Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)

Erstveröffentlichung:
ZFA, 34. Jg.  
3/2003, S. 325 ff.  

Günther Hönn[*]

Zu den "Besonderheiten"
des Arbeitsrechts






G L I E D E R U N G

Aktuelle Problematik
1. Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und die "Besonderheiten"
2. Arbeitnehmer als Verbraucher?
a) § 310 Abs. 3 BGB
b) § 312 BGB
Angemessene Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten
1. Sachstand
a) Materialien
b) Ausdrückliche Stellungnahmen
c) Inzidente Stellungnahmen
2. Zur Reichweite des § 310 Abs. 4 S. 2 Hlbs. 1 BGB
a) Wortlaut
b) Entstehungsgeschichte
c) Relativierung von Vorschriften mit und ohne Wertungsbereich
d) Richterrecht als Arbeitsrecht
e) Kollektivverträge und Inbezugnahme
f) Argumentationslast
g) Ziel der einheitlichen Kontrolle

3. Vorschriften ohne Wertungsbereich
a) Allgemeines
b) Vertragsstrafen
aa) Suche nach den arbeitsrechtlichen Besonderheiten
bb) Individualvertrag als Alternative?
cc) Institutsgewährleistung als Besonderheit
dd) Vertragsstrafen mit leitenden Angestellten
c) Ausschlussfristen und § 309 Nr. 13 BGB
aa) Sachstand
bb) Besonderheiten des Arbeitsrechts
d) Geltungserhaltende Reduktion und § 306 BGB
4. Vorschriften mit Wertungsbereich: §§ 307, 308, 305c BGB
Arbeitnehmer als Verbraucher?
1. Unstreitiger Bereich
2. Wortlaut
3. Wille des Gesetzgebers
4. Zwecksetzung der Regelung
a) Zu § 310 Abs. 3 BGB
b) Zu § 312 BGB
c) Zu § 288 Abs. 2 BGB
d) Zwischenergebnis
Zur Einordnung der Gesamtproblematik

1. Objektiv-teleologische Kriterien und Ordnungsrahmen
2. Konvergenzentwicklung von Arbeitsrecht und bürgerlichem Recht
a) Eigenständigkeit des Arbeitsrechts
aa) Schutzbedürftigkeit
bb) BetrVG, TVG als Besonderheit
cc) Individualvertraglicher Spielraum
dd) Arbeitsrecht im BGB
ee) Inhaltskontrolle im BGB
b) Zur Entwicklung des bürgerlichen Rechts
aa) Mietrechtsreformgesetz und Schuldrechtsmodernisierungsgesetz
bb) Verbraucherschutz als allgemeines Rechtsprinzip?
c) Wechselseitige Annäherung von Arbeitsvertragsrecht und bürgerlichem Recht
3. Folgerungen für Inhaltskontrolle und Verbraucherbegriff beim Arbeitsvertrag
a) Vereinheitlichung der AGB-Kontrolle als Grundsatz
b) Arbeitsvertrag und Verbrauchervertrag als komplementäre Vertragsformen
c) Zur Kontrolle von Individualverträgen

V. Zusammenfassung




I. Aktuelle Problematik

1. Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und die „Besonderheiten“

Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26.11.2001[1] hat nicht nur die Regelung des AGBG von 1976 ins BGB hineingenommen (BGB §§ 305 – 310), sondern auch die frühere Bereichsausnahme für Arbeitsverträge (AGBG § 23 Abs. 1) mit Einschränkungen aufgehoben[2]: Nach BGB § 310 Abs. 4 S. 1 ist die Regelung nicht mehr unanwendbar bei Verträgen auf dem Gebiete des Arbeitsrechts. Und S. 2 und 3 der Vorschrift schränken die hieraus folgende grundsätzliche Anwendbarkeit der Regelung wie folgt ein: „Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.“ Nach der Meinung der BReg sollte die durch die bisherige uneinheitliche Judikatur des BAG zur Inhaltskontrolle[3] entstandene Rechtsunsicherheit beseitigt und auch dafür gesorgt werden, dass das Schutzniveau der Vertragsinhaltskontrolle im Arbeitsrecht nicht hinter demjenigen des Zivilrechts zurückbleibt[4].


Was die „im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten“ sind und was es heißt, sie „angemessen zu berücksichtigen“, ist weithin ungeklärt[5]. Dass dieser Frage aber für den Umfang der auf die BGB §§ 305 ff. gestützte Kontrolle von allgemeinen Arbeitsbedingungen beträchtliche Bedeutung zukommt, liegt auf der Hand[6]. Praktisch geht es vor allem darum, ob und inwieweit künftig durch Formularvertrag Vertragsstrafen[7], Ausschlussfristen, Ausgleichsklauseln, konstitutive Schriftformklauseln und Zugangsfiktionen möglich sind[8], wie Widerrufsvorbehalte zu beurteilen sind[9] und was insoweit für die Inbezugnahme von Tarifverträgen gilt[10].

2. Arbeitnehmer als Verbraucher?
Im Zuge der durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz initiierten Diskussion über die gesetzliche AGB-Kontrolle von allgemeinen Arbeitsbedingungen wurde die zusätzliche Frage aufgeworfen, ob der Arbeitnehmer als solcher Verbraucher i. S. von BGB § 13 ist[11], mit der Folge, dass der Arbeitsvertrag als Verbrauchervertrag anzusehen ist und die AGB-Kontrolle sich nach Maßgabe von BGB § 310 Abs. 3 verschärft. Und ein Widerrufsrecht des Arbeitnehmers nach § 312 für den Fall eines Aufhebungs- oder Abfindungsvertrages steht zur Debatte. Trotz oder wegen des insoweit etwas sperrigen Wortlautes des BGB § 13 („Verbraucher“) ist eine h.M. in der Literatur zur Frage der Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers bislang nicht auszumachen.

a) § 310 Abs. 3 BGB
Ist der Arbeitsvertrag Verbrauchervertrag, so folgt aus BGB § 310 Abs. 3, dass die AGB grundsätzlich als vom Arbeitgeber (= Unternehmer) gestellt gelten und dass die AGB-Kontrolle bereits dann eingreift, wenn die Bedingungen zur einmaligen Verwendung bestimmt sind. Auch vorformulierte „Einmalbedingungen“ unterliegen dann also der AGB-Kontrolle, wenn sie nicht durch den Arbeitnehmer (= „Verbraucher“) eingeführt worden und damit Individualvereinbarungen sind[12]. Überdies sind dann für das Verdikt der unangemessenen Benachteiligung auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen[13].

b) § 312 BGB
Bejaht man die Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers, so stellt sich darüber hinaus die Frage, ob dieser ein Widerrufsrecht aus BGB § 312 im Falle einer „Haustürsituation“[14] besitzt. Diese Frage hat insbesondere Relevanz für Aufhebungsverträge[15]. Während das ArbG Frankfurt/Oder ein Widerrufsrecht für den Fall bejahen will, dass eine Überrumpelungssituation vorliegt, hat das LAG Brandenburg, ohne auf die eventuelle Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers einzugehen, die Anwendung des § 312 insoweit grundsätzlich abgelehnt[16].

Trotz eingehender Diskussionen der o. a. Fragen in der Literatur herrscht einstweilen weitgehend Ratlosigkeit über die veränderte Rechtslage[17].


II. Angemessene Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten

1. Sachstand

a) Materialien
Die Aufhebung bzw. Einschränkung der bislang im AGBG enthaltenen Bereichsausnahme für Arbeitsverträge war im Entwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes noch nicht vorgesehen[18]. Die Gesetz gewordene Fassung des BGB § 310 Abs. 4 geht vielmehr auf eine Anregung des Bundesrates vom 13.07.2001 zurück, die die BReg mit ihrem Vorschlag vom 29.8.2001 aufgriff[19] und die mit geringfügigen redaktionellen Änderungen in die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 9.10.2001 einging[20]. BGB § 310 Abs. 4 S. 2 Hlbs. 1 lautet: „Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen“.

Entsprechend dieser kurzfristigen Entwicklung sind die Anhaltspunkte für das mit der Einschränkung der Anwendung der BGB §§ 305 ff. Gemeinte eher dürftig. So betonte die BReg, es sollten die besonderen Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit im Arbeitsrecht nicht zwingend uneingeschränkt zur Anwendung kommen; vielmehr sollten hier die besonderen Bedürfnisse eines Arbeitsverhältnisses berücksichtigt werden können[21]. Der Rechtsausschuss schloss sich dem an und unterstrich seine Erwartung, dass den Besonderheiten spezifischer Bereiche des Arbeitsrechts wie z.B. des kirchlichen Arbeitsrechts angemessen Rechnung getragen werden könne und vertrat darüber hinaus die Ansicht, dass eine entsprechende Ausweitung des Verfahrensrechts qua Änderung des UKlaG unterbleiben solle, weil es problematisch sei, die hier zuständigen ordentlichen Gerichte mit der Beurteilung von arbeitsvertraglichen Klauseln zu betrauen und weil überdies eine so weitgehende Ausweitung der Unterlassungsklage eingehender Diskussion bedürfe[22].

b) Ausdrückliche Stellungnahmen
In der Lit. vertritt wohl nur Graf von Westphalen[23] die Auffassung, arbeitsrechtliche Besonderheiten i. S. der Vorschrift gebe es praktisch nicht, so dass die AGB-Kontrolle – abgesehen von dem kraft ausdrücklicher Regelung unanwendbaren BGB § 305 Abs. 2 und 3 – voll durchgreife, was erhebliche Konsequenzen nach sich zöge. Im Übrigen lassen sich allgemein wohl drei verschiedene Meinungsgruppen unterscheiden. So werden die Besonderheiten des Arbeitsrechts einmal unter Hinweis auf den Rechtsausschuss-Bericht i. S. spezifischer Bereiche interpretiert und dabei Sonderregelungen über Tendenzbetriebe oder Gruppenarbeitsverträge angeführt[24]. Eine zweite, sehr breite Gruppe stellt auf die Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses und eine insoweit bestehende oder auch bereits kompensierte besondere Schutzbedürftigkeit ab und kann sich dabei hinsichtlich der besonderen Bedürfnisse eines Arbeitsverhältnisses wohl auf die Gegenäußerung der BReg berufen[25], woraus letztlich folgen dürfte, dass es gegenüber der bisherigen Inhaltskontrolle des BAG wenig Veränderungsbedarf gibt[26]. Thüsing schließlich will unter Berufung auf den Gesetzeswortlaut auf das Arbeitsrecht und dessen diesbezügliche Besonderheiten abstellen[27], mithin auf die Besonderheiten des Arbeitsrechts gegenüber dem allgemeinen bürgerlichen Recht.

c) Inzidente Stellungnahmen
Häufig wird zur Interpretation des BGB § 310 Abs. 4 S. 2 allerdings nur im Rahmen der Prüfung spezifischer Klauseln und der evtl. Unvereinbarkeit der neuen Rechtslage mit der bisherigen Judikatur des BAG Stellung genommen[28], wobei die Argumentation zur Problematik der arbeitsrechtlichen Besonderheiten zuweilen in den Hintergrund tritt[29]. Dabei zeigt sich kursorisch folgender Sachstand für einige formularmäßige Vereinbarungen im Arbeitsvertrag:

Vertragsstrafen in AGB sollen nach der Lit. weiterhin zulässig sein[30].
Für Aufhebungs- und Abfindungsverträge soll die AGB-Kontrolle wegen der Besonderheiten des Arbeitsrechts nur sehr eingeschränkt in Betracht kommen[31].
Für Verfall- und Ausschlussklauseln werden Besonderheiten des Arbeitsrechts reklamiert; freilich wird gleichwohl verstärkte Kontrolle erwartet[32].
Für die Inbezugnahme von Kollektivverträgen schließt BGB § 310 Abs. 4 S. 3 die Inhaltskontrolle der Kollektivverträge selbst aus[33]; doch bleibt die partielle Inbezugnahme und die Bezugnahme von Kollektivverträgen außerhalb ihres fachlichen Geltungsbereichs der AGB-Kontrolle unterworfen. Dynamische Bezugnahmeklauseln seien aber eine Besonderheit des Arbeitsrechts[34]
Eine Kontrolle von Lohnvereinbarungen von Außenseitern anhand von Entgelttarifverträgen unter Berufung auf § 307 Abs. 4 S. 3, wie von Däubler[35] vorgeschlagen, wird zu Recht allgemein nicht für mit den arbeitsrechtlichen Prinzipien vereinbar gehalten[36].

2. Zur Reichweite des § 310 Abs. 4 S. 2 Hlbs. 1 BGB
Gewiss wird letztlich das BAG entscheiden, welches die Besonderheiten des Arbeitsrechts sind und wie sie sich bei den einzelnen Klauseln auswirken[37]. Aber dies macht den Versuch weiterer Klärung der Bedeutung der Bestimmung nicht überflüssig.


a) Wortlaut
Zu Recht geht Thüsing insoweit vom Wortlaut der Vorschrift aus, dass es auf Arbeitsrecht und nicht auf das Arbeitsverhältnis und seine Strukturbedingungen ankommt und dass Besonderheiten des Arbeitsrechts gegenüber dem allgemeinen bürgerlichen Recht die entscheidenden Kriterien sind[38]. Diese Umstände sind bei der Anwendung der BGB §§ 305 ff. auf den Arbeitsvertrag zu berücksichtigen, und zwar angemessen[39]. Es bedarf zumindest näherer Begründung, wenn man sich über diesen Wortlaut der Vorschrift durch begriffliche Ausweitung (Arbeitsverhältnis statt Arbeitsrecht)[40] hinwegsetzen bzw. ihn unter Hinweis auf die bisherige Rechtsprechung oder die Frage der Schutzbedürftigkeit oder ihres Fehlens negieren will. Das Abstellen auf spezifische Bereiche des Arbeitsrechts scheint hingegen mit dem Wortlaut ohne weiteres vereinbar.

b) Entstehungsgeschichte
Die Entstehungsgeschichte zeigt einen Gesetzgeber, der quasi im Eilverfahren die arbeitsrechtliche Inhaltskontrolle anlässlich des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ins BGB zurückholen wollte und dabei offenbar besorgt war, er werde der vielschichtigen Problematik nicht gerecht[41]. Die diesbezüglichen Formulierungen der Materialien geben Hinweise auf den Gang der Überlegungen, mehr allerdings nicht. Soweit auf das Schutzniveau zivilrechtlicher Vertragsinhaltskontrolle abgestellt wird, hinter dem das Arbeitsrecht nicht zurückbleiben dürfe[42], ist damit offensichtlich die von der BReg zuvor zitierte BAG-Entscheidung angesprochen, in der eine zweistufige Verfallklausel von einem Monat Dauer akzeptiert, eine Analogie zu den AGBG §§ 2 und 3 ausdrücklich abgelehnt worden war und auch eine sonstige Inhaltskontrolle nicht zur Beanstandung geführt hatte[43]. Dies spricht für den Willen des späteren Gesetzgebers, die Anwendung der BGB §§ 305 ff. auch im Arbeitsrecht nunmehr grundsätzlich vorzuschreiben[44]. Dass „vor allem die besonderen Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit im Arbeitsrecht nicht zwingend uneingeschränkt“ zur Anwendung kommen sollten[45], war insoweit ein „Notfallschirm“[46], bei dem man an die besonderen Bedürfnisse eines Arbeitsverhältnisses dachte, aber insoweit den o. a. Gesetzestext formulierte.

c) Relativierung von Vorschriften mit und ohne Wertungsbereich
Würde man die Gesetz gewordene Formulierung i. S. der Besonderheiten des empirisch verstandenen Arbeitsverhältnisses verstehen, würde man insbesondere BGB § 309 (Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit) entgegen seinem Sinn und der Intention des Gesetzgebers (Ventil für nicht vorhergesehene Konflikte) grundsätzlich relativieren[47] und damit die offenbar bezweckte Rechtsvereinheitlichung von vornherein unterlaufen. Insoweit ist hinsichtlich der grundsätzlichen Anwendbarkeit der BGB §§ 305 ff. auf den Arbeitsvertrag auf die insoweit klar abweichende Formulierung des BGB § 310 Abs. 1 zu verweisen, wonach insbes. bei der Anwendung von AGB gegenüber einem Unternehmen die §§ 308, 309 unanwendbar sind und im Übrigen „auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche“ „angemessen Rücksicht zu nehmen“ ist; für den Arbeitsvertrag mit seiner immanenten Schutzfunktion wollte der Gesetzgeber also offenbar keine so weitgehende Relativierung der AGB-Kontrolle[48].

