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Staats- und Verwaltungsrecht Repetitorium


Prof. Dr. Roland Rixecker



Fallbesprechung 9: "Ein Fremder liegt in meinem Grab" (115/SS07)
Fallbesprechung 7: "Vertragstreue eines Bauherrn" (061/SS07)
Fallbesprechung 5: "Eine unerwünschte Kontrolle" (114/SS07)


Fallbesprechung 10: "Die geringfügige Verschiebung einer Versammlung"

Versammlungsrecht, Polizeirecht, Verwaltungsprozessrecht (UNI-094/SS 06)



Sachverhalt:

Der den wirtschaftlich aufstrebenden außereuropäischen Staat S, in dem Oppositionelle regelmäßig inhaftiert und gefoltert werden, mit eiserner Hand regierende Diktator D stattet dem Saarland einen Staatsbesuch ab. D wird auf einem Freiplatz auf den Saarterrassen, einem früheren Hüttengelände – dort haben sich junge innovative Unternehmen aus dem Bereich der Informationstechnologie angesiedelt – durch den saarländischen Minister für Wirtschaft mit musikalischer Umrahmung begrüßt. In die vereinzelten Hochrufe regimetreuer S-ler mischt sich ein nicht angemeldeter Sprechchor von 40 Menschenrechtsaktivisten, die "Freiheit für S" und "Folterknecht D vor Gericht" intonieren und entsprechende Transparente hochhalten. Zu ihnen zählt M. Ihr Ziel ist es nicht, die Veranstaltung so zu stören, dass sie abgebrochen werden muss, sondern möglichst viele Schaulustige aus den Unternehmen gegen D und mit ihm abzuschließende Wirtschaftsverträge einzunehmen und im Rahmen der Fernsehübertragung des Besuchs auf Menschenrechtsverletzungen in S aufmerksam zu machen. M skandiert auch immer wieder selbst den Ruf "Folterknecht D vor Gericht".

D wird zunehmend ärgerlicher und beschwert sich nachhaltig bei seinem Gastgeber, der um die für das Saarland notwendigen guten wirtschaftlichen Beziehungen zur Staatsführung von S fürchtet. Daraufhin erklärt die Polizei dem M, Teilnehmer der Demonstration und Träger des Transparents, das Transparent "Folterknecht D vor Gericht" müsse für die Dauer der Veranstaltung im Hinblick auf den darin enthaltenen persönlichen Angriff auf D "in Gewahrsam" genommen werden; er solle auch gefälligst den Mund halten, da seine Äußerungen beleidigend wirkten und man den Wirtschaftsminister nicht verstehen könne. Nachdem M das Transparent trotz Aufforderung dazu nicht freiwillig herausgibt, wird es ihm "entwunden". Ferner entschließt sich die Polizei, die lärmende Demonstrantengruppe zu umzingeln und abzudrängen. Die Menschenrechtsaktivisten sehen sich daher plötzlich und ohne Vorankündigung von einer Kette von Polizeibeamten eingeschlossen und Schritt für Schritt durch Verschiebung des Rings in einen nahe gelegenen Hinterhof eines verfallenen alten Industriegebäudes verschubt, wo sie bis zur Abfahrt von D nach einem festlichen Mittagsmahl (des D, nicht der Demonstranten)  festgehalten werden.

M wendet sich an die zuständige Polizeibehörde, um eine Erklärung zu erhalten, dass das Vorgehen – die mehrstündige "Umzingelung", das "Redeverbot" und die "Enteignung" des Transparents – rechtswidrig gewesen sei. Nachdem das in Jahr und Tag dauernden Verhandlungen nicht gelingt, will er das Vorgehen der Polizei gerichtlich prüfen lassen.

Wird er Erfolg haben?


StGB § 103

"Wer ein ausländisches Staatsoberhaupt ..., das sich in amtlicher Eigenschaft im Inland aufhält ... beleidigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren ... bestraft."



Gliederungsskizze und Bearbeitungshinweise (094/SS06), Stand 05/06:

Probleme des Falles:
  • Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage
  • Auflösung einer Versammlung
  • Minusmaßnahmen im Versammlungsrecht

Die Aufgabe, eine Originalexamensklausur, stellt klassische und immer wiederkehrende Probleme des Verwaltungsprozessrechts und des Versammlungsrechts zur Diskussion. Verf., die sich über einschlägige Fallgestaltungen unterrichten wollen, können dies tun bei -> Lesen: Enders, JURA 1998, 642, Freytag, JURA 1998, 300, Rozek JuS 2003, 471. Gelesen werden muss auch die Entscheidung des -> Lesen: BVerwG NVwZ 2000, 63.

