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Enfin considéré comme un trouble de l’identité[2] qui confère à l’intéressé la conviction constante d’appartenir au sexe opposé et le besoin obsédant de changer d’état sexuel, le transsexualisme est reconnu par le corps médical allemand depuis une trentaine d’années et les traitements qui l’accompagnent, dont la licéité n’est plus douteuse, sont généralement remboursés par les caisses d’assurance-maladie[3]. Mais, nul ne l’ignore, le transsexuel ne peut se satisfaire d’une « métamorphose »[4] physique ; il aspire à la modification de son état civil qui, seule, lui donnera un statut social conforme au sexe dont il a pris l’apparence.

Si, en l’absence de loi, des règles jurisprudentielles ont été élaborées dans de nombreux Etats pour tenter de régler les problèmes posés par le phénomène transsexuel, l’Allemagne s’est distinguée très tôt[5] par une intervention législative en la matière, intervention fort originale de surcroît. Dès 1980 en effet, le législateur, dans une « loi sur les transsexuels » (Transsexuellengesetz Ä TSG[6]), s’est emparé de ce problème dit de « haute marginalité » et a tenté, en prenant en compte le sexe psychosocial du transsexuel, de lui venir en aide sans transgresser l’ordre social.

C’est, une fois encore, la Cour constitutionnelle fédérale qui, indirectement, provoqua l’intervention du législateur. On connaît l’influence exceptionnelle exercée sur le droit privé, en Allemagne, par la Loi fondamentale[7]. Que ce soit en matière de nom ou de droit de l’enfance[8], lorsque les juges suprêmes concluent à la violation des droits fondamentaux, il est rare que le législateur ne finisse pas par intervenir, même s’il n’en est pas prié directement[9].

Lorsque les premières opérations de conversion sexuelle commencèrent à se pratiquer en Allemagne¹[0], un refus catégorique de changement d’état¹[1] fut d’abord, sauf exception, opposé aux demandeurs¹[2]. Or l’un de ceux-ci, débouté par la Cour fédérale de justice¹[3] sur le fondement de l’immutabilité de l’état, forma un recours devant la Cour constitutionnelle fédérale ; il invoqua notamment l’article 1, alinéa 1 de la Loi fondamentale aux termes duquel la dignité de l’être humain est intangible, et l’article 2, alinéa 1 de cette même loi qui prévoit le droit de chacun au libre épanouissement de sa personnalité, pourvu que ni les droits d’autrui ni l’ordre constitutionnel ou la loi morale ne soient violés¹[4]. La Cour constitutionnelle conclut à la violation par la décision litigieuse des deux droits fondamentaux invoqués¹[5]. Pour les juges suprêmes, ces droits imposent le changement d’état du transsexuel qui a acquis, de par les interventions subies, la morphologie du sexe revendiqué. Plusieurs demandes furent, par la suite, reçues par les juridictions ordinaires, mais le nouveau laxisme de la jurisprudence en la matière pesa assurément lourd dans l’intervention, en 1980, du législateur visant entre autres à mettre obstacle à certains excès¹[6]. Cette intervention, notons-le, fut également sans doute précipitée par le rapport, en 1979, de la Commission européenne des droits de l’Homme dans l’affaire VAN OOSTERWIJCK¹[7]. Même si, pour des raisons de procédure, cette affaire ne fut pas jugée au fond par la Cour européenne, la condamnation de l’Etat belge par la Commission révéla aux autorités allemandes l’urgence d’une solution susceptible de régler le problème du transsexualisme¹[8], et un projet de loi fut rapidement déposé.

Au nom de la Loi fondamentale, les auteurs de ce projet entendaient prendre en compte le sentiment irrésistible du transsexuel d’appartenir au sexe opposé et tenter de remédier, dans la mesure du possible, à sa quasi Ä impossibilité de vivre¹[9]. Mais si l’objectif à atteindre n’était pas discuté, ces auteurs s’opposèrent souvent à propos de la conception même du texte. Etait-il préférable d’établir un système unitaire conduisant toujours à la modification de la mention du sexe, ou un système dualiste capable de venir plus largement en aide à tout individu s’identifiant au sexe opposé ? Ce fut le système dualiste qui prévalut, un système « à la carte » en quelque sorte, prévoyant à côté d’une solution dite « lourde » une formule plus « légère », susceptible de s’appliquer à tous ceux qui ne peuvent ou ne veulent changer juridiquement de sexe.

A priori, cette solution offerte au transsexuel aux § 8 et suivants de la loi du 10 septembre 1980 est la seule qui semble de nature à donner à celui-ci la consécration sociale à laquelle il aspire. Mais les conditions exigées, multiples, sont strictes et la porte pour parvenir à la mise en harmonie du sexe juridique et du sexe psychologique est étroite ! Les effets d’une telle transformation, il est vrai Ä en matière de mariage notamment Ä sont de nature à motiver le transsexuel et justifier ses efforts dans sa réassignation hormonale et chirurgicale du sexe qui, parfois, dure de longues années.

L’intéressé, qui doit être soit de nationalité allemande, soit apatride ou réfugié, doit avoir la conviction d’appartenir au sexe opposé à celui mentionné dans son acte de naissance et le désir irrésistible, depuis au moins trois ans, de vivre conformément à cette conviction (§ 1, al. 1, Transsexuellengesetz - TSG). Ce sentiment d’appartenance à l’autre sexe doit apparaître, en outre, « selon toutes probabilités » comme irréversible (§ 1, al. 1, n 2 TSG). Deux experts spécialisés en matière de transsexualisme, indépendants l’un de l’autre, se voient obligatoirement confier, au demeurant, une mission déterminante : dans un rapport qu’ils remettront au juge, ils devront en effet, compte tenu des connaissances actuelles de la science médicale, évaluer la vraisemblance de cette irréversibilité. Si le législateur avait prévu, en outre, un âge minimum de vingt-cinq ans (§ 1, al. 1, n 3 TSG) pour demander un changement juridique de sexe, la Cour constitutionnelle fédérale, dès 1982, avait déclaré caduque cette limite d’âge²[0]. Quelques auteurs²[1], à l’époque, ont déploré cette décision, redoutant parfois chez le sujet jeune une précipitation dangereuse²[2]. Mais l’expérience a prouvé qu’en raison de la complexité des opérations de conversion sexuelle et des conditions très sévères posées à celles-ci par la Chambre des médecins, les excès n’étaient pas à redouter.