Während der Hinweis auf die Beachtung von Besonderheiten des Arbeitsrechts im Rahmen der durch die §§ 305 ff. eröffneten Wertungsspielräume nahe liegend und insofern unproblematisch, wenngleich im Hinblick auf die Judikatur zur heute in § 310 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 normierten Regel über die angemessene Rücksichtnahme auf Gewohnheiten und Gebräuche des Handelsverkehrs vielleicht wenig bedeutsam erscheint[49], überrascht, dass für die AGB-Kontrolle des Arbeitsvertrages anscheinend auch zwingendes Recht ohne Wertungsmöglichkeiten relativiert wird. § 309 enthält zwingendes Recht, und Wertungen im Rahmen des Tatbestandes der Norm sind ausdrücklich ausgeschlossen[50]. Bei § 310 Abs. 1 Satz 1 (Anwendung u. a. gegenüber Unternehmen) hatte der Gesetzgeber diese Vorschrift ausdrücklich für unanwendbar erklärt, während er im Rahmen des § 310 Abs. 4 den § 309 zunächst auch für Arbeitsverträge dezidiert für anwendbar erklärt und erst im Anschluss daran offenbar einschränkend nur allgemein auf die Besonderheiten des Arbeitsrechts verweist. Eine entsprechende Problematik enthält das Verbot geltungserhaltender Reduktion gemäß der Rechtsprechung des BGH zu § 306[51], während das BAG unzulässige Klauseln bislang auf das zulässige Maß zurückzuführen versucht[52]. Ist es nach dem Rechtsstaatsprinzip zulässig, dass der Gesetzgeber Ausnahmen von der Geltung zwingender Vorschriften, die keinen Wertungsspielraum enthalten, in der Weise formuliert, dass die vorbehaltlose Geltungsanordnung durch „angemessene Berücksichtigung“ der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten relativiert wird[53]? Beziehungsweise was folgt daraus für die Auslegung des § 310 Abs. 4 S. 2, etwa im Hinblick auf die §§ 306, 309? Wenn man davon ausgeht, dass der Gesetzgeber eine auch im Hinblick auf diese Vorschriften wirksame Regelung schaffen wollte, dürfte die Folgerung zwingend sein, dass nur Rechtsnormen bzw. rechtliche Wertungen zur Einschränkung ihres Anwendungsbereichs in Betracht kommen, während bei Wertungsspielräumen im Rahmen der §§ 305 ff. der Begriff der Besonderheiten wohl durchaus in einem weiteren Sinn verstanden werden könnte.

d) Richterrecht als Arbeitsrecht
Auch Richterrecht ist Arbeitsrecht[54]; da es – anders als im allgemeinen Zivilrecht[55] - im Arbeitsrecht eine herausragende Rolle spielt, dürfte es unbeschadet seiner Rechtsqualität im engeren Sinne[56] zu den Besonderheiten des Arbeitsrechts gehören.
Das kann zwar nicht bedeuten, dass man von einem unveränderten Fortbestand der bisherigen Judikatur des BAG ausgehen kann. Denn Gesetzesrecht hat Vorrang vor Richterrecht, und der Gesetzgeber hat die Bereichsausnahme für den Arbeitsvertrag gerade in der Absicht aufgehoben, die arbeitsrechtliche Judikatur auf eine neue Grundlage zu stellen. Dies kann nicht nur für insoweit auszuwechselnde Begründungen, sondern muss auch für die Wertung der §§ 305 ff. gelten. Die bisherige arbeitsrechtliche Judikatur[57] hat diese Bewertung aber noch nicht vollständig vollzogen. Sie konnte sich insbesondere noch nicht mit der erst jetzt für den Arbeitsvertrag geltenden zwingenden Verbotsvorschrift des § 309 auseinandersetzen. Und insoweit kann entgegen der wohl h. M. in der Literatur aus der bisherigen Zulassung von Klauseln durch die arbeitsgerichtliche Judikatur auch nicht mit der nicht näher begründeten Behauptung arbeitsrechtlicher Besonderen abgeleitet werden, dass insoweit etwa § 309 unanwendbar ist[58].
Gleichwohl könnte die bisherige Judikatur unbeschadet einer sonstigen Rechtfertigung mit arbeitsrechtlichen Besonderheiten immerhin i.d.S. angemessen zu berücksichtigen sein, als hier ein besonderer Vertrauenstatbestand geschaffen wurde, der zumindest nicht ohne angemessene Übergangsfrist in Frage gestellt werden darf[59].

e) Kollektivverträge und Inbezugnahme
Kollektives Arbeitsrecht ist gewiss eine Besonderheit des Arbeitsrechts. Soweit es um die Kollektivverträge selbst geht, sind diese ausdrücklich nach § 310 Abs. 4 S. 1 von der AGB-Kontrolle ausgenommen[60], und bei Eingreifen ihrer normativen Wirkung steht damit auch der einzelne Arbeitsvertrag insoweit außerhalb des Kontrollbereichs. Wie aus den Materialien folgt, sollen gemäß § 310 Abs. 4 S. 3 auch Einzelarbeitsverträge, die Bezug auf einen Tarifvertrag nehmen, ohne dass eine beiderseitige Tarifbindung besteht oder die mit Kollektivverträgen übereinstimmen und lediglich deren gesamten Inhalt wiedergeben, nicht der Inhaltskontrolle, sondern lediglich der Transparenzkontrolle unterliegen[61]. Die Möglichkeit zur einzelvertraglichen Inbezugnahme von Kollektivverträgen dürfte ohne weiteres zu den Besonderheiten des Arbeitsrechts zu zählen sein, so dass sich die Ausnahme von der Inhaltskontrolle entsprechend den Materialien über § 310 Abs. 4 S. 2 ohne weiteres legitimieren lässt[62]. Und dies dürfte auch für die Grenze der Privilegierung gelten. Bei Inbezugnahme von sachfremden Tarifverträgen, aber auch bei Teil- oder Einzelverweisungen mag es sich auch noch um Besonderheiten des Arbeitsrechts handeln; aber mangels einer Vermutung der Ausgewogenheit des diesbezüglichen Einzelarbeitsvertrags einschließlich Bezugnahmeregelung wäre hier die Freistellung von der Inhaltskontrolle keine angemessene Berücksichtigung der diesbezüglichen arbeitsrechtlichen Besonderheiten[63]. Allenfalls bei kompletter Verweisung auf abgrenzbare Sachbereiche von Kollektivvereinbarungen ließe sich über eine Freistellung von der Inhaltskontrolle noch reden[64]. Zu beachten bleibt, dass die Transparenzkontrolle bei der Inbezugnahme von Kollektivverträgen gemäß § 307 Abs. 3 S. 2 stets eingreift; inwieweit hier ein Sichberufen auf arbeitsrechtliche Besonderheiten in Betracht kommt, ist wohl deshalb von geringerer Bedeutung, weil das Transparenzgebot i.S. empirischer Verständlichkeit in besonderer Weise auf tatsächliche Gewohnheiten und Üblichkeiten abstellt.

f) Argumentationslast
Wenn § 310 Abs. 4 S. 2 davon spricht, dass bei Anwendung der §§ 305 ff. (mit Ausnahme des § 305 Abs. 2[65] und 3) die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen sind, so findet hierin ein Regel-Ausnahme-Prinzip Ausdruck. Im Grundsatz sollen die genannten Vorschriften für den Arbeitsvertrag gelten, und zwar unmittelbar. Abweichungen hiervon implizieren eine Argumentationslast, der nicht schon durch den Hinweis auf die bisherige Judikatur im Arbeitsrecht Rechnung getragen wäre. Gleichwohl wird man nicht fehl in der Annahme gehen, dass die bisherige BAG-Judikatur zur Inhaltskontrolle im Ergebnis zumindest weitgehend fortgeführt werden kann und wird.

g) Ziel der einheitlichen Kontrolle
Das Ziel einer weitgehend einheitlichen AGB-Kontrolle im Bürgerlichen Recht und im Arbeitsrecht hat die Neuregelung des § 310 Abs. 4 vorgegeben. Es ist zu hoffen, dass die Judikatur von BGH und BAG trotz der sich aus der Relevanz der „Besonderheiten“ ergebenen beschränkten Zuständigkeit des gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes zu arbeitsrechtlichen Fragen[66] eine insgesamt überzeugend abgestimmte Linie findet, die den Besonderheiten von bürgerlichem Recht und Arbeitsrecht gleichermaßen entspricht.


3. Vorschriften ohne Wertungsbereich

a) Allgemeines
Für die Anwendung des § 309 auf Arbeitsverträge ergibt sich notwendigerweise eine Eingrenzung des Begriffs der Besonderheiten i. S. rechtlicher Besonderheiten, die zur Derogation des § 309 geeignet sind, letztlich also i.S. von Thüsing[67]. Insoweit sei einmal an die schon in den Materialien erwähnten Besonderheiten des kirchlichen Arbeitsrechts erinnert[68]. Zu den Besonderheiten in einem engen Sinne rechnen weiter für § 308 relevante Vorschriften des Teilzeitbefristungsgesetzes (für Änderungsvorbehalte)[69] oder § 7 Abs. 1a SGB IV (für Arbeitszeitkonten und Wertguthaben)[70].

b) Vertragsstrafen
Von erheblicher Bedeutung ist die in § 309 Nr. 6 zwingend vorgesehene Unwirksamkeit von in AGB enthaltenen Vertragsstrafen. Den insoweit früher geltenden AGBG § 11 Nr. 6 hatte das BAG mit der damals zutreffenden Begründung nicht angewandt, das Arbeitsverträge dem AGBG nicht unterlägen, und eine entsprechende Anwendung der Vorschrift bzw. eine Beanstandung qua Billigkeitskontrolle hatte es unter Hinweis auf Probleme des Schadensnachweises für den Arbeitgeber abgelehnt[71]. Das erstgenannte Argument ist durch § 310 Abs. 4 fortgefallen, und die Problematik des Schadensnachweises ist noch nicht ohne weiteres eine Besonderheit des Arbeitsrechts i.S. einer lex specialis zu § 309.
Soweit nach Inkrafttreten des § 310 Abs. 4 die Nichtanwendbarkeit des § 309 auf Vertragsstrafen in Arbeitsverträgen behauptet wird[72], fehlt es teilweise an jeder Begründung aus arbeitsrechtlichen Wertungen; gedacht ist hingegen offenbar an eine teleologische Reduktion des § 309. Aber auch insoweit wird nicht deutlich, welcher einschränkende gesetzgeberische Zweck reklamiert wird. Die praktische Notwendigkeit und das praktische Bedürfnis von Vertragsstrafen für den Arbeitgeber sind der Kern des Anliegens, dessen rechtlich legitime Umsetzbarkeit aber dunkel bleibt.

aa) Suche nach den arbeitsrechtlichen Besonderheiten
Soweit früher GewO § 124b eine Entschädigung des Arbeitgebers wegen Vertragsbruchs des Arbeitnehmers vorsah, gilt die diesbezügliche Regelung heute nicht mehr, so dass hieraus eine arbeitsrechtliche Besonderheit i.S. der Notwendigkeit einer Vertragsstrafe nicht abgeleitet werden kann. Immerhin geht aber HGB § 75c von der Zulässigkeit eines Vertragsstrafenversprechens des kaufmännischen Angestellten aus. Als Basis für Besonderheiten des Arbeitsrechts ist dies ein wenig schmal. Vor allem aber ergibt sich hieraus nichts für die Notwendigkeit, Vertragsstrafen durch AGB zu vereinbaren.
Soweit man mit dem BAG auf die besondere Beweisproblematik für den Arbeitgeber bei der Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen gegen den vertragsbrüchigen Arbeitnehmer abstellt[73], mag dies eine Besonderheit von Arbeitsverhältnissen sein; aber selbst wenn man daraus die Notwendigkeit von Vertragsstrafen als Besonderheit des Arbeitsrechts ableiten will, folgt daraus nicht zwingend, dass die Vereinbarung qua AGB zulässig sein muss[74]. Im Übrigen ist die Beweisproblematik nicht unter allen Umständen relevant. Nach § 284 BGB kann seit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz statt des schwer zu beziffernden Schadens Ersatz vergeblicher Aufwendungen in Betracht kommen, oder der Arbeitgeber könnte die durch den Vertragsbruch freie Stelle qua Zeitarbeit besetzen und insoweit Ansprüche beziffern[75]. Oder ein Schaden ist einfach nicht entstanden[76].
Wenn man die problematische Durchsetzbarkeit des Arbeitsleistungsanspruchs als arbeitsrechtliche Besonderheit betrachtet[77], dürfte der Grund des Interesses des Arbeitgebers an Vertragsstrafen vor allem von der Art der geschuldeten Tätigkeit abhängen. Die Frage der Unzulässigkeit von Vertragsstrafen qua AGB bedarf mithin möglicherweise gar keiner generellen Antwort. Es wäre also durchaus vorstellbar, dass § 309 Nr. 6 nur für bestimmte Arten von Arbeitsverhältnissen unanwendbar sein muss.

