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Staats- und Verwaltungsrecht Repetitorium


Prof. Dr. Roland Rixecker



Fallbesprechung 9: "Ein Fremder liegt in meinem Grab" (115/SS07)
Fallbesprechung 7: "Vertragstreue eines Bauherrn" (061/SS07)
Fallbesprechung 5: "Eine unerwünschte Kontrolle" (114/SS07)


Fallbesprechung 7: "Saubere Verhältnisse"

Verwaltungsprozessrecht, Allgemeines Verwaltungsrecht, Geweberecht (095/WS02)



Sachverhalt:

A.

Der neugewählte Oberbürgermeister O der saarländischen kreisfreien Stadt S hat den Bürgern seiner Stadt versprochen, die Missstände in den Reihen der örtlichen Gewerbetreibenden mit aller Kraft zu bekämpfen. O meint, insbesondere dem Treiben des Immobilienmaklers M, der in den letzten Jahren mit diversen Verurteilungen wegen Betrugs und Untreue häufig für Schlagzeilen in der regionalen Presse gesorgt habe, müsse Einhalt geboten werden. Bei seinen Recherchen stellt O fest, dass M nicht nur von den Strafverfolgungsbehörden intensiv beobachtet wird. Auch die Finanzverwaltung hat reges Interesse an M. Schon seit über fünf Jahren ist M mit der Zahlung seiner Steuern im Rückstand. Mittlerweile summieren sich die rückständigen Beträge auf mehr als 70.000,-- DM. Schließlich versucht die Allgemeine Ortskrankenkasse (AOK) seit einigen Monaten erfolglos, die fälligen Beiträge in Höhe von 10.000,-- DM einzutreiben, die M für seine zahlreichen Mitarbeiter hätte entrichten müssen.

Auf Grund dieser Erkenntnisse widerruft O unverzüglich die Gewerbeerlaubnis, welche M - zu dieser Zeit noch ein rechtschaffender Bürger der Stadt - nach § 34 c Abs. 1 Nr. 1 a GewO erteilt worden war. Zur Abwicklung der laufenden Geschäfte wird M eine Frist von vier Wochen eingeräumt. O stützt seine Entscheidung auf § 49 Abs. 2 Nr. 3 SVwVfG in Verbindung mit § 34 c Abs. 2 Nr. 1 GewO. M legt gegen den Widerrufsbescheid fristgerecht Widerspruch ein. Er macht geltend, die strafrechtliche Verfolgung seiner Person könne lediglich als bedauerliches Missverständis bezeichnet werden. Er habe stets im Interesse seiner Klienten gehandelt. Leider habe die Justiz seine Bemühungen nicht sachgerecht zu würdigen verstanden. Auch gebe er zu, dass die Geschäfte zur Zeit nicht sonderlich gut gingen. Daher habe er seine Steuern nicht immer pünktlich zahlen können. Aber der Rückstand von 70.000.-- DM sei unter Berücksichtigung seines gesamten Umsatzvolumens von mehr als 1 Mill. DM im Jahr doch recht gering. Außerdem habe die Frage, ob und wann er seine Steuern zahle, nichts mit seinen Fähigkeiten als Immobilienmakler zu tun. Bezüglich der Krankenversicherungsbeiträge erklärt M, dass er die Beiträge sobald wie möglich nachentrichten werde. Er findet, seinen Mitarbeitern entstehe durch sein Versäumnis kein Schaden. Im Übrigen sei er an seiner finanziellen Misere völlig unschuldig.

O lässt sich von den Ausführungen des M nicht umstimmen. Er ist der Meinung, M biete nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht mehr die Gewähr dafür, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreiben werde. Mit Widerspruchsbescheid vom 10.04.2001, der M am 11.04.2001 mittels Postzustellungsurkunde zugestellt wird, lehnt er daher die Aufhebung des Widerrufsbescheids ab. Nach reiflicher Überlegung wendet sich M an den renommierten Rechtsanwalt R. Der Bescheid sei, so meint M, unzutreffenderweise auf eine Vorschrift des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts gestützt worden. Er, M, sei Gewerbetreibender, so dass für ihn allein die vom Grundsatz der Gewerbefreiheit geprägten Normen der Gewerbeordnung gelten könnten. R dagegen denkt angestrengt über die Bedeutung des § 35 Abs. 8 Satz 1 GewO nach. Am 11.05.2001 erhebt R Klage zum zuständigen Verwaltungsgericht, mit dem Antrag, den Widerrufsbescheid des O aufzuheben. Da R in seiner neu eingerichteten Kanzlei über alle Annehmlichkeiten der modernen Bürokommunikationstechnik verfügt, sendet er die Klageschrift direkt von seinem neuen PC als Computerfax an das Gericht. R fügt am Ende des Textes seinen Namen, seine eingescannte Unterschrift sowie den Hinweis: "Dieser Brief wurde maschinell erstellt und ist ohne Unterschrift verbindlich" an, da eine eigenhändige Unterschrift technisch nicht möglich ist. Das Computerfax wird nach Eingang bei Gericht noch am selben Tag ordnungsgemäß ausgedruckt.