Die Aufgabe wirft systematische Probleme auf. So müssen Verf. erkennen, dass sich M gegen drei polizeiliche Maßnahmen – die Einkesselung, das Redeverbot und das Entwinden des Transparents – wendet. Da die Zulässigkeitsprüfung seiner Begehren sich kaum voneinander unterscheidet, ist es vertretbar – u.U. auch elegant – das Gutachten in der Zulässigkeitsfrage zusammenzufassen. Verf. müssen sich auch vorab darüber im Klaren sein, ob sie die Feststellungsklage oder die Fortsetzungsfeststellungsklage für zulässig halten – je nach dem sollten sie mit der Prüfung der für nicht zulässig gehaltenen Klageart beginnen. Gut vertretbar ist natürlich beides, taktisch geschickter die Annahme der Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage.

A. Zulässigkeit der Klagen

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO)

Verf. sollten erwähnen, dass eine Sonderzuweisung nach § 23 f. EGGVG nicht in Betracht kommt, da die Polizei präventiv tätig geworden ist.

II. Statthafte Klageart

Verf. müssen erkennen, dass sich M gegen die "Umzingelung", das Redeverbot und die "Enteignung" wendet.

1. FFK oder Feststellungsklage

Verf. sollten die Rechtsprechung zu den Voraussetzungen der Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungklage kennen (BVerwG NVwZ 2000, 63). Wer – mit Andeutungen des BVerwG – die Feststellungsklage für zulässig hält, kann dies gut vertretbar schreiben (Befugnis der Polizei zum Vorgehen gegen M als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis – keine "eigentliche" Gestaltungsklage vorrangig – keine planwidrige Regelungslücke der §§ 42, 43 VwGO für solche Fallgestaltungen). Wer – "examenstaktisch" vielleicht empfehlenswert – weiterhin an der Fortsetzungsfeststellungsklage festhalten will (mit der obergerichtlichen Rechtsprechung und mit Hinnahme durch das BVerwG) handelt natürlich auch gut vertretbar (denkbare – arg verkürzte – Argumente: Fortsetzungsfeststellung ist eine Weiterentwicklung einer Gestaltungsklage und kann daher von § 43 Abs.2 S.1 VwGO erfasst werden; die Rechtswidrigkeit eines VA ist kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis). Im Grunde handelt es sich angesichts der Rspr. des BVerwG um einen nurmehr theoretischen Streit.

2. Problem erledigter Realakte

Dann stellen sich indessen weitere Fragen: Die "Umzingelung" kann nur dann als (erledigter) Verwaltungsakt betrachtet werden, wenn zur Konstruktion eines "DuldungsVA" gegriffen wird. Das ist allzu gekünstelt findet aber Vorbilder in der früheren Rspr. des BVerwG. Vereinzelt wird vertreten, dass bei Erledigung eines an sich zunächst begründeten Unterlassungsbegehrens (Unterlassung der Einkesselung) eine Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft ist. Die überwiegende Meinung hält jedoch bei erledigten Realakten lediglich die Festsstellungsklage für statthaft (Kopp/Schenke, 13. Aufl. § 113 Rdn. 116 m.Nachweisen des Streitstandes; vgl insgesamt -> Lesen: Ehlers, Die Fortsetzungsfeststellungsklage, JURA 2001, 415).

III. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO)

Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) (wird von der Rspr. auch für Feststellungsklagen für erforderlich gehalten): Es ist nicht ausgeschlossen, dass Grundrechte des M (Art. 14, 8, 5, 2 Abs.1, 2 GG) verletzt sind.

IV. Besonderes Feststellungsinteresse

Verf. könnten in der nach außen in Erscheinung tretenden Behandlung des M einen Anlass zur Rehabilitation sehen. Vorzugswürdig ist es, ein besonderes Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes bei schweren Grundrechtsverletzungen anzunehmen.

V. Vorverfahren

Nach überwiegender Auffassung gehört die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes nicht zu den originären Aufgaben der Verwaltungsbehörde; sie hat auch nicht das Gewicht eines Feststellungsurteils. Daher bedarf es keines Vorverfahrens.

VI. Klagefrist

Außerhalb der Verwirkungsgrenze besteht für die Fortsetzungsfeststellungsklage keine Frist.

