Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)

Erstveröffentlichung:
Cet article est extrait de "L'identité de la person humaine -
Etude de droit français et de droit comparé",
ouvrage publié sous la direction de Jacquline Pousson-Petit
aux éditions Brulant (Bruxelles - 2002) auquel nous conseillons
le lecteur de se reporter - ISBN 2-8027-1601-08



LA RÉGLEMENTATION DU NOM
EN RÉPUBLIQUE FÉDÉRALE DALLEMAGNE *

par

Françoise FURKEL

Chargée de conférences au Centre juridique franco-allemand
de lUniversité de la Sarre
Professeur invité à la Faculé de Droit de Nancy2


« Le plus beau patrimoine est un nom révéré[1]». Nul nignore cette belle définition donnée au nom, dans ses « Odes et ballades », par Victor HUGO. Plus proche de nous, le créateur du personnalisme, Emmanuel MOUNIER, écrivait : « Je suis un être singulier ; jai un nom propre[2]». Dans un rapport de synthèse récent, lors dun colloque, Michèle GOBERT concluait ainsi : « Consciemment ou inconsciemment, le nom nous ensorcelle. Il opère en nous, sur nous, le plus souvent à notre insu. Comment pourrait-il en être autrement puisque le nom, à linstar de notre physique, nous caractérise [3] » ?
Plus que toute autre, la question du nom retient depuis toujours, avec une constance rare, lattention tant des écrivains que des philosophes et des juristes. Sans doute parce quil est à la fois le signe de la personne elle-même et la traduction de son appartenance à une famille, mais en raison aussi de ses autres fonctions, le nom a toujours posé aux législateurs de tous pays un problème majeur. En dépit des travaux du Conseil de lEurope en la matière, des réflexions des comités dexperts et des différentes résolutions des Ministres européens de la justice[4], lharmonisation des règles relatives à lacquisition et à la transmission du nom nest pas pour demain ! Compte tenu de ses traditions, de sa structure juridique familiale et de ses priorités, chaque pays européen opte encore pour une réglementation souvent bien différente de celle de ses voisins[5].
Parmi les législations européennes susceptibles, en la matière, dintéresser le juriste français, lAllemagne se classe assurément au tout premier plan. Présentant des solutions tout à fait originales qui tendent à la fois à préserver la cohésion de la famille et la personne de chacun des conjoints, la réglementation allemande se distingue de manière notable de celles, plus classiques, actuellement en usage dans nos pays.
Certes, il nen a pas toujours été ainsi. Depuis le 1er janvier 1900 en effet, date dentrée en vigueur du BGB (Code civil allemand), si une différence formelle séparait les droits allemand et français, les principes étaient identiques. La femme, au moment du mariage, se voyait attribuer le nom du mari et lenfant légitime prenait le seul nom du père. Tout comme en droit français, lattribution à la femme du nom de famille de lhomme traduisait à la fois la communauté de vie des époux et la prépondérance du mari. Mais tandis quen France la femme mariée navait Ä et na toujours Ä que lusage du nom du mari, elle acquérait en Allemagne un véritable droit sur ce nom qui, au jour du mariage, devenait son nom personnel.
Dès la proclamation, le 23 mai 1949, de l’égalité des époux dans la Loi fondamentale (art. 3, al. 2), lattribution à la femme du nom du mari allait être remise en cause. Curieusement néanmoins, le choix du nom du mari, conforme à la tradition, napparaissait pas à la jurisprudence dominante incompatible avec le principe d’égalité[6], les juges ne souhaitant pas labandon du système de ladoption dun nom unique. Malgré une loi du 18 juin 1957 chargée dharmoniser le droit privé avec le principe d’égalité de lhomme et de la femme[7], il fallut attendre près de vingt ans pour que le législateur tente de réaliser enfin, dans sa réforme du 14 juin 1976[8], une traduction véritable de ce principe en matière de nom. Bien que plus égalitaires, les solutions adoptées alors nabandonnèrent pas toute survivance de la prépondérance maritale, et cest seulement par une loi du 16 décembre 1993[9] que le législateur allemand adopta un système rompant enfin avec toute discrimination sexiste.
Loriginalité de ce système, qui demeure pour lessentiel inchangé malgré quelques modifications apportées en 1997[10] au nom des enfants, réside sans doute dans la possibilité de porter un nom de famille commun malgré la suppression de toute primauté du mari. Mais la réglementation mise en place pour la transmission du nom, respectant à la fois la volonté de chacun des conjoints et l’égalité des filiations, force également lattention.

A LE NOM DES ÉPOUX

Si les préférences du législateur pour un nom conjugal commun ne font aucun doute, une liberté remarquable est néanmoins laissée aux conjoints dans le choix du nom quils souhaitent porter pendant le mariage.
Par ailleurs, si nom conjugal il y a, l’époux dont le nom de naissance na pas été choisi comme nom conjugal peut toujours faire précéder ou suivre celui-ci de son propre patronyme.

