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Staats- und Verwaltungsrecht Repetitorium


Prof. Dr. Roland Rixecker



Fallbesprechung 9: "Ein Fremder liegt in meinem Grab" (115/SS07)
Fallbesprechung 7: "Vertragstreue eines Bauherrn" (061/SS07)
Fallbesprechung 5: "Eine unerwünschte Kontrolle" (114/SS07)


Fallbesprechung 1: "Das Drogenhilfezentrum"

Polizeirecht; Verfassungsrecht (048/SS04)



Sachverhalt:

Die saarländische Stadt St. J. hat in der Br.-Straße ein Drogenhilfezentrum eingerichtet. Mit der Zeit entwickelt sich um das Gebäude herum eine offene Drogenszene, die stets neue Drogendealer und Drogenkonsumenten anzieht. In der Br.-Straße findet Drogenumschlag statt, es werden aber auch Drogengeschäfte angebahnt, die an anderer Stelle ausgeführt werden. Zugleich entwickelt sich dort Straßenprostitution. Rauschmittelabhängige Jugendliche bieten sich zur Beschaffung der finanziellen Mittel für ihren Drogenkonsum Freiern an. Alsbald beschweren sich Anwohner darüber, dass nicht nur überall Spritzen herumliegen, sondern auch, dass Freier die Br.-Straße und die in sie mündenden Nebenstraßen unablässig befahren, um nach ihre Dienste anbietenden Drogenabhängigen Ausschau zu halten. Dabei würden unbescholtene Mädchen und Frauen in aufdringlicher Weise "unsittlich" angesprochen. Auf die Schülerinnen und Schüler der in der Br.-Straße gelegenen M-Schule wirke die Szene verheerend.

Im Zuge verstärkter polizeilicher Streifen wird immer wieder der in der Vergangenheit bereits einmal wegen eines Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz bestrafte Z angetroffen, bei dem Namen und Anschriften von Drogenabhängigen, nie aber selbst Drogen festgestellt werden. Den ihn kontrollierenden Polizeibeamten erklärt er, er sei weder Dealer noch Konsument, sondern pflege aus leidvoller eigener Erfahrung intensive Kontakte zu Rauschmittelabhängigen, um sie auf den rechten Weg zurückzuführen. Schließlich wird es dem Polizeibeamten P zu bunt. Er erklärt Z, dass die Polizei nicht dulden könne, wenn die offene Drogenszene durch dauerhafte, häufige und intensive Kontakte des Z zu ihren Angehörigen intensiviert werde, daher verweise er ihn – Z wohnt nicht selbst in St. J. – aus dem Gebiet der Stadt St. J. für die Dauer von sechs Monaten; lediglich das Aufsuchen von Verwaltungsbehörden und Gerichten, Ärzten und Krankenhäusern aber auch Drogenberatungsstellen sei ihm gestattet.

Gleichzeitig überlegt der Oberbürgermeister von St. J., ob es ihm möglich sei, allgemeine rechtliche Vorkehrungen gegen die Belästigung von Mädchen und Frauen in der Br.-Straße (und ihrer Umgebung) zu treffen. Dabei geht er davon aus, dass – beispielsweise kommunalrechtliche oder baurechtliche – Regelungen durch den Stadtrat angesichts der dortigen kontroversen Diskussionen um die Nützlichkeit des Drogenhilfezentrums nicht zu erreichen sein werden, er aber für eigene Maßnahmen, die das Freierverhalten untersagten, die notwendige Unterstützung durch seine Aufsichtsbehörden fände. Maßnahmen gegen die drogenabhängigen Gelegenheitsprostituierten selbst will er allerdings nicht treffen.

1.

Ist die – formell korrekte – Verweisung des Z aus dem Gebiet der Stadt St. J. rechtmäßig?

2.

Steht Z ein ihm raschen Schutz bietender Rechtsbehelf zur Verfügung?

3.

Steht dem Oberbürgermeister von St. J. ein rechtliches Instrument zur Verfügung, das Verhalten der Freier – in rechtlich unbedenklicher Weise – allgemein zu beschränken oder zu verhindern?


Gliederungsskizze und Bearbeitungshinweise (048/SS04), Stand 04/04:

Probleme des Falles:
  • Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen einer Polizeiverordnung
  • Platzverweise und Aufenthaltsverbote
  • Art. 11 Abs. 2 GG
  • § 80 Abs.5 VwGO

Die Aufgabe – eine jüngst gestellte Originalexamensklausur – befasst sich mit den immer wieder auch praktisch relevanten Fragen der Abgrenzung und Zulässigkeit von Platzverweisen und Aufenthaltsverboten. Verf. sollten die Entscheidung ->Lesen: OVG Bremen NVwZ 1999, 314 und können sich über Rechtsprobleme einer Polizeiverordnung in dem Klausurfall von Nolte/Tams JURA 2001, 253 und über das Problem von Platzverweisen und Aufenthaltsverboten informieren bei -> Schliesky/Schwind JA 2004, 217.

