La future société privée européenne (Societas Privata Europaea), menace pour la GmbH, par Annie BOTTIAU, Maître de Conférences à l’Université Lille 2 et Michael MARTINEK, Professeur à l’Université de la Sarre *

S o m m a i r e
I.  L’absence de référence à la multinationalité
A) Un silence éloquent
B) Force attractive de la SPE
1) Les faiblesses momentanées de la SPE
2) à moyen terme
II.  Critique de l’abandon de la multinationalité
A) Au regard des principes communautaires
1) Règles de compétence et principe de subsidiarité
2) Dépassement de la mission de règlementation de la Commission Européenne
3) Erosion des formes sociétaires nationales
4) Concurrence des systèmes
III.  Propositions d’aménagement
A) Formes de la multinationalité envisagées
B) Aménagement de la multinationalité dans une proposition de règlement révisée

La Commission européenne a adopté le 25 Juin 2008 une proposition de règlement(1) sur le statut de société privée européenne susceptible, en vertu de l’article 249 § 2 du Traité CE, de s’appliquer directement dans chaque Etat membre à partir du 1er juillet 2010. Cette proposition de règlement crée une certaine agitation en Europe et notamment en Allemagne en raison de ses répercussions en droit des sociétés(2). En effet, selon ce texte, la constitution d'une Societas Privata Europaea (SPE) dans un des États ne supposera pas nécessairement que la société ait un aspect transfrontalier ou multinational. Elle pourrait très bien ne concerner qu’un seul Etat membre de l’Union et, de fait, deviendrait un nouveau type de société en droit interne qui pourrait être, dans chaque Etat membre, une alternative pour les artisans, les commerçants et les entreprises de service qui recherchent ce genre de modèle sociétaire. Si les opérateurs de commerce découvrent une forme de société modernisée, souple, reconnue et admise dans tous les États membres et appropriée aussi bien pour l'exercice d'activités strictement internes que pour des activités transfrontalières, la SPE peut se révéler une menace pour le droit des sociétés de certains États membres notamment en ce qui concerne la SAS ou la SARL françaises(3), la GmbH allemande, voire la private company limited anglaise.

En Allemagne, cela signifie que même sans aspect transfrontalier une nouvelle SPE ou nouvelle "Europa-GmbH", comme elle est souvent nommée Outre-Rhin(4), peut être une alternative aux activités et objectifs sociétaires et notamment à la nouvelle forme de GmbH nommée l’« Unternehmergesellschaft haftungsbeschränkt »(5) pour laquelle opterait par exemple aujourd’hui une petite entreprise familiale de boulangerie dans la banlieue de Berlin. Compte tenu de la flexibilité et de la liberté inhérente à la SPE, la GmbH pourrait être marginalisée et se sentir menacée. Pour cette raison, en l’état de la proposition de règlement, des voix s’élèvent en Allemagne pour contester l’absence de dimension communautaire exigée lors de la constitution de SPE et pour dénoncer le fait que le droit européen des sociétés va modifier considérablement le paysage. Parce que la SPE peut être une véritable alternative à toutes les formes sociétaires nationales, les mêmes auteurs prétendent que le Législateur allemand - et tout autre Législateur national - sera contraint d’agir s’il veut maintenir les modèles sociétaires actuels(6), notamment les sociétés de capitaux et de personnes qui risquent d’être ébranlées par le texte communautaire. Toutefois, il ne s’agit là encore que d’une proposition de règlement. Cela signifie qu’un aménagement est toujours envisageable, d’autant que le critère de la multinationalité, dont l’abandon est critiqué, transparaît entre autres derrière le principe de subsidiarité.


I. L’absence de référence à la multinationalité

Le texte réglementaire proposé ne fait pas allusion à la multinationalité de la société puisqu’il n’exige pas une activité transfrontalière de la SPE. La première question qui vient à l’esprit consiste dès lors à s’interroger sur la portée d’une telle absence, à savoir si un tel abandon a vraiment été voulu, est réellement sérieux. Cette question en suscite vite une autre portant sur les conséquences d’un tel choix.


A) Un silence éloquent

Les dispositions du chapitre I intitulé «Dispositions générales» et du chapitre II intitulé "constitution" ne contiennent pas de référence explicite à la nécessité d'un élément transfrontalier dans la nouvelle société de droit européen. On n’y fait pas plus allusion dans les 19 considérants du Préambule. Il s’agit là indéniablement d’une nouveauté par rapport aux formes sociétaires européennes jusqu’alors existantes(7). Il reste que pour la proposition de règlement relatif à la SPE le silence du législateur communautaire peut paraître éloquent, même si des considérations historiques et téléologiques peuvent toutefois apporter quelques tempéraments, à tout le moins nourrir la réflexion.

L’évolution des travaux relatifs à la SPE(8) et le contexte politico-juridique de la proposition de règlement permettent aisément de conclure que la nouvelle société de droit européen est en tous cas dans la droite ligne des situations transfrontalières(9). Cette proposition SPE, qui fait partie d’un train de mesures conçu pour aider les PME(10), dénommé «Loi sur les petites entreprises pour l’Europe (Small Business Act(11))», vise en particulier les petites et moyennes entreprises(12) qui veulent favoriser une activité transfrontalière par la création de filiales sur le territoire de plusieurs Etats membres et donc avoir accès au marché unique, favoriser leur croissance et libérer leur potentiel(13). Ce souci de faire tomber les obstacles juridiques et administratifs à l'activité des PME dans le marché intérieur et faciliter la compétitivité des PME apparaît également dans les considérants de la proposition de règlement car, d’une part, les PME rencontrent aujourd'hui de graves obstacles dans le marché intérieur(14) et, d’autre part, les trois formes de société européenne actuelles s'adaptent plus ou moins(15) aux PME en raison de leur orientation sur les grandes entreprises (SE), les partenariats (GEIE) ou les coopératives (SEC).. Choisir la voie de la création d'une entreprise à l'étranger suppose la confrontation aux modèles sociétaires du pays d’accueil, à sa législation et au coût significatif des informations, des négociations et transactions. Ces obstacles se renforcent si une entreprise souhaite s’implanter dans plusieurs pays du marché intérieur. La future société de droit privé est donc destinée aux «petites entreprises », afin qu’elles puissent profiter « de tous les avantages du marché intérieur »(16). Les PME, au sens de la nouvelle entité juridique, pourront être fondées plus rapidement et facilement, selon des règles uniformes pour les filiales à l'étranger (hors Europe) ou de joint-ventures en matière de distribution ou de service.

La société privée européenne répond aussi à la nécessité pratique pour une PME d’avoir une activité transfrontalière adaptée aux décisions(17) de la Cour de Justice prononcées en matière de liberté d’établissement(18) dans les affaires Centros(19), Überseering(20) et Inspire Art(21) ou Sevic(22). Ainsi, le type de société au sein de l'Europe peut en principe être librement choisi et modifié, ce qui permet une grande mobilité des entreprises européennes. Un type supranational de société reste extrêmement souhaitable pour toute une série de raisons qui visent en particulier la sécurité juridique d’un standard unique(23) portant un label de qualité européen et la réduction des coûts en cas de filiales réparties dans plusieurs pays. Or l’adaptation de la future SPE aux PME n'exclut pas que des grandes entreprises l’utilisent car elle peut faciliter la mise en place d’un groupe international(24). Même les grosses entreprises publiques peuvent, en recourant à une forme unique, réduire durablement le coût de gestion de leurs nombreuses filiales à l’étranger (hors Europe). Puisqu’aucune limite de taille des entreprises bénéficiaires n’est prévue par la proposition de règlement, même les grandes entreprises comptent parmi les destinataires du texte et pourront l’utiliser pour faciliter leur activité économique transfrontalière dans le marché intérieur. Ces considérations rejoindraient ainsi l’idée que le caractère multinational de la nouvelle SPE semble si évident au législateur qu’il serait inutile d’y faire expressément allusion en raison des interactions avec les trois autres formes juridiques de société supranationale.

Un tel silence de la proposition de règlement doit-il être dès lors compris comme une exigence de multinationalité ? A la lumière des considérants du texte règlementaire et de l’évolution historique de l’exigence de la multinationalité, un certain nombre d’éléments mérite qu’on s’y attarde(25).

En premier lieu, les travaux préparatoires révèlent des initiatives privées(26) en faveur d’une société privée européenne, telle que dénommée en Allemagne(27) ou d’une société européenne fermée, comme on l’a ainsi d’abord appelée en France. Qu’il s’agisse des travaux de la chambre de commerce et d’industrie de Paris(28), du MEDEF(29) ou du projet de statut CREDA(30), tous ont eu un rôle primordial(31) et ont suscité le débat de la nécessité ou de l’inutilité de l’exigence transfrontalière(32). Dès le début, des partisans(33) d’un élément transfrontalier condition de recevabilité d'une société privée européenne ont invoqué tant les règles de compétence et le principe de subsidiarité du traité CE que la menace de l'érosion des systèmes juridiques nationaux en matière de sociétés. Des détracteurs(34) ont quant à eux invoqué non seulement des possibilités de contournement et des coûts de contrôle étatique mais ont aussi souhaité un concours entre les règles juridiques nationales et supranationales dans le domaine sociétaire. Bref, la Commission européenne, lors de l'élaboration de cette proposition de règlement, savait que ce thème de la transfrontiéralité était connu pour être controversé.

La justification officielle de la nouvelle proposition de règlement est, en deuxième lieu, révélée dans le point 4 de l’exposé des motifs intitulé «subsidiarité et proportionnalité»(35). La renonciation du postulant à une activité transfrontalière y est certes admise Mais se pose la question de la « phase de démarrage ». Il semble possible de déduire de l’exposé des motifs que la phase initiale doit être sur le territoire de plus d'un État pour que la SPE, d'abord en tant que société purement nationale et même « en sommeil », puisse se préparer à des activités transfrontalières. Ce serait cependant finalement poser l’exigence d’une demande transfrontalière dans le sens où, lors de la création de la SPE, on a forcément l'intention ou la possibilité de prétendre ultérieurement à une activité transfrontalière pour l’entreprise(36). Ainsi échapperait au statut de société privée européenne la création de quelques SPE purement nationales dans un rayon d’action localement limité (ex de la boulangerie dans la banlieue de Berlin), et sans aucune possibilité et intention d'exercer une activité transfrontalière.