1) La pr
éférence du législateur pour lunicité du nom

Lexistence dun nom conjugal commun a toujours été considérée, en Allemagne, comme un gage de cohésion de la famille[11]. Fidèle à la tradition, le législateur de 1976 avait conservé le principe de lunité du nom de famille. Mais, pour traduire enfin en la matière le principe de l’égalité des sexes, ce nom pouvait être soit le nom de naissance du mari (Geburtsname) soit celui de la femme (§ 1355, al. 1 et 2 ancien BGB). Le choix de ce nom devait se faire lors de la célébration du mariage ; mais en cas dabsence de déclaration devant lofficier de l’état civil, le nom de naissance du mari devenait le nom conjugal des époux (§ 1355, al. 2, 2 ancien BGB). Ainsi, comme cela avait été formulé de manière sans doute quelque peu polémique, le nom conjugal demeurait le nom du mari chaque fois que les futurs conjoints navaient pas expressément choisi le nom de la femme, cest-à-dire dans 90 % des cas[12]. La Cour constitutionnelle fédérale ayant jugé dans une décision du 5 mars 1991[13] que cette règle violait larticle 3, al. 2 de la Loi fondamentale affirmant l’égalité des sexes, le législateur se vit contraint de supprimer toute survivance de la prépondérance maritale. Cest ce quil fit, effectivement, par la loi du 16 décembre 1993[14]. Néanmoins, lunité du nom de famille, toujours souhaitée par la majorité des citoyens allemands, demeure lobjectif principal de la loi nouvelle, même sil nest plus question dimposer désormais un « nom conjugal » commun aux époux désireux de conserver leur propre patronyme.
Cest une sorte dalternative qui, aujourdhui, est offerte aux conjoints. Aux termes du § 1355, al. 1, 1 BGB, par une déclaration devant lofficier de l’état civil, les époux doivent normalement choisir un nom conjugal, mais ils ny sont pas contraints. Sils se décident pour un tel nom, celui-ci sera obligatoirement soit le nom de naissance (Geburtsname) du mari soit celui de la femme[15] (§ 1355, al. 2 BGB). Ce «  nom de naissance », qui nest pas forcément le nom reçu à la naissance mais le nom qui figure dans lacte de naissance du futur époux au jour du mariage, est généralement le nom transmis par les parents lors de la naissance de lenfant[16]. Si cette référence, dans la loi, au nom de naissance traduit la nécessité dopter pour un nom qui indique la filiation, elle signifie également limpossibilité de prendre le nom dun précédent conjoint acquis par mariage[17]. Cest au moment de la célébration du mariage que doit sopérer, en principe, le choix du nom conjugal[18] (§ 1355, al. 3, 1 BGB). Cependant, pour permettre aux époux qui nauraient pas opté à cet instant pour lunité du nom de famille de se raviser par la suite, la loi de 1993[19] avait admis la possibilité dune telle option pendant une durée de cinq ans après la célébration. Si cette possibilité de choix différé était conforme au souhait du législateur de promouvoir lunité du nom, le délai arbitraire de cinq ans avait fait lobjet de nombreuses critiques[20]. Depuis la loi portant réforme du droit de lenfant du 16 décembre 1997[21], ce délai disparaît ; les époux peuvent désormais, pendant toute la durée de leur mariage, opter pour un nom conjugal commun (§ 1355, al. 3, n 2 nouveau BGB).
Lorsquun nom conjugal a été adopté, le conjoint veuf ou divorcé le conserve, ce nom devenant, dans le mariage, le nom personnel de celui qui lacquiert. Mais ce conjoint peut également, sil le souhaite, reprendre son nom de naissance ou celui quil portait avant le mariage, cest-à-dire le nom acquis lors dune union précédente (§ 1355, al. 5, 1e et 2e BGB).
Depuis une loi du 16 février 2001 qui se propose de « mettre fin aux discriminations à l’égard des couples composés de personnes de même sexe [22]», une petite révolution, en matière de nom, sest produite. Ce texte, qui accorde un statut juridique aux couples homosexuels ayant fait enregistrer leur union, prévoit en effet la possibilité pour ces couples de porter un nom commun qui sera, comme pour les conjoints, le nom de naissance de lun ou de lautre[23] (§ 3, al. 1 Lebenspartnerschaftsgesetz). Le choix dun tel nom se fera normalement au moment de la conclusion de ce pacte de vie commune (Lebenspartnerschaft) ; mais il pourra se faire également ultérieurement. A limage du conjoint veuf ou divorcé, le partenaire du couple dissous, dont le nom na pas été choisi comme nom commun pendant la durée du partenariat, conserve celui-ci ; mais il peut choisir aussi de reprendre son nom de naissance ou le nom quil portait auparavant (§ 3, al. 3 Lebenspartnerschaftsgesetz).
Les dispositions législatives du 16 février 2001 n’étant entrées en vigueur que le 1er août 2001, il est prématuré de sinterroger sur le pourcentage des couples homosexuels qui choisiront de porter le même nom. On notera simplement l’étonnement que peut susciter une telle faculté conférée aux membres de ce partenariat dun type nouveau[24], dans un pays longtemps si violemment hostile à tout concubinage[25] !
La seconde option offerte aux conjoints[26] lorsquun nom conjugal nest pas choisi, cest le statu quo. Chacun des nouveaux conjoints conserve alors le patronyme porté lors de la célébration du mariage (§ 1355, al. 1, 3 BGB). Sil peut être le nom de naissance, ce patronyme peut être ici également celui acquis lors dune union précédente.
Cette solution, qui rapproche le droit allemand des législations européennes voisines laissant, pour la plupart, à chacun des époux son propre nom, est-elle souvent adoptée actuellement dans la pratique ? Jusqu’à ce jour, aucune enquête officielle concernant le nom des époux na été faite en Allemagne fédérale. Seules des informations tout à fait officieuses sont parfois publiées dans la presse sur ce point. Daprès celles-ci et une petite enquête statistique informelle menée personnellement auprès dun certain nombre dofficiers d’état civil préposés aux mariages, 15 % seulement des conjoints choisiraient de porter chacun leur propre nom tandis que 85 % continueraient à privilégier un nom conjugal commun.
A propos du choix de ce dernier, quelques précisions peuvent encore être apportées. Le pourcentage actuel des couples optant pour le nom de l’épouse, toujours excessivement bas, ne dépasse pas 3 %. Comme sous lancienne loi, le nom de la femme nest choisi comme nom conjugal que sil existe une raison essentielle à cette option. Le cas le plus fréquemment relevé est celui des hommes porteurs dun nom étranger qui espèrent ainsi, pour eux et leurs enfants Ä puisque lenfant légitime prend le nom conjugal Ä une meilleure intégration dans la société. Mais le mari peut également souhaiter abandonner son patronyme en raison du caractère extrêmement courant ou ridicule de celui-ci.
Un autre cas de figure est encore signalé par les officiers de l’état civil : le mari, lorsquil est poursuivi par huissiers et créanciers, voit parfois dans loption offerte par la loi la possibilité d’échapper à ceux-ci, provisoirement tout au moins, en se dissimulant derrière le nom de l’épouse[27]. Cest donc très généralement parce que le mari voit dans son propre nom un handicap que le nom de la femme est choisi comme nom conjugal. Beaucoup plus rares sont les cas dans lesquels le couple se détermine non pas contre le nom du mari mais véritablement pour le nom de la femme. Deux hypothèses essentielles sont relevées. Il se peut, tout dabord, que le patronyme de la femme doive se perpétuer car il est limage de marque dune société ou dun commerce. Le nom de la femme est également choisi comme nom conjugal lorsque celui-ci est accompagné dun titre de noblesse, ce titre faisant partie du nom quil accompagne[28]. Mais ces hypothèses sont rares, et le choix toujours assez systématique du nom de lhomme comme nom conjugal surprend dans une société qui a subi de si notables bouleversements. Il surprend dautant plus que même dans lhypothèse où le couple choisit de porter un nom conjugal commun, le conjoint dont le nom de naissance nest pas devenu nom conjugal garde la possibilité de faire usage de son propre patronyme.

