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Staats- und Verwaltungsrecht Repetitorium


Prof. Dr. Roland Rixecker



Fallbesprechung 9: "Ein Fremder liegt in meinem Grab" (115/SS07)
Fallbesprechung 7: "Vertragstreue eines Bauherrn" (061/SS07)
Fallbesprechung 5: "Eine unerwünschte Kontrolle" (114/SS07)


Fallbesprechung 8: "Informelle Lösungen"

Öffentliches Baurecht, Allgemeines Verwaltungsrecht, Verwaltungsvollstreckungsrecht (UNI-015/SS02/WS05)



Sachverhalt:

In einem Waldstück außerhalb der bebauten Wohnlage der saarländischen Stadt S. errichtet A ein Wohnhaus in Fertigbauweise. Der Bau wird erst bemerkt, als er bereits erstellt ist. Der - zuständige - Landrat von S. erlässt daraufhin eine Abbruchverfügung. Auf Drängen des A, der auf seine lungenkranken, der Waldluft bedürfenden Kinder hinweist, erklärt der Landrat jedoch nach Verhandlungen schriftlich, er sei zu einer "informellen" Lösung bereit; A müsse sich vorerst keine weiteren Sorgen um die Abbruchverfügung machen, die nicht vollzogen werde; Voraussetzung sei allerdings, dass er als Ausgleichsmaßnahme "20.000 ?" an die Stiftung "Naturschutzland Saarland", die von dem Land zur Finanzierung von Renaturierungsaufgaben eingerichtet ist, zahle. A dankt dem Landrat schriftlich für sein Entgegenkommen und überweist den Betrag. Zwei Jahre später errichtet B in der Nähe des Wohnhauses des A auf ähnliche Weise ein Wochenendhaus, um durch die Waldluft seiner eigenen Lungenerkrankung vorzubeugen. Nunmehr befällt den - neu gewählten und auch einer anderen politischen Partei als A angehörenden - Landrat von S die Sorge, das Beispiel von A und B könne Schule machen. In einem ersten "Bescheid", den er an B nach Anhörung richtet, ordnet er den Abbruch des Wohnhauses des B an. In einem zweiten "Bescheid" an A teilt er mit, die Abbruchverfügung müsse nun doch vollzogen werden, A habe mit dem Abbruch innerhalb von drei Monaten zu beginnen, andernfalls werde die Ersatzvornahme eingeleitet, deren voraussichtliche Kosten näher beziffert werden. Zur Begründung wird in beiden Schreiben angegeben, die Wohnhäuser seien nicht genehmigt und dürften auch nicht genehmigt werden, weil sie die natürliche Situation des Waldstücks nachteilig veränderten und zu einer Zersiedelung führten. Zur Vorbeugung gegen weitere "Schwarzbauten" müsse nunmehr entschieden vorgegangen werden. A und B erheben rechtzeitig aber erfolglos Widerspruch. Beide erheben daraufhin Klagen mit denen sie im Wesentlichen - zutreffend - vortragen, in der Vergangenheit sei auch in vereinzelten anderen Fällen das "Schwarzbauen" in dem fraglichen Waldstück hingenommen worden. So sei gegen ein in der Nähe der Anwesen von A und B errichtetes Wohnhaus des C bislang nicht vorgegangen worden. Davon abgesehen lägen aber die Voraussetzungen einer Abbruchverfügung und ihres Vollzuges schon wegen treuwidrigen Verhaltens der Verwaltung nicht vor.

Wie ist die Rechtslage?


Gliederungsskizze und Bearbeitungshinweise (015/SS02/WS05; Stand 10/2005)

Probleme des Falles:
  • Androhung der Ersatzvornahme
  • Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes
  • öffentlich-rechtlicher Vertrag
  • Zusicherung und Zusage
  • Duldung
  • Gleichbehandlung im Unrecht

Die Aufgabe, eine Originalexamensklausur, befasst sich vor dem Hintergrund eines einfach zu überschauenden baurechtlichen Problems vornehmlich mit Fragen der Verwaltungsvollstreckung und des Verwaltungsverfahrensrechts. Ähnliche Fragestellungen finden sich in den Fallbeispielen bei -> Lesen: Wünschemann JuS 1996, 1097 und -> Lesen: Pünder JuS 2000, 682.

A. Klage des A

Die Klage des A gegen den Bescheid betreffend die Vollziehung der Abbruchverfügung

I. Zulässigkeit

Irgendwelche Rechtsprobleme der Zulässigkeitsprüfung sind nicht ersichtlich. Verf. tun daher gut daran, lediglich sehr knapp festzustellen, dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, eine Anfechtungsklage statthaft ist, A als Adressat eines ihn belastenden VA klagebefugt ist, das Widerspruchsverfahren durchgeführt ist, die Klagefrist eingehalten ist und A auf der einen Seite, der Landrat von S. auf der anderen Seite, der zugleich Klagegegner ist, beteiligt sind.

