Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)


Cet article est extrait de "L'identité de la person humaine -
Etude de droit français et de droit comparé",
ouvrage publié sous la direction de Jacquline Pousson-Petit
aux éditions Brulant (Bruxelles - 2002) auquel nous conseillons
le lecteur de se reporter - ISBN 2-8027-1601-08




La situation juridique du transsexuel
en République Fédérale dAllemagne[*]

par

Françoise FURKEL
Chargée de conférences au Centre juridique franco-allemand
de lUniversité de la Sarre
Professeur invitée à la Faculté de Droit de Nancy

Si la fascination quexerce généralement le syndrome de « transsexualisme » nest pas récente, cest essentiellement depuis les années cinquante que ce concept, en Allemagne, sest vu peu à peu distingué des états dintersexualité marqués par des anomalies génétiques et des déviations sexuelles[1].
Enfin considéré comme un trouble de lidentité[2] qui confère à lintéressé la conviction constante dappartenir au sexe opposé et le besoin obsédant de changer d’état sexuel, le transsexualisme est reconnu par le corps médical allemand depuis une trentaine dannées et les traitements qui laccompagnent, dont la licéité nest plus douteuse, sont généralement remboursés par les caisses dassurance-maladie[3]. Mais, nul ne lignore, le transsexuel ne peut se satisfaire dune « métamorphose »[4] physique ; il aspire à la modification de son état civil qui, seule, lui donnera un statut social conforme au sexe dont il a pris lapparence.
Si, en labsence de loi, des règles jurisprudentielles ont été élaborées dans de nombreux Etats pour tenter de régler les problèmes posés par le phénomène transsexuel, lAllemagne sest distinguée très tôt[5] par une intervention législative en la matière, intervention fort originale de surcroît. Dès 1980 en effet, le législateur, dans une « loi sur les transsexuels » (Transsexuellengesetz Ä TSG[6]), sest emparé de ce problème dit de « haute marginalité » et a tenté, en prenant en compte le sexe psychosocial du transsexuel, de lui venir en aide sans transgresser lordre social.
Cest, une fois encore, la Cour constitutionnelle fédérale qui, indirectement, provoqua lintervention du législateur. On connaît linfluence exceptionnelle exercée sur le droit privé, en Allemagne, par la Loi fondamentale[7]. Que ce soit en matière de nom ou de droit de lenfance[8], lorsque les juges suprêmes concluent à la violation des droits fondamentaux, il est rare que le législateur ne finisse pas par intervenir, même sil nen est pas prié directement[9].
Lorsque les premières opérations de conversion sexuelle commencèrent à se pratiquer en Allemagne1[0], un refus catégorique de changement d’état1[1] fut dabord, sauf exception, opposé aux demandeurs1[2]. Or lun de ceux-ci, débouté par la Cour fédérale de justice1[3] sur le fondement de limmutabilité de l’état, forma un recours devant la Cour constitutionnelle fédérale ; il invoqua notamment larticle 1, alinéa 1 de la Loi fondamentale aux termes duquel la dignité de l’être humain est intangible, et larticle 2, alinéa 1 de cette même loi qui prévoit le droit de chacun au libre épanouissement de sa personnalité, pourvu que ni les droits dautrui ni lordre constitutionnel ou la loi morale ne soient violés1[4]. La Cour constitutionnelle conclut à la violation par la décision litigieuse des deux droits fondamentaux invoqués1[5]. Pour les juges suprêmes, ces droits imposent le changement d’état du transsexuel qui a acquis, de par les interventions subies, la morphologie du sexe revendiqué. Plusieurs demandes furent, par la suite, reçues par les juridictions ordinaires, mais le nouveau laxisme de la jurisprudence en la matière pesa assurément lourd dans lintervention, en 1980, du législateur visant entre autres à mettre obstacle à certains excès1[6]. Cette intervention, notons-le, fut également sans doute précipitée par le rapport, en 1979, de la Commission européenne des droits de lHomme dans laffaire VAN OOSTERWIJCK1[7]. Même si, pour des raisons de procédure, cette affaire ne fut pas jugée au fond par la Cour européenne, la condamnation de lEtat belge par la Commission révéla aux autorités allemandes lurgence dune solution susceptible de régler le problème du transsexualisme1[8], et un projet de loi fut rapidement déposé.
Au nom de la Loi fondamentale, les auteurs de ce projet entendaient prendre en compte le sentiment irrésistible du transsexuel dappartenir au sexe opposé et tenter de remédier, dans la mesure du possible, à sa quasi Ä impossibilité de vivre1[9]. Mais si lobjectif à atteindre n’était pas discuté, ces auteurs sopposèrent souvent à propos de la conception même du texte. Etait-il préférable d’établir un système unitaire conduisant toujours à la modification de la mention du sexe, ou un système dualiste capable de venir plus largement en aide à tout individu sidentifiant au sexe opposé ? Ce fut le système dualiste qui prévalut, un système « à la carte » en quelque sorte, prévoyant à côté dune solution dite « lourde » une formule plus « légère », susceptible de sappliquer à tous ceux qui ne peuvent ou ne veulent changer juridiquement de sexe.

A Ä La « formule lourde » ou la modification de la mention du sexe

A priori, cette solution offerte au transsexuel aux § 8 et suivants de la loi du 10 septembre 1980 est la seule qui semble de nature à donner à celui-ci la consécration sociale à laquelle il aspire. Mais les conditions exigées, multiples, sont strictes et la porte pour parvenir à la mise en harmonie du sexe juridique et du sexe psychologique est étroite ! Les effets dune telle transformation, il est vrai Ä en matière de mariage notamment Ä sont de nature à motiver le transsexuel et justifier ses efforts dans sa réassignation hormonale et chirurgicale du sexe qui, parfois, dure de longues années.