A. 1. Aufgabe

Die Verweisung des Z aus dem Gebiet der Stadt St. J. ist rechtmäßig, wenn P befugt war, sie anzuordnen.

I. § 12 SPolG

Als Rechtsgrundlage kommt zunächst § 12 SPolG in Betracht. Danach darf die Polizei zur Abwehr einer Gefahr (für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung) eine Person vorübergehend von einem Ort verweisen oder ihr vorübergehend das Betreten eines Ortes verbieten (Platzverweisung).

Fraglich ist allerdings schon, ob es sich bei der Verweisung des Z aus dem Gebiet der Stadt St. J. auf die Dauer von sechs Monaten überhaupt um eine "Platzverweisung" handelt.

Als Platzverweisung wird ein Entfernungs-/ein Betretungsverbot betrachtet, dass in zeitlicher und in räumlicher Hinsicht beschränkt ist. Lediglich kurzzeitige, bestimmte einzelne Orte betreffende Beschränkungen des Aufenthalts werden von ihr tatbestandlich erfasst (OVG Bremen NVwZ 1999, 314; Haus/Wohlfarth, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, Rdn. 251).

Die "Verbannung" des Z aus der Stadt St. J. für die Dauer eines halben Jahres überschreitet daher von vornherein den Anwendungsbereich des § 12 SPolG.

II. § 8 SPolG

Rechtsgrundlage kann allerdings § 8 SPolG sein. Danach darf die Polizei die "notwendigen Maßnahmen" treffen, um eine im einzelnen Fall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Als "notwendige Maßnahme" kann ein "Aufenthaltsverbot" betrachtet werden.

1. Verhältnis zu § 12 SPolG

Fraglich ist allerdings, ob neben § 12 SPolG Beschränkungen des Aufenthalts, die über einen Platzverweis hinausgehen, nach § 8 SPolG zulässig sein können. Insoweit ist zu bedenken, dass ein Platzverweis als polizeiliche Standardmaßnahme typische Gefahrenlagen erfasst, die im Alltag durch kurzfristig wirkende Eingriffe zu bewältigen sind. Das schließt nicht aus, atypische und komplexe Gefahrenlagen, die schwer voraussehbar und regelbar sind, mit den Mitteln der polizeilichen Generalermächtigung zu bekämpfen. In der Rechtsprechung ist daher anerkannt, dass Aufenthaltsverbote – grundsätzlich – auf § 8 SPolG gestützt werden dürfen (OVG Bremen a.a.O.; OVG Münster DöV 01, 216).

2. Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung

Die Anwendung des § 8 SPolG setzt voraus, dass eine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung besteht, also bei ungehindertem Fortgang des Geschehens die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadens für die Unverletzlichkeit der Rechtsordnung, die Einrichtungen und Veranstaltungen des Staates und die subjektiven Rechte und Rechtsgüter des Einzelnen anzunehmen ist.

a) Berücksichtigung von Art. 11 GG

Allerdings berührt ein Aufenthaltsverbot den Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 GG. Die Freizügigkeit darf – durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes – nur für die Fälle eingeschränkt werden, die Art. 11 Abs. 2 GG ausdrücklich nennt. Freizügigkeitsbeschränkungen können also nicht in jedem Fall der Bedrohung beliebiger Rechtsgüter erfolgen. Für Aufenthaltsverbote der hier streitigen Art in Betracht kommt allein ihre Erforderlichkeit zur Vorbeugung vor strafbaren Handlungen. Zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung darf folglich – im Lichte des Art. 11 Abs. 2 GG – ein Aufenthaltsverbot nur dann ausgesprochen werden, wenn es im konkreten Fall zur Verhinderung strafbarer Handlungen von Gewicht geboten ist.

In der Verfassungsrechtslehre wird darauf aufmerksam gemacht, dass die Wahrscheinlichkeit für das Bevorstehen einer Straftat umso geringer sein kann, je schwerer das befürchtete Vergehen oder Verbrechen ist, dass aber Eingriffe in die Freizügigkeit auf der Grundlage des Art. 11 Abs. 2 GG allein gegen den potenziellen Verursacher der bevorstehenden Straftat zulässig sind (von Mangoldt/Klein/Starck/Gusy, 4. Aufl., Art. 11 Rdn. 62). In der Verwaltungsrechtsprechung werden Aufenthaltsverbote gerade für Angehörige der offenen Drogenszene, die nicht als potenzielle Verursacher einer konkreten Straftat hinreichend verdächtig sind, dennoch für – grundsätzlich – zulässig gehalten, soweit diese Personen "in besonderer Weise an der Bildung und Aufrechterhaltung der offenen Drogenszene beteiligt" sind (OVG Münster a.a.O.).