Avant d’obtenir la modification de la mention du sexe sur son acte de naissance, l’intéressé doit en effet s’être soumis à une intervention chirurgicale qui, « ayant modifié ses organes génitaux externes, lui a donné une apparence voisine de celle de l’autre sexe » (§ 8, al. 1, n 4 TSG). La formule employée par le législateur n’étant guère explicite, on s’est interrogé, outre-Rhin, sur la nécessité de telle ou telle mutilation. Très vite, un consensus s’est établi ; à côté du traitement hormonal classique, les magistrats exigent, pour prendre en considération la demande, une transformation des organes génitaux en vagin chez le transsexuel homme/femme et chez le transsexuel femme/homme une mammectomie et une hystérectomie²[3].

Le demandeur au changement juridique de sexe doit être, en outre, définitivement inapte à la procréation (§ 8, al. 1, n 3 TSG). Les deux experts appelés à se prononcer sur la conviction irréversible du transsexuel d’appartenir à l’autre sexe²[4] sont chargés, en outre, de prendre position sur la réalité de la « métamorphose » physique de l’intéressé et sur sa stérilité définitive. Cette intervention obligatoire des experts, en l’occurrence, doit être soulignée. Elle permet d’éviter que les juges s’érigent en scientifiques, et elle arrache ainsi le demandeur à l’arbitraire trop souvent de mise en la matière.

Un autre point mérite sans doute qu’on s’y arrête quelques instants. On a souvent déploré, outre-Rhin, le silence du législateur relatif à la prise en charge des traitements de conversion sexuelle. Si, depuis un arrêt de 1987 de la Cour fédérale du contentieux social²[5], les caisses publiques remboursent ces traitements dans leur intégralité, ce n’est que depuis 1995 que les caisses privées ont été contraintes par la Cour fédérale de justice²[6] d’en faire de même, le transsexualisme étant désormais assimilé à une maladie. Il semble même qu’actuellement ces caisses se satisfassent des rapports des experts pour procéder aux remboursements.

La dernière condition exigée est celle qui provoqua la plus vive controverse : le requérant doit être célibataire (§ 8, al. 1, n 2 TSG). Cette exigence implique la nécessité, s’il est marié, de mettre fin à son mariage avant sa demande au tribunal. Le projet initial, qui ne faisait pas du célibat une condition à l’obtention du changement de sexe mais prévoyait une dissolution automatique du mariage au moment du prononcé de la décision autorisant un tel changement, avait été jugé inconstitutionnel²[7]. On avait fait valoir en effet l’absence de toute condition susceptible de traduire l’échec du mariage (Zerrütung), nécessaire à l’obtention du divorce²[8]. En outre, aux termes de l’article 6, al. 1 de la Loi fondamentale, « le mariage et la famille étant placés sous la protection particulière de l’Etat », il apparaissait contraire à ce texte de dissoudre automatiquement un mariage qui ne pouvait être considéré comme véritablement « ruiné ». Il semble que la solution finalement retenue, celle du divorce classique, ne l’ait été que pour sortir d’une impasse, mais elle ne satisfait guère ! Le fait de contraindre le demandeur à divorcer afin de pouvoir obtenir son changement de sexe représente en effet une atteinte à l’égalité de même qu’une ingérence dans la vie privée à laquelle le citoyen allemand est peu habitué.

Dans le cadre de ce véritable « parcours du combattant » imposé à celui-ci, une règle de procédure originale doit être signalée. Un grand danger, en effet, aurait pu menacer le transsexuel. Les conditions imposées par la loi sont multiples et si elles sont très claires sur l’exigence de célibat et de stérilité, elles manquent quelque peu de précision sur les opérations de conversion sexuelle elles-mêmes. C’est la jurisprudence²[9], rappelons-le, qui progressivement a mis fin aux hésitations auxquelles la formule lapidaire du législateur avait pu donner lieu. Néanmoins, le juge saisi, titulaire d’un pouvoir d’appréciation, peut toujours se refuser à considérer l’intéressé comme « appartenant à l’autre sexe » (§ 8, al. 1 TSG). Il était concevable alors qu’un transsexuel s’étant soumis à différentes opérations chirurgicales lourdes, s’étant rendu inapte à la procréation et ayant mis fin à un mariage qu’il aurait peut-être souhaité maintenir, voie sa demande repoussée ! Aussi, pour pallier ce risque, le législateur donne-t-il au transsexuel la possibilité d’obtenir du juge, dans un jugement intermédiaire (Vorabentscheidung) ayant force de chose jugée, l’assurance de voir modifié son sexe juridique une fois remplie telle ou telle condition faisant aujourd’hui défaut (§ 9, al. 1 TSG). Cette règle, tout à fait exemplaire, permet incontestablement au transsexuel de vivre moins mal cette longue et douloureuse période de réassignation du sexe³[0].