1) Les conditions posées au changement juridique de sexe

Lintéressé, qui doit être soit de nationalité allemande, soit apatride ou réfugié, doit avoir la conviction dappartenir au sexe opposé à celui mentionné dans son acte de naissance et le désir irrésistible, depuis au moins trois ans, de vivre conformément à cette conviction (§ 1, al. 1, Transsexuellengesetz - TSG). Ce sentiment dappartenance à lautre sexe doit apparaître, en outre, « selon toutes probabilités » comme irréversible (§ 1, al. 1, n 2 TSG). Deux experts spécialisés en matière de transsexualisme, indépendants lun de lautre, se voient obligatoirement confier, au demeurant, une mission déterminante : dans un rapport quils remettront au juge, ils devront en effet, compte tenu des connaissances actuelles de la science médicale, évaluer la vraisemblance de cette irréversibilité. Si le législateur avait prévu, en outre, un âge minimum de vingt-cinq ans (§ 1, al. 1, n 3 TSG) pour demander un changement juridique de sexe, la Cour constitutionnelle fédérale, dès 1982, avait déclaré caduque cette limite d’âge2[0]. Quelques auteurs2[1], à l’époque, ont déploré cette décision, redoutant parfois chez le sujet jeune une précipitation dangereuse2[2]. Mais lexpérience a prouvé quen raison de la complexité des opérations de conversion sexuelle et des conditions très sévères posées à celles-ci par la Chambre des médecins, les excès n’étaient pas à redouter.
Avant dobtenir la modification de la mention du sexe sur son acte de naissance, lintéressé doit en effet s’être soumis à une intervention chirurgicale qui, « ayant modifié ses organes génitaux externes, lui a donné une apparence voisine de celle de lautre sexe » (§ 8, al. 1, n 4 TSG). La formule employée par le législateur n’étant guère explicite, on sest interrogé, outre-Rhin, sur la nécessité de telle ou telle mutilation. Très vite, un consensus sest établi ; à côté du traitement hormonal classique, les magistrats exigent, pour prendre en considération la demande, une transformation des organes génitaux en vagin chez le transsexuel homme/femme et chez le transsexuel femme/homme une mammectomie et une hystérectomie2[3].
Le demandeur au changement juridique de sexe doit être, en outre, définitivement inapte à la procréation (§ 8, al. 1, n 3 TSG). Les deux experts appelés à se prononcer sur la conviction irréversible du transsexuel dappartenir à lautre sexe2[4] sont chargés, en outre, de prendre position sur la réalité de la « métamorphose » physique de lintéressé et sur sa stérilité définitive. Cette intervention obligatoire des experts, en loccurrence, doit être soulignée. Elle permet d’éviter que les juges s’érigent en scientifiques, et elle arrache ainsi le demandeur à larbitraire trop souvent de mise en la matière.
Un autre point mérite sans doute quon sy arrête quelques instants. On a souvent déploré, outre-Rhin, le silence du législateur relatif à la prise en charge des traitements de conversion sexuelle. Si, depuis un arrêt de 1987 de la Cour fédérale du contentieux social2[5], les caisses publiques remboursent ces traitements dans leur intégralité, ce nest que depuis 1995 que les caisses privées ont été contraintes par la Cour fédérale de justice2[6] den faire de même, le transsexualisme étant désormais assimilé à une maladie. Il semble même quactuellement ces caisses se satisfassent des rapports des experts pour procéder aux remboursements.
La dernière condition exigée est celle qui provoqua la plus vive controverse : le requérant doit être célibataire (§ 8, al. 1, n 2 TSG). Cette exigence implique la nécessité, sil est marié, de mettre fin à son mariage avant sa demande au tribunal. Le projet initial, qui ne faisait pas du célibat une condition à lobtention du changement de sexe mais prévoyait une dissolution automatique du mariage au moment du prononcé de la décision autorisant un tel changement, avait été jugé inconstitutionnel2[7]. On avait fait valoir en effet labsence de toute condition susceptible de traduire l’échec du mariage (Zerrütung), nécessaire à lobtention du divorce2[8]. En outre, aux termes de larticle 6, al. 1 de la Loi fondamentale, « le mariage et la famille étant placés sous la protection particulière de lEtat », il apparaissait contraire à ce texte de dissoudre automatiquement un mariage qui ne pouvait être considéré comme véritablement « ruiné ». Il semble que la solution finalement retenue, celle du divorce classique, ne lait été que pour sortir dune impasse, mais elle ne satisfait guère ! Le fait de contraindre le demandeur à divorcer afin de pouvoir obtenir son changement de sexe représente en effet une atteinte à l’égalité de même quune ingérence dans la vie privée à laquelle le citoyen allemand est peu habitué.
Dans le cadre de ce véritable « parcours du combattant » imposé à celui-ci, une règle de procédure originale doit être signalée. Un grand danger, en effet, aurait pu menacer le transsexuel. Les conditions imposées par la loi sont multiples et si elles sont très claires sur lexigence de célibat et de stérilité, elles manquent quelque peu de précision sur les opérations de conversion sexuelle elles-mêmes. Cest la jurisprudence2[9], rappelons-le, qui progressivement a mis fin aux hésitations auxquelles la formule lapidaire du législateur avait pu donner lieu. Néanmoins, le juge saisi, titulaire dun pouvoir dappréciation, peut toujours se refuser à considérer lintéressé comme « appartenant à lautre sexe » (§ 8, al. 1 TSG). Il était concevable alors quun transsexuel s’étant soumis à différentes opérations chirurgicales lourdes, s’étant rendu inapte à la procréation et ayant mis fin à un mariage quil aurait peut-être souhaité maintenir, voie sa demande repoussée ! Aussi, pour pallier ce risque, le législateur donne-t-il au transsexuel la possibilité dobtenir du juge, dans un jugement intermédiaire (Vorabentscheidung) ayant force de chose jugée, lassurance de voir modifié son sexe juridique une fois remplie telle ou telle condition faisant aujourdhui défaut (§ 9, al. 1 TSG). Cette règle, tout à fait exemplaire, permet incontestablement au transsexuel de vivre moins mal cette longue et douloureuse période de réassignation du sexe3[0].
Hormis lobligation faite au transsexuel de mettre fin par le divorce à son éventuel mariage, les conditions posées à la demande de changement juridique de sexe semblent satisfaisantes. Portant à la fois sur les modifications de lapparence morphologique du demandeur et sur son état civil, elles mettent obstacle aux excès quune législation plus floue Ä ou une décision de principe incomplète Ä permet de redouter. Lexemple donné par lAllemagne elle-même, avant lintervention législative mais après larrêt de la Cour constitutionnelle fédérale de 19783[1] imposant le changement juridique de sexe en cas de transsexualisme véritable, est significatif. La Cour s’étant montrée fort peu prolixe dans cet arrêt sur les conditions nécessaires au changement d’état, de nombreuses demandes furent reçues pendant deux ans par une jurisprudence scandaleusement laxiste bien souvent. On citera, entre autres, cet arrêt fameux qui accueillit en avril 19803[2] la demande en modification de la mention du sexe dun homme marié, consacrant ainsi lunion conjugale entre deux femmes ! On mentionnera aussi lexistence dautres décisions qui permirent la modification de l’état civil du transsexuel malgré labsence de toute intervention chirurgicale ou de toute preuve de stérilité3[3].
Si de tels dérapages touchant aux conditions du changement juridique de sexe sont désormais exclus, il en va de même, depuis la loi du 10 sept. 19803[4], des effets engendrés par ce changement.