2) La possibilité « daccompagner » le nom conjugal de son propre nom

Une remarque terminologique, demblée, doit être faite. Le terme allemand, « Begleitname [29]», na pas été choisi très judicieusement. En effet, la règle adoptée fait preuve dune grande souplesse en laissant le choix de lordre des noms à lintéressé (§ 1355, al. 4 BGB). Loin d’être contraint, comme il serait logique de le penser, à faire suivre le nom conjugal de son propre nom, celui-ci peut librement porter en première place le patronyme quil souhaite privilégier. Sans doute la liberté dans la formation du nom double permet-elle d’éviter les désastres phonétiques susceptibles de se produire lorsque lordre des noms est imposé. Néanmoins, certains auteurs ont souligné, dans la possibilité conférée au conjoint de faire précéder le nom conjugal de son propre patronyme, une contradiction regrettable avec le principe dunité du nom de famille souhaité par le législateur[30]. Nombreux sont ceux, en effet, qui portant en première place le nom sous lequel, célibataires, ils se sont fait connaître dans la vie professionnelle, seront couramment dénommés par celui-ci et non par le nom conjugal !
Quoi quil en soit, pour porter un nom double, il suffit au conjoint dont le nom na pas été choisi comme nom conjugal de manifester sa volonté devant lofficier de l’état civil. Aucune preuve dun intérêt quelconque nest requise pour justifier lexercice de ce droit. Signalons que ce nom peut être le nom de naissance bien sûr, mais également celui acquis à la suite dun précédent mariage. Les deux noms sont alors liés par un trait dunion et constituent le nom de famille du conjoint concerné. Lautre époux et les enfants du couple nont aucun droit à le porter.
Dans un souci de transparence, le législateur prévoit la suppression du droit de porter son propre nom en plus du nom conjugal lorsque ce dernier est composé de plusieurs éléments (§ 1355, al. 4, 2 BGB). Il prévoit également, si le nom porté au moment du mariage est double, que seule une partie de ce nom pourra « accompagner le nom conjugal » (§ 1355, al. 4, 3 BGB).
Il convient de noter par ailleurs labsence de tout délai pour exercer ce droit de porter un nom double. De nombreux auteurs ont vu là une lacune, non sans danger[31]. Le conjoint dont le nom na pas été choisi comme nom conjugal peut en effet décider subitement, dans une intention frauduleuse, à nimporte quel moment au cours du mariage et même après sa dissolution, de porter en première place le nom utilisé auparavant et échapper ainsi, pour un temps, à ses créanciers. Dans la pratique, on notera que cette hypothèse semble être lune des rares dans lesquelles le mari porte un nom double. Si environ 12 % de femmes utilisent un « Begleitname »[32], bien peu dhommes en effet font usage de cette possibilité offerte par la loi. Cette attitude est logique au demeurant dans la mesure où lorsque le nom de la femme est choisi comme nom conjugal, cest presque toujours, aujourdhui encore, parce que le mari désire abandonner son propre patronyme[33].
On signalera enfin le droit conféré à l’époux qui a choisi de faire précéder ou suivre le nom conjugal de son propre nom de revenir sur sa décision et dabandonner le « nom daccompagnement » (§ 1355, al. 4, 4 BGB). De nature à permettre à lintéressé dabandonner un double nom qui sest peut-être révélé gênant, cette disposition traduit encore le souci du législateur, chaque fois que faire se peut, de favoriser lunité du nom. Ainsi, surtout parce quelle tend à promouvoir cette unité tout en préservant l’égalité des sexes et la liberté des conjoints, la réglementation actuelle du nom des époux, malgré sa complexité, rencontre une adhésion assez générale outre-Rhin. Le système de transmission du nom aux descendants, en revanche, tout au moins dans certaines de ses dispositions, suscite quelques réserves.


B LA TRANSMISSION DU NOM

Si les solutions adoptées par la loi du 16 décembre 1993 en matière de nom des époux[34], hormis quelques rares exceptions[35], nont pas été touchées par la loi portant réforme du droit de lenfant du 16 décembre 1997[36], il nen va pas de même des textes réglant la transmission du nom. Même si cest incontestablement le nom de lenfant naturel qui a subi les transformations essentielles, celui de lenfant légitime se voit, lui aussi, parfois modifié par des textes qui donnent désormais au titulaire de lautorité parentale la priorité absolue.