Hormis l’obligation faite au transsexuel de mettre fin par le divorce à son éventuel mariage, les conditions posées à la demande de changement juridique de sexe semblent satisfaisantes. Portant à la fois sur les modifications de l’apparence morphologique du demandeur et sur son état civil, elles mettent obstacle aux excès qu’une législation plus floue Ä ou une décision de principe incomplète Ä permet de redouter. L’exemple donné par l’Allemagne elle-même, avant l’intervention législative mais après l’arrêt de la Cour constitutionnelle fédérale de 1978³[1] imposant le changement juridique de sexe en cas de transsexualisme véritable, est significatif. La Cour s’étant montrée fort peu prolixe dans cet arrêt sur les conditions nécessaires au changement d’état, de nombreuses demandes furent reçues pendant deux ans par une jurisprudence scandaleusement laxiste bien souvent. On citera, entre autres, cet arrêt fameux qui accueillit en avril 1980³[2] la demande en modification de la mention du sexe d’un homme marié, consacrant ainsi l’union conjugale entre deux femmes ! On mentionnera aussi l’existence d’autres décisions qui permirent la modification de l’état civil du transsexuel malgré l’absence de toute intervention chirurgicale ou de toute preuve de stérilité³[3].

La modification de la mention du sexe à l’état civil, même si « elle n’est jamais qu’un trompe-l’oeil³[5] », apparaît dans la loi allemande comme l’achèvement de la transformation du transsexuel lorsqu’il réunit toutes les conditions exigées. Normalisation sur le plan juridique, le changement juridique de sexe entraîne des conséquences logiques. Tout d’abord, lorsque devient définitive la décision ordonnant le changement d’état, le demandeur bénéficie d’une modification de ses prénoms (§ 8, al. 2 TSG); il adopte alors ceux mentionnés dans sa demande, à moins qu’il n’ait fait usage auparavant de la « formule légère » qui lui est également proposée. Ses droits et devoirs sont alors fixés en fonction de son nouveau sexe, sauf disposition contraire de la loi (§ 10, al. 1 TSG³[6]).

Ce principe clair engendre notamment pour le transsexuel la possibilité d’épouser une personne du sexe opposé au sien à l’état civil. Cette conséquence du changement d’état revêt une importance majeure pour l’intéressé qui, le plus souvent, aspire à se marier. Bien qu’elle ne figure pas explicitement dans la loi, cette possibilité de mariage du transsexuel n’a jamais été mise en question ni par la doctrine ni par la jurisprudence³[7]. Certaines précisions ont simplement été apportées par les tribunaux. C’est ainsi notamment que, l’obligation d’information du futur conjoint n’étant pas prévue spécifiquement dans la loi, les règles de droit commun ont été jugées applicables. Ainsi, au cas d’une dissimulation de son passé, le transsexuel pourra voir son mariage dissous par le divorce ou annulé pour manœuvres dolosives ayant engendré une erreur substantielle et déterminante (§ 1314, al. 2, n 3 nouveau BGB³[8]). Le fait pour l’un des époux de garder le silence sur certains points qui peuvent se révéler essentiels dans le cadre de la vie commune Ä comme l’existence de pulsions sexuelles anormales Ä a toujours été considéré comme susceptible d’entraîner la nullité de l’union³[9]. Cette nullité (Eheaufhebung) devra être demandée par l’époux ignorant dans le délai d’un an à partir du jour où celui-ci aura pris connaissance de l’état de transsexuel de son conjoint. Cette procédure, dont les effets sont les mêmes que ceux du divorce, offre cependant l’avantage d’éviter au demandeur l’année de séparation généralement exigée avant l’introduction de la demande en divorce⁴[0].

Si les droits et devoirs du transsexuel sont fixés en fonction de son nouveau sexe, la décision de changement d’état, en revanche, n’a pas d’effet rétroactif. Elle ne modifie le lien juridique de l’intéressé ni avec ses parents, ni avec ses enfants, ni avec les descendants de ceux-ci (§ 11 TSG). Une remarque doit être faite à propos de l’autorité parentale du transsexuel sur les enfants qu’éventuellement il a pu engendrer avant son changement de sexe. Jusqu’à la réforme du droit de l’enfant entrée en vigueur le 1^er juillet 1998⁴[2], la dévolution de l’autorité parentale en cas de transsexualisme d’un des deux parents donnait prise à bien des critiques. Après divorce, depuis une loi du 18 juillet 1979⁴[3], l’autorité parentale ne pouvait être attribuée qu’à l’un ou l’autre des ex-époux ; malgré une décision de la Cour constitutionnelle fédérale qui avait proclamé l’inconstitutionnalité de la disposition interdisant toute autorité parentale conjointe après divorce⁴[4], seul un très faible pourcentage de couples exerçait celle-ci. En conséquence, lorsque l’un des parents, forcément divorcé, avait changé de sexe, l’autorité parentale était pratiquement toujours conférée par le juge à l’autre au nom de l’intérêt de l’enfant. Les nouvelles dispositions du 16 décembre 1997⁴[5], faisant de l’autorité parentale conjointe le principe en cas de divorce, permettent de résoudre enfin de manière satisfaisante la question. Si les deux parents sont d’accord et ne présentent pas au tribunal de la famille une demande aux fins d’obtenir l’autorité parentale séparée, l’autorité conjointe demeure⁴[6].

Pas plus qu’elle ne modifie le lien juridique du transsexuel avec ses enfants, la décision de changement d’état ne remet en cause les droits acquis en matière de pension ou de rente, mais elle n’entraîne pas non plus, en faveur du transsexuel, la création de droits nouveaux (§ 12, al. 1 TSG). Ainsi sera-t-il impossible à un transsexuel homme/femme d’obtenir une pré-retraite plus tôt que son sexe initial ne le prévoit. S’il doit être aussi bien traité que tout autre citoyen, le transsexuel n’a pas à tirer avantage de son changement juridique de sexe⁴[7].