2) Le changement de sexe à l’état civil et ses conséquences

La modification de la mention du sexe à l’état civil, même si « elle nest jamais quun trompe-loeil3[5] », apparaît dans la loi allemande comme lachèvement de la transformation du transsexuel lorsquil réunit toutes les conditions exigées. Normalisation sur le plan juridique, le changement juridique de sexe entraîne des conséquences logiques. Tout dabord, lorsque devient définitive la décision ordonnant le changement d’état, le demandeur bénéficie dune modification de ses prénoms (§ 8, al. 2 TSG); il adopte alors ceux mentionnés dans sa demande, à moins quil nait fait usage auparavant de la « formule légère » qui lui est également proposée. Ses droits et devoirs sont alors fixés en fonction de son nouveau sexe, sauf disposition contraire de la loi (§ 10, al. 1 TSG3[6]).
Ce principe clair engendre notamment pour le transsexuel la possibilité d’épouser une personne du sexe opposé au sien à l’état civil. Cette conséquence du changement d’état revêt une importance majeure pour lintéressé qui, le plus souvent, aspire à se marier. Bien quelle ne figure pas explicitement dans la loi, cette possibilité de mariage du transsexuel na jamais été mise en question ni par la doctrine ni par la jurisprudence3[7]. Certaines précisions ont simplement été apportées par les tribunaux. Cest ainsi notamment que, lobligation dinformation du futur conjoint n’étant pas prévue spécifiquement dans la loi, les règles de droit commun ont été jugées applicables. Ainsi, au cas dune dissimulation de son passé, le transsexuel pourra voir son mariage dissous par le divorce ou annulé pour manœuvres dolosives ayant engendré une erreur substantielle et déterminante (§ 1314, al. 2, n 3 nouveau BGB3[8]). Le fait pour lun des époux de garder le silence sur certains points qui peuvent se révéler essentiels dans le cadre de la vie commune Ä comme lexistence de pulsions sexuelles anormales Ä a toujours été considéré comme susceptible dentraîner la nullité de lunion3[9]. Cette nullité (Eheaufhebung) devra être demandée par l’époux ignorant dans le délai dun an à partir du jour où celui-ci aura pris connaissance de l’état de transsexuel de son conjoint. Cette procédure, dont les effets sont les mêmes que ceux du divorce, offre cependant lavantage d’éviter au demandeur lannée de séparation généralement exigée avant lintroduction de la demande en divorce4[0].
Pas plus quelle n’évoque son devoir de sincérité au moment du mariage, la loi allemande nenvisage le désir denfant du transsexuel ayant obtenu la modification du sexe sur lacte de naissance. Pour répondre à ce désir, ladoption et la procréation artificielle sont les deux techniques qui peuvent être utilisées4[1].
Si les droits et devoirs du transsexuel sont fixés en fonction de son nouveau sexe, la décision de changement d’état, en revanche, na pas deffet rétroactif. Elle ne modifie le lien juridique de lintéressé ni avec ses parents, ni avec ses enfants, ni avec les descendants de ceux-ci (§ 11 TSG). Une remarque doit être faite à propos de lautorité parentale du transsexuel sur les enfants qu’éventuellement il a pu engendrer avant son changement de sexe. Jusqu’à la réforme du droit de lenfant entrée en vigueur le 1er juillet 19984[2], la dévolution de lautorité parentale en cas de transsexualisme dun des deux parents donnait prise à bien des critiques. Après divorce, depuis une loi du 18 juillet 19794[3], lautorité parentale ne pouvait être attribuée qu’à lun ou lautre des ex-époux ; malgré une décision de la Cour constitutionnelle fédérale qui avait proclamé linconstitutionnalité de la disposition interdisant toute autorité parentale conjointe après divorce4[4], seul un très faible pourcentage de couples exerçait celle-ci. En conséquence, lorsque lun des parents, forcément divorcé, avait changé de sexe, lautorité parentale était pratiquement toujours conférée par le juge à lautre au nom de lintérêt de lenfant. Les nouvelles dispositions du 16 décembre 19974[5], faisant de lautorité parentale conjointe le principe en cas de divorce, permettent de résoudre enfin de manière satisfaisante la question. Si les deux parents sont daccord et ne présentent pas au tribunal de la famille une demande aux fins dobtenir lautorité parentale séparée, lautorité conjointe demeure4[6].
Pas plus quelle ne modifie le lien juridique du transsexuel avec ses enfants, la décision de changement d’état ne remet en cause les droits acquis en matière de pension ou de rente, mais elle nentraîne pas non plus, en faveur du transsexuel, la création de droits nouveaux (§ 12, al. 1 TSG). Ainsi sera-t-il impossible à un transsexuel homme/femme dobtenir une pré-retraite plus tôt que son sexe initial ne le prévoit. Sil doit être aussi bien traité que tout autre citoyen, le transsexuel na pas à tirer avantage de son changement juridique de sexe4[7].
Sur certains effets non prévus par la loi concernant la modification de la mention du sexe à l’état civil, la jurisprudence a parfois été appelée à se prononcer. Cest ainsi, entre autres, que la Cour fédérale de justice a décidé en 19954[8] que les transsexuels femme/homme, après leur changement juridique de sexe, ne devaient plus payer aux caisses que le montant de la cotisation masculine. En revanche, les transsexuels homme/femme doivent, dès la modification de la mention du sexe à l’état civil, verser à ces mêmes caisses le supplément féminin4[9].
On observera enfin quun droit de repentir est réservé au transsexuel qui a obtenu son changement juridique de sexe (§ 9, al. 3 TSG). Pour exercer ce droit et obtenir lannulation de la décision ayant modifié juridiquement son sexe et ses prénoms, aucune condition autre que le sentiment nouveau dappartenir à son sexe initial nest exigée. Cest sur la base dun rapport suédois inédit ayant révélé la volonté, exceptionnelle, chez certains transsexuels de revenir en arrière, que le législateur allemand a réservé cette possibilité. Mais à notre connaissance, entre 1981 et 1990 tout au moins, un seul transsexuel a fait usage, en Allemagne, de celle-ci5[0]. Quoi quil en soit, la prudence du législateur, même si elle apparaît en loccurrence quelque peu excessive, doit être assurément saluée.
De nature à réparer quelque peu « l’épouvantable erreur » que la nature paraît avoir commise à l’égard du transsexuel, la formule dite « lourde » donne des résultats satisfaisants outre-Rhin. A la différence dautres systèmes Ä notamment celui retenu en France par lAssemblée plénière de la Cour de cassation le 11 décembre 19925[1] Ä les exigences posées par le législateur allemand à la consécration du changement de sexe sont suffisamment précises pour lever toute ambiguïté5[2] ! Quant aux conséquences juridiques de ce changement, tant en matière de mariage que de filiation, elles apparaissent légitimes et équitables aussi bien pour lintéressé que pour ses proches et pour la société5[3].
Si ces conséquences, incontestablement, représentent pour les transsexuels la normalisation à laquelle ils aspirent, certains de ceux-ci nobtiendront pas le changement juridique de sexe. Cest un mérite supplémentaire du droit allemand que de ne pas avoir oublié ces individus qui sidentifient aussi au sexe opposé, en leur offrant une solution de rechange susceptible de leur apporter une aide substantielle.

B - La « formule légère » ou la modification des prénoms

Contrairement à plusieurs législations existantes qui ignorent la possibilité de modification des prénoms lorsque les conditions de changement de sexe ne sont pas réunies5[4], la loi allemande admet une telle procédure. Les buts poursuivis par le législateur sont clairs, et les dispositions prévues sans aucune équivoque. Mais si le système comporte des avantages indéniables, il engendre certains dangers fréquemment dénoncés.