bb) Individualvertrag als Alternative?
Prima vista erscheint die Möglichkeit, Vertragsstrafen durch Individualvertrag abzuschließen, als Ausweg, der zu überprüfen wäre, ehe man über die klare Geltungsanordnung des Gesetzgebers im Hinblick auf § 309 hinweggehen könnte. Und hier liegt wohl der Kern der Problematik. Denn selbst wenn man die Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers verneint[78] und insoweit die über BGB § 310 Abs. 3 verschärfte Kontrolle außer Betracht lässt, ergeben sich schon aus § 305 so hohe Hürden für eine zu Lasten des Arbeitnehmers individualvertraglich vereinbarte Vertragsstrafe, dass es zweifelhaft erscheint, ob hier ein echter Ausweg gegeben ist.
Der Wunsch nach der Vereinbarung einer Vertragsstrafe für die grundlose Vertragsaufsage durch den Arbeitnehmer geht naturgemäß vom Arbeitgeber aus, und dieser Wunsch wird in der Regel auch für eine Mehrzahl von Arbeitsverhältnissen, evtl. bestimmter Tätigkeitsbereiche, vorhanden sein. Angesichts der weiten Auslegung des Begriffs der Vorformulierung[79] und des Stellens[80] in § 305 in der bisherigen zivilrechtlichen Praxis dürften individualvertraglich vereinbarte Vertragsstrafen als Ergänzung eines Arbeitsvertrages weitgehend ausscheiden[81]. Daraus wiederum würde folgen, dass durch die Neuregelung - vorbehaltlich einer angemessenen Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten – Vertragsstrafen künftig schlechthin ausgeschlossen wären.

cc) Institutsgewährleistung als Besonderheit
Hiergegen lässt sich nun freilich die Wertung des HGB § 75c ins Feld führen, wonach Vertragsstrafen zumindest in bestimmten Bereichen des Arbeitsrechts möglich sein müssen[82]. Und für nicht unter diese Bestimmung fallende Arbeitsverhältnisse wäre zu folgern, dass der Gesetzgeber mit § 310 Abs. 4 Vertragsstrafen jedenfalls insoweit nicht unmöglich machen wollte, als diese für eine sinnvolle und allseits zumutbare Gestaltung von Arbeitsverhältnissen unerlässlich sind. Unter dogmatischem Blickwinkel heißt dies, das die Vereinbarung von Vertragsstrafen für zumindest bestimmte Arbeitsverhältnisse sozusagen Teil einer Institutsgewährleistung des Arbeitsvertrages ist; der BGH hat etwa in vergleichbarer Weise aus dem Immanenzgedanken ein Zurücktreten des Kartellverbots gegenüber den für den Bestand von Personenhandelsgesellschaften erforderlichen Wettbewerbsverboten begründet[83] bzw. gegenüber Wettbewerbsverboten bei Unternehmensveräußerungen angenommen[84].
Hieraus ergeben sich dann zwei möglichen Konsequenzen. Bei kaufmännischen Angestellten (vgl. HGB § 75c) und bei sonstigen Arbeitnehmern, bei deren Arbeitsverhältnissen eine Vertragsstrafenvereinbarung praktisch unerlässlich ist, muss deren Abschluss praktisch möglich sein. Man mag darüber streiten, ob es sich insoweit wirklich um eine Besonderheit des Arbeitsrechts handelt; eine Essentiale des Arbeitsrechts wäre einer solchen aber jedenfalls hinsichtlich ihrer Bedeutung für BGB § 309 gleichzustellen. Im Sinne eines geringstmöglichen Eingriffs in die Geltungsanordnung des § 310 Abs. 4 S. 1 muss dann eine deutlich getroffene Abrede als Individualvereinbarung auch entgegen § 305 Abs. 1 akzeptiert werden (die dann zwar nicht dem Verbot des § 309, wohl aber den sonstigen Restriktionen der §§ 305 ff. unterliegt). Das heißt aber im Ergebnis nichts anderes, als dass zumindest für bestimmte Arten von Arbeitsverhältnissen bei hinreichend klarer Formulierung der Vertragsstrafenabrede § 309 Nr. 6 wegen Besonderheiten bzw. einer Essentiale des Arbeitsrechts unanwendbar ist.

dd) Vertragsstrafen mit leitenden Angestellten
Für die Bestimmung dieser Arten von Arbeitsverhältnissen wollen Niemann, Reichenbach und Reinecke letztlich auf leitende Mitarbeiter rekurrieren; und in der Tat mag bei einem Vertragsbruch leitender Angestellter die Schwierigkeit adäquaten Schadensnachweises für den Arbeitgeber besonders groß sein[85], so dass dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung des Vollstreckungsverbots des ZPO § 888 Abs. 3 die Vereinbarung einer Vertragsstrafe als einzige Möglichkeit zur Absicherung bleibt. Nach dem LAG Düsseldorf kann allenfalls das Interesse des Arbeitgebers an der Vollziehung des Arbeitsvertrages, nicht hingegen ein Schadenersatz-Nachweisinteresse eine Vertragsstrafenklausel legitimieren[86].

c) Ausschlussfristen und § 309 Nr. 13 BGB
aa) Sachstand
Es überrascht, mit welcher Leichtigkeit in der Literatur von der Vereinbarkeit von Ausschlussfristen, die eine gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen binnen bestimmter Fristen verlangen, mit den Regeln über die AGB-Kontrolle nach § 309 Nr. 13 ausgegangen wird. Nach dieser Bestimmung sind in AGB unwirksam: „(Form von Anzeigen und Erklärungen) eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen... an eine strengere Form als die Schriftform oder an besondere Zugangserfordernisse gebunden werden“. Es überzeugt kaum, wenn insoweit gesagt wird, bei dem Erfordernis rechtzeitiger gerichtlicher Geltendmachung werde nur eine Frist, aber keine besondere Form vorgeschrieben, und solche Klauseln verstießen auch nicht gegen den Zweck der Norm, eine Überraschung des Arbeitnehmers zu verhindern, da solche Klauseln im Arbeitsrecht nicht objektiv ungewöhnlich seien[87]. Wenn Ansprüche mangels rechtzeitiger Klage erlöschen, so ist diese Klage naturgemäß i.S. der Bestimmung eine Erklärung, die an eine strengere Form als die Schriftform oder an besondere Zugangserfordernisse gebunden ist[88], und von einem auf Schutz vor Überraschung beschränkten Zweck der Norm kann keine Rede sein[89]. Ebenso wenig überzeugt der bloße Hinweis, § 309 dürfe wegen der besonderen Bedürfnisse eines Arbeitsverhältnisses nicht angewandt werden[90].
Ausschlussfristen, insbesondere sog. zweistufige Ausschlussfristen, werden häufig durch Tarifverträge vereinbart, und insoweit sind sie gemäß § 310 Abs. 4 S. 1 der AGB-Kontrolle kraft Gesetzes entzogen. Es geht mithin nur um die Frage der Inhaltskontrolle einbezogener kollektiver Regelungen. Für diese gilt nach § 307 Abs. 3 S. 2, Abs. 1 S. 2 jedenfalls die Transparenzkontrolle. Bei einzelvertraglicher Inbezugnahme eines kompletten an sich passenden Tarifvertrags tritt ebenfalls Kontrollfreiheit ein, während dies insbesondere bei partieller Bezugnahme nicht der Fall ist. Immerhin ließe sich aber auch insoweit eine Art Ausgewogenheitsvermutung ins Feld führen, als es um eine komplette Verweisung auf abgrenzbare Sachbereiche geht[91]. Eine Ausschlussfrist ist aber noch kein Regelungskomplex in diesem Sinne[92]. Daher dürften einzelvertraglich einbezogene Tarifnormen der AGB-Kontrolle unterliegen[93].

bb) Besonderheiten des Arbeitsrechts
Besonderheiten des Arbeitsrechts könnten im Hinblick auf zweistufige Ausschlussfristen einmal sogar für die Klauselkontrolle sprechen, weil nämlich im Falle der Erhebung der Kündigungsschutzklage nach dem KSchG die Gefahr des Missverständnisses besteht, dass diese Klage für die hinsichtlich der Ansprüche des Arbeitnehmers geforderte Klageerhebung genügt, was aber nicht der Fall ist, so dass ein besonders Risiko des Anspruchsverlustes besteht[94].
Freilich steht dagegen die – vorbehaltlich § 138 – unstreitige Zulässigkeit von Klauseln über Ausschlussfristen in Tarifverträgen. Wenn nun aber Ausschlussklauseln über Branchengrenzen hinweg üblicherweise in Tarifverträgen enthalten sind, handelt es sich dann nicht auch um eine Besonderheit des Arbeitsrechts[95]? Thüsing bezweifelt dies[96], m. E. zu Recht, weil nicht Tarifverträge, sondern nur das TVG zu den Besonderheiten des Arbeitsrechts gehört, zumindest soweit damit die Nichtanwendung zwingender Vorschriften ohne Wertungsmöglichkeit begründet werden soll. Das Ergebnis, keine AGB-Kontrolle bei Ausschlussklauseln, die kraft normativer Geltung oder kraft vollinhaltlicher Inbezugnahme eines Tarifvertrages eingreifen einerseits, Unwirksamkeit derartiger Ausschlussklauseln nach § 309 Nr. 13 andererseits[97], ist zugegebener Maßen nicht sehr befriedigend. Immerhin fallen Ausschlussfristen, zu deren Wahrung eine schriftliche Erklärung genügt, nicht unter § 309; diese unterliegen freilich der Inhaltskontrolle, insbesondere nach § 307.

d) Geltungserhaltende Reduktion und § 306 BGB
Unzulässige Klauseln führen zur Unwirksamkeit der AGB, soweit sie unteilbar sind[98], und an ihre Stelle treten nach § 306 Abs. 2 die gesetzlichen Vorschriften. Insoweit handelt es sich um zwingendes Recht ohne Wertungsmöglichkeit; erst im Hinblick auf eine evtl. Unwirksamkeit des Gesamtvertrages kommen über Abs. 3 der Vorschrift wieder Wertungen ins Spiel. Die Fortführung der bisherigen BAG-Judikatur[99] steht mithin unter dem Vorbehalt arbeitsrechtlicher Besonderheiten i.e.S.
Gotthardt[100] macht darauf aufmerksam, dass der BGH das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion auch auf arbeitsrechtliche Fallgestaltungen sowie sonstige Dauerschuldverhältnisse wie Miete anwenden will[101]. Arbeitsrechtliche Besonderheiten dürften aber insoweit anzunehmen sein, als im Arbeitsrecht in beträchtlichem Umfang Richterrecht entwickelt wurde, und dieses dürfte – soweit dispositiv – zwecks Lückenergänzung dem dispostivem Gesetzesrecht gleichzustellen sein[102] soweit es nicht etwa Regelungen akzeptiert, die nach den §§ 305 ff. künftig gerade nicht mehr zulässig sein sollen. Dass Richterrecht meist über Entscheidungen zur geltungserhaltenden Reduktion unzulässiger Bedingungen entstanden ist, steht seiner Anwendung im Rahmen des § 306 Abs. 2 nicht entgegen. Fehlt einschlägiges disposives Gesetzes- oder Richterrecht, kommt immer noch eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht[103]. Diese zielt aber nicht – wie die geltungserhaltende Reduktion - auf die gerade noch rechtlich zulässige Regelung, sondern auf die Abwägung der Parteiinteressen nach Treu und Glauben unter Zugrundlegung des hypothetischen Willens der Beteiligten[104]. Soweit unter BGB § 305 fallende Vertragsstrafen nicht schon an BGB § 309 Nr. 6 scheitern, führt eine Unangemessenheit nach BGB § 307 zur Unwirksamkeit, während eine Herabsetzung nach BGB § 343 entgegen der bisherigen arbeitsrechtlichen Judikatur ausscheidet[105]. Dagegen stehende Besonderheiten des Arbeitsrechts sind nicht erkennbar.


4. Vorschriften mit Wertungsbereich: §§ 307, 308, 305c BGB

Soweit es nicht um eine Zurücknahme inhaltlich präziser zwingender Bestimmungen geht, sondern um Vorschriften, die einen Wertungsspielraum eröffnen, wie insbesondere die §§ 307 und 308, können die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten in einem weiteren Sinne verstanden werden. Das gilt umso mehr, als sich bei (in der Regel zu Gunsten des Arbeitnehmers zwingenden) Rechtsvorschriften die Frage nach einer Kontrolle über die §§ 305 ff. überhaupt nicht mehr stellt. Insoweit werden dann zu Recht in gewissem Umfang empirische Aspekte in den Begriff der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten einbezogen. Mann kann dann sagen, es gehe um die Besonderheiten, die einem Arbeitsverhältnis als Rechtsverhältnis innewohnen[106] oder es gehe um Rechtsnormen des Arbeitsrechts sowie tatsächliche Umstände und die sich daraus ergebende Interessenlage einschließlich der Wertungen, die für die Beurteilung im Arbeitsrecht entwickelt worden sind[107]. Entscheidend dürfte jedenfalls sein, dass auch tatsächliche Umstände immer nur im Lichte der Wertung des Arbeitsrechts ein Aspekt seiner Besonderheiten i.S. des § 310 Abs. 4 bilden können. – Die Beurteilung, ob überraschende[108] oder mehrdeutige Klauseln i.S. von § 305c vorliegen, orientiert sich ohnehin weitgehend an dem, was der Arbeitnehmer erwarten kann und darf, also am Üblichen.


III. Arbeitnehmer als Verbraucher?
1. Unstreitiger Bereich
Im Wesentlichen unstreitig[109] wird der Arbeitnehmer insoweit als Verbraucher betrachtet, als er etwa Waren bei seinem Arbeitgeber (als Unternehmer) erwirbt. Es handelt sich dann um einen Verbrauchervertrag (vgl. BGB §§ 310 Abs. 3 S. 1, 13, 14). Und Entsprechendes gilt für berufsbezogene Konsumgeschäfte eines Arbeitnehmers[110], etwa den Erwerb von Arbeitskleidung in einem Fachgeschäft. Ob der Arbeitnehmer beim Abschluss des Arbeitsvertrags und dessen Änderung bzw. Aufhebung in der Rolle[111] des Verbrauchers i. S. des BGB § 13 ist, ist freilich höchst umstritten[112].

2. Wortlaut
Nach dem Wortlaut des BGB § 13 ist der Arbeitnehmer beim Abschluss bzw. bei Änderungen seines Arbeitsvertrages Verbraucher, wenngleich der legaldefinierte Begriff „Verbraucher“ natürlich nicht passt[113]: Der Arbeitnehmer ist eine natürliche Person, der Arbeitsvertrag ein Rechtsgeschäft, und dieses Rechtsgeschäft kann weder der gewerblichen noch der selbstständigen beruflichen Tätigkeit des Arbeitnehmers zugerechnet werden, da der Arbeitsvertrag ja definitionsgemäß auf abhängige Arbeit gerichtet ist. Welche Bedeutung kommt mithin dem Wort „Verbraucher“ bei der Interpretation zu[114]? Ist doch in einem strengen Sinne etwa der private Erwerber eines Elektroherdes oder der Bezieher von Dienstleistungen auch kein Verbraucher, obwohl der geschlossene Vertrag unstreitig Verbrauchervertrag ist (vgl. §§ 474, 312b BGB). Und welchen Stellenwert haben Entstehungsgeschichte, Interessenlage und Systematik angesichts der mit dem Arbeitsvertrag klar erfüllten Definitionsvoraussetzungen nach dem Wortlaut von BGB § 13[115]?