Cette approche suscite cependant des questions sur la façon d’apprécier cette éventuelle intention d’expansion transfrontalière à une date ultérieure et d’en vérifier ensuite la réalisation. Quel délai de carence par exemple devrait être retenu en phase initiale ; quel serait l’impact de la suppression ultérieure des activités transfrontalières et quelles solutions peuvent être offertes à une SPE grâce à l’exigence de multinationalité à l’issue de la phase de démarrage ? La dernière phrase du point 4 y fait référence au-delà de la phase de démarrage puisqu’elle envisage le contrôle de l’activité pendant toute la durée de vie de la SPE. Est ainsi mise clairement à jour l’idée sous-jacente, dans la proposition de règlement, d’un total abandon de l’exigence du critère transfrontalier.

Les réflexions de la Commission sont, en troisième lieu, connues grâce aux différentes étapes du processus de normalisation législatif européen publiées dans le document de travail des services de la Commission relativement à la proposition de règlement du Conseil sur le statut de société privée européenne (SPE)(37). Peuvent ainsi être encore mieux comprises les notions de "no cross-border dimension" et "cross-border dimension" reconnues comme des alternatives de règlementation et mises en balance avec les "pros and cons". Ces options permettent de prendre conscience de la renonciation à l’exigence de la multinationalité dans proposition de règlement. Il apparait avant tout, que la SPE doit aussi être "attractive dans un contexte purement national", doit offrir "un plus grand choix de formes juridiques" et renforcer "la concurrence entre la SPE et les modèles sociétaires nationaux ". La Commission accepte ainsi que cette option "ne soit pas tout à fait en accord avec le principe de subsidiarité" et que quelques "Etats membres puissent être plus réticents à accepter un tel statut". En revanche, on pourrait reprocher à l'alternative d’une exigence de multinationalité ("Eléments sérieux opposés à cette option") les possibilités de contournement des exigences formelles (comme être dans plusieurs Etats) et d’ignorance des exigences matérielles liées au coût des rapports et contrôles des activités transfrontalières.

L’abandon de la multinationalité doit dès lors être regardé comme une décision consciente.

Le constat est inévitable: La Commission européenne prévoit certes pour ce nouvel "instrument" un champ transfrontalier et vise donc de fait et pratiquement une multinationalité de la SPE à titre de règle générale. Mais elle veut aussi que la SPE soit, dans chaque Etat membre, une nouvelle forme de société applicable à des situations purement nationales sans aucun élément transfrontalier. Ainsi la Commission peut elle, comme l'indique l'exposé des motifs, former enfin l'espoir que les situations auparavant purement nationales puissent tôt ou tard accéder au marché intérieur grâce aux activités transfrontalières.

Mais de cela ne doit pas dépendre la création efficace d’une SPE. Au lieu de limiter la renonciation à la période initiale, la Commission a opté pour une renonciation totale et radicale à la multinationalité si bien que - si le texte devait être entériné en l’état - la SPE serait, dans chacun des 27 États membres, une nouvelle forme juridique de société tant pour les transactions transfrontalières que pour les activités purement et simplement nationales et y entrerait en concurrence avec les formes juridiques existantes, notamment avec les sociétés à petit capital comme la GmbH du droit allemand ou encore chacun de ses équivalents dans les autres Etats membres.


B) Force attractive de la SPE

On pourrait en Allemagne, comme dans tout autre État membre, envisager la SPE pour les activités purement nationales tout simplement pour voir si la nouvelle société de droit européen est suffisamment séduisante pour répondre aux seuls objectifs nationaux et s’interroger, via une lecture rapide du projet actuel, sur le caractère flexible et libéral du statut de SPE proposé ; ne serait-ce que pour envisager librement au regard de la proposition de règlement des modifications lors des procédures de normalisation(38).

L’ensemble du statut de la SPE est régi dans seulement 48 articles descriptifs et deux annexes. Les chapitres portent les intitulés : « dispositions générales », « constitution », « actions », « capital », « organisation », « transfert du siège », « restructuration, dissolution et nullité », « dispositions supplémentaires et transitoires » et « dispositions finales ». L’annexe I établit une liste (non exhaustive car elle mentionne simplement les domaines concernés) en tant que régime juridique obligatoire pour les fondateurs(39) selon laquelle les statuts doivent contenir des informations sur la constitution, les actions, le capital et l’organisation de la société. L’Annexe II concerne un formulaire de notification relatif à l’enregistrement du transfert du siège statutaire. Grâce aux dispositions sur le capital, les formalités de constitutions, les droits et obligations des actionnaires, leur responsabilité, l’organisation interne et le fonctionnement de la société et l’importance des statuts, la SPE s’avère très souple et facile à mettre en application. Avec ces caractéristiques, cette nouvelle forme de société, dans les différents Etats membres, peut séduire les dirigeants et - comme l’envisage la Commission - devenir également «attractive dans un contexte purement national(40)».


1) Les faiblesses momentanées de la SPE

La force attractive de la SPE pour une activité purement nationale est momentanément affaiblie et ne résiste pas à la comparaison avec les formes concurrentes du droit interne des sociétés. Cela résulte de l’incertitude juridique du statut de la SPE lors de la phase initiale de la première année de son entrée en vigueur. La future SPE est en effet en premier lieu régie par les dispositions réglementaires européennes autonomes directement applicables dans chaque Etat membre. Les différentes législations nationales des Etats membres relatives à la société à responsabilité limitée ne trouveront application en tant que loi du siège de la SPE que si une question ne peut être résolue par les articles du règlement européen ou par les dispositions statutaires(41) . Il découle de l’article 4 de la proposition que les questions de droit du travail, droit fiscal, de comptabilité et du droit de l’insolvabilité, tout comme les droits et obligations de la société ou de ses actionnaires en dehors des statuts - comme par exemple la contestation des décisions - sont régies par le droit national. Dans tous les autres cas les règles européennes s’appliqueront. Celles qui viennent du règlement et qui figurent dans la liste des domaines couverts par l’annexe I doivent rester hors de portée du droit national même dans la mesure où elles ne comportent pas de réglementation expresse(42). Ainsi, pour une SPE fondée en Allemagne, le droit allemand de la GmbH ne trouvera à s’appliquer que dans mesure où il n’empiète pas sur le droit européen ou les dispositions statutaires.

Cette situation produira inévitablement des insécurités juridiques(43) qu’il importera d’éclaircir(44) en déterminant les points régis par le futur règlement communautaire et ceux qui ne le seront pas, en déterminant les questions qui seront résolues selon le droit européen autonome, et celles qui le seront par le droit national ? Il va de soi que cela vaut quelque soit l’Etat membre de création de la SPE dans un contexte strictement national, comme par exemple l’exploitation d’une boulangerie familiale dans la banlieue berlinoise ou d’une grande ville d’un Etat européen. C’est pourquoi, dans les premières années d’application du règlement communautaire, les formes nationales des sociétés de capitaux peuvent encore inspirer la sécurité juridique et la confiance aux dirigeants et freiner peut-être le choix d’une SPE régie par le droit européen en cas d’activités purement nationales.

On doit déjà s’attendre à une « avalanche de procédures »(45), ce qui limite aussi l’aptitude de la SPE à satisfaire les objectifs sociaux purement nationaux, en tout cas pas de manière permanente et durable. La pratique pourrait toutefois se développer avec ses insécurités juridiques et s’en arranger compte tenu des avantages manifestes de la nouvelle forme sociétaire. Les attributs typiques de la SPE comme sa rentabilité, sa flexibilité, sa modernité et sa simplicité évinceront rapidement les qualités de sérieux, confiance, sécurité et protection de la GmbH.


2) à moyen terme

Le pronostic apparait justifié selon lequel, après le 1er juillet 2010, l’actuelle proposition de règlement SPE abandonnant l’exigence transfrontalière devrait arriver à s’imposer dans les Etats membres et provoquer une ruée vers cette nouvelle forme de société. Cela vaut pour tous les pays dont la législation nationale relative à la petite société de capitaux présente un caractère moins souple et un cadre juridique moins libéral que ne l’offre le nouveau statut SPE. Certes dans des pays comme la Grande Bretagne, ou l’Irlande, on pourra confronter la nouvelle SPE aux avantages de la « limited » quand il s’agira d’une activité locale ou purement régionale. Par rapport au droit des sociétés de capitaux de la plupart des pays européens continentaux, la nouvelle SPE offre le « nec plus ultra » de la flexibilité et du libéralisme, et cela même si le droit national des sociétés au cours de ces dernières années a été marqué par une vague de déréglementation pour la société à responsabilité limitée, la SPE proposant bien plus d’autonomie en comparaison des formes sociétaires nationales(46).

Un regard sur le droit allemand en atteste(47). Sous la pression de la jurisprudence de la CJCE relative à la liberté d’établissement, l’Allemagne a renforcé son droit en matière de GmbH et l’a rendu plus compétitif. Il s’est agi d’une «réaction de défense » vis-à-vis de la « limited » du droit anglais qui devenait attirante pour les fondateurs de sociétés en raison, tant de sa création facile, rapide et économique que par l’absence d’exigence d’un capital minimal également pour des activités strictement allemandes.

Le législateur allemand, au-delà d’un projet de loi sur la nouvelle réglementation du capital minimum en droit allemand de la GmbH (MindestkapG)(48), voulait exiger un capital minimum de seulement un euro. Plus tard, le projet de loi relatif à la modernisation du droit de la GmbH et la lutte contre les abus (MoMIG)(49) a exigé 10 000.00 euro. En raison de l’introduction de la « Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)» avec un capital d’un euro, ce projet a été abandonné si bien qu’aujourd’hui en Allemagne le capital prévu par la loi reste de 25 000.00 euro pour les « GmbH dites normales ». Même si le législateur allemand a créé avec la «haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft» une solution transitoire pour la GmbH avec beaucoup de restrictions et d’incertitudes(50), le MoMIG a clairement déréglementé l’ancien droit de la GmbH.