1) Une formule moins ambitieuse au service dobjectifs clairs

Lidée-phare des rédacteurs du texte est généreuse. Il est indispensable de venir au secours de tous les individus qui sidentifient au sexe opposé, quels que soient leur état matrimonial et les traitements médicaux ou chirurgicaux subis. Mais il apparaît déraisonnable douvrir la possibilité dun changement juridique de sexe à toute personne éprouvant une « conviction transsexuelle » si celle-ci est encore dans les liens du mariage, capable de procréer ou si elle na aucunement lapparence du sexe désiré5[5]. Cest pourquoi, dans de telles hypothèses, une sorte de « diminutif » à la « formule lourde » doit être prévue, qui nentraîne pas le changement d’état mais simplement la modification des prénoms (§1 à 7 TSG).
Les conditions posées à cette seconde formule sont bien évidemment moins strictes que celles exigées pour le changement juridique de sexe. A limage du demandeur au changement d’état5[6], lintéressé doit avoir la certitude constante, absolue et irréversible de faire partie du sexe opposé et, depuis au moins trois ans, sappliquer dans sa vie à traduire cette certitude (§ 1, al. 1 TSG). Mais, à lexception encore de conditions communes en matière de nationalité, les similitudes sarrêtent là. La « formule légère » nimplique aucune adaptation chirurgicale ou médicale au sexe opposé. Elle nimplique pas non plus que le demandeur soit célibataire au moment de la demande, ni quil soit stérile.
Lexistence dun âge minimum fixé à vingt-cinq ans dans la loi appelle quelques observations. Le projet initial, prévoyant lobligation pour le demandeur au changement de sexe davoir au moins vingt-cinq ans, avait très judicieusement fixé à dix huit ans l’âge minimum requis pour demander la modification des prénoms. Mais en raison de lhostilité de certains parlementaires à cette procédure, les rédacteurs du texte furent contraints, dans les deux solutions proposées, de retenir l’âge minimum de vingt-cinq ans ; de ce fait, la « formule légère » ne remplissait plus, dans la loi de 1980, les buts qui lui avaient été assignés. Au-dessous de vingt-cinq ans, aucune aide juridique n’était plus offerte au transsexuel qui éprouvait depuis de longues années le sentiment dappartenir à lautre sexe et s’était peut-être déjà soumis à des traitements lui ayant donné lapparence de ce sexe. Par ailleurs, sest vue ainsi privée de tout effet lidée très louable des auteurs du projet de concevoir la modification des prénoms, facilement réversible, comme une sorte de premier pas, de phase préliminaire au changement juridique de sexe, envisageable seulement à partir de vingt-cinq ans. Il a déjà été dit que la Cour constitutionnelle fédérale avait, dès 19825[7], jugé cette limite d’âge inconstitutionnelle dans la « formule lourde ». Depuis une décision de cette même Cour rendue le 26 janvier 19935[8], une solution semblable a été retenue pour les transsexuels demandeurs à la modification des prénoms5[9]. Nombreux sont encore ceux qui regrettent outre-Rhin, en matière d’âge minimum, le texte du projet initial.
A linstar de la « formule lourde », la « formule légère » requiert des experts un rapport attestant chez le demandeur la réalité du sentiment irréversible dappartenance à lautre sexe (§ 4, al. 3 TSG). Une fois le rapport obtenu, le tribunal doit modifier les prénoms du demandeur. Ces prénoms, dont la neutralité nest pas exigée, ont été indiqués par le transsexuel lui-même dans sa demande (§ 1, al. 2 TSG). On observera la possibilité Ä logique dans la mesure où elle existe dans lhypothèse de changement de sexe Ä dun retour en arrière pour lintéressé. Ce dernier, sil se sent tout à coup en harmonie avec son sexe chromosomique, peut demander lannulation de la décision ayant modifié ses prénoms. Il reprendra alors les prénoms qui étaient les siens auparavant (§ 6, al. 1 et 2 TSG). Certes, rares sont les hypothèses de désir de retour en arrière ; en loccurrence, elles existent cependant6[0] et il est bon quelles soient prévues par la loi.
Un certain nombre d’événements, par ailleurs, rendront caduque la décision de modification des prénoms du transsexuel. Il en est ainsi tout dabord si celui-ci engendre un enfant, légitime ou naturel, plus de 302 jours6[1] après que la décision a acquis force de chose jugée (§ 7, al. 1, n 1 TSG). Pour le législateur, cette conception après changement de prénoms marque une rupture dans la vie du transsexuel qui traduit ainsi la perte de son sentiment dappartenance au sexe opposé à celui qui lui a été attribué lors de sa naissance. On notera au passage, à nouveau, la prudence extrême du législateur qui prévoit deux exceptions à cette disposition. En effet, sil savère que lenfant nest pas biologiquement celui de lintéressé, ou lorsque des faits particulièrement sérieux permettent de supposer que, bien quil ait conçu un enfant après son changement de prénoms, le transsexuel se sent toujours appartenir au sexe opposé, il lui est permis de reprendre les prénoms qui lui avaient été attribués par la décision (§ 7, al. 3 TSG).
La décision de changement de prénoms devient également caduque lorsque le transsexuel se marie (§ 7, al. 1, n 3 TSG). Cette règle représente incontestablement lun des points les plus controversés des dispositions prévoyant la possibilité dun tel changement6[2]. Néanmoins, lexistence de la « formule légère », marque particulière de compréhension à l’égard de certains transsexuels, comporte bien des avantages.

