![]() S a a r b r ü c k e r B i b l i o t h e k (http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek) |
Françoise Furkel
Les sources du droit
de la biomédecine en France et en Allemagne
Tenter une comparaison des sources
du droit de la biomédecine en France et en Allemagne dans le peu de temps
qui
m'est
imparti est une entreprise téméraire. Bien évidemment, je
ne chercherai pas à être exhaustive sur le sujet; je ne donnerai
que quelques idées directrices, au risque de
n'être
pas toujours tout à fait exacte.
Une remarque terminologique, tout
d'abord,
s'impose.
On sait généralement ce que le terme
«Biomédecine»
recouvre : des pratiques dans les domaines de la biologie et de la
médecine. On sait moins la différence entre
«Biomédecine»
et
«Bioéthique».
La bioéthique,
c'est
une réflexion,
c'est
la recherche des réponses que le droit peut apporter aux questions
éthiques soulevées par les progrès de la biologie et de la
médecine. On ne peut donc pas véritablement parler de droit de la
bioéthique et, comme certains
l'ont
noté,
l'expression
«Projet
de loi sur la
bioéthique»
n'est
pas une expression juridique tout à fait appropriée. Je parlerai
donc de biomédecine mais, à
l'évidence,
les deux concepts sont intimement liés.
J'envisagerai
d'abord
le rôle de la loi dans ce domaine en France et en Allemagne. Puis
j'évoquerai
le rôle
d'autres
instances qui élaborent, dans le domaine des sciences
biomédicales, ce
qu'il
convient peut-être
d'appeler
des normes parajuridiques.
I)
L'apport
législatif
"Faut-il
légiférer en matière de biomédecine
?" La
réponse à cette question traditionnelle
n'a
pas été,
jusqu'à
aujourd'hui,
tout à fait la même des deux côtés du
Rhin.
Les arguments en faveur de
l'intervention
législative et contre celle-ci sont bien connus. En faveur, on soutient
que le législateur doit intervenir pour indiquer au médecin, au
biologiste, les limites de son pouvoir, les limites
qu'il
semble nécessaire
d'imposer
à la recherche et, plus largement peut-être, au désir
humain. Sans doute
n'y
a-t-il pas, comme cela a été trop fréquemment
affirmé, de vide juridique, car
l'arsenal
juridique peut paraître suffisant pour réprimer les excès
susceptibles
d'être
commis dans les domaines de la biomédecine. Mais, en recourant à
des textes prévus pour des hypothèses totalement
différentes, ne se condamne t-on pas alors à une gymnastique bien
périlleuse ? Ne risque t-on pas, à
l'inverse,
de rejeter
l'application
de certaines règles obsolètes et gênantes sans
qu'aucun
texte mieux adapté ne prenne le relais ?
Ceux qui sont opposés
à
l'intervention
législative font valoir essentiellement
l'allure
vertigineuse à laquelle progresse la recherche scientifique. Par
conséquent, le législateur sera toujours en retard, au moins,
d'une
découverte. Par ailleurs, aucun scientifique
n'est
capable de poser les questions au législateur sans simplification
excessive, et les Parlementaires ne sont peut-être pas
véritablement aptes, toujours, à décider sur ces sujets. Ce
sont les partisans de
l'intervention
législative qui
l'ont
emporté, en France et en Allemagne, mais à des degrés
divers.
La France, par un ensemble de
textes, a tenté de réglementer -plus ou moins-
l'ensemble
du domaine de la biomédecine. Le principe selon lequel
«dans
un Etat démocratique,
c'est
au législateur
qu'il
appartient de dire le
droit»
semble avoir été déterminant en la matière. Le
législateur français, notons le, avait déjà
commencé
d'organiser
le rapport de la médecine au corps humain bien avant
l'apparition
du terme de
«bioéthique»
aux Etats-Unis, dans les années soixante dix. Ainsi les textes sur le don
du sang datent-ils de 1952. Par la suite, parmi
d'autres,
des règles relatives au prélèvement
d'organes
allaient être adoptées en 1976, puis en 1988 une loi tendant
à protéger les personnes qui se prêtent à des
recherches biomédicales. Enfin, pour remédier au vide
législatif relatif encore à bien des aspects de la
biomédecine, le législateur allait intervenir, en juillet 1994,
par trois lois dites
«bioéthiques»
d'une
importance considérable. Fruits
d'un
lent travail qui devait permettre
d'éclairer
les choix susceptibles
d'être
faits dans ce difficile passage de
«l'éthique
au
droit»,
ces trois textes forment un tout, bien
qu'ils
abordent des thèmes extrêmement divers.