A bien des égards, les tendances de déréglementation du MoMIG sont en parallèle et en adéquation avec celles issues de la proposition de règlement communautaire(51) ; de plus, dans les domaines non visés par la proposition communautaire, il existe en droit allemand de la GmbH un maximum comparable de flexibilité statutaire. Et pourtant, en face de cette nouvelle GmbH issue du MoMIG, la SPE prévue dans la proposition de règlement communautaire se révèle encore plus flexible et libérale. Elle correspond au modèle d’une « société ultra libérale débarrassée de tout ce qui est superflu»(52).

La GmbH allemande réformée demeure toujours incomparablement complexe et onéreuse et « finalement n’est pas vraiment une bonne affaire »(53). Le statut SPE est pour ainsi dire encore « au dessus »(54). Tout ceci fait qu’en Allemagne, probablement, non seulement les PME intéressées par une activité transfrontalière se concentreront sur la nouvelle forme de société, mais aussi les actuelles sociétés de droit allemand qui choisiront elles-mêmes la forme juridique d’une « GmbH nationale européenne». On peut donc s’attendre à une nouvelle vague de constitutions de sociétés et, à plus forte raison, s’attendre à ce que les constitutions de nouvelles GmbH européennes recueillent les faveurs des créateurs d’entreprises(55). Pour cela, la nouvelle SPE ne doit pas seulement attirer les PME. Les grandes entreprises aussi et les groupements pourraient s’y intéresser sans pour autant songer à une quelconque activité transfrontalière. Bref ,: pourquoi se soumettre au droit allemand de la GmbH quand on est plus tranquille avec une SPE ?

On en a vite discuté dans les milieux économiques ,: la nouvelle SPE est moins compliquée, plus souple, plus rapide et plus simple à créer que la GmbH, et un élément transfrontalier n’est pas nécessaire du point de vue allemand. La « limited » du droit anglais n’est pas intéressante, à cause de l’absence de capital minimum et parce que l’on a dénoncé son manque de sérieux et ses imprécisions. Une « Societas Privata Europaea » labellisée par un type supranational de société sur le fondement d’un règlement du Conseil Européen donne bien plus largement confiance. Si la SPE réalise vraiment son objectif de modèle sociétaire européen moderne et efficace(56), alors elle pourra aussi rapidement inspirer confiance pour les activités purement nationales. La GmbH pourrait « même à long terme disparaitre du marché allemand »(57). Mais ceci n’est pas propre à l’Allemagne. Dans un certain nombre d’Etats membres de l’Europe continentale, la concurrence existe entre le droit national des sociétés de capitaux et le nouveau statut de SPE. En outre, dans ces pays, où bientôt la nouvelle SPE sera recommandée comme une société largement déréglementée et à multiples usages, il faut s’attendre à la mi-2010 à une ruée sur la SPE pour des activités purement nationales, si l’abandon de la multinationalité est maintenu dans le texte communautaire qui entrerait en vigueur.


II. Critique de l’abandon de la multinationalité

La proposition de règlement du statut SPE a dans l’ensemble - comme les avant-projets - reçu en doctrine allemande un accueil chaleureux sans plus de commentaires et remarques sur les conséquences éventuelles «d’une concurrence directe de la SPE arrivée à maturité avec la GmbH allemande et les formes nationales sociétaires des Etats membres»(58). Un certain nombre de voix s’élève contre le manque d’exigence d’un rapport transfrontalier(59). On estime qu’«il serait seulement logique que les formes juridiques nationales suspendent la concurrence supranationale»(60). Certains, hormis les motifs de la proposition, pensent qu’une référence transfrontalière serait facilement utilisée et ferait peser indûment sur les Etats membres de lourdes charges de surveillance et de contrôle(61). D’autres se félicitent expressément du potentiel de changement du «paysage européen du droit des sociétés»(62). La concurrence des formes juridiques européennes de sociétés s’en trouve renforcée et on peut s’attendre à un effet de réveil brutal des législateurs nationaux dans un souci de modernisation, de souplesse et de libéralisation de leurs dispositions relatives à la petite société de capitaux.

Cependant, il y a aussi des voix doctrinales qui tirent une conclusion négative de l’absence d’exigence d’un élément transfrontalier et plaident l’urgence de poser cet élément transfrontalier comme condition préalable à la constitution. Elles appellent ainsi à l’amélioration du projet de règlement dans le cadre de négociations au sein du Conseil Européen. Déjà en 1997, le Professeur HOMMELHOFF a « urgemment » recommandé que la multinationalité de la SPE « soit posée dans son statut »(63). A titre de justification d’une «multinationalité obligatoire» il demande «une vraie structure SPE utilisable dans les relations entre Etats membres de l’Union en concurrence avec leurs formes sociétaires nationales». Il ajoute que, «s’agissant de la compétence des législations des Etats membres, le poids de leur doctrine et de leur politique judiciaire s’apprécie sous l’angle du principe de subsidiarité »(64). Depuis il n’a de cesse de le répéter(65). Il fut entretemps rejoint par le Professeur TEICHMANN(66). Messieurs les Professeurs Hommelhoff et Teichmann tiennent ainsi l’élément transfrontalier « comme ne pouvant pas faire l’objet d’une renonciation » et ont établi une recommandation conforme reprise dans leur calendrier pour le prochain processus de normalisation européenne(67).


A) Au regard des principes communautaires

En aucun cas, l’abandon de la multinationalité ne doit rester dans la proposition de règlement communautaire. Au lieu d’une société privée européenne telle que décrite précédemment sans engagement de multinationalité, on plaide surtout pour un élément transfrontalier de qualité en tant que condition d’admission de la nouvelle SPE. La motivation réside avant tout et d’abord dans les règles de compétence et le principe de subsidiarité du Traité CE. Elle résulte aussi de la mission même de la Commission qui par son rejet arbitraire, total et radical de la multinationalité risque d’entrainer l’érosion des formes sociétaires nationales tout en provocant une concurrence entre les systèmes.


1) Règles de compétence et principe de subsidiarité

La proposition de règlement vise l’article 308 du traité CE comme fondement juridique de la proposition, article 308 qui servait déjà de référence aux trois autres formes sociétaires supranationales que sont le GEIE, la SE et la SCE.(68). La question se pose alors de savoir si la proposition de règlement n’enfreint pas le principe de subsidiarité visé aux articles 5 et 308 quand elle admet une SPE sans aucun élément transfrontalier et la propose comme forme juridique pour une activité commerciale purement interne dans chacun des Etats membres en concurrence avec les formes juridiques sociétaires nationales. On ne peut répondre à cette question que par l’affirmative. Certes sont de plus en plus envisagées les frontières entre la réglementation du droit des sociétés et le rapprochement des compétences du législateur communautaire(69). Cependant, les notions juridiques indéterminées sont à préciser au regard des limites de compétence des principes généraux de subsidiarité et de proportionnalité. S’il est vrai que la CJCE n’a, jusqu’à présent dans aucun cas, mis en échec la légalité de la réglementation européenne à cause du critère de nécessité(70), cela ne peut toutefois pas être considéré comme une carte blanche en faveur d’un abandon total et radical de cette exigence dont les conséquences se répercuteraient dans chacune des législations des Etats membres au point que les formes nationales de sociétés seraient évincées de leur champ d’application en cas d’activité purement nationale.

La compétence du législateur communautaire n’est pas évidente en ce qui concerne la création d’une forme sociétaire qui serait instituée dans chaque Etat membre en concurrence ouverte avec les formes sociétaires nationales. L’Article 308 du traité CE autorise seulement la création d’un statut juridique supranational et non des modifications simultanées des systèmes nationaux. La Communauté Européenne n’a donc pas compétence pour le montage d’une forme sociétaire purement nationale dans chacun des systèmes de droit des sociétés des Etats membres.

Selon Messieurs PETERS et WÜLLRICH, l’article 308 du traité CE ne doit pas soulever de question de légitimité parce que « sans l’exigence d’un élément transfrontalier, le marché intérieur commun devra encourager le développement d’une telle forme de société »(71). Un tel raisonnement est un peu rapide, voire tronqué. Outre le fait que pour l’organisation d’une boulangerie avec une activité limitée au seul quartier d’une ville, aucune exigence sensible du marché intérieur n’est perceptible, la simple promotion du marché intérieur ne suffit pas à la défendre le principe de subsidiarité. Même si le caractère nécessaire d’une action à la lumière du principe de subsidiarité peut laisser une importante marge d’appréciation pour l’élaboration du droit, cette marge semble toujours dépassée quand il s’agit d’une forme juridique de société à but purement national sans élément transfrontalier. On se situe au-delà de la compétence du Législateur communautaire.

La Commission Européenne a mis en avant le fait que rendre la SPE également accessible aux compagnies qui n’ont pas de dimension multinationale n’est pas dans la droite ligne du principe de subsidiarité. Mais elle semble en déduire qu’avec l’introduction d’une telle SPE, il serait beaucoup plus facile pour les entreprises de développer une activité transfrontalière ; en tant que SPE, elles pourraient s'étendre dans le marché unique en utilisant la même forme de société(72). Une telle approche concerne toujours uniquement l’abandon temporaire du caractère transfrontalier lors de la phase de démarrage de ces entreprises susceptibles d’être ultérieurement intéressées par une activité multinationale. Dans ce cas sont perceptibles d’une part le lien avec le marché intérieur et d’autre part l’élément transfrontalier. En revanche, la décision selon laquelle une SPE serait une société restant « éternellement » dans le quartier d’une ville ou de sa banlieue dans un Etat membre est hors propos. On ne saurait d’ailleurs présumer en droit comme en fait qu’une entreprise localement ou régionalement implantée voudra et pourra, à plus ou moins long terme, dépasser les frontières des Etats membres. Ressentir le besoin d’une SPE à usage purement national n’est pas évident. Esprit et but, téléologie et élaboration du droit de la nouvelle SPE « vivent » de l’idée de la création facilitée de filiales étrangères pour les PME, reposent sur l’idée de la création d’une forme unique avec ensuite reconnaissance européenne et notoriété pour une activité transfrontalière, sur l’idée de simplification de la direction interne des groupes d’entreprises, de réduction des frais de conseil pour la constitution et la direction des entreprises dans le Marché intérieur. Sens, but, téléologie et élaboration du droit de la nouvelle SPE ne devraient pas résister à l’application purement nationale de la SPE. La conclusion s’impose : une forme sociétaire supranationale européenne pour des entreprises purement nationales dans le seul Etat membre de leur siège social n’a aucun fondement.