2) Les avantages et les risques de ce « diminutif » au changement de sexe

Si le système unitaire, assurément, a le mérite de la clarté et de la simplicité, il est dans lincapacité de porter secours à ceux qui sidentifient au sexe opposé mais qui, ne remplissant pas les conditions exigées pour une mutation juridique de leur sexe initial, nauront parfois pour seul remède que le suicide. En Allemagne, la « formule lourde » demeure fermée tout dabord, rappelons-le, aux individus liés par le mariage. Certes, le mariage peut généralement être assez rapidement dissous en droit allemand6[3], mais certains transsexuels mariés repoussent parfois lidée de rompre leur lien matrimonial6[4]. Lobligation pour le candidat au changement de sexe d’être célibataire nayant jamais été discutée, la « formule légère » apporte au transsexuel marié, à défaut dune solution totalement appropriée, tout au moins un certain réconfort.
Par ailleurs, bien que souffrant dun trouble irréversible de lidentité sexuelle, tous les sujets aptes à la procréation ou nayant pas subi les transformations nécessaires pour prendre tout à fait laspect du sexe opposé ne seraient pas secourus en labsence de la dualité de procédures. Or si les actes médicaux conduisant à la stérilité sont sans danger, il est loin den être de même pour les opérations de conversion sexuelle ; bien des patients potentiels, âgés ou malades, sont obligés de renoncer à celles-ci en raison des risques excessifs quils encourraient en sy soumettant6[5]. Les résultats de ces interventions diverses sont, par ailleurs, nettement moins satisfaisants chez les transsexuels féminins que chez les transsexuels masculins. Aussi certains transsexuels féminins hésitent-ils à faire le « grand saut » et viendront finalement élargir le groupe de ceux auxquels les opérations sont interdites ou fortement déconseillées6[6]. En labsence dune formule plus légère offerte à ceux-ci, il est probable que les sujets les plus perturbés se verraient poussés vers des opérations quils ont pourtant la sagesse de ne pas souhaiter véritablement.
Solution moyenne apte à doter les transsexuels dun régime approprié à leur situation personnelle, la « formule légère » permet de sortir de « lalternative paralysante du tout ou rien6[7] ». A partir du moment où la décision prend autorité de chose jugée, des droits non négligeables vont en effet se voir conférés à lintéressé. Celui-ci, tout dabord, peut exiger des tiers lemploi de ses nouveaux prénoms. Dans un certain nombre de cas très précis, la jurisprudence a été appelée à se prononcer sur ce point. Elle a jugé, entre autres, que les administrations diverses étaient dans lobligation de sadresser au transsexuel dans la forme correspondant au sexe sous-entendu par ces prénoms6[8]. Il convient, à ce propos, d’évoquer une décision récente de la Cour constitutionnelle fédérale6[9]. Le demandeur Ä ou plutôt la demanderesse Ä était un transsexuel homme/femme condamné à la prison à perpétuité. Incarcéré dans un établissement carcéral masculin puisque le changement de sexe navait pas eu lieu, lintéressé qui avait simplement fait usage de la « formule légère » exigeait d’être appelé « Madame ». Au nom du droit au respect de la vie privée et plus précisément de lintimité, la Cour lui donna satisfaction. Les commentateurs ont apprécié, outre-Rhin, le fait que dès le changement de prénoms, le transsexuel ait ainsi la possibilité dexpérimenter la vie du sexe auquel il aspire ; en loccurrence cependant, quelques doutes ont été émis sur le bien-fondé de cette décision7[0].
Si les administrations sont désormais tenues dutiliser oralement les nouveaux prénoms du transsexuel, elles doivent également indiquer ceux-ci dans les registres divers. Seuls, les registres dans lesquels figurent les naissances des propres enfants du transsexuel ou de ceux quil a pu adopter avant la décision judiciaire font exception (§ 5, al. 3 TSG).
Dans le domaine du droit du travail, la jurisprudence a également pris très nettement position. Depuis un arrêt de la Cour fédérale du travail7[1], le transsexuel ayant obtenu la modification de ses prénoms et pris lapparence du sexe opposé na pas à divulguer son véritable sexe lors dun entretien dembauche. Lemployeur ne dispose daucun droit, par la suite, à résilier pour dol7[2] le contrat conclu dans lignorance. Seule, la résiliation pour erreur sur les qualités substantielles de la personne, prévue au § 119 BGB pourrait être prise en considération dans lhypothèse où le sexe de lintéressé serait, pour la fonction occupée, dune importance toute particulière.
Par ailleurs, par une jurisprudence unanime qui fait toujours valoir la nécessité de ne pas porter à la connaissance des tiers des éléments relevant de la vie privée, lemployeur se voit contraint de renouveler les certificats de travail du transsexuel ayant fait usage de la « formule légère ». Sur ceux-ci figureront les prénoms que lintéressé est autorisé à porter depuis la décision entérinant sa demande7[3]. Les problèmes relatifs au service militaire, enfin, paraissent être désormais résolus. Il est évident que le transsexuel homme/femme, à la caserne, sera en butte tant aux plaisanteries douteuses de ses camarades quaux mesures discriminatoires de ses supérieurs. Depuis le témoignage dun transsexuel ayant relaté sa dramatique expérience de jeune appelé et sa tentative de suicide, tous les transsexuels sont aujourdhui automatiquement considérés comme non aptes au service militaire7[4].
Voilà, on en conviendra, quelques mesures qui permettront au transsexuel de vivre mieux dans sa nouvelle identité sexuelle et faciliteront lexercice de sa vie quotidienne. Ainsi, même si le changement de prénoms nest pas la panacée du syndrôme transsexuel, il entraîne néanmoins pour les intéressés qui ne peuvent changer juridiquement de sexe des rapports moins problématiques avec les tiers et, partant, une intégration sociale plus aisée.
Un bémol, néanmoins, doit être apporté à cette appréciation désormais peut-être trop positive. En effet, si la possibilité de modification des prénoms a sans doute considérablement facilité, au lendemain de la loi, les conditions de vie de certains transsexuels, les avantages dune telle solution doivent être considérés de manière beaucoup plus nuancée depuis la multiplication des documents officiels faisant mention du sexe. Si, en Allemagne, la carte didentité, le permis de conduire, la carte d’électeur ne signalent toujours pas le sexe, en revanche le fameux passeport communautaire lindique, de même que lacte de naissance et divers documents utilisés dans le cadre des assurances et des retraites. Cest la mention du sexe dans ces derniers documents qui, assurément, implique pour le transsexuel les désagréments les plus manifestes : en effet, ne serait-ce que pour obtenir nimporte quel emploi, ces papiers devront être présentés à lemployeur, et lintégration sociale du transsexuel se verra par là-même menacée. Sans doute convient-il de mentionner certains efforts qui, récemment, ont été faits pour remédier à quelques uns de ces désagréments. Cest ainsi quil est possible, pour voyager dans les pays qui ne se contentent pas de la carte didentité, dobtenir un passeport allemand provisoire sans indication de sexe, valable normalement cinq ans pour les transsexuels ayant changé de prénoms7[5]. Certains assureurs, par ailleurs, se sont engagés à conférer aux transsexuels un nouveau numéro qui corresponde au sexe des prénoms modifiés7[6].
Mais, notons-le, même avant que les documents mentionnant le sexe se multiplient, la « formule légère » navait pas fait lunanimité malgré les avantages indiscutables quelle engendre pour certains. Cette procédure fut dabord vivement critiquée, dès son élaboration, par de nombreux membres du Bundesrat, hostiles au principe même de la conception dualiste et tout particulièrement opposés à ce que la « formule légère » soit offerte au transsexuel marié. Pour eux, à partir du moment où les prénoms dun époux avaient été modifiés, le risque était grand dassimiler le couple marié à un couple dhomosexuels, surtout si lintéressé avait été opéré et avait acquis une apparence identique à celle de son conjoint7[7].
Par ailleurs, le fait que la décision de changement de prénoms devienne caduque si le transsexuel se marie7[8] donna prise également à de vives controverses. Cette disposition, il est vrai, représente incontestablement lun des points discutables de la loi de 1980. En effet, pourquoi le mariage du transsexuel rend-il caduque la décision layant autorisé à changer de prénoms alors que la dissolution de ce mariage nest nullement une condition de la demande ? Autrement dit, pourquoi le législateur allemand traite-t-il différemment le mariage existant au moment de la demande et le mariage parfois souhaité, ultérieurement, par le demandeur7[9] ? Si lon admet, comme le fait le législateur, que deux individus puissent demeurer liés par un lien conjugal même lorsque lun dentre eux a changé de prénoms et subi peut-être déjà des opérations de conversion sexuelle, force est de reconnaître que lannulation automatique du jugement autorisant la modification des prénoms en cas de mariage manque singulièrement de logique !
Mais cest sans doute le risque de dérapage du système qui, lors de la rédaction du projet, fut le plus souvent dénoncé. Lexistence dune « formule légère », moins exigeante dans ses conditions, nallait-elle pas pousser des individus qui n’étaient pas de vrais transsexuels mais des travestis ou des malades mentaux dans une aventure dangereuse qui devait leur être fermée ? Plus largement, on reprochait à la procédure qui permettait aux intéressés dopter seulement pour un changement de prénoms, de sous-entendre lexistence de deux groupes de transsexuels : ceux qui cherchent par tous les moyens à prendre lapparence la plus parfaite de lautre sexe, et ceux qui se satisfont dun changement de prénoms. Or le transsexuel authentique est unique ; lindividu qui se contente dun changement de prénoms nest pas un « vrai » transsexuel, et son cas na pas à être pris en considération par une loi sur le transsexualisme8[0].
Si aucune réponse satisfaisante ne peut être opposée à ce dernier argument, le recul est suffisant depuis la mise en vigueur du texte pour calmer les craintes de ceux qui redoutaient une multiplication des changements de prénoms. Selon une enquête réalisée officiellement en 1990 et dautres enquêtes statistiques plus récentes mais inédites, les chiffres demeurent dune constance étonnante depuis 1981 (tout au moins jusqu’à la réunification des deux Allemagnes) : environ quatre-vingts changements juridiques de sexe par an contre soixante-dix changements de prénoms8[1].
Conclusion