Wird die Klage des M Erfolg haben?

B.

O hat in den Reihen der örtlichen Gewerbetreibenden noch ein weiteres "schwarzes Schaf" entdeckt: Den Abbruch- und Abwrackunternehmer A. Die Recherchen des O ergeben, dass auch A seit Jahren seine Steuern nicht pünktlich zahlt und es mit den Krankenversicherungsbeiträgen seiner Mitarbeiter nicht allzu genau nimmt. Insoweit steht A dem M in nichts nach. Darüber hinaus stellt O fest, dass A eine ganze Reihe polnischer Arbeiter beschäftigt, die weder zum Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland berechtigt sind, noch über eine gültige Arbeitserlaubnis verfügen. Die Stadt S erlässt daher gegen A eine gewerberechtliche Untersagungsverfügung, die sie mit der erwiesenen Unzuverlässigkeit des A begründet. Auch A wird zu Abwicklung der laufenden Geschäfte eine Frist von vier Wochen eingeräumt. Nach Rücksprache des O mit seiner Rechtsreferendarin L wird die Untersagungsverfügung nicht auf § 49 SVwVfG, sondern - wie von L vorgeschlagen - auf § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO gestützt. A legt fristgerecht Widerspruch gegen die Untersagungsverfügung der S ein. Die Feststellungen der S seien zwar alle zutreffend, räumt A ein, jedoch sei er, A, auf Grund der jüngsten Konjunkturkrise völlig ohne eigene Schuld in diese prekäre Lage gekommen. Außerdem sei er immer noch im Besitz eines ordnungsgemäßen Gewerbescheins (§ 15 Abs. 1 GewO). S weist den Widerspruch zurück. Nach Erhalt des Widerspruchsbescheids erhebt A ordnungsgemäß Klage beim zuständigen Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Untersagungsverfügung der S aufzuheben. Nachdem S ihren Standpunkt im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht dargelegt hat, kommt A – durch eine größere Erbschaft – zu Geld und beschließt ein neues Leben anzufangen. Er bezahlt seine Steuerrückstände und auch die ausstehenden Krankenversicherungsbeiträge. Außerdem schickt A alle seine polnischen Arbeiter mit einem dicken "Abschiedsgeschenk" in der Tasche zu ihren Familien nach Hause. Im Prozess vor dem Verwaltungsgericht berichtet A wahrheitsgemäß von diesen Ereignissen. Die Untersagungsverfügung der S habe sich, so meint A, durch diese nachhaltige Besserung seiner Situation erledigt und könne bereits deshalb keinen Bestand haben. Er verspreche dem Gericht, zukünftig allen Zahlungsverpflichtungen pünktlich nachzukommen und ausschließlich "legale" Arbeiter zu beschäftigen. O sucht Rat bei L.  Diese verweist auf die Regelung des  § 35 Abs. 6 GewO,  welche zur Entlastung der zuständigen Verwaltungsbehörde in das Gesetz aufgenommen worden sei.  L meint sich zu erinnern,  dass  wegen  dieser  besonderen Vorschrift die für A so günstige Entwicklung nach Erlass der Untersagungsverfügung im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht unbeachtlich sei.

Ist die Klage des A begründet?

 

Vorschriften der Gewerbeordnung

§ 1 Abs. 1

Der Betrieb eines Gewerbes ist jedermann gestattet, soweit nicht durch dieses Gesetz Ausnahmen oder Beschränkungen vorgeschrieben oder zugelassen sind.

§ 14

Wer den selbständigen Betrieb eines ...gewerbes ... anfängt, muss dies der für den betreffenden Ort zuständigen Behörde gleichzeitig anzeigen.