3. Wille des Gesetzgebers
Dass die Aufhebung der klaren Trennung zwischen Verbraucherschutz und Arbeitsrecht dem gesetzgeberischen Willen entsprochen haben soll[116], ist reine Fiktion. Wie Annuß[117] belegt, ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des BGB § 13 wie auch der vorausgegangen Definition des Verbrauchers im früheren AGBG § 24a S. 1.[118] kein Anhaltspunkt dafür, dass man die Frage „Arbeitnehmer als Verbraucher“ diskutiert hätte. Dass der Gesetzgeber aber eine so weitreichende Änderung ohne vorausgegangene Diskussion hätte beschließen wollen, erscheint schlechthin ausgeschlossen. Vielmehr hat die Abfolge der Gesetzesänderungen wohl mehr oder weniger ungewollt zu der jetzigen objektiven Gesetzeslage geführt[119]: Zu AGBG § 24a S. 1. war die Frage irrelevant, weil AGBG § 23 Abs. 1. noch die Bereichsausnahme für das Arbeitsrecht enthielt. Mit der Einführung des BGB § 13 durch Gesetz vom 27.6.2000[120] tauchte dann vereinzelt schon die Frage auf, ob der Arbeitnehmer Verbraucher sein könne[121]. Und mit der Aufhebung der Bereichsausnahme durch BGB § 310 Abs. 4 i.d.F. des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes wurde die Problematik der Verschärfung der Inhaltskontrolle über BGB § 310 Abs. 3 für den Arbeitsvertrag aktuell.

Soweit in der Literatur zur Bejahung der Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers mit der Begründung des RegE zum Verbrauchsgüterkauf im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes argumentiert wird[122], sind erkennbar berufsbezogene Konsumgeschäfte des Arbeitnehmers gemeint, so dass die Ausführungen ins Leere gehen[123], und auch der Hinweis auf die Stellungnahme des Rechtsausschusses zum Entwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes [124], wo es heißt, dass Arbeitnehmer auch Verbraucher sind, überzeugt kaum[125]: Denn natürlich sind Arbeitnehmer in großem Umfang Verbraucher (von Waren). Und demgemäß könnten sich Gewerkschaften, wie der Rechtsausschuss ausführt, an sich als qualifizierte Einrichtungen in die Liste des Bundesverwaltungsamtes eintragen lassen; die geforderte Rechtsfähigkeit wäre schon angesichts der neueren BGH-Rechtsprechung kein Problem[126], während der einschlägige Satzungszweck vielleicht Schwierigkeiten bereiten könnte, die aber im Hinblick auf berufsbezogene Konsumgeschäfte des Arbeitnehmers im Verhältnis zum Arbeitgeber letztlich nicht entscheidend wären[127].


4. Zwecksetzung der Regelung
Handelte es sich mithin bei der Definition des heutigen § 13 zunächst, was Arbeitnehmer betrifft, schlicht um eine falsa demonstratio des Gesetzgebers, so dürfte, da im Fortgang des Gesetzgebungsverfahrens ein nicht gemeinter Sinn diskutabel wurde, eine teleologische Reduktion des § 13 des Inhalts angebracht sein, dass Arbeitnehmer als solche keine Verbraucher sind. Dies gilt um so mehr, als die Annahme, der Arbeitnehmer als solcher sei bei Arbeitsvertragsschluss Verbraucher, zu recht unsinnigen Konsequenzen führt, die man dem Gesetzgeber kaum als wenigstens mutmaßlich gewollt unterstellen kann.



a) Zu § 310 Abs. 3 BGB
An sich erscheint es ja durchaus diskutabel, mit einer (sich über § 13 ergebenden) Anwendung des § 310 Abs. 3 auf den Arbeitsvertrag, auch von Dritten eingeführte Vertragsbedingungen als vom Arbeitgeber gestellt anzusehen (Nr. 1), die Inhaltskontrolle auch bei Einmalbedingungen eingreifen zu lassen (Nr. 2) und im Rahmen der Inhaltskontrolle des § 307 auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen (Nr. 3), also alles in allem die AGB-Kontrolle im Wesentlichen zu verschärfen[128]. Behält man freilich im Auge, dass in der für die AGB-Kontrolle von Arbeitsverträgen zentralen Bestimmung des § 310 Abs. 4 die ausdrücklich nur für Verbraucher geltende Vorschrift des § 310 Abs. 3 nicht besonders erwähnt ist, so erscheint ein qua § 13 unterstellter Wille des Gesetzgebers zur Anwendung des § 310 Abs. 3 auf Arbeitsverträge als wenig überzeugendes Argument. Überdies ergäbe sich durch das Aufeinandertürmen von (primär) kontrollverschärfender Regelung in Abs. 3 mit (primär) kontrollerleichternder Regelung in Abs. 4 S. 2 eine insgesamt hochkomplexe und undurchsichtige Gesamtregelung, die wenig Rechtsicherheit erwarten ließe[129]. Und vielleicht wäre die Sinnhaftigkeit einer Anwendung insbesondere von § 310 Abs. 3 Nr. 1 und 3 auf den Arbeitsvertrag auch noch näher zu hinterfragen. Soll im Arbeitsrecht wirklich auch noch der praktisch letzte Bereich von Individualvereinbarungen dem Recht der AGB unterworfen werden[130]?

b) Zu § 312 BGB
Auch die Einräumung eines Widerrufsrechts nach § 312 bei einem Vertrag zur Aufhebung eines Arbeitsverhältnisses oder bei Abfindungsvereinbarungen, das ebenfalls über § 13 zu folgern sein könnte, ergibt letztlich keinen Sinn, ohne dass es überhaupt auf die strukturelle Verschiedenartigkeit von Aufhebungsvertrag/Abfindungsvertrag und Vertrag zum Erwerb einer Sache oder Bezug einer Dienstleistung ankäme. Demgemäß will man insoweit häufig (trotz Bejahung der Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers) wegen des fehlenden situativen Überraschungsmoments eines gerade nicht an der Haustür geschlossenen Vertrages die Heranziehung des § 312 qua teleologischer Restriktion verneinen[131]. Eine Anwendung des § 312 würde im Übrigen die Notwendigkeit mit sich bringen, den Arbeitnehmer nach § 355 über sein Widerrufsrecht zu belehren, ließe Aufhebungs- bzw. Abfindungsverträge für mindestens zwei Wochen in der Schwebe bleiben und würde schließlich mangels korrekter Belehrung dazu führen, dass das Widerrufsrecht nach § 355 Abs. 3 S. 3 überhaupt nicht erlöschen würde[132]. Das Ergebnis ist so sachwidrig, dass man sich über den Begründungsaufwand zu seiner Herleitung nur wundern kann. Immerhin ist die entstandene Unsicherheit beträchtlich; so wird etwa berichtet, dass Aufhebungsverträge inzwischen schon in Autobahnraststätten oder Hotels geschlossen werden, um dem Risiko des § 312 zu entgehen[133]. Anstatt das Widerrufsrecht als vermeintlichen Lotteriegewinn einzuklagen, sollte man daher, soweit erforderlich, den Arbeitnehmer vor Risiken bei Aufhebungs- und Abfindungsverträgen eher durch die Herausarbeitung entsprechender vertraglicher Nebenpflichten des Arbeitgebers schützen[134].

c) Zu § 288 Abs. 2 BGB
Soweit schließlich auf § 288 Abs. 2 verwiesen wird, wonach bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, die Verzugszinsen für Entgeltforderungen acht Prozentpunkte über dem Basiszinssatz liegen und daraus gefolgert wird, mangels Verbraucherstellung des Arbeitnehmers müsste sachwidrig dieser hohe Verzugszins für Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis zugrunde gelegt werden[135], ist dies noch nicht einmal schlüssig. Die Vorschrift soll nämlich nach dem Willen des Gesetzgebers nur für den Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen gelten[136]. Forderungen aus einem Arbeitsverhältnis sind mithin auch im Verzugsfall nach dem niedrigeren Satz des § 288 Abs. 1 zu verzinsen, ohne dass es einer Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers bedarf.

d) Zwischenergebnis
§ 13 kann nicht im Sinne der Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers bei Abschluss des Arbeitsvertrages interpretiert werden, wenngleich der Wortlaut der Norm dies zuließe. Insoweit führt der Wortlaut zu einer Aussage, die der Gesetzgeber nicht gewollt hat und die daher teleologisch zu reduzieren ist. Auch die Anwendung der §§ 310 Abs. 3, 312 auf den Arbeitsvertrag bzw. Aufhebungs- oder Abfindungsverträge ist nicht gerechtfertigt. Für den niedrigen Zinssatz des § 288 Abs. 1 bei Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis bedarf es der Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers ebenfalls nicht. Dass die praktischen Konsequenzen der Bejahung der Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers auch von vielen derjenigen, die sie bejahen, nicht für richtig gehalten werden, bzw. dass die Verbrauchereigenschaft für als richtig gewollte Ergebnisse gar nicht benötigt wird, ruft das Bild vom Tontaubenschießen in Erinnerung.


IV. Zur Einordnung der Gesamtproblematik

Mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurden im Grenzgebiet von Arbeitsrecht und bürgerlichem Recht Regelungen eingeführt, die nach ihrem Wortlaut nicht hinreichend klar sind und für die auch ihre Entstehungsgeschichte nur beschränkt zur Erhellung der normativen Bedeutung nutzbar gemacht werden kann. Obwohl nach Meinung des Verfassers die traditionellen Auslegungsmethoden durchaus in der Lage sind, den normativen Gehalt der Neuregelung zu entfalten, weisen insbesondere die Kontroverse über die Vertragsstrafe und über die angebliche Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers auf tiefer liegende Wurzeln der Meinungsverschiedenheiten hin, die letztlich den Zweck des Arbeitsvertragsrechts insgesamt betreffen.

1. Objektiv-teleologische Kriterien und Ordnungsrahmen
Deshalb ist es keine Lösung, einfach nur an die dem BAG übertragene Legitimation zur Rechtsfortbildung zu hoffen und abzuwarten, inwieweit die Judikatur von den bisherigen Grundsätzen künftig abweichen will. Vielmehr legt das Kriterium der Besonderheiten des Arbeitsrechts es geradezu zwingend nahe, sich allgemein, also losgelöst von der Frage der AGB-Kontrolle, Rechenschaft darüber abzulegen, welches die Besonderheiten des Arbeitsrechts gegenüber dem bürgerlichen Recht sind und ob sich hier Veränderungen ergeben haben. Insoweit geht es nicht mehr nur um die Gesetzessystematik bzw. die Erforschung des Willens des historischen Gesetzgebers – wer immer das sei. Vielmehr handelt es sich um objektiv-teleologische Auslegungskriterien, deren Berücksichtigung für die Rechtsfortbildung neben Gesetzeswortlaut, Systematik und Materialien unerlässlich ist, weil sie die vom Gesetzgeber mutmaßlich gewollte Sachlogik repräsentierten[137]. Frühere Besonderheiten des Arbeitsrechts, die sich eventuell überlebt haben, sollten gewiss heute auch nicht mehr ein Abweichen von den allgemeinen Vorschriften der AGB-Kontrolle beim Arbeitsvertrag legitimieren.

Zur Frage, ob der Arbeitnehmer als solcher zugleich Verbraucher nach BGB § 13 sein soll, was an sich nach dem Wortlaut der Norm der Fall ist, lässt sich vielleicht ebenfalls aus der Sachlogik etwas beitragen, die sich durch die Besonderheiten des Arbeitsrechts aus heutiger Sicht gegenüber dem bürgerlichen Recht konstituiert. Die Funktion des Verbraucherbegriffs im bürgerlichen Recht könnte überdies nähere Auskunft darüber geben, welches der innere Grund für die diesbezügliche Sonderregelung ist, inwieweit sich beim Arbeitnehmerbegriff entsprechende Zwecksetzungen zeigen und inwieweit hier Kompatibilität oder Unvereinbarkeit besteht[138].

Vor dem Hintergrund sich häufender Reparaturgesetze lässt sich naturgemäß nicht ausschließen, dass der Gesetzgeber selbst sich zur Präzisierung seiner angesprochenen Normen aufgerufen fühlt[139]. Doch gilt für ihn die Relevanz der Sachlogik nicht minder.

2. Konvergenzentwicklung von Arbeitsrecht und bürgerlichem Recht

a) Eigenständigkeit des Arbeitsrechts
Die Eigenständigkeit des Arbeitsrechts als vom bürgerlichen Recht zu unterscheidendes privatrechtliches Sonderrechtsgebiet hat Gamillscheg[140] vor gut einem Vierteljahrhundert auf den Punkt gebracht: es gelten wichtige Maxime des öffentlichen Rechts, wie etwa Gleichbehandlung, Diskriminierungsverbot und Beschränkung der Gestaltungsfreiheit; beim Arbeitsvertrag werde der Allgemeine Teil des BGB und das Allgemeine Schuldrecht häufig contra legem verbogen; die Haftung des Arbeitnehmers, die Sphärentheorie und die Gratifikationsrechtsprechung zeigten Sonderentwicklungen, und das Willensprinzip sei aufgeben; Ausgangspunkt des Arbeitsrechts sei, dass der Vertrag ungleichgewichtig sei, was zu staatlichen und kollektiven Mindestnormen und gerichtlicher Korrektur führe; richterliche Billigkeitskontrolle sei auch künftig unerlässlich; überdies sei der Begriffsapparat des Zivilrechts für die Bewältigung arbeitsrechtlicher Probleme unzulänglich.

Letztlich steht hinter der These von der Eigenständigkeit des Arbeitsrechts die Vorstellung, dass das Arbeitsrecht die Funktion habe, die formal verstandene Vertragsfreiheit des bürgerlichen Rechts mit den beim Arbeitsverhältnis bestehenden besonderen sozialen Rahmenbedingungen zu einem tragbaren Ausgleich zu bringen und dass daher das Instrumentarium des bürgerlichen Rechts für die im Arbeitsrecht erforderlichen vielfältigen Sonderregelungen nicht ausreichend sei. Zöllner hat dem schon früh, insbesondere hinsichtlich der Ungleichgewichtsthese, heftig widersprochen[141].