2) Dépassement de la mission de règlementation de la Commission Européenne

On objecte aussi à la proposition de règlement de la Commission Européenne qu’elle va au-delà de la mission de règlementation. Avec sa renonciation à la multinationalité, la Commission néglige que la SPE puisse être considérée « comme une petite sœur de la SE »(73). Elle doit être considérée comme une « corporate indentity » européenne et faciliter le commerce transfrontalier de l’entreprise allégé par des structures plus efficaces ; elle doit être considérée comme « partie du marché intérieur européen »(74).

Ceci transparait clairement des propos des Institutions initiatrices de la proposition de règlement communautaire relative à la SPE.

Ainsi, en mars 2002, un avis du Conseil Economique et Social plaide en faveur de la création d’une société privée européenne reposant sur un critère transfrontalier(75). Les recommandations du groupe d’experts de haut niveau (groupe WINTER) en droit des sociétés, établies en 2002(76), sont également favorables à une société privée européenne pour les PME à caractère transfrontalier ayant une activité liée au Marché intérieur. Le groupe WINTER admet la multinationalité comme allant de soi.

Dans le processus de consultation sur le plan d’action pour le droit des sociétés et la gouvernance d’entreprise du 21 mai 2003, dont la Commission a repris le projet de société privée européenne(77), une large majorité se félicite de l’initiative en faveur d’un statut de SPE et souligne son rôle pour faciliter les activités transfrontalières des PME(78). Le texte de la consultation insiste sur la multinationalité obligatoire et « la déclare indiscutable »(79).

Par ailleurs, la Commission Européenne en mars 2003 a passé commande d’une étude qui devrait apprécier le besoin d’une société privée européenne(80). Le rapport final de « cette étude de faisabilité sur un statut européen des PME » a été présenté en juillet 2005 par Gérard SEGUIN, Chef du projet(81). Il présente un « bilan provisoire » des coûts et bénéfices de la mise en œuvre d’un futur statut de société privée européenne dans les (à l’époque) 25 Etats membres ainsi qu’une analyse par pays de l’impact et des problèmes de mise en œuvre. Dans cette étude - plutôt incidemment - est certes abordée comme « une possible option » l’élaboration dans les Etats membres d’un statut de petites sociétés de capitaux également «indépendamment d’une dimension européenne». Par cette option on entend donner aux PME et plus généralement aux entreprises, un instrument souple indépendamment du fait qu’elles soient ou veuillent être représentées sur le marché des différents pays. On pourrait même ici décider d’un statut européen pour une entreprise qui, sur un marché géographique limité comme par exemple le quartier d’une ville, a des clients ou fournisseurs au-delà des frontières du pays(82). Cette option est cependant décrite - d’ailleurs sans mention du principe de subsidiarité - « comme non européenne » et n’est pas développée. L’étude de faisabilité n’appelle donc pas à l’intégration dans le statut européen des sociétés purement nationales.

L’admission d’une SPE purement nationale ne transparait pas non plus dans le rapport d’initiative législative du juge rapporteur Klaus-Heiner LEHNE adopté au Parlement européen le 1er février 2007. Ce rapport invite la Commission Européenne à proposer un statut de société privée européenne pour donner au PME des moyens renforcés en vue d’une activité transfrontalière dans le marché intérieur(83). Ce rapport n’envisage pas une SPE purement nationale. Certes, il ne demande pas expressis verbis un caractère transfrontalier sur plusieurs Etats membres à titre de condition préalable, mais il apparaît clairement des formulations des dispositions B et C et du considérant I du rapport que le Parlement Européen y voit une forme de société pour les activités transfrontalières(84). Dans ce rapport d’initiative législative, il est demandé à la Commission de préparer un projet de règlement en accord avec les recommandations détaillées reprises en annexe dudit rapport. Les onze recommandations de cette annexe sont destinées à une société privée européenne ayant des activités transfrontalières. A cette fin, le préambule, dans son deuxième point, demande expressément l’observation du principe de subsidiarité. Dans l’exposé des motifs de l’annexe, il est indiqué expressément  que le statut de société privée européenne est destiné à fournir aux petites et moyennes entreprises en Europe une forme d'entreprise qui leur permettra plus facile de mener des activités transfrontalières(85). Ce rapport d’initiative arrive à cette conclusion dans l’Annexe à la suite du projet CREDA de 1998, de la proposition de Christoph TEICHMAN mais aussi du projet de loi d’Olivier VOSSIUS(86). Si tout cela entraine en doctrine une discussion sur l’exigence ou le rejet de la multinationalité, le rapport a cependant complètement laissé de côté ces considérations dans ses recommandations.

Un constat s’impose ,: toutes les institutions officielles qui ont eu à réfléchir au statut de société privée européenne exigent la multinationalité. La Commission s’en écarte avec la proposition de règlement SPE, où elle décide arbitrairement, à l’issue d’une discussion académique et théorique, d’un rejet total et radical de la multinationalité risquant d’entrainer l’érosion des formes sociétaires nationales.


3) Erosion des formes sociétaires nationales

L’argument de l’érosion des formes sociétaires nationales a été négligé à tort par la Commission Européenne. Quand l’Union introduit une SPE poursuivant des activités purement nationales dans le droit des sociétés des Etats membres, elle démantèle les structures traditionnelles existantes et les décisions de politique nationale relatives aux petites sociétés de capitaux nationales.

On se rappellera uniquement le débat autour de la loi sur la modernisation du droit de la GmbH et la lutte contre les abus (MoMIG) en Allemagne(87). Après un long va et vient, le législateur allemand a proposé de réduire le capital minimum exigé à 10 000 euro et finalement l’a laissé à 25 000 euro, mais en le mettant en place pour les fondateurs de l’« Unternehmergessellschaft haftungsbeschränkt ». Un certain nombre d’autres pays de l’Europe continentale ont modernisé ces dernières années leur droit des sociétés au profit de la petite société de capitaux, et ce, avec des résultats différents en ce qui concerne la question centrale de l’exigence d’un capital minimum. Malgré une tendance générale à la réduction ou la suppression de l’exigence de capital minimum(88), plusieurs pays autres que l’Allemagne ont volontairement maintenu un capital minimum (ex : Autrice 35.000 euro, Pologne 13.000 euro, Portugal 5.000 euro, Slovaquie 5.000 euro, Espagne 3.012 euro etc…) et cela pour de bonnes raisons. Un tel capital minimum de principe est un obstacle à la création d’une société, et peut décourager les plus douteuses start-up à choisir une telle forme de société. L’exigence d’un capital minimal crée au moins une certaine confiance des tiers dans le sérieux de l’entreprise et peut donc être considéré comme utile et souhaitable pour les affaires.

De telles décisions de politique juridique émanant d’Etats membres et favorables à l’exigence de capital minimal(89) pour des raisons de sérieux, de fond de roulement, de déficit et d’alerte seraient contrecarrées par une SPE sans multinationalité imposée si les entrepreneurs peuvent se précipiter sur une forme sociétaire européenne clairement plus flexible et plus libérale même avec pour seul domaine une activité locale. Certes la nouvelle SPE peut servir aux législateurs nationaux en tant que source d’inspiration et collecte d’éléments pour la modernisation (future) de leur droit national en matière de sociétés. L’application de la SPE dans les 27 droits nationaux des sociétés se substituera de fait en Allemagne à la GmbH nationale.

La proposition de règlement SPE rompt avec les schémas traditionnels des pays de l’Europe Continentale, d’après lesquels un capital minimum doit rester un gage de sérieux des petites sociétés de capitaux. Elle favorise indéniablement et résolument le modèle de protection des liquidités de la Common Law au détriment du système de protection de l’actif des pays de Civil Law. Déjà le rapport d’initiative législative du Parlement européen avait envisagé un capital minimum de 10 000.00 euro et soumis une proposition de compromis qui s’orientait vers un calcul des exigences minimales posées par les Etats membres de l’Europe Continentale pour leurs petites sociétés de capitaux. A l’échelle européenne un système unique de protection du capital serait souhaitable et justifié mais difficilement réalisable car un capital minimal absolu par exemple d’un montant nominal de 10 000 euro en Roumanie n’aurait pas la même valeur réelle en Allemagne, en Lituanie ou en France.

La proposition suit l’approche de la Common Law qui privilégie le cash flow au capital(90). Cela peut faciliter l’activité transfrontalière des PME dans le Marché intérieur. Mais le choix entre la protection des liquidités ou de l’actif ne doit pas être effectué par les Etats membres pour les activités purement régionales et locales de leurs petites sociétés de capitaux nationales. Cela peut rejaillir lors du processus de normalisation et la Commission sous-estime assurément le risque de résistance de nombreux Etats membres à une SPE sans multinationalité obligatoire. Notamment la totale renonciation au capital minimum sera politiquement difficilement admise par les Etats membres qui envisagent dans leur propre législation un capital minimum pour les sociétés de capitaux(91). Or, la compétence prévue à l’Article 308 du traité CE exige enfin une décision unanime du Conseil des Ministres, et une consultation du Parlement Européen. Dès lors, un usage purement national de la SPE conduirait indéniablement à une érosion des législations internes des Etats membres en matière de sociétés et ouvre une concurrence entre les systèmes.


