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Staats- und Verwaltungsrecht Repetitorium


Prof. Dr. Roland Rixecker



Fallbesprechung 9: "Ein Fremder liegt in meinem Grab" (115/SS07)
Fallbesprechung 7: "Vertragstreue eines Bauherrn" (061/SS07)
Fallbesprechung 5: "Eine unerwünschte Kontrolle" (114/SS07)


Fallbesprechung 5: "Zerrüttete Verhältnisse in einer kleinen Gemeinde"

Kommunalrecht (019/WS02)



Sachverhalt:

Im Jahre 2001 wird in der saarländischen kreisangehörigen Gemeinde G (5.000 Einwohner) die parteilose Kandidatin Gerda Redlich – R –  zur Bürgermeisterin gewählt. Bald nach ihrer Wahl kommt es zu ersten Streitigkeiten mit der Mehrheitsfraktion der A-Partei im Gemeinderat. So widerspricht R im August 2001 einem von der A-Partei unterstützten Gemeinderatsbeschluss, der nach einer Wirtshausschlägerei zwischen türkischen und kurdischen Jugendlichen die "sofortige Ausweisung aller kriminellen Ausländer aus der Bundesrepublik Deutschland" verlangt. Für den Fall, dass der Gemeinderat seinen Beschluss aufrechterhalte, kündigt sie zugleich die Einholung der Entscheidung der Kommunalaufsichtsbehörde an. Die Fraktion der A-Partei im Gemeinderat kommt daraufhin zu der Überzeugung, die notwendige Vertrauensbasis zwischen Gemeinderat und der Bürgermeisterin R sei "zerrüttet". Ihre 15 Mitglieder stellen in einer Anfang September 2001 stattfindenden Sitzung des Gemeinderates den Antrag auf Abwahl von Bürgermeisterin R. R ist empört und verlässt die Gemeinderatssitzung mit dem Ausruf: "Dieses Kasperle-Theater lasse ich mir nicht gefallen". Auch weigert sie sich am nächsten Tag, auf schriftlichen Antrag der A-Fraktion auf einen Termin in drei Wochen eine weitere Gemeinderatssitzung einzuberufen, bei der über den Antrag über die Abwahl abgestimmt werden soll und setzt ihre Tätigkeit im Rathaus als Bürgermeisterin der Gemeinde fort.

Daraufhin beruft der zur Mehrheitsfraktion zählende Erste Beigeordnete Scharf (S) eine Sitzung des Gemeinderats ein, die 10 Tage nach der erwähnten Gemeinderatssitzung und dem Antrag der 15 Gemeinderatsmitglieder stattfindet und – Frau R ist unter Protest ferngeblieben – von S geleitet wird. Nach einer tumultartig verlaufenden öffentlichen Sitzung beschließt der Gemeinderat in namentlicher Abstimmung mit 20 Stimmen, die Abwahl von Bürgermeisterin R einzuleiten. An der Abstimmung nimmt auch S teil, der endlich eine Gelegenheit sieht, selbst hauptamtlicher Bürgermeister zu werden.

Nach einem heftigen "Abwahlkampf" in der Gemeinde, in dem die Mehrheitspartei Bürgermeisterin R u.a. wegen gröblicher Vernachlässigung ihrer Pflichten, Nestbeschmutzung und Behinderung der Arbeit des Gemeinderates bezichtigt, nehmen von 3.000 wahlberechtigten Bürgern 2.000 an der Abwahl teil; von diesen stimmen 1.100 für die Abwahl. Der zuständige Wahlausschuss stellt die Abwahl fest.

1.

Redlich kündigt sofort Widerspruch gegen die ihrer Auffassung nach völlig rechtswidrige Entscheidung des Wahlausschusses an. Sie ist der Auffassung, dass das ganze Abwahlverfahren ein "abgekartetes Spiel" sei, das sowohl formell als auch inhaltlich rechtswidrig sei. Insbesondere sei es ungesetzlich, eine gewählte Bürgermeisterin abzuwählen, weil diese einem rechtswidrigen Gemeinderatsbeschluss widersprochen habe.

2.

Auch will sie wissen, ob es eine Möglichkeit gebe, ihr im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes die Fortführung der Amtsgeschäfte als Bürgermeisterin zu sichern.

Redlich wendet sich an den Fachanwalt für Verwaltungsrecht Klug und bittet um Hilfe in diesem Streit.

Was wird Klug gegen

1. die Feststellung des Wahlausschusses und

2. im Hinblick auf den vorläufigen Rechtsschutz

unternehmen?

Mit Aussicht auf Erfolg?