La loi du 29 juillet 1994 relative
au respect du corps humain pose les bases
d'un
statut de celui-ci et tente de régler les difficultés juridiques
engendrées par
l'utilisation
des nouvelles biotechnologies. Les principes
d'inviolabilité
et
d'indisponibilité
du corps humain, conditions essentielles du respect de la dignité de la
personne, sont proclamés.
Egalement adoptée le 29
juillet 1994, la loi relative au don et à
l'utilisation
des éléments et produits du corps humain, à l
'assistance
médicale à la procréation et au diagnostic prénatal,
édicte des règles précises pour mettre en oeuvre les
techniques récentes. Dans son effort pour régir des pratiques
médicales diversifiées, le législateur français ne
s'est
pas contenté de prévoir les conditions mêmes de mise en
oeuvre de celles-ci, mais a su apporter les correctifs nécessaires aux
règles existantes. Ainsi a t-il à la fois réglementé
très précisément
l'assistance
médicale à la procréation et corrigé certains textes
relatifs à la filiation, en cas de présence
d'un
donneur.
Quant à la loi
«bioéthique»
du 1er juillet 1994, modifiant une loi de 1978 relative à
l'informatique,
aux fichiers et aux libertés, elle arrête les modalités de
traitement des données relatives aux recherches dans le domaine de la
santé.
Si chacune de ces trois lois tend
à régler certains types de questions, le législateur a
néanmoins cherché à créer, par toutes les
règles juridiques posées, un ensemble cohérent visant
à organiser un droit de la biomédecine. Lors de la promulgation de
ces textes au demeurant, nombreux sont ceux qui ont évoqué avec
raison
«la
législation bioéthique la plus complète
d'Europe».
En Allemagne, la démarche a
été différente. Peut-être plus tôt que la
France, dès le tout début du développement des nouvelles
pratiques, on
s'est
interrogé outre-Rhin sur la justification, les risques des techniques les
plus récentes et leur compatibilité avec la dignité de la
personne. Très préoccupée de mettre obstacle à toute
dérive eugénique,
l'Allemagne
a
d'ailleurs
refusé de signer la Convention européenne sur la
biomédecine et les droits de
l'Homme
de 1997, la jugeant trop laxiste sur de nombreux points. Pourtant, alors que la
nécessité
d'un
encadrement très strict des recherches et des pratiques médicales
était particulièrement ressentie, le législateur allemand
n'a
pas réglementé de façon générale les nouveaux
problèmes liés au développement de la
biomédecine.
Cette absence
d'une
législation
d'ensemble
en la matière
s'explique
en grande partie certainement par la structure fédérale du pays.
En effet, conformément à la Loi fondamentale -la Constitution du
23 mai 1949- la plupart des matières relatives à la
bioéthique ne relèvent pas
aujourd'hui
automatiquement de la compétence du législateur
fédéral, mais de la compétence législative
concurrente. Depuis la révision constitutionnelle du 27 octobre 1994,
notons-le, la fécondation artificielle chez
l'être
humain de même que
l'analyse
et la manipulation des informations génétiques
s'ajoutent
à la longue liste des domaines relevant de la compétence
concurrente (art. 74, al. 1,
n 26 Loi
fondamentale). Pour ces dernières, la Loi fondamentale donne
compétence aux Länder dans la mesure où la
Fédération ne légifère pas. Certes, le
législateur fédéral peut intervenir chaque fois
qu'une
telle intervention est nécessaire pour
«la
réalisation de conditions de vie équivalentes sur le territoire
fédéral ou la sauvegarde de
l'unité
juridique ou économique dans
l'intérêt
de
l'ensemble
de
l'Etat»
; néanmoins, la structure fédérale de
l'Allemagne
est assurément
l'une
des raisons majeures de la retenue du législateur dans le domaine des
sciences biomédicales.
Très désireux
cependant de mettre obstacle aux dérives possibles des techniques
nouvelles, celui-ci a adopté le 13 décembre 1990 une
«loi
sur la protection des
embryons»
pour évacuer, je dirais, les problèmes les plus brûlants.
Improprement nommée car elle
n'envisage
pas seulement le sort de
l'embryon,
cette loi est de nature pénale et non pas civile. Dans les treize
paragraphes
qu'elle
comporte, le législateur a mis en place tout un dispositif
répressif visant à prohiber et sanctionner un certain nombre de
pratiques pour protéger, entre autres, la vie prénatale et
l'enfant
susceptible
d'être
conçu par procréation hétérologue
(c'est
à dire avec donneur).