4) Concurrence des systèmes

Toute référence à un renforcement de la concurrence des formes sociétaires en Europe via un usage national de la SPE en compétition avec les formes nationales est peu justifiée. A la suite de la jurisprudence Centros de la CJCE sur la liberté d’établissement 27 formes sociétaires à responsabilité limitée (GmbH et équivalents) sont en compétition dans les 27 Etats de l’Union chacune de ces formes pouvant s’avérer intéressante pour une activité purement nationale (constitution dans le pays d’origine et transfert du siège).

Si chacun des 27 Etats met la SPE à disposition des entreprises ayant des objectifs purement nationaux, une 28ème forme juridique apparaitra  alors en plus des 27 formes de petites sociétés de capitaux équivalentes à la GmbH ,: cela constituera une concurrence véritablement renforcée(92). L’ajout de la SPE comme 28ème forme sociétaire dans un but purement national entrainera, corrélativement à un dépérissement des droits nationaux de type GmbH, une ruée sur les formes sociétaires «sans concurrence» car flexibles et libérales et pour cette raison particulièrement attrayantes. Si la SPE apparaissait comme la «deus ex machina», serait détruite ou encore déformée la grande expérience de l’actuelle «concurrence des systèmes sociétaires» entre les 27 législations nationales qui, avec leurs différentes organisations et modalités de constitution ou de protection du capital et de l’actif, se mesurent, s’alignent, prennent leurs distances et peuvent s’imposer entre elles. La SPE, en tant que forme alternative, pourrait remettre en cause les précieux et laborieux compromis du droit interne(93).

Il faut savoir que dans l’actuelle concurrence sociétaire, les limites du système ne sauraient être atteintes. Jusqu'à présent, les 27 systèmes nationaux de droit des sociétés sont en concurrence entre eux. En droit européen des sociétés, la concurrence joue uniquement dans le domaine de l’activité transfrontalière. Si à l’avenir la SPE, petite société de capitaux, entrait également en concurrence dans le champ des activités purement nationales, le risque de distorsion concurrentielle se ferait plus pressant. Comme Monsieur le Professeur HOMMELHOFF l’a souligné il y a plus de 10 ans(94), en venir aux formes sociétaires supranationales suppose aujourd’hui que les concepts, principes et modèles communautaires soient pour la plupart puisés dans l’expérience des droits nationaux des Etats membres, puis transformés en droit européen (ainsi tronqués du droit national et de son développement) où ils livrent une actualisation du droit communautaire ; en revanche et à l’inverse des formes sociétaires nationales se déterminent souvent d’après des évaluations et des appréciations et des objectifs nationaux à moins que le droit communautaire n’en ait été le précurseur. Serait d’ailleurs bien perturbée la réglementation européenne tout juste née en matière de sociétés, avec d’un côté une fonction législative européenne centralisée et de l’autre la concurrence décentralisée de la réglementation émanant des législateurs nationaux.

On ne doit pas perdre de vue que le mouvement de réforme des droits nationaux des Etats membres de l’Europe continentale, comme celui de la GmbH en Allemagne, est déjà allé dans le sens d’une « race to the bottom »(95), d’une simplification . En effet les Etats membres ressentent une forte pression de la jurisprudence de la CJCE tendant à la libéralisation de leur réglementation en matière de sociétés à responsabilité limitée(96).

La mise à disposition de la SPE en tant que «société ultra libérale débarrassée de toute contrainte »(97) pour une activité purement nationale dans chaque Etat membre pourrait encore accélérer un tel développement. A cause du caractère d’exemple de la SPE, les législateurs nationaux sont pressés d’ajuster leur réglementation(98). Mais la décision d’exercer ou non une activité purement nationale n’appartient absolument pas aux législateurs nationaux. Dès lors une compétition dans le domaine purement national entre les SPE sans multinationalité obligatoire et les formes sociétaires internes conduit bel et bien à une distorsion de la concurrence des systèmes.

Qu’une SPE communautaire soit, faute de multinationalité exigée, introduite dans le domaine entreprenarial strictement national revêt un caractère de curiosité. Evoquer l’existence d’une GmbH européenne nationale est déjà contradictoire en soi. Au regard du droit de la concurrence, on peut jeter un regard suspicieux sur la boulangerie de banlieue établie sous la forme d’une Societas Privata Europea. En tout cas, l’idée de tromperie n’est pas loin si dans le bassin suburbain de cette SPE une référence de l’Europe est feinte. La SPE nationale apparaîtrait avec le label européen et refléterait un caractère international qui en réalité n’existe pas. On ne sous estime pas non plus le danger que la nouvelle SPE puisse perdre rapidement sa dignité et sa réputation du fait de l’utilisation de la structure à des fins purement nationales. En effet il faut se rappeler qu’en Allemagne après la ruée de ces dernières années sur la forme anglaise de la « limited », un grand nombre d’entreprises sont restées très peu de temps après « sur la touche ». Trois ans après la décision Inpire Art on comptait en Allemagne environ 30 000 sociétés de type Limited. Au bout d’un an et demi, pas moins de 90% des nouvelles installations avaient fait marche arrière(99) ! On devrait s’attendre à une même ruée et à un même développement de la « Nationale Europa GmbH » que la SPE serait vite discréditée ! Fuite vers la société britannique de type Limited puis fuite vers la SPE nationale …. et la situation pourrait rapidement se transformer en une forme de discount sociétaire !. Si la moindre échoppe de banlieue pouvait prendre pompeusement la dénomination de Europa GmbH, alors le droit communautaire rendrait un mauvais service aux PME sérieuses transnationales et intéressées par les nouvelles formes sociétaires européennes.


III. Propositions d’aménagement

A) Formes de la multinationalité envisagées

Etant donné la multitude de fondements juridiques et politiques contre l’abandon de la multinationalité, une pensée domine selon laquelle il est urgent de corriger cette proposition de règlement SPE : une société privée européenne sans multinationalité obligatoire ne doit pas exister. Tous sont d’accord sur le fait que le modèle multinational des trois formes sociétaires supranationales est handicapant pour la SPE. Pour le GEIE, la SE et la SCE, une multinationalité est en effet envisagée puisqu’au moins deux membres doivent être installés dans des Etats membres différents ou avoir une filiale ou une succursale à l’étranger. Transposer cela à la SPE signifierait qu’il ne pourrait pas y avoir de SPE unipersonnelle. La SPE ne doit pas non plus concerner les entreprises qui veulent créer une filiale à 100% à l’étranger ; cela ne fait aucun doute(100). C’est pourquoi il faut envisager une référence transfrontalière dans la nouvelle approche des SPE.

Les partisans de la multinationalité proposent plusieurs formes.

Selon le premier modèle proposé, un des associés au moins de la SPE doit être établi dans un Etat membre différent de celui du siège de la SPE(101). Cela correspond à l’objectif de la SPE, surtout pour les PME qui peuvent franchir plus facilement les frontières internes de l’U.E pour l’organisation sociétaire de leurs activités. SPE et associés résideraient ainsi dans plusieurs Etats membres. Les Professeurs HOMMELHOFF et TEICHMANN y voient « le plus simple rattachement utilisable pour un critère transfrontalier, si (au moins un fondateur et plus tard des actionnaires)…..quelqu’un est (doit être) installé dans un autre Etat membre que celui ou la SPE a été enregistrée ou à son siège social » (102). Cette hypothèse est précisément la plus ouverte à la critique en raison, outre le manque ou l’excès d’instruments de contrôle et de mise en œuvre dans les Etats membres, des possibilités de contournement via la technique de l’homme de paille et la création des sociétés par anticipation de type « Vorratsgesellschaft » c’est-à-dire une société créée mais activée ultérieurement lorsque le besoin s’en fait sentir. Cela mis à part, cette proposition a pour conséquence pratique qu’il suffit que l’un des initiateurs de la SPE soit dans un Etat membre différent et que, seul, il s’érige en filiale pour la SPE fonctionne. L’engagement de la SPE empêcherait aussi quelques créateurs d’entreprises de rapatrier dans un premier temps l’affaire dans leur pays d’origine, pour ensuite engager une phase d’expansion à l’étranger(103). Sont aussi difficiles à saisir les quelques cas dans lesquels une SPE est créée dans un Etat membre là où se trouve(nt) le(s) fondateur(s) et ensuite voit son siège statutaire ou la direction se déplacer dans un autre Etat membre.

Très tôt on a aussi débattu d’une « Europa GmbH » qui aurait une activité transfrontalière, et ce notamment dans au moins deux Etats membres, pour qu’elle soit soumise à l’exigence de multinationalité(104). On peut parler ici d’un lien avec le Marché Intérieur ou d’un susceptible élément transfrontalier. Ce modèle est de temps à autre présenté comme la plus petite, la plus humble des solutions, comme un élément minimaliste voire négatif face au modèle de l’élément transfrontalier(105). C’est un tort car contrairement au critère précédent du lien personnel avec le Marché Intérieur via la multinationalité des personnes concernées, la référence concrète au Marché Intérieur vise une activité entreprenariale matérielle effective établissant la multinationalité. L’activité commerciale d’une entreprise dans un seul Etat membre uniquement ne suffit pas à l’accession au statut de SPE, si un ou plusieurs fondateurs s’installe(nt) dans un autre Etat membre que celui du siège ou de la direction. Par conséquent on peut aussi parler d’un élément transfrontalier établi. C’est ce genre de multinationalité qui est retenue pour la nouvelle SPE. En effet c’est elle qui correspond le mieux à l’approche globale du règlement SPE pour faciliter l’activité transfrontalière des PME. A vrai dire, lors de la mise en œuvre des aspirations légitimes, il faudrait prendre en compte le fait qu’il puisse être renoncé à l’élément transfrontalier obligatoire au moment de la constitution(106). C’est pour cela qu’existe une phase de démarrage. Mais peut survenir aussi une disparition ultérieure temporaire de l’activité commerciale multinationale, par exemple dans le cadre d’une réorganisation de l’entreprise ou sur le fondement de circonstances externes du marché. Dès lors, une phase transitoire devrait aussi être prise en considération lors de la mise en œuvre des éléments qualifiés de transfrontaliers.


B) Aménagement de la multinationalité dans une proposition de règlement révisée

Un tel élément transfrontalier, condition d’admission pour la SPE, pourrait être inséré dans une version révisée de la proposition de règlement communautaire. Cela pourrait être réalisé par trois moyens.

