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Staats- und Verwaltungsrecht Repetitorium


Prof. Dr. Roland Rixecker



Fallbesprechung 9: "Ein Fremder liegt in meinem Grab" (115/SS07)
Fallbesprechung 7: "Vertragstreue eines Bauherrn" (061/SS07)
Fallbesprechung 5: "Eine unerwünschte Kontrolle" (114/SS07)


    Fallbesprechung 2: Der gute Leumund einer Diskothek

    Polizeirecht, Staatshaftungsrecht (041/WS 97/SS 99/SS 01)



    Sachverhalt:

    A betreibt am Rande der saarländischen Stadt S die Diskothek Flic Flac. An einem Samstag ist die Diskothek abends stark besucht (800 Besucher). Gegen 21.30 Uhr geht bei der Polizei in S ein anonymer Anruf ein. Der Anrufer teilt mit, dass in der Diskothek am späten Abend ein "großer Deal" stattfinden werde. Erhebliche Mengen an Ecstasy und ein "Paket" Heroin würden den Besitzer wechseln. Auch sei es vorgesehen, Proben von Ecstasy kostenlos an die jugendlichen Diskothekenbesucher zu verteilen. Die Polizei, die schon Tage zuvor vertrauliche Hinweise auf derartige Lieferungen im Raum S - wenn auch nicht in der bislang gut beleumundeten Diskothek Flic Flac - erhalten hatte, schreitet sofort ein, um den "Deal" zu verhindern und das Rauschgift sicherzustellen. Mehrere Polizeibeamte fahren zu der Diskothek des A und beginnen sofort und ohne sich zunächst A kommen zu lassen nach Anzeichen für einen Rauschgifthandel zu suchen. Rauschgift finden sie nicht. Alles spricht dafür, dass ein über A verstimmter Diskothekenbesucher sich einen üblen Scherz erlaubt hat. Im Zuge der polizeilichen Kontrolle verlassen allerdings zahllose Gäste  sofort das Lokal. Über 700 von ihnen entfernen sich, ohne ihre Zeche bezahlt zu haben. Sie melden sich auch später nicht mehr. Der Schaden beträgt, wie anhand der Kassen festgestellt werden kann, 9.000,- DM.

    A ist empört. Er meint, die Polizei habe keinerlei Anlass zum Einschreiten gehabt. In seiner Diskothek sei noch nie Rauschgift gehandelt worden. Auch hätte sich die Polizei zunächst auf eine Beobachtung beschränken müssen. Schließlich habe er Anspruch auf Ersatz seines Schadens.

    1.Trifft die Rechtsauffassung des A zu?

    2.Vor welchem Gericht muss A gegen den polizeilichen Einsatz und zur Geltendmachung seines Schadens gegebenenfalls Rechtsschutz begehren?

    Gliederungsskizze und Bearbeitungshinweise (041/WS 97/SS 99/SS 01):

    Rechtmäßigkeit einer polizeilichen Durchsuchung; Anscheinsgefahr; polizeiliche Verantwortlichkeit; Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche nach einem polizeilichen Einsatz; Differenzierung zwischen der Primärebene und der Sekundärebene der Prüfung der Rechtmäßigkeit des polizeilichen Vorgehens

    Verf. müssen erkennen, dass zunächst zwei rein materiellrechtliche Fragen gestellt werden - Rechtmäßigkeit der "Durchsuchung", Ansprüche auf Schadensersatz oder Entschädigung - und sodann allein der Rechtsweg erörtert werden soll.

    A.Rechtmäßigkeit der "Durchsuchung"

    Die Rechtsauffassung des A trifft zu, wenn die Durchsuchung seiner Diskothek durch die Polizei rechtswidrig gewesen ist. Unabhängig von der Frage, ob in der Durchsuchung ein Verwaltungsakt oder ein Realakt gesehen wird (zutreffend dürfte es sein, einen schlichten Realakt anzunehmen, dafür spricht auch, dass die Polizei keine besonderen Anordnungen getroffen hat) bedarf ihr Verhalten einer Ermächtigung. Sie kann in den §§ 19, 20 SPolG gesehen werden.