Au-delà du fait que le législateur allemand a parfaitement su éviter, contrairement au législateur italien, tout « effet inflationniste », tout effet de contagion dans lune comme dans lautre des formules proposées, le système retenu présente, dans son ensemble, des qualités incontestables.
Par la dualité des procédures proposées, la législation adoptée en 1980 propose aux intéressés une solution qui se veut appropriée à leur situation personnelle. Grâce à sa précision, tant dans les conditions du changement juridique de sexe que dans les effets opérés par celui-ci, la formule dite « lourde » écarte les risques dabus, de dérapage redoutés à juste titre dans des législations plus floues. Par leffet de la procédure originale du « Vorabentscheidung », la loi a le mérite aussi de rassurer les transsexuels qui, en connaissance de cause, peuvent alors décider de leur destin. A la fois audacieux et prudent, le système allemand tire enfin, de manière précise, les conséquences de la modification de la mention du sexe du point de vue du mariage, du démariage et de la filiation.
Certains points, assurément, suscitent la critique. On regrette outre-Rhin, entre autres, labsence actuelle de toute condition d’âge minimum pour obtenir le changement juridique de sexe, de même que la durée excessive des deux procédures offertes aux transsexuels8[2]. On reproche également au texte de 1980 certains silences, notamment à propos de la prise en charge par les caisses dassurance-maladie des opérations de conversion sexuelle. On déplore souvent, en outre, dans le cadre de la « formule légère », limpossibilité pour le transsexuel d’épouser aussi bien une personne de son sexe quune personne de sexe opposé au sien sans perdre le bénéfice de la décision modifiant ses prénoms. Une telle interdiction nest guère conforme à larticle 12 de la Convention européenne des droits de lHomme qui garantit la liberté du mariage, et lon peut s’étonner quaucun intéressé, à notre connaissance, nait tenté jusqu’à ce jour de faire valoir cet argument.
Pour lessentiel cependant, empreinte de générosité mais également de réalisme, la loi allemande sur le transsexualisme est une bonne loi, et les compléments qui lui ont été apportés par la jurisprudence satisfont dans lensemble les intéressés et les tiers.
Gardons-nous cependant dun excès doptimisme ! Malgré ses efforts méritoires, le législateur allemand na pas encore eu raison des pesanteurs sociales. Même si les enquêtes dopinion ont montré dès 1980 quune majorité des citoyens allemands était favorable à la prise en compte du syndrome transsexuel, nombreux sont ceux qui expriment encore leur défaveur à l’égard des personnes convaincues dappartenir au sexe opposé et décidées à vivre cette conviction. Il y a peu de temps, le maire dune petite commune du Land de Saxe, très apprécié depuis six ans de ses électeurs, sest vu démis de ses fonctions suite à une procédure exceptionnelle. Il venait de révéler publiquement son état de transsexuel et sa préparation au « grand saut », dans lespoir de changer de sexe8[3]....

Françoise FURKEL

[*] Principales abréviations allemandes :