Verfasser, die der Aufgabe nicht entnehmen können, dass eine konkrete Gefahr der Begehung einer schweren Straftat durch Z besteht, haben verfassungsrechtliche Argumente für die Annahme der Rechtswidrigkeit des Aufenthaltsverbots für sich, sollten aber erkennen, dass Z durch seine Zugehörigkeit zur offenen Drogenszene zur dortigen (wahrscheinlichen) Begehung von Straftaten erheblichen Gewichts unmittelbar beiträgt. Insoweit sind aber abweichende Lösungen vertretbar.

Wer die Zugehörigkeit von Z zur offenen Drogenszene genügen lässt muss fragen, ob die Art und Weise, wie Z sich in der Br.-Straße bewegt, eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellt. Insoweit stellt die Verwaltungsrechtsprechung darauf ab, dass eine offene Drogenszene als "kollektives Geschehen" eine Störung der öffentlichen Sicherheit darstellt (bei VGH BayVGH NVwZ 2000, 454; OVG Bremen a.a.O.; VGH Mannheim NVwZ-RR 1997, 225). Die Etablierung und Verfestigung einer offenen Drogenszene durch mehr als vereinzelte soziale Kontakte stützt danach Strukturen des Erwerbs von Rauschgift, fördert in ihr begangene oder durch ihre Angehörigen verabredete Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz und begründet daher erhebliche Gefahren für die öffentliche Sicherheit.

(Verfasser können natürlich die Frage ansprechen, ob lediglich ein Gefahrenverdacht besteht. Dann müssen sie allerdings erkennen, dass dann nur Gefahrerforschungseingriffe zulässig sein dürften).

3. Verantwortlichkeit

Z müsste allerdings auch für diese Gefahr verantwortlich sein. Das sind nicht nur Drogenhändler und Drogenkonsumenten sondern im Einzelfall auch Personen, die auf sonstige Weise nachhaltig und unmittelbar zur Verfestigung der offenen Drogenszene beitragen (OVG Münster a.a.O.).

4. Verhältnismäßigkeit

Das Aufenthaltsverbot müsste verhältnismäßig sein (§ 2 SPolG). An der Eignung des Mittels bestehen gewiss keine Zweifel. Auch handelt es sich bei einem 6-monatigen Aufenthaltsverbot für das Gebiet der Stadt St. J. um das mildeste – gleich wirksame – Mittel zur Bekämpfung bevorstehender Straftaten. Fraglich ist allein, ob es sich auch um das angemessene Mittel handelt. Dafür kann ins Feld geführt werden, dass Z zwar in erheblichem Maße in seiner Freizügigkeit beschränkt wird, von ihm jedoch in seiner Rolle bei der Verfestigung der offenen Drogenszene auch gewichtige Gefahren ausgehen. Für die Angemessenheit kann auch sprechen, dass das Aufenthaltsverbot bedarfsgerechte Ausnahmen vorsieht. Gegen seine Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne spricht jedoch entscheidend, dass kein Anlass besteht, ein solches Aufenthaltsverbot auf das Gebiet einer ganzen Stadt auszudehnen. Die von Z ausgehenden Gefahren sind eng mit dem Ort und der Umgebung der offenen Drogenszene verbunden. In einiger Entfernung von ihr kann Z nicht in erkennbarer Weise Schaden verursachen.

5. Ergebnis

Die Verweisung des Z aus dem Gebiet der Stadt St. J. ist folglich unverhältnismäßig und damit rechtswidrig.

B. 2. Aufgabe

Steht Z ein ihm raschen Schutz bietender Rechtsbehelf zur Verfügung?

I. Antrag nach § 80 Abs. V VwGO

In Betracht kommt allein eine Inanspruchnahme des Verwaltungsgerichts. Die Bearbeiterinnen und Bearbeiter müssen nämlich erkennen, dass die Verweisung von dem Polizeibeamten P ausgesprochen worden ist, ein gegen sie erhobener Widerspruch also keine aufschiebende Wirkung hat (§ 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Statthaft kann folglich lediglich ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs sein.

1. Verwaltungsrechtsweg

Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, weil Z sich gegen eine Maßnahme des Polizeibeamten P auf dem Gebiet des Polizeirechts wendet (§ 40 Abs. 1 VwGO).