Gliederungsskizze und Bearbeitungshinweise (019/WS02), Stand 10/02:

Probleme des Falles:
  • § 58 KSVG
  • Missbrauch des Abwahlrechts
  • vorläufiger Rechtsschutz gegen einen feststellenden Verwaltungsakt

Die ungewöhnliche und schwierige Aufgabe, eine unveränderte Examensklausur, befasst sich mit der Frage der Zulässigkeit einer Abwahl eines Bürgermeisters. Verf. müssen die einschlägige Entscheidung (Lesen: BVerwG NVWZ 1993, 377) nicht kennen, sich jedoch methodisch korrekt mit der Interpretation des § 58 KSVG (formale Voraussetzung/materielle Voraussetzung) auseinandersetzen können. Standardprobleme der Rechte des ersten Beigeordneten und der Befangenheit sind leichter lösbar. Ratsam ist es, sich auch mit einem anderen Sachverhalt eine Falllösung zum Kommunalverfassungsstreitverfahren – beispielsweise bei Jaroschek JuS 2000, 53 – vor Augen zu führen.

A. Rechtsschutz gegen die Abwahl

Verf. müssen erkennen, dass die Rechtswirkung der Abwahl ungeachtet der Formulierung in § 58 Abs. 3 KSVG nach § 58 Abs. 4 KSVG erst mit der Feststellung des Ergebnisses der Entscheidung eintritt. Daher ist davon auszugehen, dass R sich gegen die Feststellung des Wahlausschusses und dessen rechtliche und tatsächliche Grundlagen richtet. In Betracht kommt folglich ein Widerspruch gegen diese Feststellung.

I. Zulässigkeit des Widerspruchs

1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges

Verf. müssen erkennen, dass es zwar um Rechtsfragen des Kommunalverfassungsrechts geht, nicht aber eine "verfassungsrechtliche" Streitigkeit vorliegt.

2. Beteiligtenfähigkeit (§§ 79, 11 SVWwfG)

Insoweit können sich Verf. mit der Frage auseinandersetzen, ob R als natürliche Person oder als Organ beteiligt sein kann. Beide Entscheidungen sind vertretbar.

3. Statthaftigkeit des Widerspruchs (§ 68 Abs. 1 VwGO)

Verf. müssen sich die Frage stellen, ob der Beschluss des Wahlausschusses einen Verwaltungsakt darstellt. Im Hinblick darauf, dass die Feststellung des Wahlausschusses Voraussetzung des eigentlichen Ausscheidens aus dem Amt ist, setzt sie selbst eine Rechtsfolge mit Außenwirkung, ist also VA.

(Verf., die davon ausgehen, dass die Feststellung keine konstitutive Wirkung hat, müssen zur Zulässigkeit einer Feststellungsklage kommen.)

4. Widerspruchsbefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog)

Verf. können sich die Frage stellen, ob es um eigene subjektive Rechte der R geht (Art. 33 Abs. 2, 5 GG) oder um ihr Organrecht (§ 59 KSVG).

Beides ist vertretbar.

5. Frist (§ 70 VwGO)

6. Rechtsschutzbedürfnis

Verf. können (müssen aber nicht) § 81 KWG sehen und dann erwähnen, dass die Vorschriften über die Anfechtung der Wahl auf die Abwahl keine Anwendung finden.

7. Widerspruchsgegner

§ 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 a VwGO: Der Wahlausschuss.

8. Widerspruchsbehörde

§ 8 Abs. 1 Nr. 2 a AGVwGO: Kreisrechtsausschuss.

II. Begründetheit des Widerspruchs

Der Widerspruch ist begründet, wenn der feststellende Verwaltungsakt des Wahlausschusses rechtswidrig und R dadurch in ihren Rechten verletzt ist.

1. Rechtsgrundlage der Feststellung: § 58 KSVG

a) Zuständigkeit des Wahlausschusses

§ 58 Abs. 4 KSVG i.V.m. § 84 Satz 1 KWG.

b) Verfahren

Antrag – Einleitungsbeschluss – Abwahl – Feststellung des Ergebnisses

(1) Wirksamer Antrag

Ein wirksamer Antrag ist durch 15 Antragsteller nach § 32 KSVG gestellt.

(2) Ordnungsgemäßer Beschluss des Gemeinderates.

Verf. müssen sich zunächst mit der Frage der ordnungsgemäßen Einberufung des Gemeinderates – durch den ersten Beigeordneten – befassen. Eine tatsächliche Verhinderung der R (§ 63 Abs. 1 Satz 1 KSVG) lag nicht vor. Jedoch könnte eine rechtliche Verhinderung gegeben sein. Verf. müssen sich zunächst mit § 27 KSVG befassen und erkennen, dass R nicht ehrenamtlich tätig ist. Auch ein Fall des § 36 KSVG liegt nicht vor. Die rechtliche Verhinderung kann sich jedoch aus § 20 VwVfG ergeben, einer Vorschrift, die trotz § 9 VwVfG analog anzuwenden ist. Allerdings tritt durch die bloße Einberufung des Gemeinderates noch kein unmittelbarer Vor- oder Nachteil für R ein.