§ 15 Abs. 1

Die Behörde bescheinigt innerhalb dreier Tage den Empfang der Anzeige.

§ 15 Abs. 2

Wird ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine (Zulassung) erforderlich ist ohne Zulassung betrieben, so kann die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden.

§ 34 c Abs. 1 Nr. 1 a

Wer gewerbsmäßig den Abschluss von Verträgen über Grundstücke … vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen ... will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde.

§ 34 c Abs. 2 Nr. 1

Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller ... die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens oder wegen eines Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Urkundenfälschung, Hehlerei ... rechtskräftig verurteilt worden ist ...

§ 35 Abs. 1

Die Ausübung eines Gewerbes ist von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden ... in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist ...

§ 35 Abs. 8

Soweit für einzelne Gewerbe besondere Untersagungs- oder Betriebsschließungsvorschriften bestehen, die auf die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden abstellen, oder eine für das Gewerbe erteilte Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden zurückgenommen oder widerrufen werden kann, sind die Absätze 1 – 7 a nicht anzuwenden.


Gliederungsskizze und Bearbeitungshinweise (095/WS02), Stand 12/02:

Probleme des Falles:
  • Schriftlichkeit der Klageerhebung
  • Widerruf einer Gewerbeerlaubnis
  • Untersagungsverfügung
  • maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Rechtswidrigkeit von Verwaltungsakten

Die Aufgabe verlangt, sich – neben kleinen verwaltungsprozessualen Problemen – mit Grundfragen des Geweberechts und ihrem Verhältnis zu den allgemeinen Regelungen des Verwaltungsverfahrensrechts zu befassen. Ferner wird problematisiert, ob Änderungen der Sachlage nach dem Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung in verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu berücksichtigen sind.

A. Erfolgsaussichten der Klage des M

I. Zulässigkeit der Klage

Im Rahmen der Prüfung der üblichen Zulässigkeitsvoraussetzungen ist allein problematisch, ob die Klageerhebung per Computerfax Schriftlichkeitserfordernis des § 81 Abs. 1 S. 1 VwGO genügt. Verf. müssen erkennen, dass der ausgedruckten, also "geschriebenen" Klageschrift die eigenhändige Unterschrift fehlt. Die Entscheidung des GmSOGB NJW 2000, 23, 40 f. hat die Rechtslage geklärt. Von den Verf. wird lediglich verlangt, dass sie die Rechtsprechung zur Klageerhebung mittels Telegramm und Telefax kennen und entwickeln können, welchem Zweck die Schriftlichkeit der Klage dient (hinreichend zuverlässige Zuordnung des abgegebenen Erklärung zu einer bestimmten Person). Rechtssicherheit, Verlässlichkeit können auch im Falle einer elektronischen Übermittlung gewahrt sein. Die persönliche Verantwortlichkeit kann aus dem Einscannen der Unterschrift oder dem Hinweis auf den genannten Urheber festgestellt werden.

II. Begründetheit

1. Rechtsgrundlage

§ 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG i.V.m. § 34 c Abs. 2 Nr. 1 GewO.

Fraglich ist zunächst, ob die Vorschrift des VwVfG überhaupt anwendbar ist; das ist dann nicht der Fall, wenn ein anderes Gesetz bereits besondere Regelungen für den Fall einer Änderung der Verhältnisse trifft. Insoweit könnte sich aus der GewO eine anderweitige Regelung ergeben.

Verf. müssen zunächst darlegen, dass es sich bei der Tätigkeit des M um ein Gewerbe im Sinne der GewO handelt (erlaubte, auf Gewinnerzielung gerichtete, selbständige Tätigkeit, die fortgesetzt und nicht nur gelegentlich ausgeübt wird und weder Urproduktion, Verwaltung eigenen Vermögens noch freier Beruf ist (vgl. § 6 GewO). Aus § 34 c ergibt sich, dass das Gewerbe eines Immobilienmaklers genehmigungsbedürftig ist. Die zuständige Behörde kann wegen Vorliegens der Genehmigung nicht nach § 15 Abs. 2 GewO einschreiten. In Betracht kommt jedoch eine Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit nach § 35 Abs. 1 GewO. Allerdings schließt § 35 Abs. 8 GewO die Anwendung der Sondervorschriften aus, wenn ein Widerruf oder eine Rücknahme der Gewerbeerlaubnis möglich ist. Daher ist es grundsätzlich möglich, nach § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG einzuschreiten.

