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Tenter une comparaison des sources du droit de la biomédecine en France et en Allemagne dans le peu de temps qui m'est imparti est une entreprise téméraire. Bien évidemment, je ne chercherai pas à être exhaustive sur le sujet; je ne donnerai que quelques idées directrices, au risque de n'être pas toujours tout à fait exacte.

Une remarque terminologique, tout d'abord, s'impose. On sait généralement ce que le terme «Biomédecine» recouvre : des pratiques dans les domaines de la biologie et de la médecine. On sait moins la différence entre «Biomédecine» et «Bioéthique». La bioéthique, c'est une réflexion, c'est la recherche des réponses que le droit peut apporter aux questions éthiques soulevées par les progrès de la biologie et de la médecine. On ne peut donc pas véritablement parler de droit de la bioéthique et, comme certains l'ont noté, l'expression «Projet de loi sur la bioéthique» n'est pas une expression juridique tout à fait appropriée. Je parlerai donc de biomédecine mais, à l'évidence, les deux concepts sont intimement liés.

Les arguments en faveur de l'intervention législative et contre celle-ci sont bien connus. En faveur, on soutient que le législateur doit intervenir pour indiquer au médecin, au biologiste, les limites de son pouvoir, les limites qu'il semble nécessaire d'imposer à la recherche et, plus largement peut-être, au désir humain. Sans doute n'y a-t-il pas, comme cela a été trop fréquemment affirmé, de vide juridique, car l'arsenal juridique peut paraître suffisant pour réprimer les excès susceptibles d'être commis dans les domaines de la biomédecine. Mais, en recourant à des textes prévus pour des hypothèses totalement différentes, ne se condamne t-on pas alors à une gymnastique bien périlleuse ? Ne risque t-on pas, à l'inverse, de rejeter l'application de certaines règles obsolètes et gênantes sans qu'aucun texte mieux adapté ne prenne le relais ?

Ceux qui sont opposés à l'intervention législative font valoir essentiellement l'allure vertigineuse à laquelle progresse la recherche scientifique. Par conséquent, le législateur sera toujours en retard, au moins, d'une découverte. Par ailleurs, aucun scientifique n'est capable de poser les questions au législateur sans simplification excessive, et les Parlementaires ne sont peut-être pas véritablement aptes, toujours, à décider sur ces sujets. Ce sont les partisans de l'intervention législative qui l'ont emporté, en France et en Allemagne, mais à des degrés divers.

La France, par un ensemble de textes, a tenté de réglementer -plus ou moins- l'ensemble du domaine de la biomédecine. Le principe selon lequel «dans un Etat démocratique, c'est au législateur qu'il appartient de dire le droit» semble avoir été déterminant en la matière. Le législateur français, notons le, avait déjà commencé d'organiser le rapport de la médecine au corps humain bien avant l'apparition du terme de «bioéthique» aux Etats-Unis, dans les années soixante dix. Ainsi les textes sur le don du sang datent-ils de 1952. Par la suite, parmi d'autres, des règles relatives au prélèvement d'organes allaient être adoptées en 1976, puis en 1988 une loi tendant à protéger les personnes qui se prêtent à des recherches biomédicales. Enfin, pour remédier au vide législatif relatif encore à bien des aspects de la biomédecine, le législateur allait intervenir, en juillet 1994, par trois lois dites «bioéthiques» d'une importance considérable. Fruits d'un lent travail qui devait permettre d'éclairer les choix susceptibles d'être faits dans ce difficile passage de «l'éthique au droit», ces trois textes forment un tout, bien qu'ils abordent des thèmes extrêmement divers.

La loi du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain pose les bases d'un statut de celui-ci et tente de régler les difficultés juridiques engendrées par l'utilisation des nouvelles biotechnologies. Les principes d'inviolabilité et d'indisponibilité du corps humain, conditions essentielles du respect de la dignité de la personne, sont proclamés.

Egalement adoptée le 29 juillet 1994, la loi relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l 'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal, édicte des règles précises pour mettre en oeuvre les techniques récentes. Dans son effort pour régir des pratiques médicales diversifiées, le législateur français ne s'est pas contenté de prévoir les conditions mêmes de mise en oeuvre de celles-ci, mais a su apporter les correctifs nécessaires aux règles existantes. Ainsi a t-il à la fois réglementé très précisément l'assistance médicale à la procréation et corrigé certains textes relatifs à la filiation, en cas de présence d'un donneur.

Si chacune de ces trois lois tend à régler certains types de questions, le législateur a néanmoins cherché à créer, par toutes les règles juridiques posées, un ensemble cohérent visant à organiser un droit de la biomédecine. Lors de la promulgation de ces textes au demeurant, nombreux sont ceux qui ont évoqué avec raison «la législation bioéthique la plus complète d'Europe».