2. Statthafter Antrag

Die Statthaftigkeit eines Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ergibt sich aus § 80 Abs. 5 VwGO.

3. Antragsbefugnis

Z ist antragsbefugt in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO, weil er sich gegen ein ihm gegenüber ausgesprochenes Aufenthaltsverbot wendet.

4. Widerspruch

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist bereits vor Erhebung des Widerspruchs zulässig (Kopp, VwGO, § 80 Rdn. 96).

5. Rechtsschutzbedürfnis

Gegen das Rechtsschutzbedürfnis des Z bestehen keine Bedenken.

C. 3. Aufgabe

Die Fragestellung und ihr Zusammenhang machen deutlich, dass die Bearbeiterinnen und Bearbeiter zu prüfen haben, ob der Oberbürgermeister von St. J. befugt ist, allgemeine – also generell abstrakte – Regelungen des Verhaltens von Freiern im Bereich der Br.-Straße zu treffen. Der Hinweis, dass eine Beschlussfassung des Stadtrates nicht zu erreichen sein wird, macht deutlich, dass es um eine Befugnis des Oberbürgermeisters von St. J. im Rahmen der Erfüllung staatlicher Aufgaben nach Weisung (und nicht im Rahmen der Selbstverwaltung der Gemeinde) geht. Dann ist unschwer zu erkennen, dass danach zu fragen ist, ob er als Ortspolizeibehörde generell – abstrakte Regelungen treffen kann.

I. Art. 297 EGStGB

Da er nicht das Prostituierten- sondern das Freierverhalten regeln will, scheidet Art. 297 EGStGB als Rechtsgrundlage aus.

II. Verordnung nach § 59 SPolG

In Betracht kommt folglich der Erlass einer gefahrenabwehrrechtlichen Verordnung nach § 59 SPolG. Fraglich ist, ob eine solche Polizeiverordnung – formelle Hindernisse sind nach dem Sachverhalt nicht zu erwarten – in materieller Hinsicht rechtlich bedenkenfrei erlassen werden kann.

1. Abstrakte Gefahr

Ihre Voraussetzung ist das Vorliegen einer abstrakten Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung. Das heißt, die zu verbietende Verhaltensweise durch eine unbestimmte Zahl von Personen muss bei einer generell – abstrakten Betrachtungsweise mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in einer unbestimmten Zahl von Fällen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit einen Schaden befürchten lassen.

a) Hin- und Herfahren

Eine solche abstrakte Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung können die Belästigungen der Anwohner der Br.-Straße durch das Hin- und Herfahren von Freiern nicht begründen. Verfasser sollten sehen, dass die StVO diese Verhaltensweise in § 30 Abs. 1 Satz 3 StVO erfasst; das Hin- und Herfahren der Freier ist aber nicht in diesem Sinne "unnütz".

b) Ansprechen

Allerdings werden zum einen unbescholtene Mädchen und Frauen von Freiern auf sexuelle Kontakte hin angesprochen. Das stellt nicht nur eine die Schwelle zur polizeilichen Gefahr nicht überschreitende alltägliche Belästigung dar. Das Ansprechen von Mädchen und Frauen, die sich nicht als Straßenprostituierte verdingen wollen, berührt ihr Persönlichkeitsrecht – das Recht auf Ehre und sexuelle Selbstbestimmung –, weil Freier sie als "käuflich" betrachten und sich ihnen in aufdringlicher Weise nähern. Die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer Bedrohung dieser Rechtsgüter folgt daraus, dass bislang Feststellungen solcher Art getroffen worden sind und zugleich zum typischen Erscheinungsbild dieser Form von Straßenprostitution gehört, dass Unterscheidungen von Mädchen und Frauen, die sich Freiern anbieten, von solchen, die gerade nicht diesen Eindruck erwecken wollen, deutlich – nach Kleidung und sonstigem Erscheinungsbild – schwerer sind als in Gebieten der Berufsprostitution.

c) Jugendschutz

Zum anderen berichtet die Aufgabe von Wirkungen auf Schülerinnen und Schüler der in der Br.-Straße gelegenen M-Schule. Folglich ist als gefährdetes Rechtsgut auch der staatlich zu gewährleistenden Jugendschutz – Art. 6 Abs. 1, 2 GG – ins Feld zu führen (VGH Mannheim NVwZ 2001, 1299).

2. Ergebnis

Daraus folgt, dass der Oberbürgermeister von St. J. eine Polizeiverordnung zur Abwehr von sexualbezogenen Kontakten von Freiern durch Mädchen und Frauen in dem Gebiet Br.-Straße einschließlich ihrer Umgebung erlassen darf.