Juristen, Frankfurt a.M. 1980, 285 ff. unter Darstellung der Ursprünge bei Philipp Heck und Walter Jellinek; Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, 194 ff.; Wank, Rolf, Die juristische Begriffsbildung, München 1985, 25, zur älteren Begriffskern/Begriffshoflehre auch Rüthers, Rechtstheorie, S. 99; Engisch, Karl, Einführung in das juristische Denken, 8. Aufl. 1983, S. 108/109.
[49] Von dieser Idee ausgehend bauen Neufelder, Martin/Trautmann, Wolfgang, Kennzeichen Unrecht, 2. Aufl., Frankfurt a.M. 1994 ihre Rechtsphilosophie auf.
[50] v. Arnim, Herbert, Volkswirtschaftspolitik, 6. Aufl., Neuwied 1998, G II 2 b = 255; vgl. auch Woyke, Artikel "Interessengruppen" in: Andersen/Woyke (Hrsg.), Handwörterbuch des politischen Systems der BRD, 4. Aufl., Opladen 2000.
[51] v. Arnim, Hans Herbert, Staatslehre der Bundesrepublik Deutschland, München 1984, 243 ff.; Zippelius, Reinhold, Allgemeine Staatslehre, Politikwissenschaft, 14. Aufl., München 2003, §§ 26, 27.
[52] Zusammenfassend Zippelius, Rechtsphilosophie, § 20 III = S. 145 ff.; Grundlegend Kaufmann, Rechtsphilosophie, S. 275-286. Aus philosophischer Sicht wichtig: Apel, Karl Otto, Transformation der Philosophie, Band 2, Frankfurt a.M. 1973, 220 f.; daran anknüpfend: Habermas, Jürgen, Faktizität und Geltung, 4. Aufl., Frankfurt a.M. 1994, 187 ff.; Aus arbeitsrechtlicher Sicht Dubischar, RdA 1990, 83 ff.
[53] v. Jhering, Rudolf, Der Kampf ums Recht (1872), 7. Aufl., Frankfurt a.M. 1964 (herausgegeben von Erik Wolf), S. 10: "So vergegenwärtigt uns also das Recht in seiner historischen Bewegung das Bild des Suchens, Ringens, Kämpfens, kurz der mühseligen Anstrengung".
[54] vgl. Günther, Klaus, Der Sinn für Angemessenheit, Frankfurt a.M. 1988, 294 ff. (303).
[55] Zitiert nach Gast, Wolfgang, Juristische Rhetorik, dortige Eingangswidmung. Interessant ist auch die Systemkritik von Jerusalem, Franz, Kritik der Rechtswissenschaft, Frankfurt a.M. 1948, erster Teil, 4. Kapitel, II = S. 140.
[56] Wien, New York 1996, 135 ff.; vgl. auch Larenz, Karl, Richtiges Recht, Grundzüge einer Rechtsethik, München 1979.
[57] vgl. auch Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Auflage, Wien, New York 1991, S. 528 ff. (535). Weiter zum Systembegriff in der Rechtswissenschaft Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl., Berlin usw. 1991, 473 ff.; Esser, Grundsatz und Norm, 44; Canaris, Claus-Wilhelm, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 3. Aufl., Berlin 1983, 61 ff., 74 ff.; Fikentscher, Methoden des Rechts IV, 84-121; insbes. 121.
[58] Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. 466 ff.
[59] Fromm, Kündigungsgründe, 237 f. i.V.m. §§ 11-15. Angemerkt sei, dass auch der eigentliche Sinn von Max Webers Lehre vom Idealtypus eine Theorie der Konstruktionsprinzipien für einen bestimmten Gegenstandsbereich formuliert. So bemerkt Johannes Winckelmann unter dem Stichwort "Idealtypus" im Wörterbuch der Soziologie (Hrsg. Wilhelm Bernsdorf): "Die typisierende Denkform stellt der soziologischen Erkenntnis auf dreifache Weise gedankliche Hilfsmittel zur Verfügung, die empirische Erfahrung denkend zu ordnen. 1. Der konstruktive Typus individuellen Gepräges dient als Deutungsanleitung für konkret-einmalige Einzelzusammenhänge. 2. Die idealtypischen begrifflichen Konstruktionen ... stellen mehr oder minder generelle Bedeutungsschemata typisch wiederkehrender objektiv möglicher Zusammenhänge dar, die bestimmt sind, die empirisch feststellbaren Tatsachen und Zusammenhänge mit ihrer Hilfe aufzuspüren und zu vergleichen. Auf diese Weise tritt dann das Singuläre als auch das analog Allgemeine in Erscheinungen zutage. 3. Die soziologischen generellen Regeln dienen der Herausläuterung kausal-adäquater Zusammenhänge und ihrer Demonstration als Erfahrungswahrheit." Ähnlich Johannes Weiß, Max Webers Grundlegung der Soziologie, München 1975, 2.3.2. = S. 65 ff. (68 f.); Münch, Richard, Soziologische Theorie, Band 1, Grundlegung durch die Klassiker, Frankfurt/Main 2002, 153 bemerkt: "Indem wir einen Idealtypus konstruieren, unterscheiden wir analytisch bestimmte Aspekte eines konkreten Phänomens, um ihre besonderen Eigenschaften zu verstehen und um dadurch in der Lage zu sein, ihre Herausbildung aufgrund spezifischer Ursachen zu bestimmen." Abschließend sei noch bemerkt, dass damit auch die Parallele zur experimentierenden Denkweise bei der Methode der juristischen Fallvergleichung deutlich wird, dazu Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl., 292; Kaufmann, Analogie, 37 f.; weitere Nachweise bei Fromm, Kündigungsgründe, 42 f.