II. Begründetheit der Klage

Die Klage ist begründet, wenn der an A gerichtete Bescheid rechtswidrig ist und den A in seinen Rechten verletzt.

[Verf. können gewisse Schwierigkeiten haben, den Regelungsgehalt des Bescheides näher zu bestimmen. Insoweit ist es vertretbar, in ihm die Rücknahme einer Aussetzung der Vollziehung - die auf der Grundlage von § 10 SVwVG erfolgt sein könnte - zu sehen. Näher liegt es indessen, in dem Bescheid die in ihm ja ausdrücklich genannte Androhung der Vollstreckung der Abbruchverfügung zu sehen.]

1. Rechtsgrundlage

Als Rechtsgrundlage kommt dann § 19 Abs. 1 SVwVG i.V.m. §§ 13, 18, 21 SVwVG in Betracht.

2. Formelle Rechtmäßigkeit

Der - zuständige (§ 14 Abs. 1 SVwVG) - Landrat von S. hat den A ordnungsgemäß angehört.

3. Materielle Rechtmäßigkeit

Verf. sollten kurz erwähnen, dass die Androhung der Ersatzvornahme voraussetzt, dass ein vollstreckbarer Verwaltungsakt, mit dem eine vertretbare Handlung, Duldung oder Unterlassung gefordert wird vorausgeht. Dabei handelt es sich um die Abbruchverfügung, die bestandskräftig geworden ist ("zwei Jahre später").

Der Verwaltungsvollstreckung kann jedoch ein Vollstreckungshindernis entgegenstehen. Das ist der Fall, wenn aus den Abreden zwischen dem früheren Landrat von S. und A folgt, dass die Abbruchverfügung nicht mehr vollstreckt werden darf.

Verf. müssen sich nunmehr mit der Qualifikation dieser Absprache und ihrem rechtlichen Bestand auseinandersetzen.

a) Vorliegen eines wirksamen öffentlich-rechtlichen Vertrages?

(1) Abschluss eines Vertrages?

Fraglich ist, ob überhaupt zwischen dem Landrat von S. ein Vertrag zustande gekommen ist (übereinstimmende, aufeinander bezogene Willenserklärungen zur Herbeiführung einer beabsichtigten rechtlichen Wirkung?, Verf. können dies mit ebenso guten Gründen verneinen wie bejahen).

(2) Zulässigkeit der Vertragsform

Insoweit muss eine Lösung zwar sehen, dass es um ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts geht - die Vollstreckung einer Abbruchverfügung -, über das die Verwaltungsbehörde grundsätzlich dispositionsbefugt ist, weil ihr insoweit Ermessen gewährt ist (§ 18 Abs. 1 SVwVG), ein öffentlich-rechtlicher Vertrag also der Sache nach (§ 54 SVwVfG) vorliegen kann.

(3) Formwirksamkeit?

Wer einen ö.r. Vertrag annimmt, sollte erkennen, dass es an der Schriftform des § 57 SVwVfG i.V.m. § 126 Abs. 2 BGB (Unterzeichnung auf derselben Urkunde) fehlen kann; allerdings ist umstritten, ob es nicht auch genügt, wenn getrennte sich ergänzende Schreiben vorliegen (vgl. BVerwGE 96, 326, 332; OVG Lüneburg NJW 1998, 2921).

(4) Nichtigkeit?

Der Vertrag kann jedoch jedenfalls nichtig sein (§ 59 Abs. 2 Nr. 4 SVwVfG i.V.m. § 56 SVwVG): die von dem Landrat von S. verlangt und von A gewährte Ausgleichsmaßnahme dient dem Landkreis nicht zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben.

b) Vorliegen einer wirksamen Zusicherung?

(1) Vorliegen einer Zusicherung

Verf., die mit guten Gründen den Abschluss eines Vertrages verneinen, sollten erkennen, dass es sich dann um eine Zusicherung des Landrats von S. im Sinne von § 38 Abs. 1 SVwVfG handeln kann (Zusicherung der Unterlassung des VA "Androhung der Ersatzvornahme).

(2) Nichtigkeit der Zusicherung?

Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Zusicherung nichtig (§ 44 Abs. 1 SVwVfG) ist, bestehen nicht.

(3) Rücknahme der Zusicherung?

Folglich stellt sich die Frage, ob die Zusicherung durch den (neuen) Landrat von S. im Zusammenhang mit der Androhung der Ersatzvornahme wirksam zurückgenommen worden ist. Das richtet sich nach § 48 Abs. 1 i.V.m. § 38 Abs. 2 SVwVfG.

Dann müsste die Zusicherung rechtswidrig gewesen sein. Die Rechtswidrigkeit kann sich aus der ihr beigefügten Nebenbestimmung, einer Auflage im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 SVwVfG ergeben.