1) Le nom de lenfant légitime

Depuis quune option est offerte aux époux quant au nom quils entendent porter, la situation est plus complexe que naguère, lorsquil était impossible de se soustraire au port dun nom conjugal. Aussi le législateur de 1993 a-t-il distingué deux hypothèses. Lorsque les parents portent un nom conjugal commun, cest ce nom qui, de plein droit, est transmis à lenfant légitime comme à celui adopté par le couple (§ 1616 BGB)[37]; toute transmission dun autre patronyme est interdite. Quen sera-t-il lorsque les époux opteront après le mariage, comme ils en ont le droit[38], pour un nom conjugal commun (§ 1355, al. 3 BGB) différent de celui porté par lenfant né avant ce choix ? Le changement de nom ne s’étendra de plein droit quaux enfants âgés de moins de cinq ans (§ 1617 c, al. 1 nouveau BGB). Au-delà de cet âge, le consentement de lenfant est exigé, consentement transmis par lintermédiaire du représentant légal. A partir de l’âge de quatorze ans, lenfant est habilité à donner personnellement son consentement qui, jusqu’à sa majorité, requiert néanmoins laccord de son représentant[39] (§ 1617 c, al. 1 nouveau BGB).
Si le principe ancien de transmission du nom conjugal commun demeure donc dans la première hypothèse, le législateur de 1997 a innové pour la seconde, lorsquil y a absence de nom conjugal commun porté par les parents. Dans ce cas de figure, cest aujourdhui lattribution de lautorité parentale qui réglemente la transmission du patronyme porté par lenfant légitime.
On rappellera, dans la réforme de 1997[40], les bouleversements très attendus relatifs à lautorité parentale. Tandis quauparavant lautorité parentale ne pouvait en principe, après divorce ou séparation des parents, n’être attribuée qu’à lun ou lautre des époux[41], la loi nouvelle fait en ce cas de lautorité parentale conjointe le principe[42]. Mais chaque parent peut présenter au tribunal de la famille une demande aux fins de se voir conférer lautorité parentale séparée [43] (§1671, al. 1 nouveau BGB).
Dans lhypothèse où les parents exercent conjointement lautorité parentale Ä pendant le mariage, mais également après séparation Ä cest à eux quil revient de décider du nom de lenfant qui, obligatoirement, doit être lun des leurs (§ 1617, al. 1 nouveau BGB). On apprécie, outre-Rhin, cette faculté accordée aux époux de transmettre le « meilleur » nom, celui qui ne doit pas disparaître ou celui susceptible de permettre aux descendants une meilleure intégration dans la société.
Mais, notons-le, le patronyme qui va se voir transmis à lenfant, et qui doit être porté par le parent choisi à l’époque de la décision, nest pas forcément le nom de naissance de celui-ci ; il pourra être celui dun précédent conjoint adopté à titre de nom conjugal. Ainsi un parent marié une première fois pourra transmettre à son enfant légitime le nom dun époux dont il sera veuf ou divorcé ! Ce système, qui conduit parfois à donner à lenfant le nom dun homme ou dune femme avec lequel celui-ci na aucun lien, surprendra assurément le juriste français ... alors quil ne fait guère lobjet de critiques outre-Rhin ! Considéré comme une conséquence logique du fait que chacun des époux possède un véritable droit personnel sur le nom conjugal, ce système est approuvé, par ailleurs, dans la mesure où il crée une unité de nom au moins entre lenfant et lun de ses parents. Les solutions plus complexes envisagées dans les diverses propositions de loi ont été abandonnées, notamment celle, souvent préconisée, dun nom double composé des noms des deux parents[44]. Le législateur a voulu éviter de devoir se prononcer sur toutes les options susceptibles de se présenter alors pour la transmission du patronyme aux générations futures, options qui affaiblissent toujours la cohésion de lunité familiale.
Cest, là encore, par une déclaration devant lofficier de l’état civil que sopère le choix, par les parents exerçant conjointement lautorité parentale, du nom porté par lenfant, nom qui deviendra automatiquement celui des autres enfants du couple (§ 1617, al. 1 nouveau BGB). Lorsque les parents ne parviennent pas à un accord dans le mois suivant la naissance de lenfant, une solution autoritaire a dû être retenue qui, si elle a le mérite de la simplicité, encourt bien des critiques[45]. Saisi par lofficier de l’état civil en cas de silence ou de désaccord des parents, le tribunal de la famille confère le pouvoir de décision à lun dentre eux (§ 1617, al. 2, 1 nouveau BGB). Sans doute une règle identique est-elle adoptée en matière dexercice de lautorité parentale conjointe en cas de conflit entre les parents (§ 1628 BGB). Cest alors le critère traditionnel de lintérêt de lenfant qui sapplique, bien difficile à mettre en œuvre lorsquil sagit de conférer à celui-ci un patronyme ! Sauf si lun des noms susceptible d’être choisi est ridicule ou de consonance étrangère, force est de constater que le choix du tribunal de la famille sera totalement arbitraire.
Il se peut que le parent désigné, parfois contraint par le tribunal à se prononcer dans un certain délai, garde le silence. Dans ce cas, lenfant recevra automatiquement le nom de ce parent (§ 1617, al. 2, n 4 nouveau BGB). Cette solution, qui équivaut à une attribution impérative du nom par décision judiciaire, a essentiellement pour but d’éviter que ne se perpétue trop longtemps le litige parental. Observons encore que le nom attribué par décision judiciaire sera automatiquement, à limage du nom choisi par les parents, le nom des autres enfants du couple.
Dans lhypothèse où lautorité parentale est conférée unilatéralement à lun des parents, soit si ceux-ci sont séparés à la naissance de lenfant soit même pendant le mariage[46], la solution est plus simple : cest le patronyme de ce parent qui se verra transmis (§ 1617 a, al. 1 nouveau BGB). Cette règle de principe nempêche pas le parent seul titulaire de lautorité parentale, par une déclaration devant lofficier de l’état civil, de conférer à lenfant le nom de lautre parent (§ 1617a, al. 2 nouveau BGB[47]). Laccord, tant de ce dernier que de lenfant de plus de cinq ans, est alors nécessaire (§ 1617 a, al. 2 nouveau BGB). En cas de modification dans lattribution de lautorité parentale, des possibilités de changement de nom souvent complexes, quil serait trop long danalyser ici, sont prévues pour lenfant (§ 1617 b nouveau BGB). Outre celles-ci, un changement de nom prévu dans lhypothèse où lenfant porte le patronyme dun homme qui nest pas son véritable père (« Scheinvaterschaft ») nécessite de retenir plus largement lattention. Depuis la réforme de 1997[48], la loi donne en effet à lenfant et également au père apparent lorsque lenfant na pas encore cinq ans[49], le droit de demander à lofficier d’état civil le changement de nom (§ 1617b, al. 2 nouveau BGB). Lenfant portera alors le patronyme porté par sa mère lors de sa naissance. La constatation juridique de la non-paternité du « père apparent » est la seule condition exigée. En cas dabsence de demande, lenfant continue à porter son patronyme initial.
Des possibilités de changement de nom similaires, au demeurant, existent également aujourdhui en matière de filiation naturelle dans la mesure où lobjectif essentiel poursuivi par le législateur de 1997 a été dappliquer, autant que faire se pouvait, les même règles aux enfants légitimes et naturels.