2. Widerrufsvoraussetzungen

Die Gewerbeerlaubnis für M war im Zeitpunkt ihres Erlasses rechtmäßig und begünstigend.

a) Nachträgliche Tatsachen

Fraglich ist, ob nachträglich Tatsachen eingetreten sind, die die Behörde berechtigen dürfen, die Gewerbeerlaubnis nicht zu erteilen. Daher muss die zuständige Behörde das in der Vergangenheit liegende Verhalten daraufhin beurteilen, ob es auf die Unzuverlässigkeit in die Zukunft schließen lässt, unbeachtlich sind nur Umstände, die der Behörde bei Erlass des Verwaltungsaktes bekannt waren.

Die notwendige Zuverlässigkeit fehlt einem Gewerbetreibenden im Sinne des Gewerberechts, wenn er nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreiben wird. § 34 c Abs. 2 S. 2 GewO enthält ein Regelbeispiel für das Fehlen der notwendigen Zuverlässigkeit.

Darüber hinaus kann auch die nachhaltige Verletzung steuerlicher Zahlungs- und Erklärungspflichten die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden begründen, soweit die Rückstände von Gewicht sind.

b) Gefährdung öffentlicher Interessen

Voraussetzung ist weiter, dass ohne den Widerruf der Gewerbeerlaubnis das öffentliche Interesse gefährdet wäre (§ 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG). Das bedeutet, es muss eine konkrete Gefahr für das öffentliche Interesse, ein unmittelbar drohender Schaden für den Staat, die Allgemeinheit oder andere Gemeinschaftsgüter erkennbar sein. Dazu genügt, dass ungeeignete Personen ohne den Widerruf weiterhin ihre Tätigkeit ausüben würden.

c) Ermessen

Verf. müssen eine Prüfung auf Ermessensfehler und auf die Verhältnismäßigkeit der Entscheidung vornehmen. Sie wird zu Lasten des S ausgehen.

d) Jahresfrist

Wahrung der Jahresfrist (§ 49 Abs. 2 S. 2, 48 Abs. 4 VwVfG).

B. Erfolgsaussichten der Klage des A

Die Klage ist begründet, wenn die Untersagungsverfügung rechtswidrig ist und A in seinen Rechten verletzt.

I. Ermächtigung

§ 35 Abs. 1 S. 1 GewO

Verf. sollten feststellen, dass A ein Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung betreibt. Das Gewerbe ist mangels ausdrücklicher Regelung (§ 1 Abs. 1 GewO) erlaubnisfrei. Der von § 15 Abs. 1 GewO vorgesehene stellt keinen Verwaltungsakt dar.

Voraussetzungen des Einschreitens ist zunächst die Unzuverlässigkeit im Sinne von § 35 Abs. 1 S. 1 GewO.

Zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung war A mit der Bezahlung seiner Steuern und Sozialversicherungsbeiträge erheblich im Rückstand und beschäftigte unerlaubt polnische Arbeiter. Das würde die Annahme der Unzuverlässigkeit rechtfertigen.

Anders ist es, wenn auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen ist, zu dem sich die persönlichen Verhältnisse des A maßgeblich gebessert hatten.

II. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Frage der Unzuverlässigkeit

Grundsatz ist, dass ein einmal rechtmäßig ergangener VA von nachträglichen Veränderungen des zugrunde liegenden Sachverhalts unberührt bleibt. Daher ist früher vertreten worden, dass es im Rahmen der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung von Verwaltungsakten auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ankommt. Davon gibt es aber je nach dem materiellen Recht zahlreiche Einschränkungen.

Das gilt einmal für Verwaltungsakte mit Dauerwirkung. Hier ist eine nachträgliche Veränderung der zugrunde liegenden Sachlage grundsätzlich bedeutsam. Insoweit gibt es allerdings wiederum eine Rückausnahme: § 35 Abs. 6 GewO. Dort hat die Frage der Wiedergestattung der persönlichen Ausübung eines Gewerbes eine besondere gesetzliche Regelung erfahren.

Verf. können das Problem aufwerfen, ob diese Regelung im Hinblick auf die Freiheit des Berufs – Art. 12 GG – eine Ausnahme erleidet. Das ist aber im Hinblick auf das Verfahren der Wiedergestattung nicht der Fall.

Schließlich müssen Verf. sehen, dass die Untersagungsverfügung erforderlich sein muss. Hier liegen indessen keine Probleme.