En Allemagne, la démarche a été différente. Peut-être plus tôt que la France, dès le tout début du développement des nouvelles pratiques, on s'est interrogé outre-Rhin sur la justification, les risques des techniques les plus récentes et leur compatibilité avec la dignité de la personne. Très préoccupée de mettre obstacle à toute dérive eugénique, l'Allemagne a d'ailleurs refusé de signer la Convention européenne sur la biomédecine et les droits de l'Homme de 1997, la jugeant trop laxiste sur de nombreux points. Pourtant, alors que la nécessité d'un encadrement très strict des recherches et des pratiques médicales était particulièrement ressentie, le législateur allemand n'a pas réglementé de façon générale les nouveaux problèmes liés au développement de la biomédecine.

Cette absence d'une législation d'ensemble en la matière s'explique en grande partie certainement par la structure fédérale du pays. En effet, conformément à la Loi fondamentale -la Constitution du 23 mai 1949- la plupart des matières relatives à la bioéthique ne relèvent pas aujourd'hui automatiquement de la compétence du législateur fédéral, mais de la compétence législative concurrente. Depuis la révision constitutionnelle du 27 octobre 1994, notons-le, la fécondation artificielle chez l'être humain de même que l'analyse et la manipulation des informations génétiques s'ajoutent à la longue liste des domaines relevant de la compétence concurrente (art. 74, al. 1, n 26 Loi fondamentale). Pour ces dernières, la Loi fondamentale donne compétence aux Länder dans la mesure où la Fédération ne légifère pas. Certes, le législateur fédéral peut intervenir chaque fois qu'une telle intervention est nécessaire pour «la réalisation de conditions de vie équivalentes sur le territoire fédéral ou la sauvegarde de l'unité juridique ou économique dans l'intérêt de l'ensemble de l'Etat» ; néanmoins, la structure fédérale de l'Allemagne est assurément l'une des raisons majeures de la retenue du législateur dans le domaine des sciences biomédicales.

Très désireux cependant de mettre obstacle aux dérives possibles des techniques nouvelles, celui-ci a adopté le 13 décembre 1990 une «loi sur la protection des embryons» pour évacuer, je dirais, les problèmes les plus brûlants. Improprement nommée car elle n'envisage pas seulement le sort de l'embryon, cette loi est de nature pénale et non pas civile. Dans les treize paragraphes qu'elle comporte, le législateur a mis en place tout un dispositif répressif visant à prohiber et sanctionner un certain nombre de pratiques pour protéger, entre autres, la vie prénatale et l'enfant susceptible d'être conçu par procréation hétérologue (c'est à dire avec donneur).

Ce qu'il semble intéressant de noter, c'est que ce texte allemand -l'un des plus restrictifs du monde- interdit, sanctionne, mais ne réglemente pas, à la différence de nos lois de 1994, les procédés non condamnés. Cela expliquera, outre-Rhin, le rôle plus important qu'en France des «pseudosources» du droit, notamment des Directives des Chambres des médecins qui devront combler les lacunes.

A côté de cette loi de 1990, d'autres textes mineurs posent d'autres interdictions. On citera notamment la loi sur le génie génétique (Gentechnikgesetz), également de 1990, mais qui exclut de son champ d'application le domaine de la génétique humaine. On mentionnera aussi la loi sur les médicaments (Arzneimittelgesetz) de 1994 qui réglemente partiellement l'expérimentation sur l'Homme, et un texte plus récent sur les empreintes génétiques en matière pénale qui, complétant le Code de procédure pénale, impose simplement certaines précautions. Malgré l'existence de ces quelques textes, la loi ordinaire n'a pas un très grand poids dans la réglementation des questions de biomédecine.

La Loi fondamentale, en revanche, joue un rôle essentiel. Les rédacteurs de ce texte, qui cherchaient essentiellement en 1949 à exorciser la période du IIIème Reich, ont énoncé un catalogue de droits fondamentaux (Grundrechte) qui rayonnent sur l'ensemble des branches du droit et vont contraindre le droit de la biomédecine, comme tous les autres, à se remettre en cause. A la différence de la France, l'Allemagne connaît la possibilité d'un recours direct du justiciable devant la Cour constitutionnelle fédérale pour assurer la protection de ses droits fondamentaux. Par ailleurs, toute juridiction estimant qu'une loi dont la validité conditionne sa décision est inconstitutionnelle, doit surseoir à statuer et soumettre la question de constitutionnalité à la décision de la Cour. Ainsi, dans ce domaine sensible de la biomédecine, dès qu'un texte ou une décision judiciaire peut être interprété comme violant l'un des droits fondamentaux, qu'il s'agisse du droit à la dignité, à l'intégrité corporelle ou au libre épanouissement de sa personnalité, la Loi fondamentale est invoquée : le texte incriminé peut alors être considéré comme inexistant, et la décision judiciaire abrogée.