2) Le nom de lenfant naturel

A la différence du nom de lenfant légitime qui na subi que peu de modifications lors de la réforme de 1997, celui de lenfant naturel sest vu profondément transformé.
Dans la législation précédente, lenfant naturel prenait toujours le nom de famille porté par la mère au moment de la naissance[50]. Cette solution ancienne, confirmée par le législateur de 1993, se justifiait alors par le fait quen Allemagne lenfant illégitime était avant tout « lenfant de la mère », et que le père ne possédait, à son égard, aucun droit[51]. Jusquen 1997 en effet, le père naturel n’était jamais investi de lautorité parentale et pouvait même se voir interdire par la mère tout droit de visite (§ 1705 à 1711 ancien BGB). Ainsi que l’écrivait M. PÉDAMON dès 1970 au sujet du père illégitime privé de toute prérogative dautorité parentale à l’égard de lenfant et du droit de lui donner son nom, tout concourait encore à tenir ce père éloigné de lenfant[52].
Cest le législateur de 1997 qui, enfin, prendra conscience du fait que le rejet total du père naturel, admissible peut-être il y a quelques décennies lorsque le désintérêt de celui-ci à l’égard de lenfant pouvait être présumé, avait perdu sa justification. Souhaitant par ailleurs Ä on la dit Ä égaliser le statut de toutes les catégories denfants, ce législateur unifie en les transformant radicalement les règles applicables en matière dattribution de lautorité parentale et, par suite, de nom. Désormais, le principe posé pour lattribution de lautorité parentale tant dans la filiation légitime que naturelle est simple : aux termes du § 1626, al. 1 nouveau BGB, les parents ont le devoir et le droit dexercer lautorité parentale sur lenfant mineur. Même si les modalités de ce principe sont plus complexes et divergent encore selon les types de filiation, le § 1626, al. 1 nouveau BGB signifie, pour la première fois, la possibilité dattribution de lautorité parentale conjointe aux parents naturels. En effet ces parents, quils vivent ensemble ou séparément, obtiennent désormais automatiquement lautorité parentale conjointe lorsquils déclarent ensemble, devant un notaire ou lOffice pour la jeunesse, leur volonté dexercer en commun lautorité parentale (Sorgeerklärung - § 1626 a, al. 1, n 1 nouveau BGB). Lautorité parentale conjointe est également conférée aux parents naturels lorsquils se marient, même si le mariage est par la suite annulé (§ 1626 a, al. 1, n 2 nouveau BGB).
Lattribution de lautorité parentale réglementant aujourdhui dans toutes les catégories de filiation la transmission du nom à lenfant en cas dabsence de nom conjugal, le principe affirmé dans la filiation légitime vaut également ici : les parents naturels qui exercent conjointement lautorité parentale décident du nom de lenfant. Au cas où ils ne parviennent pas à un accord, les règles évoquées précédemment dans lhypothèse du mariage des parents sappliquent également[53].
Si un seul des parents détient lautorité parentale, la solution est celle retenue dans la filiation légitime en cas dabsence de nom conjugal : lenfant se voit transmettre le nom de ce parent (§ 1617 a, al. 1 nouveau BGB). Lenfant naturel qui prendra le nom de sa mère, en conséquence, pourra porter le nom dun précédent conjoint de celle-ci, devenu nom conjugal. Quant à lenfant adultérin « a matre » dont la mère porte un nom conjugal, il se verra conférer le nom du mari de celle-ci[54] ! Ainsi, comme dans la filiation légitime, la femme peut transmettre à son enfant naturel non seulement le nom dun mari dont elle est veuve ou divorcée, mais celui dun mari avec lequel elle est encore mariée au moment de la naissance de lenfant !
Des changements dans lattribution de lautorité parentale peuvent se produire. Si ceux-ci, généralement, nont pas dinfluence sur le nom de lenfant, une exception est cependant prévue par la loi. Lorsque les parents non mariés déclarent vouloir exercer conjointement lautorité parentale après que lenfant sest vu attribuer un nom de naissance, ces parents peuvent modifier celui-ci[55] (§ 1617 b, al. 1, 1 nouveau BGB). Dans ce cas également, lenfant de plus de cinq ans devra donner son consentement (§ 1617 b, al. 1, 3 nouveau BGB), les modalités relatives à ce consentement étant identiques à celles envisagées précédemment[56].
La possibilité dune dation de nom (Einbenennung) doit enfin être évoquée[57]. Lorsque les parents dun enfant se séparent, et que le parent titulaire de lautorité parentale se marie avec un tiers et prend le nom de celui-ci comme nom conjugal, lenfant pourra parfois se voir attribuer ce nom (§ 1618 nouveau BGB). Cette procédure, qui nécessite une déclaration de l’époux titulaire de lautorité parentale et de son conjoint devant lofficier de l’état civil, requiert un certain nombre de conditions. Aux termes du § 1618 nouveau BGB, le parent désireux de conférer à lenfant son nouveau nom conjugal doit notamment être seul titulaire de lautorité parentale[58] ; lautre parent, dont lenfant portait initialement le nom, devra autoriser le changement souhaité[59]. Mineur et non marié, lenfant intéressé devra également consentir, à partir de l’âge de cinq ans[60]. Observons quil est alors possible à lenfant, non seulement de prendre le nouveau nom conjugal de son parent, mais également dajouter celui-ci au patronyme initialement porté. Cest là une des rares possibilités en droit allemand de porter un double nom (§ 1618, n 2 nouveau BGB).
Dautres règles auraient assurément mérité d’être évoquées en cette matière très complexe des changements de nom[61]. Mais notre propos nest pas, en quelques pages, de présenter une analyse exhaustive dune loi étrangère, mais den brosser les dispositions essentielles susceptibles dintéresser le juriste français[62].