BAG = Bundesarbeitsgericht / Cour fédérale du travail ; BayObLG = Bayerisches Oberstes Landesgericht / Tribunal régional suprême de Bavière ; BGB = Bürgerliches Gesetzbuch / Code civil ; BGBl. = Bundesgesetzblatt / Journal officiel fédéral ; BGH = Bundesgerichtshof / Cour fédérale de justice ; BGHZ = Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Bulletin des décisions de la Cour fédérale de justice en matière civile) ; BSG = Bundessozialgericht / Cour fédérale sociale ; BT-Drucks = Bundestags-Drucksache (Doc. parlem. du Bundestag) ; BVerfG = Bundesverfassungsgericht / Cour constitutionnelle fédérale ; BVerfGE = Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Décisions de la Cour constitutionnelle fédérale) ; FamRZ = Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (périodique) ; LAG = Landesarbeitgericht / Tribunal régional du travail ; NJW = Neue Juristische Wochenschrift (périodique) ; OLG = Oberlandesgericht / Tribunal régional supérieur ; R & P = Recht und Psychiatrie (périodique) ; RuP = Recht und Praxis (périodique) ; StAZ = Das Standesamt (périodique) ; VersR = Versicherungsrecht (périodique).
[1] S. HIRSCHAUER, « Hermaphroditen, Homosexuelle und Geschlechtswechsler - Transsexualität als historisches Projekt », in Geschlechtsumwandlung, Abhandlungen zur Transsexualität, sous la dir. de F. PFÄFFLIN et A. JUNGE, éd. Schattauer, Stuttgart, 1992, p. 76 et s. ; adde, le compte-rendu paru à la RID comp. 1993, p. 726.
[2] Peu importe, notons-le, que le comportement du transsexuel ne soit que lexpression du libre arbitre ou quil ait une origine organique comme de récentes études permettent de le penser (« Le Monde », 4 nov. 1995, p.19 ; V. aussi V. SIGUSCH, Geschlechtswechsel, Kleinverlag, Hambourg, 1992, p. 78 et s).
[3] V. infra, p. 5.
[4] Ce terme « Geschlechtsumwandlung », très évocateur, a été employé par M. PFÄFFLIN dans son ouvrage sur le transsexualisme, Geschlechtsumwandlung, Abhandlungen zur Transsexualität, préc.
[5] Mais après la Suède qui, dès 1972, avait adopté une loi en matière de transsexualisme (loi du 21 avr. 1972, Schwedische Gesetzessammlung 1972:119).
[6] Gesetz über die Änderung der Vornamen und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen - Transsexuellengesetz (BGBl. 1980, I, 1654). Cette loi est entrée en vigueur le 1er janv. 1981.
[7] Sur cette influence constante, plus particulièrement en droit de la famille, V. G. REINHART, « Le développement du droit matrimonial et du droit de la famille en Allemagne sous linfluence de la Loi fondamentale », Mélanges offerts à A. COLOMER, Litec, Paris, 1993, p. 371 et s.
[8] Sur le nouveau droit de lenfance en vigueur depuis le 1er janv. 1998, F. FURKEL, « Le nouveau droit de lenfance en République fédérale dAllemagne », RTD civ. 1998, p. 805 et s.
[9] Il est fréquent, en effet, quil le soit. Ainsi, en matière de filiation, dans ses arrêts du 31 janv. 1989 (BVerfGE 79,56) et du 26 avr. 1994 (BVerfGE 90,263), la Cour constitutionnelle fédérale avait intimé lordre au législateur de procéder à un certain nombre de réformes avant la fin de la législature ouverte à lautomne 1994.
[10] M. S. AUGSTEIN, « Entscheidungen zur Transsexualität und Intersexualität bis zum 31.12.1980 », StAZ 1982, 241.
[11] Nous entendrons désormais par lexpression « changement d’état » le changement juridique de sexe et non le changement de prénoms.
[12] Entre autres, OLG Francfort, 8 déc. 1965, NJW 1966, 407 ; OLG Francfort, 14 févr. 1969, NJW 1969, 1575 ; BGH, 21 sept. 1971, StAZ 1972, 137.
[13] BGH, 21 sept. 1971, BGHZ 57, 63.
[14] Au nom de ces deux droits devait être exclue toute possibilité de contraindre un individu à mener une existence dans le cadre dun sexe qui n’était plus, ni psychologiquement, ni morphologiquement, le sien.
[15] BVerfG, 11 oct. 1978, BVerfGE 49, 286.
[16] V. infra, p. 6.
[17] Rapport de la Commission adopté le 1er mars 1979 ; V. Aff. VAN OOSTERWIJCK c/Etat belge, Série A, n 40, n 52.
[18] On notera, en outre, quau moment du procès VAN OOSTERWIJCK très médiatisé outre-Rhin, une requête similaire déjà ancienne opposant une ressortissante allemande à la RFA était également soumise à la Commission (Requête n 6699/4, X ... c/ R.F.A. ; D. 6699/74).
[19] BT - Drucks 8/2947, p. 11.
[20] BVerfG, 16 mars 1982, BVerfGE 60, 123. Sur la motivation de cet arrêt, V. StAZ 1982, 170.
[21] Entre autres, F. PFÄFFLIN, « Fünf Jahre Transsexuellengesetz - Eine Zwischenbilanz », StAZ 1986, 201.
[22] Le changement juridique de sexe impliquant en effet des mutilations irréversibles et une inaptitude définitive à la procréation.
[23] V. R. WILLE, « Sexualmedizinische Anmerkungen zum Transsexuellengesetz », FamRZ 1981, 419 ; également W. EICHER, « Sexualmedizin in der Praxis », FISCHER, Stuttgart, 1980, p. 203. Plus récemment,V. OLG Zweibrücken, 7 mai 1993, RuP 1993, 108 et s. ; V. aussi BayObLG Munich, 14 juin 1995, RuP 1995, 150 et s., obs. M. S. AUGSTEIN.
[24] V. supra, p. 4.
[25] BSG, 6 août 1987, NJW 1988, 1550 et s.
[26] BGH, 8 mars 1995, inédit, dossier IV ZR 153/94 ; V. aussi OLG Cologne, 11 avr. 1994, VersR 1995, 447 et s.
[27] BT - Drucks 8/2947, p. 21.
[28] § 1565, al. 1 BGB.
[29] V. supra, p. 4.
Sur ce jugement intermédiaire, V. OLG Hamm, 15 févr. 1983, FamRZ 1983, 491 et s. ; V. aussi G. SIESS, « Die Änderung der Geschlechtszugehörigkeit », éd. Hartung - Gorre, Constance, 1996, p. 147 et s.
[31] Préc.
[32] OLG Hambourg, 8 avr. 1980, StAZ 1980, 244.
[33] Sur ces décisions, M. S. AUGSTEIN, « Entscheidungen zur Transsexualität und Intersexualität bis zum 31.12.1980 », préc.
[34] Préc.
[35] Cette belle expression est empruntée à Mme Françoise FLIPO, sous Cass. civ. 1ère, 21 mai 1990, JCP 1990, 21588.
[36] Il a paru souhaitable en effet de permettre au législateur, notamment en ce qui concerne le service militaire, larmée de métier ou encore linternement carcéral, de prévoir certaines dispositions dérogatoires applicables au transsexuel. Mais, notons-le, on a toujours considéré que de telles dispositions devaient demeurer très limitées pour ne pas mettre obstacle à lintégration sociale de lintéressé.
[37] On notera au demeurant que même avant la loi du 11 sept. 1980 sur le transsexualisme, la Cour fédérale de justice avait déjà conféré explicitement au transsexuel ayant changé de sexe le droit d’épouser une personne du sexe opposé au sien à l’état civil, précisant que ce droit n’était pas contraire aux bonnes mœurs. Plus récemment, certaines juridictions saisies par des homosexuels désirant contracter mariage ont seulement précisé très logiquement que la loi de 1980 ne modifiait en rien linterprétation du concept de « mariage », et ne permettait toujours pas en conséquence ce genre dunion ! (OLG Cologne, 15 mars 1993, NJW 1993, 1997 et s).
[38] Une « loi portant réorganisation du droit de la formation du mariage », du 4 mai 1998 (Eheschließungsrechtsgesetz Ä Bundesgesetzblatt 1998, I, 833 et s.) remplace lancienne législation de 1946 (Ehegesetz) et se trouve désormais intégrée dans le BGB. On notera qu’à la différence du droit français, le dol a toujours été admis en matière de mariage.
[39] W. SCHLÜTER, BGB Ä Familienrecht, éd. Müller, Heidelberg, 1998, p. 23.
[40] Cet avantage est minime dans la mesure où, aux termes du § 1565, al. 2 BGB, le divorce peut être prononcé avant que les époux soient séparés depuis un an dans la mesure où la continuation du mariage représenterait pour le demandeur, en raison de motifs tenant à la personne de lautre époux, une dureté à laquelle on ne saurait le contraindre. Il est vraisemblable, en effet, que la dissimulation par un époux de son état de transsexuel serait considérée comme une telle dureté de nature à conduire à un divorce immédiat.