Un exemple : en matière d'I.V.G., c'est la Cour constitutionnelle fédérale qui, au nom de la Loi fondamentale, après avoir annulé le texte de 1992, a dicté ses solutions. De même, c'est au nom d'un autre droit fondamental que la Cour proclama en 1989 l'existence d'un droit à la connaissance de ses origines, très important dans la mesure où celui-ci conduit notamment à exclure l'anonymat du donneur de sperme.

Il convient assurément, dans une approche comparative, de souligner le rôle non négligeable joué également par le Conseil constitutionnel français en matière de biomédecine. Avant la promulgation des lois bioéthiques, le Conseil constitutionnel s'est vu saisi, en effet, d'un certain nombre de questions concernant la destruction des embryons surnuméraires, les diagnostics prénatal et pré-implantatoire. On sait que le Conseil a considéré que la nouvelle législation permettait d'assurer le respect de la «sauvegarde de la dignité de la personne humaine» dont il a fait pour la première fois, s'appuyant sur le préambule de la Constitution de 1946, un principe constitutionnel. Néanmoins, dans la mesure où la France ne permet pas à ses ressortissants de saisir le juge constitutionnel pour faire respecter ses droits fondamentaux, le rôle de notre juridiction constitutionnelle est incontestablement plus restreint que celui de la Cour constitutionnelle fédérale allemande dans l'application qu'elle fait, en biomédecine comme dans les autres branches du droit, de la Loi fondamentale.

Malgré l'influence de cette dernière en Allemagne et une législation conséquente en France dans les domaines de la biomédecine, un grand nombre d'instances non législatives élaborent en la matière des normes parajuridiques et, à ce titre, jouent un rôle parfois essentiel dans les deux pays.

Tout d'abord, même s'il ne s'agit pas d'une source de droit contraignant, la jurisprudence joue un rôle qui est loin d'être négligeable. Citons, pour la France, l'arrêt du 31 mai 1991 par lequel la Cour de cassation, en Assemblée plénière, s'était prononcée contre les maternités de substitution. Il est certain que cet arrêt rendu après que la Cour de cassation ait entendu le Professeur Jean Bernard, alors Président du Comité consultatif national d'éthique, a eu un impact important sur le législateur. En Allemagne, c'est la jurisprudence constitutionnelle, rappelons-le, qui joue le rôle essentiel dans le processus de production des normes juridiques.

Je m'arrêterai davantage sur les Directives prises en Allemagne, en matière de biomédecine, par la Chambre fédérale des médecins et les Chambres régionales, des Directives qui jouent un rôle, me semble t-il, particulièrement important. Et ce, pour la simple raison du silence gardé sur de nombreux points par la loi sur la protection des embryons.

Quelques exemples : Ce sont les Directives de ces Chambres qui fixent, entre autres, les conditions de mise en oeuvre des techniques de procréation médicalement assistée. Elles précisent également les conditions d'utilisation de la thérapie génique somatique, considérée comme licite, au contraire de la thérapie germinale, dans la loi sur la protection des embryons. Mais une remarque doit être faite. Tout comme la réglementation de l'activité professionnelle des médecins, la politique de santé étant en majeure partie de la compétence du Land et non du législateur fédéral, des Directives prises par les Chambres régionales des médecins vont compléter celles prises par la Chambre fédérale. Or, la relative autonomie des Chambres régionales conduit souvent à des divergences d'un Land à l'autre, ce qui crée parfois une certaine confusion.

L'absence d'une législation d'ensemble en Allemagne, en matière de biomédecine, explique encore le rôle capital joué outre-Rhin, individuellement, par les médecins. En effet, dans l'hypothèse d'absence de texte légal ou de Directives, comme en matière de procréation hétérologue notamment, ce sont les médecins eux-mêmes, finalement, qui décident. Ainsi certains gynécologues hostiles à la procréation artificielle avec donneur, même lorsqu'ils sont rattachés à des cliniques universitaires -et pas forcément à des hôpitaux catholiques- répondent-ils parfois à leurs patients potentiels qu'une telle opération est prohibée par la loi. Or, ceci est faux. Le législateur garde simplement le silence sur ce point... Or, parce que seul le don d'ovocyte est interdit, le don de sperme, a contrario, doit être considéré comme admis.

Quelques mots maintenant des diverses commissions d'études, constituées en France comme en Allemagne, pour prendre position sur certaines questions et permettre aux instances responsables d'établir des projets de loi ou des normes parajuridiques. Sans doute ces commissions, ces groupes de travail ont-ils pesé davantage en France qu'en Allemagne sur l'élaboration des règles nouvelles... ne serait-ce que par leur nombre ! N'oublions pas, notamment, que quatre rapports ont précédé le dépôt, en 1992, des projets de lois bioéthiques.