Betrachten wir das Arbeitsrecht, wie es sich heute darstellt, etwas näher:

aa) Schutzbedürftigkeit
Die Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers gilt als arbeitsrechtlicher Grundsachverhalt[142]. Er führt zu einer ausdifferenzierten Rechtsmaterie, die teils dem öffentlichen Recht und teils dem Privatrecht angehört. Das schließt aber nicht aus, dass das Individualarbeitsrecht und insbesondere das Arbeitsvertragsrecht als Privatrecht und als Teil des bürgerlichen Rechts zu qualifizieren sind. Hierfür spielt nicht nur die gesetzliche Regelung als solche eine Rolle, sondern zugleich ihr Verständnis aus dem Blickwinkel der Dogmatik. Wie sich spätestens mit der Ablösung der Eingliederungs- durch die Vertragstheorie geklärt hat, ist nämlich der Arbeitnehmerbegriff eben nicht nach ständischen Kriterien bestimmt; sondern er konstituiert sich aus dem privatautonom erfolgenden Abschluss eines Arbeitsvertrags, der auf die Leistung abhängiger Arbeit gegen Entgelt gerichtet ist[143]; einen solchen Vertrag schließt auch derjenige, der – gewiss eher seltene Ausnahme – sich als Multimillionär ohne materielle Notwendigkeit als angestellter Manager verdingt. Aber natürlich erklärt sich auch ein beträchtlicher Teil der Regelungen des Arbeitsrechts aus dem typischen sozialen Tatbestand des besonderen Angewiesenseins auf das Arbeitsverhältnis[144]. Gleichwohl ordnet sich der Arbeitsvertrag durchaus in den Rahmen sonstiger bürgerlich-rechtlicher Verträge ein. Die Kommentierung des Arbeitsvertrags im Rahmen des Dienstvertrags trägt dem Rechnung[145]. Dass der Arbeitsvertrag durch vielfältige, auch öffentlich-rechtliche Bestimmungen abgesichert wird, ist letztlich keine arbeitsrechtliche Besonderheit, sondern findet etwa beim Kaufvertrag vielfältige Parallelen, die freilich nicht als „Kaufrecht“ (evtl. i.w.S.), sondern als Gewerberecht, Kartellrecht o.ä. bezeichnet zu werden pflegen.

bb) BetrVG, TVG als Besonderheit
Soweit sich die Schutzbedürftigkeit des Arbeitsnehmers im Angewiesensein auf das Arbeitsentgelt zeigt und im Bestandsinteresse am Arbeitsplatz als Stätte sozialer Teilhabe, übernehmen bei Geltung des sog. Günstigkeitsprinzips zum Teil die Institutionen des kollektiven Arbeitsrechts den diesbezüglichen Schutz – mit durchaus nicht unproblematischen Auswirkungen für diejenigen, die einen Arbeitsplatz nicht besitzen, sondern suchen. Soweit es um die Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers im Rahmen des betrieblichen Miteinander der Arbeitskollegen geht, gilt Entsprechendes[146]. Und die diesbezüglichen Regelungsmaterien gehören in der Tat nicht zum allgemeinen bürgerlichen Recht, sondern sind eine Besonderheit des Arbeitsrechts.

cc) Individualvertraglicher Spielraum
Für den verbleibenden Spielraum individualvertraglicher Gestaltung gilt Privatautonomie, freilich eingehegt durch vielfältige Beschränkungen der Vertragsfreiheit zum Schutz des Arbeitnehmers: das Kündigungsschutz- und Arbeitschutzrecht (Gesundheit, Arbeitszeit, Sonderschutz). Inwieweit die diesbezüglichen zwingenden gesetzlichen Vorschriften die Balance zwischen legitimem Schutz, Bevormundung der Arbeitnehmer und Benachteiligung der Chancen Außenstehender treffen, ist Gegenstand rechtspolitischer und eventuell auch verfassungsrechtlicher Diskussion, aber für die Qualifizierung als Besonderheiten des Arbeitsrechts nicht relevant. Soweit zwingendes Recht eingreift, gibt es freilich ohnehin keine Inhaltskontrolle; vielmehr sind entgegenstehende vertragliche Abreden per se unwirksam.

dd) Arbeitrecht im BGB
Die Transformation europäischer Richtlinien in deutsches Recht wie auch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz von 2001 haben in jüngerer Zeit dazu geführt, dass im Rahmen der Bestimmungen über den Dienstvertrag zunehmend arbeitsrechtliche Vorschriften ins BGB Eingang fanden. Das gilt etwa für persönliche Leistungshindernisse (BGB § 275 Abs. 3), geschlechtsbezogene Benachteiligungen und Diskriminierungen, Rechte und Pflichten beim Betriebsübergang, das Betriebsrisiko (BGB § 615 S. 3), die Beweislastverteilung bei der Haftung des Arbeitnehmers (BGB § 619a), Kündigungsfristen oder die Schriftform von Kündigungen und natürlich die Kontrolle allgemeiner Arbeitsbedingungen nach den BGB §§ 305 ff. Zwar bestehen insbes. im kollektiven Arbeitsrecht, aber auch im Rahmen des Individualarbeitsrechts, nach wie vor vielfältige Einzelgesetze. Das Arbeitsvertragsrecht ist jedenfalls in nicht unbeträchtlichem Umfang ins BGB zurückgeholt worden.
Nach Richardi bestätigt das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, dass das Arbeitsrecht nicht Sonderprivatrecht, sondern Teil der allgemeinen Zivilrechtsordnung ist[147]. Und betrachtet man die o. a. Kritikpunkte von Gamillscheg, so zeigt sich, dass ein beträchtlicher Teil der als Sonderregelung angesehenen Fragen inzwischen ihren Frieden mit dem BGB gemacht hat[148]. Gleichwohl ist ein großer Teil arbeitsvertraglicher Rechtsvorschriften nach wie vor außerhalb des BGB angesiedelt; die §§ 105 ff. GewO, das LFZG und das KSchG mögen hier nur Beispiele für vielfältige Regelungen sein.

ee) Inhaltskontrolle im BGB
Die Inhaltskontrolle arbeitsvertraglicher Regelungen findet nur in dem Rahmen statt, den das skizzierte Netz arbeitsvertraglicher Schutzregelungen für privatautonome Vereinbarungen gelassen hat. Und sie hat bei individuell ausgehandelten Vertragsinhalten grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, worauf vor allem Preis[149] mit Nachdruck hingewiesen hat. Geht man davon aus, dass die bisherige Regelung insoweit die Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer angemessen ausbalanciert hat, so besteht für diesen privatautonomen Raum Vertragsparität, also eine hinreichende reale Freiheit für den Abschluss des Vertrages[150]. Darin liegt aber wiederum keine Besonderheit des Arbeitsrechts; Inhaltskontrolle findet immer nur dort statt, wo an sich keine zwingenden Vorschriften eingreifen.
Freilich gehörte zum bisherigen Netz arbeitsvertraglicher Schutzregelungen auch die vom BAG praktizierte Inhaltskontrolle, die der Gesetzgeber künftig grundsätzlich auf die BGB §§ 305 ff. gestützt wissen will. Insoweit führt die Frage, ob durch diese Umstellung Besonderheiten des Arbeitsrechts betroffen sind, zu einem Zirkel bzw. zu dem Postulat, die bisherige Praxis nicht außer Betracht zu lassen. Man muss aber heute den Schluss ziehen, dass das Vorhandensein eines Netzes arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften der Inhaltskontrolle nach Auffassung des Gesetzgebers grundsätzlich nicht entgegensteht[151].

b) Zur Entwicklung des bürgerlichen Rechts
Henssler[152] empfindet es als „bittere Ironie“, dass das Arbeitsrecht heimgekehrt sei in ein allgemeines Zivilrecht des BGB, das einen Paradigmenwechsel zu einem Verbraucherschutzgesetzbuch vollzogen habe. Versuchen wir auf den Kern der gewiss polemisch überspitzten Bewertung zu rekurrieren:

aa) Mietrechtsreformgesetz und Schuldrechtsmodernisierungs-gesetz
Bereits mit dem Mietrechtsreformgesetz vom 19.6.2001[153] hatte der Gesetzgeber begonnen, privatrechtliche Sondergesetze ins BGB zu integrieren; insoweit ging es insbesondere um das Miethöhegesetz vom 18.12.1974[154], das Folgeprobleme des Wohnraumkündigungsschutzes bewältigen wollte (nunmehr insbes. BGB §§ 556 ff.). Vorausgegangen war die Legaldefinition von Verbraucher und Unternehmer in den BGB §§ 13 und 14 durch Gesetz vom 27.6.2000[155]. Der Gesetzgeber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes verfolgte das Ziel, die Kodifikation zu konsolidieren mit Nachdruck weiter; insoweit heißt es in der amtlichen Begründung[156], es sei auch im Schuldrecht an der Zeit, die das BGB immer mehr überwuchernden schuldrechtlichen Sondergesetze zu sichten und ihren dauerhaften Bestand in das BGB zu integrieren. Man nutze dadurch die integrative Kraft des BGB, um die Einheit des Schuldrechts zu gewährleisten und zu stärken. Sie drohe verloren zu gehen, weil sich die einzelnen Sondermaterien immer mehr verselbständigten und weil das Schuldvertragsrecht des BGB für die Massengeschäfte des täglichen Lebens immer mehr durch Sondergesetze verdrängt würde. Medicus habe insoweit von einer Erosion des BGB gesprochen.
Durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurden dann nicht nur die materiellrechtlichen Vorschriften des AGBG, sondern zugleich auch das Haustürwiderrufsgesetz, das Fernabsatzgesetz, das Teilzeitwohnrechtegesetz und das Verbraucherkreditgesetz ins BGB übernommen. In der amtlichen Begründung[157] heißt es insoweit unter Hinweis auf das durch die fortschreitende Europäisierung durch EG-Richtlinien quasi außerhalb des BGB entstandene Sonderrecht für Verbraucher, dieses sei kein Sonderprivatrecht. Vielmehr sei der Verbrauchervertrag, also der Vertrag zwischen Unternehmer und Verbraucher, eine typische Erscheinungsform des schuldrechtlichen Vertrages. Und der Verbraucherschutz sei ein schuldrechtsimmanenter Schutzgedanke, der bereit seit längerem Eingang in das BGB gefunden habe.

bb) Verbraucherschutz als allgemeines Rechtsprinzip?
In der amtlichen Begründung des Schuldrechtsmoder-nisierungsgesetzes heißt es weiter[158]: Das BGB „enthält etwa in §§ 138, 123, 242 BGB ein breites Anwendungsfeld für Verbraucherschutz. Die von der Rechtsprechung zur Haftung aus culpa in contrahendo entwickelten Informationspflichten gehen ebenfalls auf den Gedanken des Verbraucherschutzes zurück.“
Man wird an die Bürgschaftsrechtsprechung des BGH erinnert[159], sowie an den höchst umstrittenen[160] diesbezüglichen Beschluss des BVerfG vom 19.10.1993[161], in dem es das BVerfG als Pflicht der Zivilgerichte bezeichnete, insbesondere bei der Konkretisierung und Anwendung von Generalklauseln wie § 138 BGB oder § 242 BGB die grundrechtliche Gewährleistung der Privatautonomie in Art. 2 Abs. 1 GG zu beachten, woraus sich ihre Pflicht zur Inhaltskontrolle bei Verträgen ergebe, die einen der beiden Vertragspartner ungewöhnlich stark belasten und das Ergebnis strukturell ungleicher Verhandlungsstärke sind. Vom Verbraucherschutz ist insoweit aber weder beim BVerfG noch beim BGH die Rede; immerhin könnte man entsprechend der Legaldefinition des Verbrauchervertrages durch die BGB §§ 310 Abs. 3, 13, 14 die betreffenden Bürgschaftsverträge als Verbraucherverträge bezeichnen.
Speziell die Inhaltskontrolle findet aber auch zu Gunsten von Unternehmern statt (vgl. BGB § 310 Abs. 1), und Entsprechendes gilt für die Anwendung der BGB §§ 138, 123, 242 sowie für von der Judikatur entwickelte Informationspflichten, heute auf der Grundlage von BGB § 311 Abs. 2, 3, und insoweit kann man wirklich nicht von Verbraucherschutz sprechen[162].
All dies deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber mit „Verbraucherschutz“ i. S. eines eventuellen allgemeinen Rechtsgedankens des heutigen bürgerlichen Rechts mehr meint als nur die beim Vorliegen von „Verbraucherverträgen“ eingreifenden besonderen Vorschriften. Vielmehr geht es wohl darum, dass unser geltendes bürgerliches Recht in vielfältiger Weise der realen Vertragsschlusssituation der Vertragspartner und den eventuellen diesbezüglichen Gefährdungspotentialen Rechnung zu tragen versucht und dass dies bei den speziellen Verbraucherverträgen in besonders weitreichender Form und typisiert erfolgt. Und zwar gilt dies unbeschadet der Frage, inwieweit sich eine diesbezügliche verfassungsrechtliche Verpflichtung der Zivilgerichtsbarkeit ergibt. Man kann insoweit von einer Materialisierung des Vertragsrechts sprechen[163]. Diese erlaubt einerseits keineswegs jede beliebige Einschränkung der Vertragsfreiheit[164], schließt andererseits aber auch eine echte Gegensätzlichkeit von bürgerlichem Recht und Verbraucherrecht aus.

c) Wechselseitige Annäherung von Arbeitsvertragsrecht und bürgerlichem Recht
Die Sonderentwicklung des Arbeitsrechts spielte sich vor dem Hintergrund einer weitgehend formal verstandenen Vertragsfreiheit des BGB ab. Vergleichbare Sonderprobleme des allgemeinen Zivilrechts regelte man zunächst weitgehend in Sondergesetzen; man konnte dadurch an dem primär formal verstandenen Begriff der Vertragsfreiheit des BGB zumindest vordergründig[165] festhalten. Mit dem Übergang des bürgerlichen Rechts zu einem auch[166] materiell verstandenen Vertragsbegriff erfolgte eine Integration der Sondergesetze ins BGB und eine Öffnung der Generalklauseln für Strukturprobleme des Vertragsschlusses. Das bürgerliche Recht hat sich dadurch den Anforderungen des Arbeitsrechts erheblich geöffnet. Nachdem überdies eine nicht unbeträchtliche Zahl arbeitsrechtlicher Vorschriften Eingang ins BGB gefunden hat, hat sich der Graben zwischen bürgerlichem Recht und Arbeitsrecht erheblich verringert. Das wissenschaftliche Schrifttum arbeitet daran, entbehrliche Differenzierungen aufzudecken[167]. Was an Unterschieden insbesondere bleibt, sind Besonderheiten des kollektiven Arbeitsrechts, eine besonders intensive Beeinflussung durch europarechtliche Regeln[168] und natürlich die verfassungsrechtlich vorgegebene besondere Arbeitsgerichtsbarkeit (GG Art. 95 Abs. 1). Man sollte diese Konvergenzentwicklung i.S. erhöhter Rechtsklarheit begrüßen, wenngleich sie natürlich nicht automatisch einhergeht mit mehr Privatautonomie im Arbeitsrecht[169].