Der Umstand, dass R sich zunächst pflichtwidrig geweigert hat, den Gemeinderat einzuberufen, ist unerheblich. Denn er führt nicht dazu, dass nunmehr der erste Beigeordnete zur Einberufung zuständig wäre (§ 41 Abs. 1 Satz 5 KSVG).

Verf. können sich die Frage der Heilung nach § 41 Abs. 4 KSVG stellen; die Anwendbarkeit der Vorschrift scheitert aber an der formellen Strenge des Verfahrens nach § 58 KSVG.

Rechtswidrig ist weiter die unterlassene Beachtung der Zweiwochenfrist nach § 58 Abs. 2 Satz 2 KSVG.

Sodann müssen sich Verf. mit der Frage eines weiteren Verfahrensfehlers wegen Mitwirkung des S an der Abstimmung befassen (Ausschluss nach § 27 KSVG). Die Beteiligung an der Abstimmung führt jedoch nicht zu einem unmittelbaren Vorteil.

(3) Abwahl und Feststellung des Ergebnisses

Die Abwahl selbst ist korrekt erfolgt, die Feststellung der Abwahl formell wirksam.

Verf. müssen sich sodann fragen, ob § 58 KSVG unausgesprochene inhaltliche Voraussetzungen einer Abwahl kennt.

Insoweit gilt es zunächst herauszuarbeiten, dass allein der Vertrauensverlust, den die Abwahl zeigt, die Abwahl rechtfertigt. Gleichwohl kann die Frage gestellt werden, ob ein Missbrauch des Abwahlverfahrens denkbar ist, dass seine Wirksamkeit ausschließt. Ein solcher Missbrauch des Abwahlverfahrens kann die Zwecksetzung der Bestrafung eines Bürgermeisters für eine pflichtgemäße Ausübung seines Amtes sein. Verf. sollten sich dann mit der Befugnis des Bürgermeisters zum Widerspruch gegen rechtswidrige Beschlüsse befassen (§ 60 KSVG) und fragen, ob hier von der Widerspruchsbefugnis rechtmäßig Gebrauch gemacht worden ist. Das stellt Fragen der Kompetenz des Gemeinderates zur Beschlussfassung über die Anwesenheit straffälliger Ausländer. Wer dies strikt verfolgt kommt zu dem Ergebnis, dass die Einleitung des Abwahlverfahrens rechtsmissbräuchlich war.

2. Rechtsverletzung

R wird in ihrem Recht auf Ausübung ihres Wahlamtes verletzt.

B. Frage des vorläufigen Rechtsschutzes

Ausgangspunkt der Überlegungen muss sein, dass nach § 58 Abs. 3 Satz 1 KSVG R abgewählt ist, wenn eine Mehrheit der gültigen Stimmen auf Abwahl lautet und der Wahlausschuss dies feststellt. Fraglich ist folglich, ob der Widerspruch gegen die Feststellung des Wahlausschusses aufschiebende Wirkung hat. Da die Feststellung ein VA ist, ist der Widerspruch zulässig. Folglich stellt sich die Frage, welche Wirkung ein zulässiger Widerspruch hat. Nach § 68 hat ein zulässiger Widerspruch aufschiebende Wirkung. Fraglich ist, welche Bedeutung dies besitzt. Verf. müssen sich mit Anwendungsproblemen der Auseinandersetzung zwischen Vollziehbarkeitslehre und Wirksamkeitslehre befassen.

Nach der Vollziehbarkeitslehre würde die aufhebende Wirkung nur den Vollzug der Maßnahme berühren, die eigentliche Feststellung wäre nicht betroffen. Dabei geht es durchaus um alle rechtlichen und tatsächlichen Folgerungen, die Verwaltungsbehörden, Adressaten oder Dritte aus dem Verwaltungsakt ziehen können, nicht aber um solche Folgerungen, die sich kraft Gesetzes aus dem feststellenden VA ergeben. Das würde bedeuten, dass die Erhebung des Widerspruches an der kraft Gesetzes eintretenden Feststellung des Amtsverlustes nichts ändert. Das würde bedeuten, er müsste eine einstweilige Anordnung beantragen.

Nach der Wirksamkeitslehre verhindert ein Widerspruch die rechtliche Wirksamkeit des VA im Sinne von § 43 VwVfG. Das würde bedeuten, dass ein Widerspruch bereits den Eintritt unmittelbarer gesetzlicher Rechtsfolgen, die aus der Regelungswirkung des VA resultieren, hindert. Danach würde ein Widerspruch genügen. Die Wirksamkeitslehre steht allerdings mit § 43 Abs. 2 VwVfG schwerlich im Einklang.

Daraus folgt, dass R den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO beantragen muss.