B. Begründetheit der Feststellung der Rechtswidrigkeit der "Umzingelung"

Rechtsgrundlage: § 15 Abs. 2 VersG

Die Versammlung ist nicht aufgelöst worden. Eine Einkesselung stellt keine konkludente Auflösungsverfügung dar. Das folgt schon daraus, dass sich aus der Auflösungsverfügung strafbewehrte Rechtsfolgen für Teilnehmer ergeben (§ 18 Abs. 3, § 15 Abs. 2 VersG, § 125 StGB). Folglich fehlt es schlicht an einer Rechtsgrundlage für das Verhalten der Polizei. Es ist rechtswidrig.

Davon abgesehen fehlt es auch an den materiellen Voraussetzungen für eine Versammlungsauflösung. Der Verstoß gegen die Anmeldepflicht nach § 14 VersG ist kein Auflösungsgrund, weil daraus keine unmittelbare und konkrete Gefährdung der versammlungsrechtlichen Schutzgüter folgt. Eine unmittelbare Gefährdung des Staatsbesuchs als staatlicher Veranstaltung, deren Schutz die öffentliche Sicherheit dient, ist nicht gegeben. Die Demonstranten wollten auf sich aufmerksam machen und den Staatsbesuch nicht beenden. Gefahren für Leib, Leben oder andere Rechtsgüter sind nicht erkennbar.

C. Begründetheit des Begehrens auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Redeverbots

I. Rechtsgrundlage

Rechtsgrundlage kann – weil es sich um eine Maßnahme einem Versammlungsteilnehmer gegenüber handelt – nur § 15 Abs. 2 VersG sein. Verf. müssen erkennen und begründen (Erwähnung der Auflage in § 15 VersG, Ermessen), das es sich um eine "Minusmaßnahme handelt.

II. Erfüllung der materiellen Voraussetzungen

Als tatbestandliche Voraussetzung kommt eine unmittelbare Gefährdung der öffentlichen Sicherheit in Betracht. Verf. sollten den Begriff definieren. Als Teil der objektiven Rechtsordnung müssen sie sodann auf § 103 StGB eingehen. Als individuelles Rechtsgut kommt die persönliche Ehre in Betracht. Fraglich ist aber, ob der Eingriff zum Schutz der ausländischen Beziehungen und der persönlichen Ehre des D erlaubt war. Verf. sollten kurz auf § 103 StGB eingehen und erkennen, dass eine Sicherstellung des Transparents nur dann rechtmäßig war, wenn der Straftatbestand rechtwidrig erfüllt worden war. Sie sollten auf § 193 StGB – und wenn die Vorschrift nicht gesehen wird – auf Art. 5 Abs.1 GG (und möglichst auch erwähnen, dass es nicht um den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 3 GG geht) eingehen, erkennen, dass § 103 StGB zwar ein allgemeines Gesetz darstellt aber "im Lichte" der Meinungsfreiheit auszulegen ist. Sie müssen dann auf die Grenzen der Meinungsfreiheit eingehen (Formalbeleidigung, Schmähkritik)  und erkennen, dass im übrigen die "Vermutung für die Freiheit der Rede" streitet: M hat eine die Öffentlichkeit wesentlich interessierende Frage aufgegriffen und nicht in völlig unangemessen herabsetzender Weise kritisch Stellung genommen. Damit hat er kein polizeiliches Schutzgut gestört.

D. Begründetheit des Begehrens auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der in Gewahrsamnahme des Transparents

I. Rechtsgrundlage

Verf., die als Rechtsgrundlage für die in Gewahrsamnahme § 21 SPolG annehmen verkennen die Spezialität des Versammlungsrechts. Denn das Transparent ist im Rahmen einer Versammlung benutzt worden. Also kommt lediglich § 15 Abs. 2 VersG – als Minusmaßnahme – in Betracht.

II. Erfüllung der materiellen Voraussetzungen

Der einzige Unterschied zur Prüfung unter C ist, dass die Benutzung des Transparents eine versammlungseigene Kommunikation darstellt, berührtes Grundrecht also nicht Art. 5 Abs. 1 sondern Art. 8 GG ist. Verf. müssen daher erwähnen, dass Art. 8 Abs.2 GG einen Gesetzesvorbehalt enthält, dass Eingriffe jedoch nur zum Schutzes gleichgewichtiger anderer Rechtsgüter unter strikter Wahrung der Verhältnismäßigkeit zulässig sind.

Die damit erforderliche Abwägung wird zu keinem anderen Ergebnis als unter C. führen.