Premièrement, l’article 3 de la proposition intitulé « pour la constitution d’une SPE » dans son 1°, al. F pourrait être complété ainsi : « la SPE a une activité commerciale dans au moins deux Etats membres ».

Deuxièmement, dans l’Annexe I du règlement, l’article 8 sur les dispositions communes relatives aux statuts, sous le Chapitre II, on pourrait ajouter : « exercer une activité commerciale dans au moins deux Etats membres ».

Troisièmement à l’article 40 à propos de la « dissolution » de la SPE et plus loin dans liste des cas de dissolution, indiquer : « d) en l’absence d’activité commerciale dans au moins deux Etats membres pour une période d’au moins trois ans ».

Ces trois modifications permettraient de s’assurer qu’une SPE ne puisse être établie que dans des Etats membres lorsque dans les statuts il est fait référence à une activité commerciale dans au moins deux Etats membres et qu’elle présente un élément transfrontalier avéré et un lien matériel avec le Marché intérieur. L’activité multinationale n’a pas besoin d’être indiquée lors de l’enregistrement des sociétés mais doit apparaître dans les statuts puisque, on le sait, cela est possible en pratique. Cela est suffisant pour l’enregistrement selon l’article 9 de la proposition si l’entreprise a une activité dans au moins deux pays et que ce but est inscrit dans les statuts. Ainsi les fondateurs pourraient déjà choisir la forme sociétaire s’ils ont prévu une expansion au-delà des frontières de leur pays d’origine à plus ou moins terme.

Mais reste la question de la durée de trois ans pour toute activité multinationale parce que l’objet social statutaire n’aura pas été réalisé ou parce que, si elle dure plus longtemps, la SPE pourrait être dissoute d’office(107). Par ce moyen, les SPE ont une phase de démarrage ou de transition suffisante pour reprendre une activité transfrontalière. Par ailleurs, il existe suffisamment de pression sur les SPE pour mener une activité effectivement multinationale. Cette pression s’exercera notamment et avant tout si les tribunaux et autorités compétentes, en vertu de leur législation nationale et conformément à l’article 3 de la directive 68/151/CEE(108) sur le registre et la procédure d’enregistrement (v. article 9 n°1 de la proposition SPE) ont au moins l’arme de la dissolution d’office. Tout rapport engendrant des coûts devient dès lors inutile. En revanche, les greffiers et les autorités compétentes dans chaque Etat membre sont obligés de contrôler l’existence effective d’une activité multinationale de la SPE. Une entente sur de telles modalités d’aménagement de la multinationalité lors de la révision de la proposition de règlement devrait être relativement facilement obtenue. Les arguments en faveur d’un élément transfrontalier sous la forme d’une activité multinationale en tant que condition d’existence de la nouvelle SPE (après une période de démarrage ou de transition de trois ans) devraient également être suffisamment convaincants dans le processus ultérieur allemand de normalisation de la nouvelle GmbH européenne.

En conclusion, on peut dire que tant au niveau de la politique judiciaire qu’en termes de compétence, il apparaît nécessaire d’exiger la multinationalité de la nouvelle SPE lors d’une révision de la proposition de règlement. Ce n’est que si un élément transfrontalier certain est assuré dans le Statut-SPE sous forme d’une activité commerciale multinationale, que la nouvelle forme européenne de société sera bien accueillie. Peut-être que la Commission Européenne avec son abandon de la multinationalité obligatoire dans cette proposition de règlement a simplement envoyé un signe, un « ballon d’essai ». Ensuite il faut au plus vite mettre en place les futures procédures de normalisation. Il ne manque pas de « plumes acérées » dans l’argumentation budgétaire des opposants à l’abandon de la multinationalité. Sans multinationalité, une Societas Privata Europaea serait tout simplement une contradiction en soi. Dans tous les cas, la Commission européenne doit être freinée si elle empruntait cette voie.


Notes de bas de page

*Ce texte est tiré d’une conférence commune donnée le 19 février 2009 à l’Université Lille 2 (LERADP), dans le cadre du programme trilatéral Lille-Saarbrücken-Warwick

(1) Proposition de Règlement du Conseil relatif au statut de la société privée européenne, 25 juin 2008, COM(2008)396 ; Sur la proposition v. R. Dammann et D. Weber-Rey, La société privée européenne ,: un outil novateur, Bull. Joly sociétés 2008. 811 s., n° 175 ; V. aussi D. Weber-Rey, La société privée européenne, D. 2008. Entretien 2848 ; M. Menjucq, La proposition de règlement relatif à la société privée européenne ,: une nouvelle étape en droit communautaire des sociétés ?, D.2008 p. 2954 ; D. Weber-Rey et R. Dammann in Les Échos, 8 sept. 2008, p. 12. V. aussi M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, LGDJ, coll. Domat, 2008, 2e éd., n° 300; P. Hommelhoff et Ch. Teichmann, Auf dem Weg zur Europäischen Privatgesellschaft (SPE), DStR, 19/2008, 925 Les textes en langue allemande sont consultables sur : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0396:FIN:DE:PDF;
http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/epc/proposal_de.pdf; v. aussi http://www.europeanprivatecompany.eu.

(2) Pour une réaction en France, H. ZAPF et C. ROTH, La nouvelle SARL européenne ou la fin de la SAS ? , Option Finance, n°995 du 15 septembre 2008, p. 33

(3) la SPE serait une SAS ou une SARL en mieux, en raison de sa dimension communautaire « et c'est peut-être là que le bât blesse », en ce sens v. M. MENJUCQ, Droit communautaire et droits nationaux des sociétés : des relations ambiguës, Bull. Joly 2008 p.803 ; du même auteur, art. préc. D.2008.2954

(4) Peters/Wüllrich, DB 2008, 2179; Hommelhoff/Teichmann, DStR 2008, 925; Wicke, GmbHR 2006, 356; Lanfermann/Richard, BB 2008, 1610.

(5) Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen, MoMIG, 23.10.2008 BGBl. I S. 2026; http://www.bgblportal.de/BGBL/bgbl1f/bgbl108s2026.pdf ; v. notamment ,: Michael Leistikow: Das neue GmbH-Recht. Mit MoMiG. C.H. Beck, München 2009 ; Manfred Wissmann: MoMiG - das neue GmbH-Recht. Deutscher Anwaltverlag, Bonn 2009 ; Peter Kindler, Grundzüge des neuen Kapitalgeselleschaftsrechts, das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbrauch (MoMIG), NJW.2008.3252.

(6) En ce sens, v. Peters/Wüllrich, DB 2008, 2179 sp. p.2187.

(7) Ainsi, pour le groupement européen d'intérêt économique, à l'article 4, paragraphe 2, du règlement communautaire figure l'exigence d'avoir au moins deux membres venant de différents États membres. Pour la société européenne (Societas Europaea), l'article 2, paragraphe 1, exige qu’au moins deux des sociétés fondatrices aient leur siège dans des Etats différents ou encore qu’une filiale ou succursale soit à l’étranger. La situation est similaire pour la société coopérative européenne en vertu de l'article 2 du règlement la concernant.

(8) Kretschmer, Die Europäische Privatgesellschaft, 2005, S. 5 ff., 73 ff.; Kaiser, Die Europäische Privatgesellschaft und die spanische Sociedad de Responsabilidad Limitada, 2006, S. 23 ff.; Vossius, EWS 2007, 438, 443; Hommelhoff/Teichmann, GmbHR 2008, 898 ; M. MENJUCQ, La proposition de règlement relatif à la société privée européenne, D.2008 p. 2954

(9) Vossius, EWS 2007, 438, 439.

(10) Selon la Recommandation de la Commission du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises notifiée sous le numéro C(2003) 1422 (2003/361/CE), JOUE L 124/36 du 20 mai 2003 20.5.2003, la PME est « officiellement définie » comme une entreprise qui occupant moins de 250 personnes et dont le chiffre d'affaires annuel n'excède pas 50 millions d'euros ou dont le total du bilan annuel n'excède pas 43 millions d'euros.

(11) Comm. CE, communication 25 juin 2008 IP/08/1003, COM/2008/0394 final; Comm. CE, DG Entreprises : Penser aux petits d'abord : http://ec.europa.eu/enterprise/entrepreneurship/sba_fr.htm. ; JCP ed N n° 28, 11 Juillet 2008, act. 573 ; Revue Europe août 2008 alerte p. 44

(12) En effet, actuellement seulement 8% des PME de l'Union européenne exercent des activités commerciales transfrontalières et seulement 5% possèdent des filiales ou des entreprises communes à l’étranger, alors que les PME représentent 99% des entreprises employeurs les deux tiers environ des travailleurs dans l'UE

(13) Déjà en ce sens, Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions: «Programme législatif et de travail de la Commission pour 2008» -COM(2007) 640. v. aussi V. l’exposé des motifs de la proposition, p.2 ; http://ec.europa.eu/enterprise/smes/facts_figures_fr.htm

(14) Considérant 1

(15) Considérant 2 ; comp. Kuck/Weiss, Der Konzern 2007, 498, 499.

(16) Considérants 3 et 4

(17) Sur la portée de cette jurisprudence, V. M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Précis Domat, Montchrestien, 2e éd., 2008, n° 127 s.

(18) Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2006, S. 19 ff.; Bayer, BB 2003, 677; Horn, NJW 2004, 893; Kieninger, ZEuP 2004, 685.