Sur certains effets non prévus par la loi concernant la modification de la mention du sexe à l’état civil, la jurisprudence a parfois été appelée à se prononcer. C’est ainsi, entre autres, que la Cour fédérale de justice a décidé en 1995⁴[8] que les transsexuels femme/homme, après leur changement juridique de sexe, ne devaient plus payer aux caisses que le montant de la cotisation masculine. En revanche, les transsexuels homme/femme doivent, dès la modification de la mention du sexe à l’état civil, verser à ces mêmes caisses le supplément féminin⁴[9].

On observera enfin qu’un droit de repentir est réservé au transsexuel qui a obtenu son changement juridique de sexe (§ 9, al. 3 TSG). Pour exercer ce droit et obtenir l’annulation de la décision ayant modifié juridiquement son sexe et ses prénoms, aucune condition autre que le sentiment nouveau d’appartenir à son sexe initial n’est exigée. C’est sur la base d’un rapport suédois inédit ayant révélé la volonté, exceptionnelle, chez certains transsexuels de revenir en arrière, que le législateur allemand a réservé cette possibilité. Mais à notre connaissance, entre 1981 et 1990 tout au moins, un seul transsexuel a fait usage, en Allemagne, de celle-ci⁵[0]. Quoi qu’il en soit, la prudence du législateur, même si elle apparaît en l’occurrence quelque peu excessive, doit être assurément saluée.

De nature à réparer quelque peu « l’épouvantable erreur » que la nature paraît avoir commise à l’égard du transsexuel, la formule dite « lourde » donne des résultats satisfaisants outre-Rhin. A la différence d’autres systèmes Ä notamment celui retenu en France par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation le 11 décembre 1992⁵[1] Ä les exigences posées par le législateur allemand à la consécration du changement de sexe sont suffisamment précises pour lever toute ambiguïté⁵[2] ! Quant aux conséquences juridiques de ce changement, tant en matière de mariage que de filiation, elles apparaissent légitimes et équitables aussi bien pour l’intéressé que pour ses proches et pour la société⁵[3].

Si ces conséquences, incontestablement, représentent pour les transsexuels la normalisation à laquelle ils aspirent, certains de ceux-ci n’obtiendront pas le changement juridique de sexe. C’est un mérite supplémentaire du droit allemand que de ne pas avoir oublié ces individus qui s’identifient aussi au sexe opposé, en leur offrant une solution de rechange susceptible de leur apporter une aide substantielle.

Contrairement à plusieurs législations existantes qui ignorent la possibilité de modification des prénoms lorsque les conditions de changement de sexe ne sont pas réunies⁵[4], la loi allemande admet une telle procédure. Les buts poursuivis par le législateur sont clairs, et les dispositions prévues sans aucune équivoque. Mais si le système comporte des avantages indéniables, il engendre certains dangers fréquemment dénoncés.

L’idée-phare des rédacteurs du texte est généreuse. Il est indispensable de venir au secours de tous les individus qui s’identifient au sexe opposé, quels que soient leur état matrimonial et les traitements médicaux ou chirurgicaux subis. Mais il apparaît déraisonnable d’ouvrir la possibilité d’un changement juridique de sexe à toute personne éprouvant une « conviction transsexuelle » si celle-ci est encore dans les liens du mariage, capable de procréer ou si elle n’a aucunement l’apparence du sexe désiré⁵[5]. C’est pourquoi, dans de telles hypothèses, une sorte de « diminutif » à la « formule lourde » doit être prévue, qui n’entraîne pas le changement d’état mais simplement la modification des prénoms (§1 à 7 TSG).

Les conditions posées à cette seconde formule sont bien évidemment moins strictes que celles exigées pour le changement juridique de sexe. A l’image du demandeur au changement d’état⁵[6], l’intéressé doit avoir la certitude constante, absolue et irréversible de faire partie du sexe opposé et, depuis au moins trois ans, s’appliquer dans sa vie à traduire cette certitude (§ 1, al. 1 TSG). Mais, à l’exception encore de conditions communes en matière de nationalité, les similitudes s’arrêtent là. La « formule légère » n’implique aucune adaptation chirurgicale ou médicale au sexe opposé. Elle n’implique pas non plus que le demandeur soit célibataire au moment de la demande, ni qu’il soit stérile.

L’existence d’un âge minimum fixé à vingt-cinq ans dans la loi appelle quelques observations. Le projet initial, prévoyant l’obligation pour le demandeur au changement de sexe d’avoir au moins vingt-cinq ans, avait très judicieusement fixé à dix huit ans l’âge minimum requis pour demander la modification des prénoms. Mais en raison de l’hostilité de certains parlementaires à cette procédure, les rédacteurs du texte furent contraints, dans les deux solutions proposées, de retenir l’âge minimum de vingt-cinq ans ; de ce fait, la « formule légère » ne remplissait plus, dans la loi de 1980, les buts qui lui avaient été assignés. Au-dessous de vingt-cinq ans, aucune aide juridique n’était plus offerte au transsexuel qui éprouvait depuis de longues années le sentiment d’appartenir à l’autre sexe et s’était peut-être déjà soumis à des traitements lui ayant donné l’apparence de ce sexe. Par ailleurs, s’est vue ainsi privée de tout effet l’idée très louable des auteurs du projet de concevoir la modification des prénoms, facilement réversible, comme une sorte de premier pas, de phase préliminaire au changement juridique de sexe, envisageable seulement à partir de vingt-cinq ans. Il a déjà été dit que la Cour constitutionnelle fédérale avait, dès 1982⁵[7], jugé cette limite d’âge inconstitutionnelle dans la « formule lourde ». Depuis une décision de cette même Cour rendue le 26 janvier 1993⁵[8], une solution semblable a été retenue pour les transsexuels demandeurs à la modification des prénoms⁵[9]. Nombreux sont encore ceux qui regrettent outre-Rhin, en matière d’âge minimum, le texte du projet initial.