En conclusion, si la législation du 16 décembre 1993[63] en matière de nom des époux est plus un compromis arraché par la Cour constitutionnelle fédérale[64] que la grande loi révolutionnaire, parfois espérée[65], dans laquelle tout ou presque serait permis, elle se révèle néanmoins assez satisfaisante. A la fois par ses préférences pour un nom qui traduise lappartenance au groupe familial et par la grande liberté laissée néanmoins aux conjoints, le législateur établit un système susceptible de sadapter aux évolutions de la société, et notamment au rôle de la femme dans celle-ci.
Quant aux textes adoptés pour la transmission du nom par le législateur du 16 décembre 1997[66] et qui constituent assurément linnovation véritable du système, ils se révèlent à bien des égards exemplaires. Conformes, en matière de filiation naturelle, aux souhaits depuis longtemps exprimés par les parents illégitimes, ils permettent enfin au père naturel auquel il devient possible de transmettre son nom à lenfant, de n’être plus nécessairement la « fin de sa race ». Ce droit acquis par la mère légitime en 1976[67], il lacquiert aujourdhui. Réhabilité juridiquement depuis quil peut se voir attribuer lautorité parentale, ce père reçoit désormais les prérogatives quil mérite dans une société moderne où, bien souvent, lenfant naturel est élevé dans le cadre dune union stable.
Enfin empreinte d’équité à l’égard du père naturel en matière dautorité parentale et de nom, la législation de 1997[68] permet aussi à lenfant illégitime, dans la mesure où il peut porter le nom de son père, de ne plus dévoiler nécessairement « lirrégularité de sa naissance ».
De manière générale, on se félicite outre-Rhin de ces règles nouvelles en matière de transmission du nom et lon salue tout particulièrement labandon du système qui, en matière de filiation naturelle, apparaissait depuis quelques décennies comme un vestige insupportable dun autre âge. Sans doute la réglementation du nom en République fédérale dAllemagne nest-elle pas parfaite. Sa trop grande complexité est fréquemment dénoncée, de même que les dangers de labsence de tout délai prévu pour ajouter au nom conjugal son propre patronyme[69]. Larbitraire, qui trop souvent préside au choix par le tribunal de la famille du parent chargé de décider du nom de lenfant en cas de désaccord[70], est également la cible de critiques[71]. Mais même les censeurs restent confiants outre-Rhin dans lattente des modifications quils espèrent.... A limage dautres réformes en droit de la famille, la réforme du droit du nom nest-elle pas en effet une tâche éternelle du législateur ?
Françoise FURKEL



[* ]Principales abréviations allemandes :
AG = Amtsgericht / Tribunal cantonal; BayObLG = Bayerisches Oberstes Landesgericht / Tribunal
régional suprême de Bavière; BGB = Bürgerliches Gesetzbuch / Code civil; BGBl. =
Bundesgesetzblatt / Journal officiel fédéral; BGH = Bundesgerichtshof / Cour fédérale de justice;
BVerfG = Bundesverfassungsgericht / Cour constitutionnelle fédérale; BVerfGE =
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts / Décisions de la Cour constitutionnelle fédérale;
BVerwG = Bundesverwaltungsgericht / Cour fédérale administrative ; FamRZ = Zeitschrift für das
gesamte Familienrecht (périodique) ; LG = Landgericht / Tribunal régional ; NJW = Neue
Juristische Wochenschrift (périodique) ; OLG = Oberlandesgericht / Tribunal régional supérieur;
StAZ = Das Standesamt (périodique).