(Verf. können sich die Frage stellen, ob § 36 SVwVfG auf die Zusicherung nach § 38 SVwVfG, dessen Absatz 2 die Vorschrift nicht erwähnt, anwendbar ist, sollten die direkte Anwendbarkeit (wenn eine Zusicherung ein VA ist) oder eine entsprechende Anwendbarkeit nicht besonders vertiefen: Entscheidend ist, dass erkannt wird, dass eine Geldauflage zur Abwendung der Vollstreckung einer Abbruchverfügung dem Zweck des Verwaltungsvollstreckungsrechts klar zuwiderläuft. Verf., die dazu auf das Koppelungsverbot (§ 56 Abs. 1 SVwVfG) verweisen, sehen die zutreffende Wertung.)

Das bedeutet allerdings zunächst nur, dass die Nebenbestimmung rechtswidrig ist. Verf. können insoweit argumentieren, dass der Landrat von S. die Zusicherung nicht erteilt hätte, hätte er die Rechtswidrigkeit der Auflage gekannt: Offensichtlich sollte die Beeinträchtigung des Außenbereichs bewusst durch eine finanzielle Unterstützung von Maßnahmen des Naturschutzes ausgeglichen werden. Unabhängig davon bestehen aber auch Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Zusicherung als solcher. Die Aussetzung der Verwaltungsvollstreckung steht zwar im Ermessen der Verwaltungsbehörde. Von diesem Ermessen hat sie aber fehlerhaft Gebrauch gemacht wenn sie einen Gesichtspunkt, der jedes Vorhaben im Außenbereich zu rechtfertigen geeignet ist, zum entscheidenden Grund des Absehens von der Verwaltungsvollstreckung gemacht hat.

Verf. müssen schließlich die Frage stellen, ob der Landrat von S. durch § 48 Abs. 4 SVwVfG gehindert ist, die Zusicherung zurückzunehmen. Dabei müssen sie auf die Problematik der Interpretation des § 48 Abs. 4 SVwVfG (-> Lesen: BVerwGE 70, 356); viele Gründe sprechen dafür, eine ? nicht verstrichene ?  Entscheidungsfrist und keine Bearbeitungsfrist anzunehmen.

Da nach der Rechtsprechung § 48 Abs. 4 SVwVfG auch auf Rechtsanwendungsfehler anzuwenden ist und die Frist zu dem Zeitpunkt beginnt, zu dem die Verwaltungsbehörde die Rechtswidrigkeit des VA erkannt hat und alle für die Rücknahmeentscheidung erheblichen Tatsachen gekannt hat, ist die Frist gewahrt.

c) Duldung

Verf., die keine Zusicherung annehmen, können auf den Gedanken kommen, die "informelle" Lösung stelle eine Duldung dar. Allerdings müssten sie dann erörtern, ob nicht, wofür viel spricht, auch auf eine Duldung rechtswidrigen Verhaltens § 48 SVwVfG anwendbar ist.

d) Ermessen

Die Androhung der Ersatzvornahme steht wie jede Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung im Ermessen der Verwaltungsbehörde. Insoweit können Verf. vertretbar annehmen, durch die jahrelange "Duldung" sei ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden, der noch dazu durch finanzielle Dispositionen des A Gewicht erhält. Andererseits ist eine Ermessensausübung, die ihren Grund in einem nunmehr für erforderlich gehaltenen Einschreiten gegen "Schwarzbauten" hat, nicht von vornherein als ermessensfehlerhaft zu betrachten: Allerdings kann eine Verwaltungsbehörde auch, ohne Gleichbehandlungsgrundsätze zu verletzen, eine neue Verwaltungspraxis beginnen.

Die Androhung der Ersatzvornahme dürfte sich daher als rechtmäßig erweisen.

B. Klage des B

Die Klage des B gegen die Abbruchverfügung

Rechtsgrundlage kann nur § 82 Abs. 1 LBO sein. Verf. sollten kurz darstellen, dass Voraussetzung insoweit die formelle und materielle Illegalität des Vorhabens des B ist. Eine Genehmigung des Wochenendhauses ist nicht erfolgt. Das Vorhaben widerspricht auch § 35 BauGB (Abs. 2, Satz 3 Nr. 7).

Fraglich ist daher erkennbar alleine, ob die Verwaltungsbehörde wegen der Hinnahme anderer "Schwarzbauten" gehindert ist, ihr Ermessen im Sinne des Erlasses einer Abbruchverfügung auszuüben. Dabei sollten Verf. erkennen, dass ein unterschiedliches Vorgehen gegen illegale Vorhaben dann nicht ermessenswidrig ist, wenn die Verwaltungsbehörde nicht ohne erkennbaren Grund unterschiedlich, systemwidrig oder planlos vorgeht sondern für die Regelung von Einzelfällen sachliche Gründe anzuführen vermag (-> Lesen: BVerwG Buchholz 406.17 Bauordnungsrecht Nr. 68).