A l’instar de la « formule lourde », la « formule légère » requiert des experts un rapport attestant chez le demandeur la réalité du sentiment irréversible d’appartenance à l’autre sexe (§ 4, al. 3 TSG). Une fois le rapport obtenu, le tribunal doit modifier les prénoms du demandeur. Ces prénoms, dont la neutralité n’est pas exigée, ont été indiqués par le transsexuel lui-même dans sa demande (§ 1, al. 2 TSG). On observera la possibilité Ä logique dans la mesure où elle existe dans l’hypothèse de changement de sexe Ä d’un retour en arrière pour l’intéressé. Ce dernier, s’il se sent tout à coup en harmonie avec son sexe chromosomique, peut demander l’annulation de la décision ayant modifié ses prénoms. Il reprendra alors les prénoms qui étaient les siens auparavant (§ 6, al. 1 et 2 TSG). Certes, rares sont les hypothèses de désir de retour en arrière ; en l’occurrence, elles existent cependant⁶[0] et il est bon qu’elles soient prévues par la loi.

Un certain nombre d’événements, par ailleurs, rendront caduque la décision de modification des prénoms du transsexuel. Il en est ainsi tout d’abord si celui-ci engendre un enfant, légitime ou naturel, plus de 302 jours⁶[1] après que la décision a acquis force de chose jugée (§ 7, al. 1, n 1 TSG). Pour le législateur, cette conception après changement de prénoms marque une rupture dans la vie du transsexuel qui traduit ainsi la perte de son sentiment d’appartenance au sexe opposé à celui qui lui a été attribué lors de sa naissance. On notera au passage, à nouveau, la prudence extrême du législateur qui prévoit deux exceptions à cette disposition. En effet, s’il s’avère que l’enfant n’est pas biologiquement celui de l’intéressé, ou lorsque des faits particulièrement sérieux permettent de supposer que, bien qu’il ait conçu un enfant après son changement de prénoms, le transsexuel se sent toujours appartenir au sexe opposé, il lui est permis de reprendre les prénoms qui lui avaient été attribués par la décision (§ 7, al. 3 TSG).

La décision de changement de prénoms devient également caduque lorsque le transsexuel se marie (§ 7, al. 1, n 3 TSG). Cette règle représente incontestablement l’un des points les plus controversés des dispositions prévoyant la possibilité d’un tel changement⁶[2]. Néanmoins, l’existence de la « formule légère », marque particulière de compréhension à l’égard de certains transsexuels, comporte bien des avantages.

Si le système unitaire, assurément, a le mérite de la clarté et de la simplicité, il est dans l’incapacité de porter secours à ceux qui s’identifient au sexe opposé mais qui, ne remplissant pas les conditions exigées pour une mutation juridique de leur sexe initial, n’auront parfois pour seul remède que le suicide. En Allemagne, la « formule lourde » demeure fermée tout d’abord, rappelons-le, aux individus liés par le mariage. Certes, le mariage peut généralement être assez rapidement dissous en droit allemand⁶[3], mais certains transsexuels mariés repoussent parfois l’idée de rompre leur lien matrimonial⁶[4]. L’obligation pour le candidat au changement de sexe d’être célibataire n’ayant jamais été discutée, la « formule légère » apporte au transsexuel marié, à défaut d’une solution totalement appropriée, tout au moins un certain réconfort.

Par ailleurs, bien que souffrant d’un trouble irréversible de l’identité sexuelle, tous les sujets aptes à la procréation ou n’ayant pas subi les transformations nécessaires pour prendre tout à fait l’aspect du sexe opposé ne seraient pas secourus en l’absence de la dualité de procédures. Or si les actes médicaux conduisant à la stérilité sont sans danger, il est loin d’en être de même pour les opérations de conversion sexuelle ; bien des patients potentiels, âgés ou malades, sont obligés de renoncer à celles-ci en raison des risques excessifs qu’ils encourraient en s’y soumettant⁶[5]. Les résultats de ces interventions diverses sont, par ailleurs, nettement moins satisfaisants chez les transsexuels féminins que chez les transsexuels masculins. Aussi certains transsexuels féminins hésitent-ils à faire le « grand saut » et viendront finalement élargir le groupe de ceux auxquels les opérations sont interdites ou fortement déconseillées⁶[6]. En l’absence d’une formule plus légère offerte à ceux-ci, il est probable que les sujets les plus perturbés se verraient poussés vers des opérations qu’ils ont pourtant la sagesse de ne pas souhaiter véritablement.

Solution moyenne apte à doter les transsexuels d’un régime approprié à leur situation personnelle, la « formule légère » permet de sortir de « l’alternative paralysante du tout ou rien⁶[7] ». A partir du moment où la décision prend autorité de chose jugée, des droits non négligeables vont en effet se voir conférés à l’intéressé. Celui-ci, tout d’abord, peut exiger des tiers l’emploi de ses nouveaux prénoms. Dans un certain nombre de cas très précis, la jurisprudence a été appelée à se prononcer sur ce point. Elle a jugé, entre autres, que les administrations diverses étaient dans l’obligation de s’adresser au transsexuel dans la forme correspondant au sexe sous-entendu par ces prénoms⁶[8]. Il convient, à ce propos, d’évoquer une décision récente de la Cour constitutionnelle fédérale⁶[9]. Le demandeur Ä ou plutôt la demanderesse Ä était un transsexuel homme/femme condamné à la prison à perpétuité. Incarcéré dans un établissement carcéral masculin puisque le changement de sexe n’avait pas eu lieu, l’intéressé qui avait simplement fait usage de la « formule légère » exigeait d’être appelé « Madame ». Au nom du droit au respect de la vie privée et plus précisément de l’intimité, la Cour lui donna satisfaction. Les commentateurs ont apprécié, outre-Rhin, le fait que dès le changement de prénoms, le transsexuel ait ainsi la possibilité d’expérimenter la vie du sexe auquel il aspire ; en l’occurrence cependant, quelques doutes ont été émis sur le bien-fondé de cette décision⁷[0].