Ce
qu'il
semble intéressant de noter,
c'est
que ce texte allemand
-l'un
des plus restrictifs du monde- interdit, sanctionne, mais ne réglemente
pas, à la différence de nos lois de 1994, les
procédés non condamnés. Cela expliquera, outre-Rhin, le
rôle plus important
qu'en
France des
«pseudosources»
du droit, notamment des Directives des Chambres des médecins qui devront
combler les lacunes.
A côté de cette loi de
1990,
d'autres
textes mineurs posent
d'autres
interdictions. On citera notamment la loi sur le génie
génétique (Gentechnikgesetz), également de 1990,
mais qui exclut de son champ
d'application
le domaine de la génétique humaine. On mentionnera aussi la loi
sur les médicaments (Arzneimittelgesetz) de 1994 qui
réglemente partiellement
l'expérimentation
sur
l'Homme,
et un texte plus récent sur les empreintes génétiques en
matière pénale qui, complétant le Code de procédure
pénale, impose simplement certaines précautions. Malgré
l'existence
de ces quelques textes, la loi ordinaire
n'a
pas un très grand poids dans la réglementation des questions de
biomédecine.
La Loi fondamentale, en revanche,
joue un rôle essentiel. Les rédacteurs de ce texte, qui cherchaient
essentiellement en 1949 à exorciser la période du IIIème
Reich, ont énoncé un catalogue de droits fondamentaux
(Grundrechte) qui rayonnent sur
l'ensemble
des branches du droit et vont contraindre le droit de la biomédecine,
comme tous les autres, à se remettre en cause. A la différence de
la France,
l'Allemagne
connaît la possibilité
d'un
recours direct du justiciable devant la Cour constitutionnelle
fédérale pour assurer la protection de ses droits fondamentaux.
Par ailleurs, toute juridiction estimant
qu'une
loi dont la validité conditionne sa décision est
inconstitutionnelle, doit surseoir à statuer et soumettre la question de
constitutionnalité à la décision de la Cour. Ainsi, dans ce
domaine sensible de la biomédecine, dès
qu'un
texte ou une décision judiciaire peut être interprété
comme violant
l'un
des droits fondamentaux,
qu'il
s'agisse
du droit à la dignité, à
l'intégrité
corporelle ou au libre épanouissement de sa personnalité, la Loi
fondamentale est invoquée : le texte incriminé peut alors
être considéré comme inexistant, et la décision
judiciaire abrogée.
Un exemple : en matière
d'I.V.G.,
c'est
la Cour constitutionnelle fédérale qui, au nom de la Loi
fondamentale, après avoir annulé le texte de 1992, a dicté
ses solutions. De même,
c'est
au nom
d'un
autre droit fondamental que la Cour proclama en 1989
l'existence
d'un
droit à la connaissance de ses origines, très important dans la
mesure où celui-ci conduit notamment à exclure
l'anonymat
du donneur de sperme.
Il convient assurément, dans
une approche comparative, de souligner le rôle non négligeable
joué également par le Conseil constitutionnel français en
matière de biomédecine. Avant la promulgation des lois
bioéthiques, le Conseil constitutionnel
s'est
vu saisi, en effet,
d'un
certain nombre de questions concernant la destruction des embryons
surnuméraires, les diagnostics prénatal et
pré-implantatoire. On sait que le Conseil a considéré que
la nouvelle législation permettait
d'assurer
le respect de la
«sauvegarde
de la dignité de la personne
humaine»
dont il a fait pour la première fois,
s'appuyant
sur le préambule de la Constitution de 1946, un principe constitutionnel.
Néanmoins, dans la mesure où la France ne permet pas à ses
ressortissants de saisir le juge constitutionnel pour faire respecter ses droits
fondamentaux, le rôle de notre juridiction constitutionnelle est
incontestablement plus restreint que celui de la Cour constitutionnelle
fédérale allemande dans
l'application
qu'elle
fait, en biomédecine comme dans les autres branches du droit, de la Loi
fondamentale.
Malgré
l'influence
de cette dernière en Allemagne et une législation
conséquente en France dans les domaines de la biomédecine, un
grand nombre
d'instances
non législatives élaborent en la matière des normes
parajuridiques et, à ce titre, jouent un rôle parfois essentiel
dans les deux pays.