    I. Die Durchsuchung ist das "ziel- und zweckgerichtete Suchen staatlicher Organe nach Personen oder Sachen oder zur Ermittlung eines Sachverhalts", mit dem Zweck, etwas aufzuspüren, was der Betroffene der Durchsuchung von sich aus nicht offenlegen oder herausgeben will". Bei der Diskothek handelt es sich auch um eine "Wohnung" im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 2 SPolG ("Geschäftsraum").

    1. Formelle Voraussetzungen der Rechtsmäßigkeit

    Verf. können sich die Frage stellen, ob eine vorherige Anhörung des Betroffenen (A) erforderlich ist. Nach dem Sachverhalt hat sie nicht stattgefunden. Wird die Durchsuchung als Realakt betrachtet, so ist § 28 VwVfG nach § 9 VbVfG nicht anwendbar. Verf. können an eine entsprechende Anwendung denken und sollten sich dann mit § 28 Abs. 2, 3 SVwVfg auseinandersetzen. Weitere formelle Anforderungen ergeben sich aus § 20  SPolG. § 20 Abs. 3 SPolG (unverzügliche Bekanntgabe des Grundes der Durchsuchung an A) ist nicht verletzt, weil durch jede Verzögerung der Zweck des Aufspürens von Rauschgift gefährdet würde. Gefahr im Verzug (§ 20 Abs.1 SPolG) liegt vor, wenn ein Schaden eintreten würde, wenn nicht die Polizei sofort und ohne vorherige richterliche Beteiligung eingriffe. Davon ist im Hinblick auf den Grund der Durchsuchung auszugehen.

    2. Materielle Rechtmäßigkeit der Durchsuchung

    Da es sich um eine Durchsuchung zur Nachtzeit handelt (§ 104 Abs. 3 StPO: 21.00 Uhr bis 0.04 Uhr) könnte nach § 19 Abs. 2 SPolG i.V.m. die Durchsuchung der Diskothek nur "zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person oder für Sachen von bedeutendem Wert zulässig sein oder "zur Abwehr dringender Gefahren jederzeit", wenn aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass dort Personen Straftaten verabreden, vorbereiten oder verüben (§ 19 Abs. 3 Nr. 1 SPolG). §19 Abs. 4 SPolG erlaubt aber das Betreten von Geschäftsräumen während der Geschäftszeit - also während des Betriebes der Diskothek - schlicht "zum Zwecke der Gefahrenabwehr". Daher müssen Verf. sich der Frage widmen, ob die Polizeibeamten von einer Durchsuchungsbefugnis oder einer Betretungsbefugnis Gebrauch gemacht haben (Betreten bedeutet in einen Raum hineingehen mit dem Ziel optischer Erkundung – Verfasser können das je nach Interpretation des SV annehmen) Wenn  Verf. von einer Durchsuchung ausgehen müssen sie sich der Frage stellen, ob für ein hochrangiges Schutzgut eine gegenwärtige Gefahr besteht.

    Also muß es zunächst überhaupt um eine Gefahr gehen, eine Gefahr - nach § 1 Abs. 2 SPolG "für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung". Das heißt, es muss ein Schadenseintritt für eines der polizeilich geschützten Rechtsgüter bevorstehen oder sich schon zu verwirklichen begonnen haben. Als Rechtsgut kommt, ohne dass das weiterer Problematisierung bedarf, die objektive Rechtsordnung, gegebenenfalls auch schon der Schutz der Gesundheit in Betracht (Rauschgifthandel, Verf. können auf das BTMG hinweisen). Schwerpunkt der Bearbeitung sollte insoweit die Auseinandersetzung mit dem Gefahrenbegriff sein: in Wirklichkeit bestand keine Sachlage, nach der bei ungehindertem Ablauf des zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit einem polizeilichen Schutzgut Schaden widerfahren würde.

    Fraglich ist folglich, ob die Polizei aufgrund einer Anscheinsgefahr einschreiten durfte. (Verf. müssen erläutern, was sie unter einer Anscheinsgefahr verstehen - im Zeitpunkt des polizeilichen Einschreitens liegen bei verständiger Würdigung objektive Anhaltspunkte für eine Gefahr vor; Verf. müssen erläutern, aus welchen Gründen die Polizei einschreiten darf, obwohl in Wirklichkeit keine Gefahr bestand - Präventionsfunktion).