(19) CJCE 9 mars 1999, aff. C-212/97, concl. A. La Pergola Rec 1999, I-1459; Bull. Joly 1999. 705, note J.-P. Dom ; D. 1999. Jur. 550 , note M. Menjucq ; JCP E 1999. 1285, obs. Y. Reinhard ; JDI 2000. 484, obs. M. Luby Rev. sociétés 1999. 386, obs. G. Parléani  ; RTD com. 2000. (224) , obs. G. Jazottes ; H-J Sonnenberger/H. Grosserichter, RIW 199.721

(20) , CJCE 5 nov. 2002, aff. C-208/00, Rec. 2002, I-9919; JCP ed. E 2003. 448 et JCP. Ed G II.10032 note M. Menjucq ; Rev. sociétés 2003. 315 , note J.-P. Dom ; Bull. Joly Sociétés 2003. 452, note M. Luby ; Europe 2003, comm. n° 19, par L. Idot ; Rev. crit. DIP. 2003. 508 s note P. Lagarde ; Gaz. Pal. 25 et 26 juin 2003. 27, obs. M.-L. Niboyet ;

(21) CJCE 30 sept. 2003, aff. C-167/01, 2003, I-10155; Rec D. 2004. Jur. 491 , note E. Pataut ; JCP G. 2004. II. 10002, note M. Luby ; JCP E 2004. 251, note V. Magnier ; JDI 2004. 591, obs. M. Luby ; Rev. crit. DIP 2004. 151, note H. Muir Watt ; Rev. sociétés 2004. 135 , note J.-P. Dom., NJW. 2003.3586, note M. Zimmer; NJW. 2004.97, note M. Altmetten; NJW. 2004.893, note M. Horn

(22) CJCE 13 déc. 2005, aff C-411/03, Rec 2005, I-10805.; RTDE.2006 p.  717 note T. Ballarino , Bull. Joly 2006 p. 771 note G. Baranger ; R. Dammann, JCP ed G 2006 II 10077 et ed E 2006 p.2116 note R. Dammann ; D.2006 jur 451 note M. Luby

(23) En ce sens, Hopt, EuZW 2008, 513 : elle offre une «vraiment réglementation européenne" avec une "déréglementation cohérente, notamment en ce qui concerne la souscription du capital » 

(24) R. Damman et D. Weber-Rey, La société privée européenne : un outil novateur, Bull. Joly 2008 p. 811. V ; aussi , Baums, , Die AG, 2007, 57, 63. : « Même de grands groupes internationaux avec plus de 100 filiales veulent un statut juridique unique en vue de réduire leurs frais administratifs, en tout cas en Europe ». En France, on peut faire ici un rapprochement avec la société en nom collectif qui attire les groupes pour la même raison.

(25) Néanmoins B. Lecourt, préc. Rev. Soc 2008 p. 684 : « Aucune condition n'a été posée pour marquer le caractère communautaire de la SPE, la Commission ayant jugé opportun de ne pas imposer que ses activités aient un caractère transcommunautaire » Notamment pour des raisons sommes toutes pratiques, v. du même auteur, Pour une approche critique mais surtout pour des raisons pratiques, du même auteur, v. B. Lecourt, Conférence sur la société privée européenne (Commission européenne, Bruxelles, 10 mars 2008), in Rev. Soc. 2008 p. 437, sp. p. 438

(26) Provocant d’ailleurs la réaction du Parlement, v. Vossius, EWS 2007, 438, 444.

(27) Lanfermann/Richard, BB 2008, 1610; Peters/Wüllrich, DB 2008, 2179; Wicke, GmbHR 2006, 356; Hommelhoff/Teichmann, DStR 1008, 925.

(28) Qui se félicite aujourd’hui de l’évolution européenne sur son site ,:

http://www.etudes.ccip.fr/dossiers/spe/index.html

(29) v. J. SIMON, Proposition du MEDEF sur la société européenne et sur le projet de société privée européenne, Semaine Sociale LAMY du 15 avril 2002, n° 1071 Supplément, sp. p. 4

(30) Proposition CREDA consultable sur ,: http://www.etudes.ccip.fr/dossiers/spe/de/textde.htm. L'article 1-1 de ce projet précisait que la société privée européenne était « fondée par une ou plusieurs personnes physiques ou morales  pas nécessairement situées dans un Etat membre »

(31) V. Boucourechliev (Hrsg.); Proposition pour une société fermée européenne, 1977; v. aussi Boucourechliev/Hommelhoff (Hrsg.), Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, 1999, S. 281 ff.; Helms, Die Europäische Privatgesellschaft - Rechtliche Strukturen und Regelungsprogramme einer supranationalen Gesellschaft des Gemeinschaftsrechts, 1998; Teichmann, European Company Law, 2006, 279 ff

(32) à ce sujet, v. Nicole Schröder, Perspektiven der Europäisierung des GmbH-Rechts und der Europäischen Privatgesellschaft vor dem Hintergrund der Europäischen Aktiengesellschaft, 2006, S. 161 ff.

(33) Not. Hommelhoff, WM 1997, 2101, 2106; Hopt, ZIP 1998, 96, 104.

(34) Not. Fischer, ZEuP 2004, 737, 742 f.; Ehricke, RabelsZ 2000, 498, 511; Helms, Die Europäische Privatgesellschaft - Rechtliche Strukturen und Regelungsprogramme einer supranationalen Gesellschaft des Gemeinschaftsrechts, 1998, S. 212.

(35) La proposition vise à améliorer l’accès des PME au marché unique en leur fournissant un instrument qui facilite le développement de leurs activités dans d'autres États membres.

Toutefois, la proposition ne subordonne pas la création de la SPE à une exigence d’incidence transfrontière (par exemple, des actionnaires originaires de différents États membres ou la preuve de l’exercice d’activités transfrontalières). Dans la pratique, les entrepreneurs créent généralement leur entreprise dans leur pays d'origine avant d’en étendre les activités dans d'autres pays. Une exigence initiale d’incidence transfrontière réduirait donc sensiblement le potentiel de l'instrument. De plus, une telle exigence pourrait être facilement contournée, et l’obligation de contrôler sa mise en oeuvre et de la faire respecter constituerait une charge déraisonnable pour les États membres.

(36) Dans le même sens, on peut citer un communiqué de presse de la Commission du 25 Juin 2008 : Memo/08/434 du 25.06.2008, Commission proposal for a Regulation on a Statute for a European Private Company: Frequently Asked Questions ,: "The proposal does not make the creation of a SPE subject to a cross-border requirement (e.g. shareholders from different Member Sates or evidence of cross-border activity). An initial cross-border requirement would significantly reduce the potential of the instrument, in particular among small companies. Usually entrepreneurs set up business in their own Member State before expanding to other countries. They should have a possibility to expand in the Single Market with the SPE’s label right from the start.", v. : http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/08/434&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en :

(37) Commission Staff Working Document accompanying the Proposal for a Council Regulation on the Statute for a European Private Company, SEC (2008) 2098, COM (2008) 396, S. 25 f.

(38) Comp. Jessica Schmidt, EWS 2008, 455; Hommelhoff/Teichmann, GmbHR 2008, 897; Peters/Wüllrich, DB 2008, 2179.

(39) Comp. Beier, Der Regelungsauftrag als Gesetzgebungsinstrument im Gesellschaftsrecht, 2002, insbes. S. 256 ff.

(40) Commission Staff Working Document accompanying the Proposal for a Council Regulation on the Statute for a European Private Company, SEC (2008) 2098, COM (2008) 396, S. 25.

(41) annexe I de la proposition

(42) Wicke, GmbHR 2006, 356, 357.

(43) Peters/Wüllrich, DB 2008, 2179, 2180, 2186; Wicke, GmbHR 2006, 356, 357.

(44) Avec l’aide la CJCE : à ce sujet, v. Hommelhoff/Teichmann, GmbHR 2008, 897, 899.

(45) Hommelhoff/Teichmann, GmbHR 2008, 897, 899

(46) En ce sens, Maul/Röhricht, BB 2008, 1574

(47) Pour la France, v. la loi n°2008-776 du 4 août 2008 sur la modernisation de l’économie. V. notamment, B.SAINTOURENS, Les réformes du droit des sociétés par la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, Rev. Soc. 2008.477

(48) http://www.bmj.bund.de/media/archive/908.pdf ; sur ce texte, v. Karsten Schmidt, DB 2005, 1095.

(49) BMJ, Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), Drs. 16/6140 du 25.7.2007. A ce sujet, v. Noack, DB 2007, 1395; Büchel, GmbHR 2007, 1065; Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289; Kallmeyer, DB 2007, 2755; Veil, ZIP 2007, 1241.

(50) Hopt, EuZW 2008, 513.

(51) V. Fietz, GmbHR 2007, 322.

(52) « schlanken ultraliberalen Gesellschaft » : en ce sens, Feasibility Study of a European Statute for SMEs - Machbarkeitsstudie über ein europäisches Statut für KMU, S. 6 f., insbes. S. Références consultables sur ,: http://ec.europa.eu/enterprise/entrepreneurship/craft/craft-priorities/craft_spe_event.htm.

(53) Vossius, EWS 2007, 438, 440.

(54) En particulier, du fait du capital minimum à un euro, de la souplesse dans la rédaction des statuts, de la possible constitution sans pratiquement de formalités, de la cession des actions et du système découplé de protection des créanciers pour l’ouverture du capital et le droit au maintien ou encore la capacité d’apport en nature de la GmbH à la SPE et par analogie les obligations du § 27 Abs 2 AKTG inapplicable aux GmbH.

(55) En ce sens également, Peters/Wüllrich, DB 2008, 2179, 2186 selon lesquels se pose la question des avantages de la GmbH que pourrait avoir une GmbH face à une SPE »

(56) Hommelhoff/Helms, Grundlagen und konzeptionelle Fragen in der Europäischen Privatgesellschaft, in: Hommelhoff/Helms (Hrsg.), Neue Wege in die Europäische Privatgesellschaft, 2001, S. 3 ff.

(57) En ce sens, Peters/Wüllrich, DB 2008, 2179, 2186.

(58) Maul/Röhricht, BB 2008, 1574, 1575; dans le même sens, Landfermann/Richard, BB 2008, 1610, 1614.

(59) Steinberger, BB-Beil. 7/2006, 28, 29; Bachmann, ZGR 2001, 351, 373; Fischer, ZEuP 2004, 737, 743; Krause, EuZW 2003, 747, 751; Wicke, GmbHR 2006, 356, 359.

(60) Ainsi, Fischer, ZEuP 2004, 737, 743.

(61) Peters/Wüllrich, DB 2008, 2179, 2180.