Dans le domaine du droit du travail, la jurisprudence a également pris très nettement position. Depuis un arrêt de la Cour fédérale du travail⁷[1], le transsexuel ayant obtenu la modification de ses prénoms et pris l’apparence du sexe opposé n’a pas à divulguer son véritable sexe lors d’un entretien d’embauche. L’employeur ne dispose d’aucun droit, par la suite, à résilier pour dol⁷[2] le contrat conclu dans l’ignorance. Seule, la résiliation pour erreur sur les qualités substantielles de la personne, prévue au § 119 BGB pourrait être prise en considération dans l’hypothèse où le sexe de l’intéressé serait, pour la fonction occupée, d’une importance toute particulière.

Par ailleurs, par une jurisprudence unanime qui fait toujours valoir la nécessité de ne pas porter à la connaissance des tiers des éléments relevant de la vie privée, l’employeur se voit contraint de renouveler les certificats de travail du transsexuel ayant fait usage de la « formule légère ». Sur ceux-ci figureront les prénoms que l’intéressé est autorisé à porter depuis la décision entérinant sa demande⁷[3]. Les problèmes relatifs au service militaire, enfin, paraissent être désormais résolus. Il est évident que le transsexuel homme/femme, à la caserne, sera en butte tant aux plaisanteries douteuses de ses camarades qu’aux mesures discriminatoires de ses supérieurs. Depuis le témoignage d’un transsexuel ayant relaté sa dramatique expérience de jeune appelé et sa tentative de suicide, tous les transsexuels sont aujourd’hui automatiquement considérés comme non aptes au service militaire⁷[4].

Voilà, on en conviendra, quelques mesures qui permettront au transsexuel de vivre mieux dans sa nouvelle identité sexuelle et faciliteront l’exercice de sa vie quotidienne. Ainsi, même si le changement de prénoms n’est pas la panacée du syndrôme transsexuel, il entraîne néanmoins pour les intéressés qui ne peuvent changer juridiquement de sexe des rapports moins problématiques avec les tiers et, partant, une intégration sociale plus aisée.

Un bémol, néanmoins, doit être apporté à cette appréciation désormais peut-être trop positive. En effet, si la possibilité de modification des prénoms a sans doute considérablement facilité, au lendemain de la loi, les conditions de vie de certains transsexuels, les avantages d’une telle solution doivent être considérés de manière beaucoup plus nuancée depuis la multiplication des documents officiels faisant mention du sexe. Si, en Allemagne, la carte d’identité, le permis de conduire, la carte d’électeur ne signalent toujours pas le sexe, en revanche le fameux passeport communautaire l’indique, de même que l’acte de naissance et divers documents utilisés dans le cadre des assurances et des retraites. C’est la mention du sexe dans ces derniers documents qui, assurément, implique pour le transsexuel les désagréments les plus manifestes : en effet, ne serait-ce que pour obtenir n’importe quel emploi, ces papiers devront être présentés à l’employeur, et l’intégration sociale du transsexuel se verra par là-même menacée. Sans doute convient-il de mentionner certains efforts qui, récemment, ont été faits pour remédier à quelques uns de ces désagréments. C’est ainsi qu’il est possible, pour voyager dans les pays qui ne se contentent pas de la carte d’identité, d’obtenir un passeport allemand provisoire sans indication de sexe, valable normalement cinq ans pour les transsexuels ayant changé de prénoms⁷[5]. Certains assureurs, par ailleurs, se sont engagés à conférer aux transsexuels un nouveau numéro qui corresponde au sexe des prénoms modifiés⁷[6].

Mais, notons-le, même avant que les documents mentionnant le sexe se multiplient, la « formule légère » n’avait pas fait l’unanimité malgré les avantages indiscutables qu’elle engendre pour certains. Cette procédure fut d’abord vivement critiquée, dès son élaboration, par de nombreux membres du Bundesrat, hostiles au principe même de la conception dualiste et tout particulièrement opposés à ce que la « formule légère » soit offerte au transsexuel marié. Pour eux, à partir du moment où les prénoms d’un époux avaient été modifiés, le risque était grand d’assimiler le couple marié à un couple d’homosexuels, surtout si l’intéressé avait été opéré et avait acquis une apparence identique à celle de son conjoint⁷[7].

Par ailleurs, le fait que la décision de changement de prénoms devienne caduque si le transsexuel se marie⁷[8] donna prise également à de vives controverses. Cette disposition, il est vrai, représente incontestablement l’un des points discutables de la loi de 1980. En effet, pourquoi le mariage du transsexuel rend-il caduque la décision l’ayant autorisé à changer de prénoms alors que la dissolution de ce mariage n’est nullement une condition de la demande ? Autrement dit, pourquoi le législateur allemand traite-t-il différemment le mariage existant au moment de la demande et le mariage parfois souhaité, ultérieurement, par le demandeur⁷[9] ? Si l’on admet, comme le fait le législateur, que deux individus puissent demeurer liés par un lien conjugal même lorsque l’un d’entre eux a changé de prénoms et subi peut-être déjà des opérations de conversion sexuelle, force est de reconnaître que l’annulation automatique du jugement autorisant la modification des prénoms en cas de mariage manque singulièrement de logique !