3. Folgerungen für Inhaltskontrolle und Verbraucherbegriff beim Arbeitsvertrag

a) Vereinheitlichung der AGB-Kontrolle als Grundsatz
Stehen bürgerliches Recht und Arbeitsvertragsrecht einander nicht dichotomisch gegenüber, so folgt daraus das Postulat, die Inhaltskontrolle einheitlich an den allgemeinen bürgerlichrechtlichen Vorschriften der AGB-Kontrolle auszurichten, wie dies wiederum besonders von Preis[170] betont wurde. Und dem entspricht die Neuregelung des § 310 Abs. 4. Der Grundsatz muss ernst genommen werden, und eine Ausnahme darf nur dort zugelassen werden, wo es wirklich um Besonderheiten des Arbeitsrechts geht. Dabei ist im Auge zu behalten, dass das bürgerliche Recht selbst sehr unterschiedliche Vertragstypen mit vielfältigen Interessenkonstellationen kennt, ohne dass dies den Gesetzgeber davon abgehalten hätte, die Geltungsanordnung für die §§ 305 ff. grundsätzlich einheitlich zu treffen, soweit es nicht um vertragstypische Wertungen geht. Besonderheiten i. S. von § 310 Abs. 4 S. 2 müssen sozusagen gewichtiger sein, als die Besonderheiten der verschiedenen bürgerlich-rechtlichen Vertragstypen untereinander. Unter diesem Blickwinkel lägen Besonderheiten einmal im Bereich des kollektiven Arbeitsrechts, und insoweit hat das Gesetz dies in Abs. 4 S. 1 und 3 i. S. einer Ausnahme von der Inhaltskontrolle für Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen speziell geregelt.
Wenn dem gegenüber in der Literatur die Bezugnahme auf die „Besonderheiten des Arbeitsrechts“ unter den generellen Vorbehalt der Ermöglichung eines angemessenen Ausgleichs zwischen den Arbeitsvertragsparteien und des Überwiegens schutzwürdiger Interessen des Arbeitnehmers gestellt wird[171], so widerspricht dies der Grundentscheidung des Gesetzgebers, die bislang allein auf generalklauselartiger Grundlage praktizierte Inhaltskontrolle des Arbeitsrechts auf das allgemeine bürgerlich-rechtliche Konzept der Inhaltskontrolle umzustellen, das zweispurig ist und aus Generalklausel und Spezialbestimmung besteht. Diese Zweispurigkeit gilt im bürgerlichen Recht generell für eine Vielfalt von Vertragstypen, ohne dass den Besonderheiten der diesbezüglichen Vertragsverhältnisse ein Vorrang eingeräumt würde[172]; und demgemäß sollte der im Gesetz vorgesehene Vorrang für die Besonderheiten des Arbeitsrechts, zumindest soweit keine Wertungsspielräume eröffnet sind, auch auf die Aspekte beschränkt bleiben, die sich als Besonderheiten des Arbeitsrechts gegenüber den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts darstellen.
Doch bleibt das Richterrecht des BAG als Besonderheit des Arbeitsrechts eine Unbekannte; es kann für AGB aber wohl nur i. S. einer Übergangsvorschrift Geltung beanspruchen - unbeschadet dessen, dass natürlich auch die bisherige Judikatur des BGH zur AGB-Kontrolle auf dem Prüfstand stehen kann. Gegen die Grundentscheidung des Gesetzgebers für die Einordnung der Inhaltskontrolle beim Arbeitsvertrag in die BGB §§ 305 ff. sollte sich auch die Judikatur – soweit Divergenzen bestehen – nicht auf Dauer behaupten wollen. Die Bezugnahme auf die „Besonderheiten“ gewährleistet freilich dem BAG im Hinblick auf den gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes beträchtliche Autonomie[173].

b) Arbeitsvertrag und Verbrauchervertrag
Arbeitsvertrag und Verbrauchervertrag (BGB §§ 310 Abs. 3, 13, 14,) haben sich je eigenständig als typenähnliche Vertragsformen entwickelt, die dem Aspekt des materiellen Vertragsprinzips Rechnung tragen. Beide Verträge bringen je ein bestimmtes Regelungsprogramm zur Anwendung – das Arbeitsrecht und das Verbraucherrecht -, durch das über spezielle Vorschriften in typisierter Weise dem besonderen Schutzaspekt dieser Verträge Rechnung getragen wird: dem Schutz des Arbeitsnehmers im Rahmen abhängiger Arbeit einerseits, dem Schutz dessen, der nicht gewerblich und nicht selbstständig beruflich, sondern in einem engen Sinne privat ein Rechtsgeschäft mit einem Partner abschließt, der im Gegensatz dazu gewerblich oder selbstständig beruflich tätig ist, andererseits. In beiden Fällen geht es darum, dass besondere rechtliche Vorschriften geschaffen wurden, um zu einer sinnvollen vertraglichen Regelung zu kommen. Das besondere Schutzbedürfnis liegt in dem einen Fall u.a. in der weitgehend vom Arbeitgeber bestimmten Struktur des Arbeitsverhältnisses, in dem anderen Fall in dem zugrunde gelegten Sorgfaltsgefälle zwischen selbstständig-beruflich/gewerblichem und privatem Geschäftsabschluss. Beide Regelungsprogramme haben sich eigenständig entwickelt, und sie haben ihre Eigenständigkeit nicht dadurch verloren, dass für sie partiell gleiche Rechtsvorschriften, etwa weitgehend die BGB §§ 305 ff. und natürlich viele weitere Bestimmungen, eingreifen. Im Übrigen gilt die behauptete Gleichstellung ohnehin nur in einer Richtung. Dass jeder Verbraucher zugleich Arbeitnehmer sei, hat m. W. bislang noch niemand vorgeschlagen. Eine echte Gleichstellung beider Schutzpositionen könnte allenfalls auf entsprechender Abstraktionshöhe i. S. des „Schwächeren“[174] erfolgen und wäre dogmatisch nicht unbedingt ein Fortschritt. Demgemäß ist der Arbeitnehmer als solcher nach objektiv-teleologischen Gesichtspunkten kein Verbraucher i. S. des BGB § 13 und der Arbeitsvertrag kein Verbrauchervertrag nach BGB § 310 Abs. 3.

c) Zur Kontrolle von Individualverträgen
Es ist eine andere Frage, ob einzelne Vorschriften des Verbraucherrechts im Arbeitsrecht analog anzuwenden sind. Henssler hält eine solche Analogie zu BGB § 310 Abs. 3 Nr. 2 (zur einmaligen Verwendung bestimmte Bedingungen) und Nr. 3 (Relevanz der den Vertragsschluss begleitenden Umstände) für erwägenswert[175]. Das neue AGB-Recht beziehe bewusst die individual-arbeitsrechtlichen Verträge in die allgemeine AGB-Kontrolle ein, und dies sei gerechtfertigt, weil der Arbeitnehmer – wie der Verbraucher – auf den Inhalt wegen der Vorformulierung keinen Einfluss nehmen könne. Ob diese Begründung tragfähig ist, erscheint zweifelhaft. In den Materialien finden sich jedenfalls keine Hinweise, dass der Gesetzgeber die vom BAG bislang auch für Individualverträge partiell praktizierte Inhaltskontrolle[176] künftig auf BGB § 310 Abs. 3 gestützt wissen wollte. Mit dem Hinweis auf Besonderheiten des Arbeitsrechts ließe sich eine solche Analogie ebenfalls nicht begründen[177].
Freilich scheint auch der Schluss, der Gesetzgeber habe der arbeitsrechtlichen Inhaltskontrolle von Individualverträgen generell für die Zukunft die Grundlage entziehen wollen, kaum gerechtfertigt[178]. Für eine derartige Individualvertragskontrolle müsste aber eine sonstige Rechtsgrundlage zur Verfügung stehen, ohne dass es zum Wertungskonflikt mit den BGB §§ 305 ff. kommt. Dass Generalklauseln insoweit neben (auch arbeitsrechtlichen) Spezialbestimmungen einen legitimen Anwendungsbereich behalten, hat das BAG jüngst ausdrücklich anerkannt, als es einen auf BGB § 242 gestützten Kündigungsschutz im Kleinbetrieb im Einzelfall grundsätzlich akzeptierte[179].


V. Zusammenfassung

Die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz erfolgte Unterstellung des Arbeitsvertrages unter die allgemeinen Vorschriften der AGB-Vertragskontrolle der BGB §§ 305 ff. ist vom Gesetzgeber als Grundsatz gewollt. Der Vorbehalt hinsichtlich der arbeitsrechtlichen Besonderheiten ist die Ausnahme und bezweckt eine Absicherung gegen unvorhergesehene inakzeptable Ergebnisse. Die Anwendung der §§ 305 ff. ist zwingendes Recht; dessen Relativierung kommt grundsätzlich nur durch Arbeitsrecht und nicht schon durch faktische Besonderheiten von Arbeitsverhältnisses in Betracht. Gesetzesvorschriften mit Wertungsbereich erlauben aber größere Spielräume. Soweit die bisherige BAG-Judikatur den § 305 ff. nicht entspricht, kann Richterrecht nur übergangsweise als Besonderheit des Arbeitsrechts anerkannt werden. Vertragsstrafen durch AGB sind, soweit nicht durch Bezugnahme auf Tarifverträge kontrollfrei, an sich nach § 309 BGB generell unzulässig; soweit sie unerlässlich sind, kommt aber eine Restriktion der Vorschrift in Betracht. Ausschlussfristen, die zur Rechtswahrung alsbaldige Klageerhebung verlangen, dürften ebenfalls nach § 309 durch AGB nicht mehr eingeführt werden können. Trotz des zwingenden Verbots geltungserhaltender Reduktion kommt bei partieller Unwirksamkeit von Vertragsklauseln Richterrecht zur Lückenfüllung in Betracht. - Der Arbeitnehmer als solcher ist nicht Verbraucher; eine diesbezügliche Auslegung des § 13 führt zu widersprüchlichen und teilweise unsinnigen Ergebnissen und ist unter Schutzaspekten auch überflüssig. - Die Streichung der früheren Bereichsausnahme für die gesetzliche AGB-Kontrolle von Arbeitsverträgen fügt sich ein in eine gewisse Konvergenzentwicklung von Arbeitsvertragsrecht und bürgerlichem Recht. Entsprechend der Tendenz zum materiellen Vertragsprinzip tragen Arbeitsvertrag und Verbrauchervertrag auf unterschiedlichen Wegen zum angemessenen vertraglichen Interessenausgleich bei. Eine partielle Annäherung beider Subsysteme ist sinnvoll, während eine Vermengung bzw. einseitige Vereinnahmung ein klarer dogmatischer Rückschritt wäre.