(62) Wicke, GmbHR 2006, 356; Peters/Wüllrich, DB 2008, 2179, 2187.

(63) Hommelhoff, WM 1997, 2101.

(64) Hommelhoff, WM 1997, 2101, 2105.

(65) Hommelhoff, FS für Doralt, 2004, S. 201 ff., 205 f.; Hommelhoff, FS für Priester, 2007, S. 245 ff., 250.

(66) Teichmann, Status:Recht 2008, 228, 229.

(67) Hommelhoff/Teichmann, GmbHR 2008, 897, insbes. 900 und 911.

(68) Comp avec CJCE 2.mai 2006, aff C-436/03, Rec. 2006, I-3733 , Parlement européen./. Conseil, à propos de l’article 308 comme fondement de la SCE 

(69) Schön, ZHR ,160 ,(1996), 221 ,ff., 227 ff.

(70) Schön, ZHR 160 (1996), 221 ff., 228.

(71) Peters/Wüllrich, DB 2008, 2179, 2180 Fn. 26.

(72) «making the SPE accessible also to companies with no cross-border dimension is not fully in line with the subsidiarity principle"… "such availability of the SPE would make it much easier for companies to expand on a cross-border basis, as companies set up as SPEs could expand in the Single Market using the same company form (the SPE)" ,: Commission Staff Working Document accompanying the Proposal for a Council Regulation on the Statute for a European Private Company, SEC (2008) 2098, COM (2008) 396, S. 25.

(73) Hopt, EuZW 2008, 513.

(74) Siems/Rosenhäger/Herzog, Der Konzern 2008, 393, 401.

(75) Siems/Rosenhäger/Herzog, Der Konzern 2008, 393, 401.

(76) Rapport du 4.11.2002 p. 23 ,: rapport consultable à l’adresse suivante ,: http://ec.europa.eu/internal_market/company/modern/index_de.htm.

(77) Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament KOM (2003) 284, Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union - Aktionsplan vom 21.5.2003; à ce propos, v. Bayer/Jessica Schmidt, BB 2008, 454; Fischer zu Cramburg, NZG 2008, 546.

(78) Directorate-General for Internal Market and Services, Consultation and Hearing on Future Priorities fort the Action Plan on Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union, Summary Report, S. 24 - 26, consultable à l’adresse suivante : http://ec.europa.eu/internal_market/company/modern/index_de.htm ; à ce propos, Hommelhoff, Die "Europäische Privatgesellschaft" am Beginn ihrer Normierung, Vortrag vom 12.11.2007, in: Zentrum für Europäisches Wirtschaftsrecht (Hrsg.), Vorträge und Berichte Nr. 163, 2008, S. 4 ff.; v. aussi, Directorate-General for Internal Market and Services, Synthesis of the Comments on the Consultation Document on a Possible Statute for a European Private Company, Dec. 2007.

(79) Hommelhoff, vorige Fn., S. 16.

(80) Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament KOM (2003) 284, Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union - Aktionsplan vom 21.5.2003, préc. p. 25.

(81) Feasibility Study of a European Statute for SMEs - Machbarkeitsstudie über ein europäisches Statut für KMU, consultable à l’adresse suivante ,: http://ec.europa.eu/enterprise/entrepreneurship/craft/craft-priorities/craft_spe_event.htm; à ce sujet, v. Teichmann, in: Bartmann (ed.), European Company Law in Accelerated Progress, 2006, S. 145 ff., 152 ff.

(82) Feasibility Study of a European Statute for SMEs - Machbarkeitsstudie über ein europäisches Statut für KMU, préc. p. 7 et 8

(83) Résolution du Parlement européen contenant des recommandations à la Commission sur le statut de société privée européenne, (2006/2013 (INI); à ce sujet, v. Kuck/Weiss, Der Konzern 2007, 498; v. aussi Hommelhoff, FS für Priester, 2007, S. 245 ff.

(84) V. Kuck/Weiss, Der Konzern 2007, 498, 501 note. 50; v. aussi, Hommelhoff, FS für Priester, 2007, S. 245 ff., 250: "Nach den Vorstellungen der EU-Parlamentarier soll die EPG offenbar weder über eine EU-Binnenmarktgrenze hinweg gegründet, noch in anderen Mitgliedstaaten marktaktiv werden müssen."

(85) «the European Private Company Statute is intended to provide small and medium sized enterprises (SMES) in Europe with a form of company which will make it easier for them to conduct cross-border business» in Report with Recommendations to the Commission on the European Private Company Statute (2006/2013 (INI)) vom 29.11.2006, Committee on Legal Affairs, Rapporteur: Klaus-Heiner Lehne, FINAL A6-0434/2006, S. 8.

(86) Boucourechliev (Hrsg.); Proposition pour une Société Fermée Européenne, 1977; consultable à l’adresse suivante ,: http://www.etudes.ccip.fr/dossiers/spe/. V. également, Boucourechliev/Hommelhoff (Hrsg.), Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, 1999; Helms, Die Europäische Privatgesellschaft - Rechtliche Strukturen und Regelungsprogramme einer supranationalen Gesellschaft des Gemeinschaftsrechts, 1998; Ce projet fut ensuite retravaillé et affiné par Christoph Teichmann; v. Teichmann, European Company Law, 2006, 279 ff.; v. aussi Teichmann, European Company Law, 2004, 162 ff.; Teichmann, in: Bartmann (ed.), European Company Law in Accelerated Progress, 2006, S. 145 ff.

(87) http://www.bgblportal.de/BGBL/bgbl1f/bgbl108s2026.pdf. Pour une presentation des grandes lignes du texte et de la réforme, v. http://www.bmj.de/files/-/3342/Schwerpunkte%20MoMiG%20.pdf

(88) . not E.M. Kieninger, Aktuelle Entwicklungen des Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte, in German Working Papers in Law and Economics, Volume 2007 Paper 14 ,: http://www.bepress.com/gwp/default/vol2007/iss1/art14

(89) V. Lutter, Die AG 1998, 375; Lanfermann/Richard, BB 2008, 1610.

(90) "Paradigmenwechsel auf dem Gebiet des europäischen Kapitalschutzes" vgl. Lanfermann/Richard, BB 2008, 1610.

(91) Siems/Rosenhäger/Herzog, Der Konzern 2008, 393, 398.

(92) la concurrence entre les 27 systèmes nationaux équivalents au droit de la GmbH se produit actuellement à haut degré d’intensité, en particulier pour ce qui concerne les modalités de constitution et la protection du capital, mais aussi pour l’aménagement libre de l’organisation interne et des conditions de responsabilité.

(93) Hommelhoff/Teichmann, GmbHR 2008, 897, 900.

(94) Hommelhoff, WM 1977, 2101, 2104.

(95) Sur cette "course vers le bas" en droit européen des sociétés, v. Enriques, EBLR Vol. 15 (2004), 1259; Niemeier, ZIP 2006.2237 sp. p. 2250.

(96) À ce sujet, v. Feasibility Study of a European Statute for SMEs - Machbarkeitsstudie über ein europäisches Statut für KMU, préc.p. 7-8

(97) Baums, Die AG 2007, 57, 62.

(98) Niemeier, ZIP 2006. 2237 sp. p. 2242; Niemeier, ZIP 2007.1794.

(99) Niemeier, ZIP 2006, 2237 sp. p. 2242; Niemeier, ZIP 2007.1794.

(100) Pour plus de détails, v. Helms, Die Europäische Privatgesellschaft - Rechtliche Strukturen und Regelungsprobleme einer supranationalen Gesellschaft des Gemeinschaftsrechts, 1998, p. 208 et sq ; Nicole Schröder, Perspektiven der Europäisierung des GmbH-Rechts und der Europäischen Privatgesellschaft vor dem Hintergrund der Europäischen Aktiengesellschaft, 2006, p. 161 et sq.

(101) Hommelhoff, WM 1997, 2101, 2106; v. aussi Hommelhoff/Helms, GmbHR 1999, 53 sp. p. 57 note 39.

(102) Hommelhoff/Teichmann, GmbHR 2008, 897, 911.

(103) Comp. Kuck/Weiss, Der Konzern 2007, 498 sp. p. 502, selon lesquels « ce serait «un coup bureaucratique» si une entreprise devait être créée au niveau national, puis dans un second temps, se transformer en SPE».

(104) En particulier pour le groupe Winter, in Winter-Gruppe, Bericht der hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa vom 4.11.2002, S. 117; consultatble sur: http://ec.europa.eu/internal_market/company/modern/index_de.htm; v. aussi. Steinberger, BB-Beil. 7/2006, S. 28 f. et de façon surprenante en ce qu’il adhère aux conclusions du groupe, Hommelhoff, Die "Europäische Privatgesellschaft" am Beginn ihrer Normierung, Vortrag vom 12.11.2007, in: Zentrum für Europäisches Wirtschaftsrecht (Hrsg.), Vorträge und Berichte Nr. 163, 2008, S. 4 ff., S. 16 ("Dem ist zuzustimmen."); mais contr. aujourd’hui, v. Hommelhoff/Teichmann, GmbHR 2008, 897, 900, qui de nouveau envisagent la possibilité pour une SPE d’avoir plusieurs sièges, dont au moins celui d’un fondateur dans un Etat; Hommelhoff/Teichmann, DStR 2008, 925, 928 qui ne mettent plus l’accent sur le caractère transfrontalier mais font timidement état d’un label européen et font référence à la multinationalité.

(105) comp Fischer, ZEuP 2004, 737 sp. p. 742, selon lequel un tel lien transfrontalier suffit (sic!), quand la société privée européenne concernée déploie ses activités économiques dans plus d’un État membre ; v. aussi Wicker, GmbHR 2006, 356 sp. p. 358; Aussi le rapport Winter lui même, p. 130, qui parle d'une "exigence minimale ... que la société privée européenne ait une activité dans plus d'un État membre"

(106) En ce sens, v. Siems/Rosenhäger/Herzog, Der Konzern, 2008. 393 sp. p.397

(107) Le délai de trois ans est gênant et naturellement discutable.

(108) ABl. L 65 vom 14.3.1968, S. 8