    Im Rahmen der Subsumtion müssen Verf. zur Annahme einer Anscheinsgefahr kommen: Objektive Anhaltspunkte (Anruf, vorheriger vertraulicher Hinweis auf Lieferungen) bestanden.

    Allerdings wäre es nicht schädlich, wenn Verf. einen Gefahrenverdacht annähmen (- für die Polizei stünde dann nicht fest, ob tatsächlich eine Gefahr besteht oder nicht, die "Durchsuchung" müsste als Gefahrerforschungseingriff qualifiziert werden -).

    Verf. sollten sodann nicht auf die polizeirechtliche Verantwortlichkeit (§§ 4 f. SPolG) eingehen. Im Bereich polizeilicher Standardmaßnahmen finden sich Regelungen, die die §§ 4 f. SPolG verdrängen. Das dürfte auch für die Durchsuchung gelten. Wer das anders sieht müsste prüfen, ob A als Handlungsstörer (§ 4 SPolG) in Betracht kommt; es entstünden Fragen der Zurechnung: Handelt es sich bei dem Betrieb der Diskothek um eine polizeirechtlich relevante "Verursachung" des anscheinend bevorstehenden Rauschgifthandels (Theorie der rechtswidrigen Verursachung/unmittelbare Setzung der gefahrauslösenden Ursache). Das wäre zweifelhaft. Sodann müsste die Verantwortlichkeit als Zustandsstörer betroffen sein: wer die Sachherrschaft über eine Sache hat, von der Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehen, ist polizeirechtlich verantwortlich: Verf. könnten den "ausgeübten Gewerbebetrieb" als notwendigen Ort des anscheinenden Rauschgifthandels als Gefahrauslöser betrachten. Allerdings wäre auch dann A nur Anscheinsstörer.

    Verf. können sodann die Frage der konkreten Verfassungswidrigkeit aufwerfen und müssen Artikel 13 Abs. 2 GG erwähnen.

    Die Maßnahme muss verhältnismäßig gewesen sein (§ 2 SPolG). Die Polizei muss ihr Ermessen im Sinne des § 3 SPolG rechtmäßig ausgeübt haben. Anhaltspunkte für Fehler insoweit bestehen nicht.

    B. Ansprüche auf Schadensersatz und Entschädigung

    1. Ein Schadensersatzanspruch nach § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Artikel 34 GG besteht nicht. Er setzt die Rechtswidrigkeit des polizeilichen Handelns voraus.

    In Betracht kommt ein Anspruch nach § 68 SPolG.

    Verf. müssen erkennen, dass § 68 Abs. 1 Satz 2 SPolG nicht in Betracht kommt und § 68 Abs. 1 Satz 1 SPolG die Inanspruchnahme eines Nichtstörers verlangt. Obwohl das Gesetz, sieht man im Falle einer Durchsuchung von der Prüfung der §§ 4 f. SPolG ab, die Problematik nicht klar regelt, müssen Verf. erkennen, dass es um die Unterscheidung zwischen der Rechtmäßigkeit des polizeilichen Einsatzes als solchem (Primärebene) und der Frage nach einer Entschädigung (Sekundärebene) geht (è Lesen: BGH NJW 1992, 2639). § 68 Abs. 1 Satz 1 SPolG setzt sodann Kausalität voraus. Das wirft das Problem des Dazwischentretens Dritter auf. (è Lesen: Heckmann/Klein, JuS 1995, 327 f).

    C. Rechtsweg

    1. Die gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit des polizeilichen Einsatzes könnte auf dem Verwaltungsrechtsweg zu erreichen sein. Verf. müssen sich insoweit mit der Abgrenzung zwischen repressivem polizeilichem Einschreiten und präventivem polizeilichen Einschreiten befassen. Angesichts des Fehlens eines konkreten Beschuldigten und einer konkreten bereits begonnenen Straftat dürfte viel für den Schwerpunkt Prävention sprechen.

    2. Der Anspruch aus § 68 Abs. 1 Satz 1 analog SPolG ist nach § 74 auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen. Verf., die auf die Zuständigkeit des konkreten Gerichts eingehen, sollten sehen, dass § 71 Abs. 2 GVG den Fall nicht erfasst.