Mais c’est sans doute le risque de dérapage du système qui, lors de la rédaction du projet, fut le plus souvent dénoncé. L’existence d’une « formule légère », moins exigeante dans ses conditions, n’allait-elle pas pousser des individus qui n’étaient pas de vrais transsexuels mais des travestis ou des malades mentaux dans une aventure dangereuse qui devait leur être fermée ? Plus largement, on reprochait à la procédure qui permettait aux intéressés d’opter seulement pour un changement de prénoms, de sous-entendre l’existence de deux groupes de transsexuels : ceux qui cherchent par tous les moyens à prendre l’apparence la plus parfaite de l’autre sexe, et ceux qui se satisfont d’un changement de prénoms. Or le transsexuel authentique est unique ; l’individu qui se contente d’un changement de prénoms n’est pas un « vrai » transsexuel, et son cas n’a pas à être pris en considération par une loi sur le transsexualisme⁸[0].

Si aucune réponse satisfaisante ne peut être opposée à ce dernier argument, le recul est suffisant depuis la mise en vigueur du texte pour calmer les craintes de ceux qui redoutaient une multiplication des changements de prénoms. Selon une enquête réalisée officiellement en 1990 et d’autres enquêtes statistiques plus récentes mais inédites, les chiffres demeurent d’une constance étonnante depuis 1981 (tout au moins jusqu’à la réunification des deux Allemagnes) : environ quatre-vingts changements juridiques de sexe par an contre soixante-dix changements de prénoms⁸[1].

Par la dualité des procédures proposées, la législation adoptée en 1980 propose aux intéressés une solution qui se veut appropriée à leur situation personnelle. Grâce à sa précision, tant dans les conditions du changement juridique de sexe que dans les effets opérés par celui-ci, la formule dite « lourde » écarte les risques d’abus, de dérapage redoutés à juste titre dans des législations plus floues. Par l’effet de la procédure originale du « Vorabentscheidung », la loi a le mérite aussi de rassurer les transsexuels qui, en connaissance de cause, peuvent alors décider de leur destin. A la fois audacieux et prudent, le système allemand tire enfin, de manière précise, les conséquences de la modification de la mention du sexe du point de vue du mariage, du démariage et de la filiation.

Certains points, assurément, suscitent la critique. On regrette outre-Rhin, entre autres, l’absence actuelle de toute condition d’âge minimum pour obtenir le changement juridique de sexe, de même que la durée excessive des deux procédures offertes aux transsexuels⁸[2]. On reproche également au texte de 1980 certains silences, notamment à propos de la prise en charge par les caisses d’assurance-maladie des opérations de conversion sexuelle. On déplore souvent, en outre, dans le cadre de la « formule légère », l’impossibilité pour le transsexuel d’épouser aussi bien une personne de son sexe qu’une personne de sexe opposé au sien sans perdre le bénéfice de la décision modifiant ses prénoms. Une telle interdiction n’est guère conforme à l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme qui garantit la liberté du mariage, et l’on peut s’étonner qu’aucun intéressé, à notre connaissance, n’ait tenté jusqu’à ce jour de faire valoir cet argument.

Gardons-nous cependant d’un excès d’optimisme ! Malgré ses efforts méritoires, le législateur allemand n’a pas encore eu raison des pesanteurs sociales. Même si les enquêtes d’opinion ont montré dès 1980 qu’une majorité des citoyens allemands était favorable à la prise en compte du syndrome transsexuel, nombreux sont ceux qui expriment encore leur défaveur à l’égard des personnes convaincues d’appartenir au sexe opposé et décidées à vivre cette conviction. Il y a peu de temps, le maire d’une petite commune du Land de Saxe, très apprécié depuis six ans de ses électeurs, s’est vu démis de ses fonctions suite à une procédure exceptionnelle. Il venait de révéler publiquement son état de transsexuel et sa préparation au « grand saut », dans l’espoir de changer de sexe⁸[3]....

BAG = Bundesarbeitsgericht / Cour fédérale du travail ; BayObLG = Bayerisches Oberstes Landesgericht / Tribunal régional suprême de Bavière ; BGB = Bürgerliches Gesetzbuch / Code civil ; BGBl. = Bundesgesetzblatt / Journal officiel fédéral ; BGH = Bundesgerichtshof / Cour fédérale de justice ; BGHZ = Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Bulletin des décisions de la Cour fédérale de justice en matière civile) ; BSG = Bundessozialgericht / Cour fédérale sociale ; BT-Drucks = Bundestags-Drucksache (Doc. parlem. du Bundestag) ; BVerfG = Bundesverfassungsgericht / Cour constitutionnelle fédérale ; BVerfGE = Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Décisions de la Cour constitutionnelle fédérale) ; FamRZ = Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (périodique) ; LAG = Landesarbeitgericht / Tribunal régional du travail ; NJW = Neue Juristische Wochenschrift (périodique) ; OLG = Oberlandesgericht / Tribunal régional supérieur ; R & P = Recht und Psychiatrie (périodique) ; RuP = Recht und Praxis (périodique) ; StAZ = Das Standesamt (périodique) ; VersR = Versicherungsrecht (périodique).

[36] Il a paru souhaitable en effet de permettre au législateur, notamment en ce qui concerne le service militaire, l’armée de métier ou encore l’internement carcéral, de prévoir certaines dispositions dérogatoires applicables au transsexuel. Mais, notons-le, on a toujours considéré que de telles dispositions devaient demeurer très limitées pour ne pas mettre obstacle à l’intégration sociale de l’intéressé.

[37] On notera au demeurant que même avant la loi du 11 sept. 1980 sur le transsexualisme, la Cour fédérale de justice avait déjà conféré explicitement au transsexuel ayant changé de sexe le droit d’épouser une personne du sexe opposé au sien à l’état civil, précisant que ce droit n’était pas contraire aux bonnes mœurs. Plus récemment, certaines juridictions saisies par des homosexuels désirant contracter mariage ont seulement précisé très logiquement que la loi de 1980 ne modifiait en rien l’interprétation du concept de « mariage », et ne permettait toujours pas en conséquence ce genre d’union ! (OLG Cologne, 15 mars 1993, NJW 1993, 1997 et s).