II) Les instances non
législatives
Tant la France que
l'Allemagne,
en effet, disposent
d'institutions,
d'autorités
susceptibles
d'apporter
des réponses aux multiples questions soulevées par les
progrès des biotechnologies.
Tout
d'abord,
même
s'il
ne
s'agit
pas
d'une
source de droit contraignant, la jurisprudence joue un rôle qui est loin
d'être
négligeable. Citons, pour la France,
l'arrêt
du 31 mai 1991 par lequel la Cour de cassation, en Assemblée
plénière,
s'était
prononcée contre les maternités de substitution. Il est certain
que cet arrêt rendu après que la Cour de cassation ait entendu le
Professeur Jean Bernard, alors Président du Comité consultatif
national
d'éthique,
a eu un impact important sur le législateur. En Allemagne,
c'est
la jurisprudence constitutionnelle, rappelons-le, qui joue le rôle
essentiel dans le processus de production des normes
juridiques.
Je
n'évoquerai
guère les règles déontologiques qui, dans les deux pays,
gouvernent
l'exercice
traditionnel de la médecine centrée sur la seule personne
soignée, règles qui se sont révélées assez
inadaptées pour régler les questions soulevées par les
nouvelles pratiques.
Je
m'arrêterai
davantage sur les Directives prises en Allemagne, en matière de
biomédecine, par la Chambre fédérale des médecins et
les Chambres régionales, des Directives qui jouent un rôle, me
semble t-il, particulièrement important. Et ce, pour la simple raison du
silence gardé sur de nombreux points par la loi sur la protection des
embryons.
Quelques exemples : Ce sont les
Directives de ces Chambres qui fixent, entre autres, les conditions de mise en
oeuvre des techniques de procréation médicalement assistée.
Elles précisent également les conditions
d'utilisation
de la thérapie génique somatique, considérée comme
licite, au contraire de la thérapie germinale, dans la loi sur la
protection des embryons. Mais une remarque doit être faite. Tout comme la
réglementation de
l'activité
professionnelle des médecins, la politique de santé étant
en majeure partie de la compétence du Land et non du
législateur fédéral, des Directives prises par les Chambres
régionales des médecins vont compléter celles prises par la
Chambre fédérale. Or, la relative autonomie des Chambres
régionales conduit souvent à des divergences
d'un
Land à
l'autre,
ce qui crée parfois une certaine confusion.
L'absence
d'une
législation
d'ensemble
en Allemagne, en matière de biomédecine, explique encore le
rôle capital joué outre-Rhin, individuellement, par les
médecins. En effet, dans
l'hypothèse
d'absence
de texte légal ou de Directives, comme en matière de
procréation hétérologue notamment, ce sont les
médecins eux-mêmes, finalement, qui décident. Ainsi certains
gynécologues hostiles à la procréation artificielle avec
donneur, même
lorsqu'ils
sont rattachés à des cliniques universitaires -et pas
forcément à des hôpitaux catholiques- répondent-ils
parfois à leurs patients potentiels
qu'une
telle opération est prohibée par la loi. Or, ceci est faux. Le
législateur garde simplement le silence sur ce point... Or, parce que
seul le don
d'ovocyte
est interdit, le don de sperme, a contrario, doit être
considéré comme admis.
Quelques mots maintenant des
diverses commissions
d'études,
constituées en France comme en Allemagne, pour prendre position sur
certaines questions et permettre aux instances responsables
d'établir
des projets de loi ou des normes parajuridiques. Sans doute ces commissions, ces
groupes de travail ont-ils pesé davantage en France
qu'en
Allemagne sur
l'élaboration
des règles nouvelles... ne serait-ce que par leur nombre !
N'oublions
pas, notamment, que quatre rapports ont précédé le
dépôt, en 1992, des projets de lois
bioéthiques.
J'en
arrive enfin au rôle des Comités
d'éthique.
On notera
d'abord
de nombreuses ressemblances entre nos Comités
d'éthique
régionaux et les Ethikkommissionnen allemandes. Nées
spontanément de la pratique médicale, les deux institutions
mènent une réflexion éthique sur des problèmes
rencontrés dans le cadre de la pratique médicale quotidienne. La
réflexion, qui prendra la forme
d'Avis
sur les questions posées, est parfois également théorique :
à partir de cas pratiques,
l'étude
pourra porter en effet sur le problème général visé.
Par la multiplicité des Avis rendus, les Comités
d'éthique
régionaux, en France comme en Allemagne, ont parmi les différentes
missions
qu'ils
assument celle
d'information
du public et vont donc jouer un rôle, à plus ou moins long terme,
dans la création de règles nouvelles.