[60] Zu den Einzelheiten vgl. Larenz a.a.O. Es muss unterschieden werden zwischen (gedanklichen) Aussagensystemen und (realen) Gegenstandsystemen. Einzelheiten bei Fromm, Kündigungsgründe, 233 ff., insbes. Fn. 58 m.w.N.
[61] Fromm, Die arbeitnehmerbedingten Kündigungsgründe, 361 ff., 458 ff.
[62] Coreth u.a., Philosophie des 20. Jahrhunderts, S. 67 f. (70); Wahl, Francois, Einführung in den Strukturalismus (1968), Frankfurt a.M. 1979, S. 327 ff.; zu beachten ist allerdings, dass auch bei Emile Durkheim ("soziale Tatsachen") stark strukturalistische Elemente vorzufinden waren (vgl. Münch, Soziologische Theorie I, 53 ff.).
[63] Sinzheimer, Über die soziologische und dogmatische Methode in der Arbeitsrechtswissenschaft (1922), in: Sinzheimer, Hugo, Arbeitsrecht und Rechtssoziologie, Band II, Frankfurt a.M., 1976, S. 33 ff. (35). Wegen der Probleme einer sowohl rechtlichen wie sozialen Maßstäben gerecht werdenden Begriffs- und Systembildung vgl. Fromm, Kündigungsgründe, insbes. 319 f. sowie §§ 11-16.
[64] Hermann Kantorowicz, Rechtswissenschaft und Soziologie, ausgewählte Schriften, hrsg. von der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät Freiburg, Karlsruhe 1962, S. 117 (139); vgl. auch Rehbinder, Rechtssoziologie, S. 30, Fn. 63; ähnlich Esser, Grundsatz und Norm, 239/240. Die Gegenmeinung (z.B. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 38 ff.) verkennt die Bindung der Rechtsfindung an die Rechtsidee.
[65] vgl. Brecher, FS für Alfred Hueck, 233 (235).
[66] Fromm, Vom Judiz, 89 ff. (103 f.)
[67] Prechtl, Peter; Burkhard, Franz-Peter, Metzler-Philosophielexikon, 2. Aufl., Stuttgart 1999, Stichwort: "Tiefenstruktur"; Hinweise auch bei Fromm, Die arbeitnehmerbedingten Kündigungsgründe, 45, 237/238. Es ist darauf hinzuweisen, dass es möglich ist, dass Aussagensysteme zusätzlich auch noch die Qualität eines Gegenstandssystems erlangen können, vgl. Fromm, Kündigungsgründe, 233 f.
[68] Röhl, Klaus F., Was ist ein Bild, FS für E. J. Lampe, Berlin 2003, 228 ff. (241, 243).
[69] Cassirer, Philosophie der symbolischen Formen, Teil 1, Darmstadt 1994, S. 18; ders. Substanzbegriff und Funktionsbegriff, Darmstadt 1994 (1910), S. 24, 51; Daniel, Ute, Kompendium, Kulturgeschichte, Themen, Praxis, Schlüsselwörter "Ernst Cassirer", S. 96.
[70] Wengler, NJW 1959, 1705 ff; Rehbinder, Rechtssoziologie, Rn. 133; Raiser, Das lebende Recht, S. 380 ff; Hattenhauer, Hans, Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des deutschen Rechts, 3. Aufl., Heidelberg 1983, Rn. 683 ff. (705).
[71] Ludwig Thoma in H.E. Rübesamen, Im Angesicht der Wahrheit, München 1973, S. 61.
[72] Daniel, Kulturgeschichte, S. 189; Bourdieu, Pierre, Sozialer Sinn, (1987), Frankfurt a.M. 1993, 100 ff.; 147 ff.; Gamm, Gerhard; Hetzel, Andreas; Lilienthal, Markus (Hrsg.), Interpretationen Hauptwerke der Sozialphilosophie, Stuttgart 2001, ebenda Gerhard Gamm, Pierre Bourdieu: Sozialer Sinn (1980), S. 241-247; Treibel, Annette, Einführung in die soziologischen Theorien der Gegenwart, Opladen 1993, S. 210 ff.; Bohn/Hahn, Pierre Bourdieu, in: Kaesler, Dirk (Hrsg). Klassiker der Soziologie, Band 2, München 1999, S. 252 ff. (254 f.); Münch, Soziologische Theorie III, S. 417 ff./422ff.; weitgehend ähnlich nunmehr Hassemer, in: Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hrsg.), Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 7. Auflage, Heidelberg 2004, C 5.3.4.5. = S. 266.
[73] Radbruch, Rechtsphilosophie (Herausgeber: Erik Wolf und H. P. Schneider), Stuttgart 1975, S. 204.

 


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