[38] Une « loi portant réorganisation du droit de la formation du mariage », du 4 mai 1998 (Eheschließungsrechtsgesetz Ä Bundesgesetzblatt 1998, I, 833 et s.) remplace l’ancienne législation de 1946 (Ehegesetz) et se trouve désormais intégrée dans le BGB. On notera qu’à la différence du droit français, le dol a toujours été admis en matière de mariage.

[40] Cet avantage est minime dans la mesure où, aux termes du § 1565, al. 2 BGB, le divorce peut être prononcé avant que les époux soient séparés depuis un an dans la mesure où la continuation du mariage représenterait pour le demandeur, en raison de motifs tenant à la personne de l’autre époux, une dureté à laquelle on ne saurait le contraindre. Il est vraisemblable, en effet, que la dissimulation par un époux de son état de transsexuel serait considérée comme une telle dureté de nature à conduire à un divorce immédiat.

[41] D’après la loi allemande sur l’adoption du 2 juil. 1976, l’adoptant peut être soit un couple, soit une personne seule (§ 1741, al. 2 BGB). A côté d’un contrôle de légalité, le tribunal des tutelles exerce un contrôle d’opportunité, l’adoption n’étant prononcée que lorsqu’elle sert l’intérêt de l’enfant (§ 1741, al. 1 BGB). Jusqu’à ce jour, à notre connaissance, la jurisprudence n’a pas eu à se prononcer sur l’adoption par un couple dont l’un a changé juridiquement de sexe. Quant à la procréation médicalement assistée avec donneur, elle n’est pas réglée par la loi et ne semble pas non plus avoir donné lieu à jurisprudence dans l’hypothèse d’un couple demandeur dont l’un des membres est transsexuel. Mais observons, en l’occurrence, l’absence de prise en charge de la procréation médicalement assistée par les caisses d’assurance-maladie puisque seules, les opérations dans lesquelles les gamètes des deux membres du couple sont utilisés, sont remboursées.

Dans l’hypothèse où un transsexuel homme/femme a subi toutes les opérations de conversion sexuelle mais se refuse à demander la modification de son sexe à l’état civil (parce qu’il ne veut pas mettre fin à son mariage par exemple), la caisse doit se contenter de la cotisation exigée des personnes de sexe masculin. Sur l’ensemble des problèmes rencontrés par le transsexuel en droit du travail et en droit social, V. C. CORRELL, « Im falschen Körper Ä Ein Beitrag zur rechtlichen und tatsächlichen Problematik der Transsexualität », NJW 1999, 3372 et s.

[50] V. l’enquête de S. OSBURG et C. WEITZE, « Betrachtungen über zehn Jahre Transsexuellengesetz », R. & P. 1993, 102 et s. L’excès de prudence est rarement nuisible ! La presse allemande a rapporté récemment l’exemple très précis d’un transsexuel iranien homme/femme qui, très vite après sa conversion sexuelle, tenait à reprendre son ancien sexe (SuddeutscheZeitung, 19 juin 2000). Il est vrai que ses motivations n’avaient rien à voir avec la conviction qu’il avait toujours d’appartenir au sexe opposé ; mais ayant vécu vingt-cinq ans sa condition d’homme, il ne supportait pas, en Iran, sa nouvelle condition de femme ...

[51] Cass. ass. plén., 11 déc. 1992, JCP 1993, 21991. Sur ces deux arrêts, V. obs. G. MÉMETEAU, JCP 1993, 21991. On rappellera qu’aux termes de ces décisions, la modification à l’état civil du sexe du transsexuel est autorisée, le principe du respect dû à la vie privée justifiant que l’état civil de celui-ci indique désormais le sexe dont il a l’apparence. Mais les conditions préalables à la demande de modification de l’état civil, si elles sont de nature à éviter un trop grand laxisme ne sont pas suffisantes pour clarifier totalement les hypothèses de changement juridique de sexe. V. également Rennes, 26 oct. 1998, D. 1999, 508 ; dans cet arrêt, rappelons-le, les juges ont accordé le changement de la mention du sexe sur les registres de l’état civil à un transsexuel n’ayant pas subi d’intervention chirurgicale modifiant son identité sexuelle morphologique !

[59] Les deux procédures peuvent donc être désormais utilisées dès la majorité de l’intéressé. Pour certains, malgré l’absence de toute jurisprudence sur ce point, il serait même concevable qu’un mineur, par l’intermédiaire de son représentant, fasse une demande de changement de prénoms (V. G. SIESS, Die Änderung der Geschlechtszugehörigkeit, op. cit., p. 127).

[81] Selon l’enquête publiée (S. OSBURG et C. WEITZE, « Betrachtungen über zehn Jahre Transsexuellengesetz », op. cit., p. 94 et s.), entre 1981 et 1990, 733 transsexuels ont obtenu la modification de la mention de leur sexe à l’état civil tandis que 683 ont obtenu le changement de prénoms. L’âge moyen de la demande est de 33 ans, et les transsexuels homme/femme sont deux fois plus nombreux que les transsexuels femme/homme. Ceux qui considèrent le changement de prénoms comme une phase préalable au changement de sexe attendent en moyenne deux ans avant d’entamer la seconde procédure. On ajoutera enfin qu’environ 25 % des transsexuels ayant changé de prénoms se contentent de cette « formule légère » qui leur est proposée par la loi (pour davantage de chiffres, V. l’étude précitée ; V. aussi M. R. WILL, « Symposium über medizinische und rechtliche Fragen der Transsexualität », NJW 1996, 769).