Il est évident que ce
rôle est plus marqué au niveau national. Pour ce qui est de notre
Comité consultatif national
d'éthique,
qui existe depuis 1983, la situation est assez claire. Ce Comité est un
donneur
d'avis,
titulaire
d'un
pouvoir a priori seulement moral. Néanmoins, doté
d'une
aura certaine, le Comité national
d'éthique
produit incontestablement, en émettant des Avis, des règles sur
des terrains où celles-ci
n'existent
pas. De facto, parce
qu'il
élabore souvent des normes ayant un effet direct sur les comportements
individuels et ceux de la communauté médicale, notre Comité
national entre parfois quelque peu en concurrence avec le
Parlement.
Pour ce qui est du Comité
national
d'éthique
allemand (national Ethikrat), il
n'existe
que depuis mai dernier. Il manque, bien sûr, le recul nécessaire
pour juger de son action et de son pouvoir. A
l'image
de notre Comité, la nouvelle institution allemande doit aider à la
traduction législative des prises de positions éthiques. Ce
qu'il
convient sans doute de signaler dès à présent
-j'espère
ne pas choquer nos amis allemands dans cette salle-
c'est
un certain risque de dépendance à
l'égard
du pouvoir politique actuel. En effet, créé par le Chancelier
Schröder, le Comité national
d'éthique
est composé de 25 membres
Buniversitaires,
scientifiques, représentants des églises- nommés par lui.
Les Avis pris par ce Comité ne traduiront-ils pas, parfois, les options
gouvernementales ? Quoi
qu'il
en soit, dans la mesure où
l'Allemagne
n'a
pas de législation
d'ensemble
sur les questions biomédicales, on peut penser, bien que ce soit un peu
tôt pour
l'affirmer,
que les Avis émis par cette institution nouvelle combleront des lacunes
et auront un grand impact dans les domaines de la biomédecine. Je ne
donnerai ici
qu'un
exemple très récent. Le Comité national
d'éthique
s'est
prononcé pour la possibilité
d'une
importation de cellules souches embryonnaires, uniquement à des fins de
recherche. Or,
c'est
la solution qui vient
d'être
retenue, le 30 janvier dernier, par le Bundestag.
L'heure
tourne... Je voudrais cependant, en fin
d'exposé,
souligner encore
l'engagement
actuel très fort des pouvoirs politiques, en France comme en
Allemagne, et la pression des milieux économiques qui, en
matière de biomédecine, devraient permettre plus vite que
prévu
l'adoption
de règles nouvelles susceptibles
d'assouplir
le droit existant. Vous savez que la France a adopté en première
lecture, en janvier dernier, un projet de loi révisant les lois de 1994.
Il
n'est
pas prévu en Allemagne, au contraire, de révision prochaine de la
loi sur la protection des embryons de 1990. Personne, dans la classe politique,
ne semble le souhaiter vraiment. Est-ce à dire que de nouveaux textes
ponctuels ne vont pas être proposés et votés? Certainement
pas. Je ne rappellerai ici que la Résolution votée le 30 janvier
dernier par le Bundestag. Suite à celle-ci, un projet de loi permettant
l'importation
de ces fameuses cellules souches embryonnaires vient
d'être
déposé. Bien
qu'un
texte plus complet en matière de biomédecine ne soit pas
prévu actuellement outre-Rhin,
n'oublions
pas que
l'Allemagne
vit
aujourd'hui
un tournant majeur en ce domaine, et a désormais le sentiment que, le
temps ayant passé, elle peut enfin débattre des questions de
biomédecine comme
n'importe
quel pays.
Le droit français de la
biomédecine, par
l'adoption
bientôt de nouvelles dispositions législatives, évolue
certes, mais sans précipitation.
L'évolution
en Allemagne où tout, ou presque, était interdit, risque
d'être
plus brutale. Pardonnez-moi si je sors un peu du sujet mais
j'aimerai
terminer par une réflexion quelque peu prospective. Je me demande si les
chercheurs, les milieux économiques allemands, craignant plus que leurs
homologues français de rater leur entrée dans le domaine des
biotechnologies, ne font pas pression, davantage
qu'en
France, sur les politiques pour
l'adoption
de textes nouveaux. Ne risque t-on pas, en Allemagne, lorsque
l'on
remplacera la loi de 1990, parce que la frustration devant ce texte si strict a
été grande,
d'être
trop permissif ? Mais cela, seul
l'avenir
nous le dira.
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