[*] Dem verehrten Lehrer Alfons Kraft mit allen guten Wünschen zum 75. Geburtstag.
[1] BGBl I S. 3138.
[2] Für die Kommentierung des Dienstvertragsrechts durch Soergel/Kraft und Soergel/Raab, 199712, spielte die Problematik noch keine Rolle.
[3] BT-Drucks. 14/6867 S. 54, verweist auf BAG, 29.11.1995, NJW 1996, 2114 – AGBG § 3 analog oder BGB § 242 – einerseits und BAG, 13.12.2000, NZA 2001, 723 – gegen entsprechende Anwendung von Vorschriften des AGBG – andererseits.
[4] BT-Drucks. aaO.
[5] Vgl. einstweilen Thüsing, NZA 2002, 591 m.N.
[6] Vgl. J.-H. Bauer, NZA 2002, 169, 172 f.; Gotthardt, Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, 2002, Rz. 214 ff.; Hümmerich, AnwBl 2002, 671, 679 ff.; Joost, FS Ulmer, 2003, S. 1199, 1204; Leder/Morgenroth, NZA 2002, 952, 955 f.; Lingemann, NZA 2002, 181, 183; Richardi, NZA 2002, 1057, 1061; Thüsing, NZA 2002, 591.
[7] Vgl. Gotthardt aaO., Rz. 250; Leder/Morgenroth, NZA 2002, 952; Richardi, NZA 2002, 1057, 1063.
[8] Hümmerich/Holthausen NZA 2002, 173, 179 ff.; zu Formklauseln speziell Richardi, NZA 2002, 1057, 1064.
[9]Gotthardt, aaO. Rz. 263; Kerwer, Vortrag vom 20.2.2003 in Saarbrücken, der hierin eine Besonderheit sehen will und der mich generell auf viele Einzelfragen der Problematik aufmerksam machte.
[10] Insoweit Richardi, NZA 2002, 1057, 1062; Thüsing/Lambrich NZA 2002, 1361.
[11] Bejahend etwa Boemke, BB 2002, 96, 97; Brors, DB 2002, 2046, 2048; Bülow/Artz, NJW 2000, 2049, 2050; Däubler, NZA 2001, 1329, 1333 f.; Gotthardt aaO. Rz. 167 ff.; Hanau Anm zu BAG AP Nr. 4 zu § 288 BGB; Hümmerich, AnwBl 2002, 671; Hümmerich/Holthausen, NZA 2002, 173; ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 208; Reim, DB 2002, 2434, 2437; Reinecke, DB 2002, 583, 587; Schleusener, NZA 2002, 949, 950 f.; Thüsing, BB 2002, 2666, 2667 f.; Graf v. Westphalen in: Henssler/Graf v. Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, 2001 § 310 Rz. 15; zweifelnd Lieb, FS Ulmer, 2003, S. 1231, 1236 f.; verneinend Annuß, NJW 2002, 2844; J.-H. Bauer, NZA 2002, 169, 171; Bauer/Kock, DB 2002, 42, 43 f.; Fiebig, DB 2002, 1608, 1610; Henssler, RdA 2002, 129, 133; Hromadka, NJW 2002, 2523, 2524; Joussen, NZA 2001, 745, 749; Lingemann, NZA 2002, 181, 184; Löwisch, NZA 2001, 465, 466; Mankowski, EWiR § 312 BGB 1/03; Natzel, NZA 2002, 595; Niemann, Vertragsgestaltung mit leitenden Angestellten, Diss. Hagen 2002, S. 110 ff., 115; Richardi, NZA 2002, 1004, 1008 f.; Rieble/Klumpp, ZIP 2002, 2153.
[12] Vgl. allgemein Palandt/Heinrichs, BGB, 200362, § 310 Rz. 12 ff.
[13] Hierzu Thüsing, BB 2002, 2666, 2668.
[14] Speziell die Anwendung des § 312 ablehnend J.-H. Bauer, NZA 2002, 169, 171; Gotthardt o. Fn. 6, Rz. 178; Henssler, RdA 2002, 129, 135; anders aber etwa Hümmerich/Holthausen, NZA 2002, 173, 178.
[15] Vgl. etwa Hümmerich, AnwBl. 2002, 671, 676 ff.; Schleusener, NZA 2002, 949, 951; zu Aufhebungsverträgen unter dem Blickwinkel des § 310 Abs. 3 Nr. 3 s. Thüsing, BB 2002, 2666, 2669; allgemein zur Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers bei Aufhebungsverträgen Zöllner, FS Söllner, 2000, S. 1297, 1315.
[16] ArbG Frankfurt/O. EWiR § 312 BGB 1/03 – n. rk. – mablAnm Mankowski; LAG Brandenburg, 30.10.2003, NZA 2003, 503, 505.
[17] Eine Radikalkur wird vorgeschlagen von Busch, BB 2003, 470, 475: Wiedereinführung der Bereichsausnahme für Arbeitsverträge.
[18] Vgl. BT-Drucks. 14/6040 vom 14.5.2001; inhaltsgleich mit RegE, BT-Drucks 14/6857/Anlage 1.
[19] Vgl. Anlage 2 und Anlage 3 der BT-Drucks. 14/6857, S. 17; 53 f.
[20] BT-Drucks. 14/7052, S. 24, 189 f.
[21] BT-Drucks. 14/6857, S. 54; Hervorhebung vom Verfasser; in diesem Sinne zum geltenden Recht Boemke/Boemke, GewO, 2003, § 105, Rz. 87.
[22] BT-Drucks. 14/7052, S. 189; Hervorhebung vom Verfasser.
[23] In: Henssler/Graf v. Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, 2001, § 310 Rz. 7; vgl. freilich auch von Koppenfels, NZA 2002, 598 ff., speziell zu Vertragsstrafen.
[24] So etwa Hümmerich, AnwBl 2002, 671, 679 f.
[25] Vgl. Annuß, BB 2002, 458, 460 f.; Hromadka, NJW 2002, 2523, 2528; Lingemann, NZA 2002, 181, 183.
[26] Hromadka, NJW 2002, 2523, 2530; nach Lingemann, NZA 2002, 181, 183, soll die Inhaltskontrolle nur am Maßstab des BGB § 307 erfolgen.
[27] NZA 2002, 591 ff.; ähnlich wohl auch Richardi, NZA 2002, 1057, 1061: Besonderheiten des Pflichtenkreises aus dem Arbeitsverhältnis.
[28] Allgemein zu den Besonderheiten des Arbeitsrechts freilich Thüsing, NZA 2002, 951 ff.
[29] Thüsing, BB 2002, 2666, 2672, spricht von „Weichzeichner“-Funktion.
[30] Annuß, BB 2002, 458, 463; Boemke/Boemke, GewO, 2003 § 105 Rz. 92; Gotthardt aaO. Rz. 250 m.N. zur bisherigen Rechtslage; ders., ZIP 2002, 277, 283; Henssler, RdA 2002, 129, 138; Lingemann, NZA 2002, 181, 191; Leder/Morgenroth, NZA 2002, 952, 957; ErfK/Preis §§ 305 – 310 BGB Rn. 93; Schulte/Möller, BuW 2003, 35; zweifelnd Richardi, NZA 2002, 1057, 1063 f.; ArbG Duisburg, 14.8.2002, NZA 2002, 1038;zur früheren Rechtslage auch Kraft, NZA 1989, 777, 780; a.A. Däubler, NZA 2001, 1329, 1336; Joost, FS Ulmer, 2003, S. 1199, 1204; Reinecke, DB 2002, 583, 585 f. (differenzierend); Söllner, ZfA 2003, 145, 154f. (differenzierend); Thüsing, NZA 2002, 591, 593; LAG Hamm, 24.1.2003, NZA 2003, 499; LAG Düsseldorf, 8.1.2003, NZA 2003, 382 (differenzierend); ArbG Bochum, 8.7.2002, NZA 2002, 978 = DB 2002, 1655; vgl. auch Koppenfels, NZA 2002, 598 ff., die überdies auch individualvertraglich getroffene Vertragsstrafen im Arbeitsrecht für unzulässig hält.
[31] Bauer, NZA 2002, 169, 172 f., wonach sich nichts geändert haben dürfte; Henssler, RdA 2002, 129, 139 f.; Hümmerich, AnwBl 2002, 671, 680; zur Problematik des Schriftformerfordernisses gemäß BGB § 623 s. Bauer, NZA 2002, 169, 170; je nach Position der Frage nach Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers soll freilich gemäß BGB § 312 ein Widerrufsrecht in Betracht kommen; s. o. Fn 11; teilweise hält man aber BGB § 312 auch bei Bejahung der Verbrauchereigenschaft für nicht anwendbar; so etwa ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 208.
[32] Boemke/Boemke, GewO, 2003, § 105 Rz. 95; Gotthardt, o. Fn. 6, Rz. 273 f.; Henssler, RdA 2002, 129, 137 f.; Hümmerich/Holthausen, NZA 2002, 173, 179; Lingemann, NZA 2002, 181, 189 f.; vgl. auch Reinecke, DB 2002, 584, 586.
[33] Zu Folgeproblemen s. Gaul, ZFA 2003, 75, 86 ff.; Richardi, NZA 2002, 1057, 1061; Thüsing/Lambrich, NZA 2002, 1361 ff.
[34] Gaul, ZfA 2003, 75, 88 f.
[35] NZA 2001, 1329, 1334 f.
[36] Annuß, BB 2002, 458, 460; Gotthardt, o. Fn. 6, Rz. 242; Henssler, RdA 2002, 129, 136; Richardi, NZA 2002, 1057, 1061; Thüsing, BB 2002, 2666, 2671; zweifelnd Reinecke, DB 2002, 583, 585.
[37] Vgl. § 11 Abs. 1 Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 19.6.1968 (BGBl I S. 661).
[38] NZA 2002, 591, 592; ebenso LAG Hamm, 24.1.2003, NZA 2003, 499, 501; ArbG Bochum, 8.7.2002, DB 2002, 1659, 1660; a. A. ArbG Duisburg, 14.8.2002, NZA 2002, 1038, 1039.
[39] Nach Joost, FS Ulmer, 2003, S. 1199, 1204 f., fehlt es insoweit an Kriterien für die Interpretation; da das Tatbestandsmerkmal allenfalls geeignet sei, Verwirrung zu stiften, sollte nach seiner Meinung auf die Einschränkung verzichtet werden.
[40] So etwa Gaul, ZfA 2003, 75, 88; Leder/Morgenroth, NZA 2002, 952, 956.
[41] Vgl. auch Leder/Morgenroth, NZA 2002, 952, 954.
[42] BReg, BT-Drucks. 14/6857, S. 54.
[43] BAG NZA 2001, 723.
[44] Im Übrigen wurde der Schritt des Gesetzgebers in der Sache wohl längerfristig vorbereitet, u. a. durch die Monografie von Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, 1993; hierzu Reinecke, DB 2002, 583.
[45] BReg, BT-Drucks. aaO.
[46] Rieble/Klumpp, ZIP 2002, 2153.
[47] Thüsing, NZA 2002, 591, 593.
[48] Ebenso Thüsing, NZA 2002, 591, 592 f.; die Gegenposition von Lieb, FS Ulmer, 2003, S. 1231, 1240, ist m. E. weder mit dem Gesetzeswortlaut noch mit dem Zweck der Regelung vereinbar, wird aber ebenfalls vertreten vom ArbG Duisburg, 14.8.2002, NZA 2002, 1038, 1039.
[49] Vgl. MünchKomm/Basedow, 20034, § 310 Rz. 7 ff.
[50] A.A. Annuß, BB 2002, 458, 462, der dies für Arbeitsverträge für eine „Falschbezeichnung“ hält.
[51] BGH Z 84, 109, 115; 143, 103, 119; Palandt/Heinrichs, 200362, Rz. 8 vor § 307; a. A. MünchKomm/Basedow, 20034, § 306 Rz. 12 ff.
[52] Vgl. hierzu Gotthardt, o. Fn. 6, Rz. 288 ff.; Reinecke, DB 2002, 583, 586.
[53] Nach Grobys, GmbHR 2/2002 R 30 wird damit das gesetzgeberische Vorhaben ad absurdum geführt.
[54] So auch Thüsing, NZA 2002, 591, 592.
[55] Vgl. freilich die Judikatur zu § 1 UWG.
[56] Vgl. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982, S. 501 ff.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 19916, II Kap. 5.5.
[57] BAG, 23.5.1984, AP BGB § 339 Nr. 9; insoweit Bezug nehmend BAG, 27.5.1992, EzA BGB § 339 Nr. 8; 27.4.2000 – 8 AZ 301/99 – juris; zust. Soergel/Kraft, 199712, § 611 Rz. 106.
[58] So aber ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 93 m. N. zu Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen; dagegen zu Recht ArbG Bochum, 8.7.2002, NZA 2002, 1659, 1661; LAG Hamm, 24.1.2003, NZA 2003, 499, 502.
[59] Vgl. insoweit auch Thüsing, BB 2002, 2666, 2673: Kontinuitätsgebot.
[60] Zur Streitfrage, ob eine Billigkeitskontrolle von Betriebsvereinbarungen damit künftige ausgeschlossen ist, vgl. Gotthardt, o. Fn. 6, Rz. 296; ob der Gesetzgeber aber „Kontrollen“ auf sonstiger Grundlage unterbinden wollte, erscheint angesichts des Schutzzwecks der BGB §§ 305 ff. zweifelhaft, so wohl auch Richardi, NZA 2002, 1057, 1059.
[61] Gegenäußerung der BReg, BT-Drucks. 14/6857, S. 54.
[62] Für Kontrollfreiheit Däubler, NZA 2001, 1329, 1331; Gaul, ZFA 2003, 75, 86 ff:; ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 17; Richardi, NZA 2002, 1057, 1062; Thüsing/Lambrich, NZA 2002, 1361, 1362.
[63] So im Ergebnis auch die h. M.; vgl. Preis aaO.
[64] In diesem Sinne etwa Gaul, ZFA 2003, 75, 88 f.; wohl auch Wiedemann/Oetker, TVG, 19996 § 3 Rz. 258 zum bisherigen Recht; ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 22.
[65] Zu Recht kritisiert Joost, FS Ulmer, 2003, S. 1199, 1201 f., dass das Konsensprinzip nicht für unanwendbar hätte erklärt werden dürfen.
[66] Lingemann, NZA 2002, 181, 183; Däubler, NZA 2001, 1329, 1335; vgl. auch Hanau in: 50 Jahre BGH-Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, I S. 481 sowie o. Fn. 36.
[67] NZA 2002, 591, 593: „lex specialis“, ohne ausdrückliche Beschränkung auf den Bereich des BGB § 309.
[68] ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 14; Richardi, NZA 2002, 1057, 1062 f.; Thüsing, NZA 2002, 306.
[69] Thüsing, NZA 2002, 591, 594.
[70] Gotthardt, ZIP 2002, 277, 285; Thüsing, BB 2002, 2666, 2673; ders., NZA 2002, 591, 592.
[71] S. o. Fn. 56.
[72] Vgl. o. Fn. 30.
[73] Krit. LAG Düsseldorf, 8.1.2003, NZA 2003, 382, 383 f., wonach die Schadensnachweisproblematik zur „Mottenkiste“ der Rechtsprechung gehört und für BGB § 309 Nr. 6 entscheidend der Druck zur Einhaltung der Verpflichtung sei.
[74] Vielleicht könnte man argumentieren, das angesichts des BGB § 310 Abs. 1 der Arbeitsvertrag der praktisch einzige Bereich ist, für den BGB § 309 trotz eines Bedürfnisses nach Vertragsstrafen deren Vereinbarung qua AGB verbietet, und dass insoweit eine Besonderheit des Arbeitsrechts vorliegt; so etwa Reichenbach, NZA 2003, 309, 312; aber hierin läge noch keine Besonderheit des Arbeitsrechts i.S. von spezifischen arbeitsrechtlichen Wertungen.
[75] Reichenbach, NZA 2003, 309, 312.
[76] Vgl. LAG Düsseldorf, aaO. S. 383
[77] So LAG Düsseldorf, aaO. S. 384.
[78] Dazu o. Fn. 11.
[79] Vgl. MünchKomm/Basedow, 20034, § 305 Rz. 13 ff.; Palandt/Heinrichs, 200362, § 305 Rz. 8; Soergel/U. Stein, 199112, AGBG § 1 Rz. 9, 10.
[80] MünchKomm/Basedow, § 305 Rz. 34; Palandt/Heinrichs § 305 Rz. 10 f.; Soergel/ U. Stein, AGBG § 1 Rz. 12, 13.
[81] Als Beispiel für Individualabreden beim Arbeitsvertrag nennt Reinecke, DB 2002, 583, 586 Änderungsverträge und Aufhebungsverträge nach Entdeckung strafbarer Handlungen; soweit Preis, o. Fn. 43, S. 23 f., der Individualabrede mehr Raum geben will, dürfte dies jedenfalls für die Vertragsstrafe nur selten möglich sein.
[82] Vgl. ArbG Bochum, 8.7.2002, DB 2002, 1659, 1660.
[83] Vgl. BGH Z 38, 306, 312; 70, 331, 335 f.; 89, 162, 166 f.; BGH WuW/E 2505, 2508; Bechtold, GWB, 1999², § 1 Rz. 33; Emmerich, Kartellrecht, 20019, S. 48 f.
[84] Vgl. BGH NJW 1982, 2000 Holzpaneele; BGH BB 1997, 2391, Sole; Bechtold aaO. § 1 Rz. 23 f.; Emmerich aaO. S. 47 f.
[85] Daher für Nichtanwendung des § 309 bei mit leitenden Angestellten vereinbarten Vertragsstrafen Niemann, o. Fn. 11, S. 130 f.; im Ergebnis auch Reichenbach, NZA 2003, 309, 311 f., für Dienste und Arbeiten „höherer Art“, die in ZPO § 888 Abs. 3 eine „spezifische arbeitsrechtliche Konstellation“ sieht, die einer Besonderheit i.S. des § 310 Abs. 4, S. 2 gleichzustellen sei, dabei freilich in Schwierigkeiten kommt, weshalb für Dienste nicht höherer Art § 309 gelten soll; für Ausnahme bei hoch besoldeten besonders qualifizierten Arbeitnehmern ohne nähere Begründung auch Reinecke, DB 2002, 583, 586.