[1] V. HUGO, Odes et ballades, II, 4 A mon Père, III.
[2] E. MOUNIER, Le personnalisme, PUF, Collection Que sais-je ?, Paris, 2000, p. 59.
[3] M. GOBERT, La nouvelle loi sur le nom, colloque du Laboratoire d’études et de recherches
appliquées au droit privé, Université de Lille II, LGDJ, Paris, 1988, p. 185.
[4] V. notamment M. KILLERBY, « Les travaux du Conseil de lEurope sur le nom », in La nouvelle loi sur le nom, op.cit., p. 141 s.
[5] Sur les diverses tendances du droit comparé, V. entre autres F. BOULANGER, Droit civil de la famille, Aspects comparatifs et internationaux, tome I, Economica, Paris, 1997, p. 270 s.
[6] Entre autres, Oberstes Verwaltungsgericht (Trib. adm. sup.), Coblence, 17 février 1954, FamRZ 1954, 199 ; BGH, 13 juillet 1957, FamRZ 1957, 360.
[7] Loi du 18 juin 1957 sur l’égalité juridique de lhomme et de la femme en matière de droit civil (Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts), BGBl.1957, I, 609 s. Cette loi ne modifia que très légèrement la législation sur le nom. En vertu du § 1355 BGB remanié, la femme ne « prit » plus, à proprement parler, le nom du mari, mais ce nom devint celui du ménage et de la famille.
[8] Loi du 14 juin 1976, BGBl. 1976, I, 1421 ; sur cette loi, V. en langue française F. FURKEL, « Les dispositions de la loi allemande du 14 juin 1976 relatives au nom : modèle pour une réforme du droit français ? » Rev. intern. dr. comp. 1985, p. 353 s.
[9] Gesetz zur Neuordnung des Familiennamenrechts (FamNamRG), 16 décembre 1993, BGBl 1993, I, 2054 s.
[10] Loi du 16 décembre 1997 portant réforme du droit de l'enfant (das Kindschaftsrechtsreformgesetz), BGBl. 1997, I, 2942 s.
[11] Entre autres, A. WACKE, « Änderungen der allgemeinen Ehewirkungen durch das 1. EheRG », FamRZ 1977, 511 ; G. LÜKE, « Die persönlichen Ehewirkungen und die Scheidungsgründe nach dem neuen Ehe- und Familienrecht », Festschrift für F.W. Bosch, 1976, p. 628.
[12] Münchener Kommentar WACKE, 1978, § 1355, note 12.
[13] BVerfG, 5 mars 1991, BVerfGE 84, 9 s.
[14] Gesetz zur Neuordnung des Familiennamensrechts, 16 décembre 1993, préc.
[15] Le projet de loi, qui prévoyait la possibilité dun nom conjugal double composé des deux noms de naissance de lhomme et de la femme, na pas été retenu, par crainte dune prolifération excessive des doubles noms.
[16] Notons quil peut sagir également dun nom acquis ultérieurement, à la suite notamment dune procédure dadoption.
[17] Une affaire médiatique très récente a permis de rappeler ce point. Certains journalistes se sont en effet interrogés sur les « chances » du Ministre allemand de la Défense Rudolf SCHARPING, lié à une Comtesse, de se voir conférer en cas de mariage le titre de Comte. La réponse est négative, lheureuse élue nayant acquis son illustre nom et son titre qui, le cas échéant, se transmettent ensemble qu’à la suite dun précédent mariage.
[18] Une fois opéré, le choix dun nom conjugal est irrévocable (BVerwG, 6 sept. 1985, FamRZ 1986, 53 s.).
[19] Gesetz zur Neuordnung des Familiennamensrechts, 16 décembre 1993, préc.
[20] Notamment U. DIEDERICHSEN. « Die Neuordnung des Familiennamensrechts », NJW 1994, 1089.
[21] Préc.
[22] Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften : Lebenspartnerschaften, 16 février 2001, BGBl. 2001, I, 265 s.
[23] Si la préférence du législateur pour un nom conjugal commun des époux ne fait pas de doute, il en va différemment ici où il ne sagit que dune possibilité offerte aux partenaires homosexuels.
[24] Observons au passage que ce pacte de vie commune, véritable mariage bis, confère bien dautres droits aux couples homosexuels ayant fait enregistrer leur union (droits de succession notamment).
[25] Les couples de concubins hétérosexuels ont longtemps été qualifiés outre-Rhin de « couples sauvages » (Wilde Ehe) tandis que « latmosphère immorale du scandaleux concubinage » était dénoncée.
[26] Nous laisserons de côté délibérément, dans la suite de cette étude, lanalyse des droits conférés par la loi du 16 février 2001 aux partenaires homosexuels en matière de nom, nayant aucun recul permettant de les envisager avec sérieux.
[27] On dénonce souvent en Allemagne un véritable commerce des noms. Il nest pas rare, en effet, que des mariages fictifs soient conclus et aussitôt dissous, dans le seul but de permettre à un individu de se refaire, en quelque sorte, une nouvelle identité.
[28] J. von STAUDINGER, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin, 13e éd., 2000, § 1355 note 35.
[29] Ce terme, « Begleitname », signifie en effet « nom d'accompagnement ».
[30] V. notamment K. HILLERMEIER, « Das erste Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts aus der Sicht der Bundesratsvorschlage », FamRZ 1976, 578 s.
[31] Münchener Kommentar - WACKE, 1993, § 1355, note 20.
[32] Les femmes qui portent un double nom appartiennent généralement aux catégories les plus instruites. Il s'agira souvent de femmes avocates, médecins, chefs d'entreprise qui feront usage en première place de leur nom de naissance.
[33] V. supra, p. 7.
[34] Préc.
[35] V. supra, p. 5.
[36] Préc.