[41] Daprès la loi allemande sur ladoption du 2 juil. 1976, ladoptant peut être soit un couple, soit une personne seule (§ 1741, al. 2 BGB). A côté dun contrôle de légalité, le tribunal des tutelles exerce un contrôle dopportunité, ladoption n’étant prononcée que lorsquelle sert lintérêt de lenfant (§ 1741, al. 1 BGB). Jusqu’à ce jour, à notre connaissance, la jurisprudence na pas eu à se prononcer sur ladoption par un couple dont lun a changé juridiquement de sexe. Quant à la procréation médicalement assistée avec donneur, elle nest pas réglée par la loi et ne semble pas non plus avoir donné lieu à jurisprudence dans lhypothèse dun couple demandeur dont lun des membres est transsexuel. Mais observons, en loccurrence, labsence de prise en charge de la procréation médicalement assistée par les caisses dassurance-maladie puisque seules, les opérations dans lesquelles les gamètes des deux membres du couple sont utilisés, sont remboursées.
[42] Das Kindschaftsrechtsreformgesetz, 16 déc. 1997, BGBl. 1997,I, 2942 et s. (V. note 8).
[43] Loi portant réglementation nouvelle du droit applicable aux soins dispensés par les parents, BGBl.1979,I, 1061 et s.
[44] BVerfG, 3 nov. 1982, BVerfGE 61,358.
[45] Préc.
M. S. AUGSTEIN, « Zur Situation transsexueller Eltern », interwiew, consultable :
www.vivats.de/Zeitung/99-1/artikel/augstein.html.
[47] Pour plus de détails, V. G. SIESS, « Die Änderung der Geschlechtszugehörigkeit », op. cit., p. 264 et s.
[48] BGH, 8 mars 1995, préc.
Dans lhypothèse où un transsexuel homme/femme a subi toutes les opérations de conversion sexuelle mais se refuse à demander la modification de son sexe à l’état civil (parce quil ne veut pas mettre fin à son mariage par exemple), la caisse doit se contenter de la cotisation exigée des personnes de sexe masculin. Sur lensemble des problèmes rencontrés par le transsexuel en droit du travail et en droit social, V. C. CORRELL, « Im falschen Körper Ä Ein Beitrag zur rechtlichen und tatsächlichen Problematik der Transsexualität », NJW 1999, 3372 et s.
[50] V. lenquête de S. OSBURG et C. WEITZE, « Betrachtungen über zehn Jahre Transsexuellengesetz », R. & P. 1993, 102 et s. Lexcès de prudence est rarement nuisible ! La presse allemande a rapporté récemment lexemple très précis dun transsexuel iranien homme/femme qui, très vite après sa conversion sexuelle, tenait à reprendre son ancien sexe (SuddeutscheZeitung, 19 juin 2000). Il est vrai que ses motivations navaient rien à voir avec la conviction quil avait toujours dappartenir au sexe opposé ; mais ayant vécu vingt-cinq ans sa condition dhomme, il ne supportait pas, en Iran, sa nouvelle condition de femme ...
[51] Cass. ass. plén., 11 déc. 1992, JCP 1993, 21991. Sur ces deux arrêts, V. obs. G. MÉMETEAU, JCP 1993, 21991. On rappellera quaux termes de ces décisions, la modification à l’état civil du sexe du transsexuel est autorisée, le principe du respect dû à la vie privée justifiant que l’état civil de celui-ci indique désormais le sexe dont il a lapparence. Mais les conditions préalables à la demande de modification de l’état civil, si elles sont de nature à éviter un trop grand laxisme ne sont pas suffisantes pour clarifier totalement les hypothèses de changement juridique de sexe. V. également Rennes, 26 oct. 1998, D. 1999, 508 ; dans cet arrêt, rappelons-le, les juges ont accordé le changement de la mention du sexe sur les registres de l’état civil à un transsexuel nayant pas subi dintervention chirurgicale modifiant son identité sexuelle morphologique !
[52] Une réserve, cependant, doit être faite à propos des opérations de conversion sexuelle qui auraient pu sans doute être précisées davantage.
Sur ces conséquences, la loi allemande ne laisse place, en outre, à aucune équivoque ... au contraire des décisions françaises précitées rendues par lAssemblée plénière (V. note 51) qui ne règlent ni la question du mariage contracté par le transsexuel avant la modification de son état civil, ni celui souhaité, après modification !
[54] Notamment la loi suédoise (préc.) et les lois néerlandaise (24 avr. 1985, Staatsblad 1985, 243) et italienne (14 avr. 1982, Gazzetta Ufficiale, 19 avr. 1982, n 106).
[55] Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks 8/2947.
[56] V. supra, p. 3 et s.
[57] V. supra, note 20.
[58] BVerfG, 26 janv. 1993, FamRZ 1993, 657.
[59] Les deux procédures peuvent donc être désormais utilisées dès la majorité de lintéressé. Pour certains, malgré labsence de toute jurisprudence sur ce point, il serait même concevable quun mineur, par lintermédiaire de son représentant, fasse une demande de changement de prénoms (V. G. SIESS, Die Änderung der Geschlechtszugehörigkeit, op. cit., p. 127).
[60] Six « retours en arrière » ont été dénombrés entre 1981 et 1990 (V. S. OSBURG et C. WEITZE, « Betrachtungen über zehn Jahre Transsexuellengesetz », préc., p. 102).
[61] ... ou plus exactement 300 jours depuis la loi du 16 déc. 1997 portant réforme du droit de lenfant (Das Kindschaftsrechtsreformgesetz, préc.). Cette loi, en effet, a enfin réalisé lharmonisation avec les autres pays européens de la durée de la période légale de conception !
[62] V. infra, p. 15.
[63] Il suffit en effet dapporter la preuve de l’échec du mariage (§ 1565, al. 1 BGB) ; le législateur a prévu, en outre, des présomptions d’échec, notamment lorsque les époux vivent séparés depuis un an (§ 1566, al. 1 BGB ; V. aussi § 1566, al. 2 BGB).
[64] BT - Drucks 8/2947, p. 25.
[65] BT - Drucks 8/2947, p. 25.
[66] M.S. AUGSTEIN, « Zum Transsexuellengesetz », StAZ 1981, 10.
[67] Cette expression, souvent reprise, est de Mme Michèle GOBERT, « Le transsexualisme ou de la difficulté dexister », JCP 1990, 3475.
[68] OLG Hamm, 15 févr. 1983, FamRZ 1983, 494.
[69] BVerfG, 15 août 1996, StAZ 1997, 270 et s.
[70] Ch. GEISLER, obs. sous arrêt préc., StAZ 1997, 272.
[71] BAG, 21 févr. 1991, FamRZ 1991, 1046 et s.
[72] Suivant le § 123 BGB.
[73] V. lune des dernières décisions en ce sens, LAG Hamm, 17 déc. 1998, NJW 1999, 3435 et s.
[74] M. S. AUGSTEIN, « Zur rechtlichen Situation Transsexueller in der Bundesrepublik Deutschland », in Geschlechtsumwandlung, Abhandlungen zur Transsexualität, sous la dir. de F. PFÄFFLIN et A. JUNGE, op. cit., p. 110.
[75] M. S. AUGSTEIN, « Neues zur Rechtslage von Transsexuellen », consultable : www.transidentitas.org/jus/augstein.htm, p. 2.
[76] M. S. AUGSTEIN, « Neues zur Rechtslage von Transsexuellen », préc., p. 3.
[77] BT - Drucks 8/4120, p. 15.
[78] V. supra, p. 12.
[79] M. S. AUGSTEIN, Zum Transsexuellengesetz , op. cit., p. 12.
[80] V., entre autres, BT - Drucks 8/2947, p. 20.
[81] Selon lenquête publiée (S. OSBURG et C. WEITZE, « Betrachtungen über zehn Jahre Transsexuellengesetz », op. cit., p. 94 et s.), entre 1981 et 1990, 733 transsexuels ont obtenu la modification de la mention de leur sexe à l’état civil tandis que 683 ont obtenu le changement de prénoms. L’âge moyen de la demande est de 33 ans, et les transsexuels homme/femme sont deux fois plus nombreux que les transsexuels femme/homme. Ceux qui considèrent le changement de prénoms comme une phase préalable au changement de sexe attendent en moyenne deux ans avant dentamer la seconde procédure. On ajoutera enfin quenviron 25 % des transsexuels ayant changé de prénoms se contentent de cette « formule légère » qui leur est proposée par la loi (pour davantage de chiffres, V. l’étude précitée ; V. aussi M. R. WILL, « Symposium über medizinische und rechtliche Fragen der Transsexualität », NJW 1996, 769).
[82] La durée moyenne de la procédure pour lobtention du changement de prénoms est en effet comprise entre 18 et 24 mois. Elle est souvent supérieure lorsquil sagit dobtenir la modification de la mention du sexe.
[83] Saarbrücker Zeitung, 30 nov. 1998, p. 13.

 


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