[86] 8.1.2003, NZA 2003, 382.
[87] Gotthardt, o. Fn. 6, Rz. 259; ErfK/Preis §§ 305-310 Rn. 80; a. A. Däubler, NZA 2001, 1329, 1336.
[88] So auch Schrader, NZA 2003, 345, 350.
[89] Vgl. Palandt/Heinrichs, 200362, § 309 Rz. 104; MünchKomm/Basedow, 20034, § 309 Nr. 13 Rz. 1: Barrieren für die Rechtsdurchsetzung; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 19994, § 11 Nr. 16 Rz. 1 f.
[90] Henssler, RdA 2002, 129, 137; Schrader, NZA 2003, 345, 350; ohne jede Begründung auch Reinecke, DB 2002, 583, 586.
[91] So etwa Gaul, ZFA 2003, 75, 88 f.; wohl auch Wiedemann/Oetker, TVG, 19996, § 3 Rz. 258; ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 22.
[92] Preis aaO.
[93] Soweit Preis, o. Fn. 43, S. 482 f., die frühere BAG-Judikatur kritisiert, dürfte diese durch BAG, 17.11.1998, DB 1999, 1456, überholt sein.
[94] Hierzu Fromm, ZTR 2003, 70; Groeger, NZA 2000, 793; zum Irrtum eines Rechtsanwalts über tarifvertragliche Ausschlussfristen und diesbezügliche Haftung vgl. BerlVerfGH, 24.1.2003, NZA 2003, 509.
[95] So Hromadka, NJW 2002, 2523, 2528.
[96] NZA 2002, 591, 592.
[97] Anders, wenngleich ohne Begründung, die h.M.; s. o. Fn. 86, 89.
[98] Zur Beschränkung der Unwirksamkeit bei Teilbarkeit s. Palandt/Heinrichs, 200362, Rz. 11 f. Vor § 307.
[99] BAG, 15.2.1990, AP Nr. 15 zu § 611 BGB Anwesenheitsprämie; eingehend zur Problematik Preis, o. Fn. 43, S. 357 ff.
[100] O. Fn. 6, Rz. 289 f.
[101] BGH Z 139, 333, 339 (Arbeitsrecht); 108, 1, 10; 136, 314, 322 (Miete).
[102] Im Ergebnis ebenso Gotthardt, o. Fn. 6, Rz. 289; Söllner, ZfA 2003, 145, 157 ff., will unter Betonung der Bedeutung für die betriebliche Ordnung geltungserhaltende Reduktion wegen arbeitsrechtlicher Besonderheiten weiterhin zulassen; vgl. auch Boemke/Boemke, GewO, 2003, § 105 Rz. 120.
[103] Vgl. etwa BGH Z 139, 333, 339.
[104] BGH Z 139, 333, 339 f.; 133, 25, 33; Palandt/Heinrichs, 200362, § 206 Rz. 6 ff.
[105] LAG Hamm, 24.1.2003, NZA 2003, 499, 503; Leder/Morgenroth, NZA 2002, 952, 956 mN zur bisherigen BAG-Respr.; MünchKomm/Basedow, 20034, § 309 Nr. 6 Rz. 8 mN zur BGH-Rspr.; a. A. LAG Düsseldorf, 8.1.2003, NZA 2003, 382, 386; Lingemann, NZA 2002, 181, 191.
[106] So etwa ErfK/Preis §§ 305-310 BGB, Rn. 14; ähnlich wohl Richardi, NZA 2002, 1057, 1061.
[107] So Joost, FS Ulmer, 2003, S. 1199, 1203.
[108] Vgl. hierzu Söllner, ZfA 2003, 145, 153 f.
[109] Vgl. etwa Henssler, RdA 2002, 129, 134; einschränkend aber Bauer/Kock, DB 2002, 42, 45 f.
[110] Vgl. Annuß, NJW 2002, 2844, 2845.
[111] Abzulehnen ist die von Hümmerich, AnwBl 2002, 671, 672 vorgeschlagene Terminologie, die einen relativen und absoluten Verbraucherbegriff unterscheiden will; denn der Verbraucherbegriff des BGB § 13 ist – wie auch der Unternehmerbegriff des BGB § 14 bei natürlichen Personen – niemals absolut, sondern stets relativ; krit. insoweit auch ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 208.
[112] S. o. Fn. 11.
[113] Dies wird letztlich einheitlich so gesehen; vgl. einerseits Hümmerich, AnwBl 2002, 671, 672 und andererseits Annuß, NJW 2002, 2844.
[114] Einschlägige Überlegungen etwa bei Henssler, RdA 2002, 129, 133 f.
[115] Man erinnere sich daran, wie schwer sich die Praxis mit der missglückten Formulierung des BGB § 284 Abs. 3 a.F. (BGBl 2000 I S. 330) tat, die durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen eingeführt wurde, dessen Zwecksetzung eklatant widersprach und bei der man sich zu einer Korrektur ohne den Gesetzgeber nicht in der Lage sah; vgl. etwa Palandt/Heinrichs, 200261, § 284 Rz. 24 m. N.
[116] So Hümmerich, AnwBl 2002, 671, 673.
[117] NJW 2002, 2844, 2845 f.
[118] BGBl 1996 I S. 1013.
[119] Vgl. auch Fiebig, DB 2002, 1608, 1609.
[120] BGBl I S. 897.
[121] Bejahend Bülow/Artz, NJW 2000, 2049, 2050; unter dem Blickwinkel des Widerrufsrechts vgl. dazu Brors, DB 2002, 2046..
[122] Zu dem Verweis von Hümmerich, AnwBl 2002, 671, 674 auf BT-Drucks. 14/6040, S. 243, ist festzuhalten, dass dem Satz „Das gilt auch für die Rechtsbeziehung des Arbeitnehmers zu seinem Arbeitgeber“, der Hinweis auf den Erwerb einer Sache, die auch der beruflichen Tätigkeit dient und die nicht aus dem Verbraucherbegriff herausgenommen werden sollte, vorausgeht.
[123] Vgl. Lingemann, NZA 2002, 181, 184; Niemann, o. Fn 11), S. 114.
[124] BT-Drucks. 14/7052 S. 180.
[125] Lingemann, NZA 2002, 181, 184; Niemann aaO. S. 114 f.; anders Annuß, NJW 2002, 2844, 2846; Däubler, NZA 2001, 1329, 1333; Gotthardt, o. Fn. 6, Rz. 171; Hümmerich/Holthausen, NZA 2002, 173, 177; Thüsing, BB 2002, 2666, 2668.
[126] Vgl. BGH Z 146, 341; im Übrigen werden Gewerkschaften ohnehin weitgehend als rechtsfähig behandelt.
[127] Däubler, Tarifvertragsrecht, 19933, Rz. 929; Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, 1992, § 1 Rz. 37 ff.; ErfK/Schaub, TVG § 1 Rn. 91.
[128] Vgl. insoweit Lieb, FS Ulmer, 2003, S. 1231, 1236 f.
[129] Vgl. auch Fiebig, DB 2002, 1608, 1610.
[130] Anscheinend zustimmend Reinecke, DB 2002, 583, 586 f.; ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 26 ff., der aber natürlich echte Individualabreden für kontrollfrei hält.
[131] So etwa Gotthardt, o. Fn. 6, Rz. 178; Brors, DB 2002, 2046, 2047 f. unter zusätzlichem Hinweis auf die Informationsproblematik; distanziert auch Reinecke, DB 2002, 583, 587.
[132] Vgl. Rieble/Klumpp, ZIP 2002, 2153, 2156.
[133] Gaul/Otto, DB 2002, 2049, 2050.
[134] Vgl. auch Soergel/Kraft, 199712, Rz. 10 ff. Vor § 620.
[135] Reinecke, DB 2002, 583, 587.
[136] Bauer/Kock, DB 2002, 42, 46; Fiebig, DB 2002, 1608, 1610; im Ergebnis auch Palandt/Heinrichs, 200362, § 288 Rz. 9; MünchKomm/Ernst, 20034, § 288 Rz. 21; zweifelnd Reinecke, DB 2002, 583, 587.
[137] Vgl. etwa Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 19916, II Kap. 4, 2. d; F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982, S. 453 ff.
[138] Kritisch zur evtl. „Verdoppelung des Verbraucherschutzes“ im Arbeitsvertragsrecht Hümmerich, AnwBl 2002, 671, 675.
[139] Vgl. den Wunsch nach Klarstellung zur Anwendung des BGB § 312 von Hümmerich/Holthausen, NZA 2002, 173, 178; drastisch Busch, BB 2003, 470, 475: für Wiedereinführung der Bereichsausnahme.
[140] AcP 176 (1976), S. 197, 198 ff.
[141] AcP 176 (1976), S. 221, 230 ff.
[142] So ausdrücklich Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, 19985, S. 2 ff.; vgl. auch Löwisch, Arbeitsrecht, 19964, S. 8 ff. Preis, Arbeitsrecht, 1999, S. 1; zur Begrenzung durch den Gedanken kollektiver Regelung Soergel/Kraft 199712, Rz. 118 Vor § 611.
[143] Zöllner/Loritz, aaO. S. 51; Söllner, FS Zöllner, 1998, S. 949, 956 ; Richardi, FS Söllner, 2000, S. 957, 963, 966 f.
[144] Richardi, FS Söllner, 2000, S. 957, 972.
[145] Vgl. Soergel/Kraft, 199712, § 611.
[146] Vgl. insoweit Kraft, GK-BetrVG, 20027, § 1 Anm. 4 ff.; Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, 1979.
[147] NZA 2002, 1004, 1005; Preis, Grundfragen, o. Fn. 43, S. 18 f; wohl auch Däubler, NZA 2001, 1329, 1330.
[148] S.o. bei Fn. 138.
[149] Vgl. o. Fn. 43, S. 54 ff., 582 f. und passim.
[150] Die diesbezüglichen komplexen Fragen sollen hier nicht weiter vertieft werden. Gesagt sein soll damit nur, dass der Arbeitnehmer hinreichend in dem von der Rechtsordnung für vertretbar gehaltenen Rahmen geschützt wird, wenn er von seiner Vertragsfreiheit Gebrauch macht; hierzu Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, S. 298 f. und passim; kritisch zum Paritätsbegriff hinsichtlich partiell unangemessener Belastung des Arbeitgebers mit vertragsinadäquaten gesetzlichen Regelungen Canaris, in: Bayrische Akademie der Wissenschaften, Jahrgang 1997, Heft 7, S. 98 ff. im Hinblick auf Regelungen des MuSchG und des LFZG, weil insoweit das private Vertragsrecht unangemessenes Mittel zur Verwirklichung distributiver Zwecke sei; ähnlich Zöllner, FS Söllner, 2000, S. 1297, 1303 ff.; der Verfasser hatte die diesbezügliche Problematik allgemein als mögliches Folgeproblem der Kompensation angedeutet, aber keiner eigenständigen Kritik unterzogen; vgl. Hönn, aaO. S. 178, 279.
[151] Leder/Morgenroth, NZA 2002, 952, 953, weisen darauf hin, dass dies der Gesetzgeber des AGBG von 1976 noch anders sah und insbesondere den arbeitsrechtlichen Sondergesetzen entscheidende Bedeutung zubilligte; vgl. BT-Drucks. 7/3919, S. 41.
[152] RdA 2002, 129, 139; posititv zur allgemeinen AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht Söllner, ZfA 2003, 145, 161.
[153] BGBl I S. 1149.
[154] BGBl I S. 3603.
[155] BGBl I S. 897; Entsprechendes gilt für die zwischenzeitlich wieder umgestellte Regelung der BGB §§ 361a und b a.F. für das Widerrufs- und Rückgaberecht bei Verbraucherverträgen durch das o. a. Gesetz.
[156] BT-Drucks. 14/6040, S. 79.
[157] BT-Drucks. 14/6040, S. 91.
[158] AaO. S. 91 f.
[159] Vgl. BGH Z 125, 206.
[160] Vgl. etwa Zöllner, AcP 196 (1996), S. 1 ff.
[161] NJW 1994, 36 = BVerfG E 89, 214.
[162] Vgl. nur Palandt/Heinrichs, 200362, § 311 Rz. 11 ff.; Informationspflichten bestehen aber selbstverständlich auch auf Grund besonderer Vorschriften, speziell gegenüber Verbrauchern nach BGB §§ 312c, 355 oder gegenüber beliebigen Dritten nach BGB §§ 312e, 651a Abs. 3, 675a.
[163] Canaris, AcP 200 (2000), S. 273, 320 ff.; Geiß, FS zum 50.-jährigen Bestehen des BGH, 2000, spricht in seinem Geleitwort von der Aufgabe der Judikatur, Spannungen zwischen Norm und Rechtswirklichkeit unter Wahrung der Rechtseinheit zu bewältigen; vgl. ferner Hönn, FS Ishikawa, 2001, S. 199, 207 f. mwNachw.
[164] So werden die bis Jahresende 2003 umzusetzenden Anti-Diskriminierungsrichtlinien Nr. 43 vom 29.6.2000 und Nr. 78 vom 27.11.2000 für das Arbeitsrecht wohl Regelungen an der Grenze des in Deutschland verfassungsrechtlich Zulässigen schaffen; die Ausweitung einer derartigen Regelung auf das gesamte bürgerliche Recht wäre aber wohl mit dem verfassungsrechtlich abgesicherten Grundsatz der Privatautonomie nicht mehr vereinbar; vgl. insoweit etwa Adomeit, NJW 2002, 1622; vgl. ferner die Kritik von Canaris und Zöllner an Regelungen des MuSchG und des LFZG, o. Fn. 148 und allgemein Kraft, ZFA 1995, 419.
[165] Hierzu Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982.
[166] Um Missverständnissen vorzubeugen: formal verstandene Vertragsfreiheit ist ein hohes Gut und lässt erkennen, welche Freiheit die Vertragspartner zum Vertragsschluss haben; wenn von materieller Vertragsfreiheit die Rede ist, so ist damit gemeint, dass die Rechtsordnung den Raum für Vertragsfreiheit tendenziell so bestimmt, dass die Vertragspartner auch real die Chance haben, zu angemessenen Vertragsschlüssen zu kommen; s. Hönn, aaO., S. 298 f.; vgl. auch Zöllner, AcP 196 (1996), S. 1, 36, der trotz seiner Kritik am Gedankenmodell zu kompensierender Ungleichgewichtslagen ebenfalls sagt, das Zivilrecht bemühe sich seit alters her um ein abgestuftes System, auf Beeinträchtigungen der Entscheidungsfreiheit mit sinnvollen und angemessenen Rechtsfolgen zu reagieren.
[167] Vgl. insoweit Erman/Ehmann, 200010, Rz. 72 ff. Vor § 662, der das Arbeitsverhältnis als Geschäftsbesorgungsverhältnis interpretieren will, einerseits, und Bernd Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, Geschäftsführern und leitenden Angestellten, 2001, andererseits.
[168] Vgl. Konzen, EuZW 1995, 39 ff.; Krimphove, Europäisches Arbeitsrecht, 2001²; Junker, NZA 1999, 2 ff.; ob es sich angesichts des massiven Einflusses auch auf andere privatrechtliche Rechtsgebiete um eine Besonderheit des Arbeitsrechts handelt, sei dahingestellt.
[169] Zu diesem zentralen Anliegen von Alfons Kraft vgl. die Mainzer Abschiedsvorlesung über das Arbeitsrechts in einer sozialen Marktwirtschaft, ZFA 1995, 419.
[170] AaO. S. 583 und passim.
[171] So etwa Henssler, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, 615, 636 f.; ähnlich alle diejenigen, die allgemein auf die Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses abstellen wollen; dazu o. Fn. 25, 30, 39.
[172] Soweit bei der Verwendung von AGB gegenüber einem Unternehmer bei der nach BGB § 310 Abs. 1 dann ohnehin eingeschränkten AGB-Kontrolle auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen ist, liegt nach Wortlaut und Zweck ein anderes Regelungsmuster vor; vgl. insoweit MünchKomm/Basedow, 20034, § 310 Rz. 9 ff.
[173] Vgl. o. Fn. 36, 56.
[174] Vgl. hierzu Hönn, o. Fn. 163, S. 15 m. N.
[175] Vgl. o. Fn. 169, S. 615, 634.
[176] Eingehende Nachweise zur Judikatur bei Fastricht, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, S. 161 ff; ders. RdA 1997, 65, 77 ff.
[177] So wohl auch Thüsing, NZA 2002, 591, 594.
[178] Thüsing, NZA 2002, 591, 594; ders., BB 2002, 2666, 2667; vgl. auch Fastricht, o. Fn. 174, S. 170 ff.; a. A. ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 27; Söllner, ZfA 2003, 145, 160.
[179] BAG, 21.2.2001, NZA 2001, 833 = BAG E 97, 92; zust. v. Hoyningen-Huene, SAE 2001, 324; krit. Annuß, BB 2001, 1898.

 


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