[37] Dans le cadre d'une adoption plénière (Volladoption). Pour plus de précisions sur le nom de l'enfant adopté, V. § 1757 nouveau BGB.
[38] V. supra, p. 5.
[39] Ce représentant, rappelons-le, est le titulaire de lautorité parentale.
[40] Loi du 16 décembre 1997, préc.
[41] V. la loi du 18 juillet 1979 portant réglementation nouvelle du droit applicable aux soins dispensés par les parents, BGBl. 1971, I, 1061 et s. Malgré une décision de la Cour constitutionnelle fédérale de 1982 (BVerfG, 3 nov. 1982, BVerfGE 61, 358) qui avait proclamé l'inconstitutionnalité de la disposition interdisant toute autorité parentale conjointe après divorce, seul un très faible pourcentage de couples exerçait celle-ci.
[42] Aux termes du § 1626, al. 1 nouveau BGB en effet, les parents ont le devoir et le droit dexercer l'autorité parentale sur l'enfant mineur.
[43] Pour une analyse détaillée en langue française de la réglementation nouvelle de l'autorité parentale, V F. FURKEL, « Le nouveau droit de l'enfance en République fédérale d'Allemagne », RTD civ. 1998, p. 811 s.
[44] V. notamment, en ce sens, une proposition de loi du 3 janvier 1990, finalement abandonnée (« Du nouveau dans la réglementation du nom en Allemagne La proposition de loi du 3 janvier 1990 ", Rev. intern. dr. comp. 1991, p. 133 s.).
[45] Après l'arrêt de la Cour constitutionnelle fédérale du 5 mars 1991 (préc.) et jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi de 1993, le système suivant avait été appliqué : en cas de silence des époux, l'enfant légitime recevait un nom double, composé du nom de son père et de celui de sa mère, l'ordre de ces ceux noms étant tiré au sort. Cette solution, qui avait l'avantage de ne privilégier aucun des deux parents, fut cependant rejetée par le législateur en raison de ses réserves à l'égard des noms doubles et des réticences profondes des parents vis-à-vis du tirage au sort.
[46] Lun des parents peut se voir déchu de lautorité parentale notamment lorsquil est frappé dincapacité (§ 1673 BGB) ou que le tribunal de la famille juge quil na pas assumé ses responsabilités pendant une longue période (§ 1674 BGB).
[47] Sur linterprétation controversée du § 1617 a, al. 2 nouveau BGB, V. BayObLG, 4 juillet 2000, FamRZ 2000, 1435 s.
[48] Préc.
[49] Cette restriction apportée au droit du père apparent se justifie par la priorité donnée au droit de la personnalité de lenfant (en loccurrence, droit à la continuité du nom).
[50] § 1617, al. 1, 1 ancien BGB.
[51] Sur la condition de l'enfant naturel jusqu'à la réforme du 16 décembre 1997, V. en langue française M. PÉDAMON, « La loi allemande du 19 août 1969 sur la condition juridique de l'enfant illégitime : Modèle pour une réforme du droit français ? », D. 1970, Chron. p. 153.
[52] M. PÉDAMON, chronique préc. Sur ces règles obsolètes, V. aussi notre chronique, « De la dernière discrimination des sexes en Allemagne : La responsabilité parentale dans la filiation naturelle et en cas de désunion du couple marié », Rev. intern. dr. comp. 1992, p. 609 s.
[53] V. supra, p. 13.
[54] Sur la possibilité, dans cette hypothèse, dun changement de nom de lenfant, V. supra, p.14.
[55] Ainsi Mme SCHMIDT et M. MEYER pourront-ils décider, dans cette hypothèse, si lenfant porte le nom de SCHMIDT (Mme SCHMIDT étant seule titulaire de lautorité parentale lors de la naissance de lenfant) de lui attribuer le nom de MEYER.
[56] V. supra, p. 14.
[57] Cette possibilité de dation de nom a été considérablement élargie par la réforme du 16 déc. 1997. Réservée à lenfant naturel auparavant, elle vaut également aujourdhui pour lenfant de parents divorcés. Sur cette procédure, V. T. WAGENITZ, « Neues Recht in alten Formen : Zum Wandel des Kindesnamensrechts », FamRZ 1998, 1550 s.
[58] Malgré cette disposition contenue au § 1618 nouveau BGB, une jurisprudence récente autorise la dation de nom même dans lhypothèse où les deux parents de lenfant, divorcés, exercent conjointement lautorité parentale (V. LG Munster, 20 avr. 2000, StAZ 2001, p. 14 ; V. aussi AG Tubingen, 29 mai 2000, StAZ 2001, p. 15).
[59] En cas de refus, lautorisation pourra être donnée par le tribunal de la famille si le changement de nom est nécessaire à lintérêt de lenfant ; V. OLG Hamm, 9 févr. 1999, FamRZ 1999, 736.
[60] Pour les modalités relatives au consentement de lenfant suivant son âge, V. supra, p.11.
[61] Sur lensemble de ceux-ci, V. D. SCHWAB, Familienrecht, éd. Beck, Munich, 10e éd., 1999, p. 240 s.
[62] Pour une étude très détaillée des problèmes relatifs à la transmission du nom depuis la loi du 16 déc. 1997, V. en langue allemande T. WAGENITZ, « Neues Recht in alten Formen : Zum Wandel des Kindesnamensrechts », op. cit., 1545 s.
[63] Préc.
[64] Dans son arrêt du 5 mars 1991, préc.
[65] V. notamment M. COESTER, "Das neue Familiennamensrechtsgesetz", Familien und Recht (FuR) 1994, 8.
[66] Préc.
[67] Loi du 14 juin 1976, préc.
[68] Loi du 16 décembre 1997, préc.
[69] V. supra, p. 9.
[70] V. supra, p. 13.
[71] V. U. DIEDERICHSEN, « Die Neuordnung des Familiennamensrechts », op. cit., 1089.

 


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