J'en arrive enfin au rôle des Comités d'éthique. On notera d'abord de nombreuses ressemblances entre nos Comités d'éthique régionaux et les Ethikkommissionnen allemandes. Nées spontanément de la pratique médicale, les deux institutions mènent une réflexion éthique sur des problèmes rencontrés dans le cadre de la pratique médicale quotidienne. La réflexion, qui prendra la forme d'Avis sur les questions posées, est parfois également théorique : à partir de cas pratiques, l'étude pourra porter en effet sur le problème général visé. Par la multiplicité des Avis rendus, les Comités d'éthique régionaux, en France comme en Allemagne, ont parmi les différentes missions qu'ils assument celle d'information du public et vont donc jouer un rôle, à plus ou moins long terme, dans la création de règles nouvelles.

Il est évident que ce rôle est plus marqué au niveau national. Pour ce qui est de notre Comité consultatif national d'éthique, qui existe depuis 1983, la situation est assez claire. Ce Comité est un donneur d'avis, titulaire d'un pouvoir a priori seulement moral. Néanmoins, doté d'une aura certaine, le Comité national d'éthique produit incontestablement, en émettant des Avis, des règles sur des terrains où celles-ci n'existent pas. De facto, parce qu'il élabore souvent des normes ayant un effet direct sur les comportements individuels et ceux de la communauté médicale, notre Comité national entre parfois quelque peu en concurrence avec le Parlement.

Pour ce qui est du Comité national d'éthique allemand (national Ethikrat), il n'existe que depuis mai dernier. Il manque, bien sûr, le recul nécessaire pour juger de son action et de son pouvoir. A l'image de notre Comité, la nouvelle institution allemande doit aider à la traduction législative des prises de positions éthiques. Ce qu'il convient sans doute de signaler dès à présent -j'espère ne pas choquer nos amis allemands dans cette salle- c'est un certain risque de dépendance à l'égard du pouvoir politique actuel. En effet, créé par le Chancelier Schröder, le Comité national d'éthique est composé de 25 membres Buniversitaires, scientifiques, représentants des églises- nommés par lui. Les Avis pris par ce Comité ne traduiront-ils pas, parfois, les options gouvernementales ? Quoi qu'il en soit, dans la mesure où l'Allemagne n'a pas de législation d'ensemble sur les questions biomédicales, on peut penser, bien que ce soit un peu tôt pour l'affirmer, que les Avis émis par cette institution nouvelle combleront des lacunes et auront un grand impact dans les domaines de la biomédecine. Je ne donnerai ici qu'un exemple très récent. Le Comité national d'éthique s'est prononcé pour la possibilité d'une importation de cellules souches embryonnaires, uniquement à des fins de recherche. Or, c'est la solution qui vient d'être retenue, le 30 janvier dernier, par le Bundestag.

L'heure tourne... Je voudrais cependant, en fin d'exposé, souligner encore l'engagement actuel très fort des pouvoirs politiques, en France comme en Allemagne, et la pression des milieux économiques qui, en matière de biomédecine, devraient permettre plus vite que prévu l'adoption de règles nouvelles susceptibles d'assouplir le droit existant. Vous savez que la France a adopté en première lecture, en janvier dernier, un projet de loi révisant les lois de 1994. Il n'est pas prévu en Allemagne, au contraire, de révision prochaine de la loi sur la protection des embryons de 1990. Personne, dans la classe politique, ne semble le souhaiter vraiment. Est-ce à dire que de nouveaux textes ponctuels ne vont pas être proposés et votés? Certainement pas. Je ne rappellerai ici que la Résolution votée le 30 janvier dernier par le Bundestag. Suite à celle-ci, un projet de loi permettant l'importation de ces fameuses cellules souches embryonnaires vient d'être déposé. Bien qu'un texte plus complet en matière de biomédecine ne soit pas prévu actuellement outre-Rhin, n'oublions pas que l'Allemagne vit aujourd'hui un tournant majeur en ce domaine, et a désormais le sentiment que, le temps ayant passé, elle peut enfin débattre des questions de biomédecine comme n'importe quel pays.

Le droit français de la biomédecine, par l'adoption bientôt de nouvelles dispositions législatives, évolue certes, mais sans précipitation. L'évolution en Allemagne où tout, ou presque, était interdit, risque d'être plus brutale. Pardonnez-moi si je sors un peu du sujet mais j'aimerai terminer par une réflexion quelque peu prospective. Je me demande si les chercheurs, les milieux économiques allemands, craignant plus que leurs homologues français de rater leur entrée dans le domaine des biotechnologies, ne font pas pression, davantage qu'en France, sur les politiques pour l'adoption de textes nouveaux. Ne risque t-on pas, en Allemagne, lorsque l'on remplacera la loi de 1990, parce que la frustration devant ce texte si strict a été grande, d'être trop permissif ? Mais cela, seul l'avenir nous le dira.