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Staats- und Verwaltungsrecht Repetitorium


Prof. Dr. Roland Rixecker



Fallbesprechung 9: "Ein Fremder liegt in meinem Grab" (115/SS07)
Fallbesprechung 7: "Vertragstreue eines Bauherrn" (061/SS07)
Fallbesprechung 5: "Eine unerwünschte Kontrolle" (114/SS07)


Fallbesprechung 2: "Ein saarländisches Spektakel"

Kommunalrecht, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Verwaltungsprozessrecht (UNI-063/WS05/06)



Sachverhalt:

In der saarländischen Stadt S. findet alljährlich auf den Wiesen und Wegen entlang der Saar ein Volksfest statt, das S-Spektakel. Die Stadt S. hat dazu keine besonderen Anordnungen getroffen, stellt aber das Gelände zur Verfügung und sorgt für die Bereitstellung der erforderlichen Versorgungs- und Sicherheitseinrichtungen. Allerlei Stände zur Verköstigung und zur Darbietung heimatlicher Waren sowie verschiedene Karussells und eine Bühne für Auftritt von Musikbands und Darstellern der Kleinkunst locken Jahr für Jahr ein großes Publikum an.

Der aus einer benachbarten rheinland-pfälzischen Stadt stammende Z möchte an diesem Volksfest mit einem Stand pfälzischer landwirtschaftlicher Produkte teilnehmen. Die Oberbürgermeisterin von S. lehnt dies mit einem an Z gerichteten Schreiben ab. Zur Begründung führt sie ? zutreffend ? aus, das Volksfest sei saarländischen Ursprungs, es würden im Wesentlichen saarländische Schausteller und Händler ihre regionalen Leistungen anbieten. Dieses Gepräge würde durch übermäßige "fremde Einflüsse" gestört. Das Schreiben enthält keine Rechtsmittelbelehrung.

Nachdem das S-Spektakel wieder ein großer Erfolg war, will Z gerichtlich gegen die Oberbürgermeisterin von S. vorgehen um zu erreichen, dass deren Verhalten als rechtswidrig "gebrandmarkt" wird. Er verfolgt damit das weitergehende Ziel, nach einer gerichtlichen Entscheidung Schadenersatz wegen entgangenen Gewinns geltend zu machen und sichere Aussicht auf eine Zulassung im nächsten Jahr zu erhalten. Zur Begründung führt er aus, das Vorgehen der Oberbürgermeisterin von S. stelle einen Eingriff in seine unbeschränkbare Gewerbefreiheit dar. Alle Deutschen, sogar Saarländer und Rheinland-Pfälzer, seien gleich. Platz auf den Wiesen und Wegen habe es ? was zutrifft ? genügend gegeben; dort dürfe eine Zuweisung des Standplatzes ohnehin nur verweigert werden, wenn Gründe der Sicherheit des Verkehrs dies notwendig machten. Schließlich habe die Oberbürgermeisterin von S. auch zunächst den Stadtrat von S. ? in dem Z über einige Freunde verfügt ? beteiligen müssen.

Wird Z mit seinem Vorgehen Erfolg haben?


Gliederungsskizze und Bearbeitungshinweise (UNI-063/WS05/06 ? Stand 10/2005)

Probleme des Falles:
  • Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage
  • Zulassung von Standbetreibern zu einem Volksfest
  • § 70 GewO
  • § 18 SStrG
  • § 19 KSVG
  • Anspruch auf ermessensfehlerfrei Entscheidung
  • Organkompetenzen des Gemeinderechts

Die Arbeit befasst sich mit einer in der Rechtspraxis häufigen Problematik, der Standvergabe auf "Festen" in einer Gemeinde. Von den BearbeiterInnen wird erwartet, dass sie ? neben einer klaren und knappen Behandlung der prozessualen Problematik einer "Fortsetzungsfeststellungsklage" ? die verschiedenen Rechtsgrundlagen der Standvergabe - gewerberechtlicher, straßenrechtlicher und kommunalrechtlicher Natur ? erkennen und prüfen können sowie dass sie Verständnis für die innergemeindliche Kompetenzordnung zeigen. Grundlage des Falles ist eine Entscheidung des BayVGH NVwZ-RR 2003, 771. Die Thematik wird auch behandelt bei ->Lesen: Meßmer, Standvergabe zwischen Sondernutzung und Gewerberecht, JuS 2002, 755.

A. Zulässigkeit des Vorgehens des Z

I. Statthafte Klageart

1. Feststellungsklage oder §113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog

Schwerpunkt der verwaltungsprozessualen Problematik ist ? ausschließlich ? die Frage nach der statthaften Klageart und nach deren Voraussetzungen. Im Hinblick auf die Entscheidung des -> BVerwG NVwZ 2000, 63 können BearbeiterInnen sowohl die Statthaftigkeit einer Feststellungsklage nach § 43 VwGO als auch die früher einhellige Annahme einer Statthaftigkeit nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog annehmen. Taktische Gründe könnten dafür sprechen, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog weiterhin anzuwenden, weil BearbeiterInnen dann verschiedene "klassische" Klausurprobleme mit leichter Hand darstellen und Punkte sammeln können.

Zur Begründung der Annahme einer Analogie lässt sich anführen, dass die VwGO einen Vorrang von Gestaltungsklagen nach § 43 Abs. 2 VwGO kennt und die Feststellungsklage ihrer Konzeption nach nicht zur Klärung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes dienen sollte. Insoweit ließe sich vertreten, dies gewissermaßen fortwirkend in der Zulässigkeit einer "Fortsetzungsfeststellungsklage" nach Erledigung eines VA vor Klageerhebung zu sehen.

2. Erledigter VA

BearbeiterInnen müssen dann erwähnen, dass sich das Schreiben der Oberbürgermeisterin von S. als VA darstellt, der sich, da das Volksfest beendet ist, erledigt hat.

II. Forsetzungsfeststellungsinteresse

Weiterhin ist zu erwähnen, dass das Entschädigungsinteresse des Z ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht rechtfertigt (weil Z Staatshaftungsansprüche aus Staatshaftungsrecht geltend machten könnte), dass aber eine Wiederholungsgefahr besteht angesichts der Argumentation der Oberbürgermeisterin von S. und der Alljährlichkeit des Volksfestes.

III. Widerspruchsverfahren

BearbeiterInnen müssen weiter erwähnen, dass es nach allgemeiner Auffassung eines Widerspruchsverfahrens nicht bedarf, weil nur die gerichtliche Klärung der Rechtswidrigkeit eines VA das Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu befriedigen vermag.

IV. Klagefrist

Schließlich müssen sie sehen, dass die Klagefrist des § 74 Abs. 1 VwGO bei sinnentsprechender Anwendung der Vorschrift nicht gilt.

B. Begründetheit des Vorgehens des Z

I. § 70 Abs. 1 GewO

Rechtsgrundlage kann ein Zulassungsanspruch nach § 70 Abs. 1 GewO ? BearbeiterInnen müssen die Vorschrift erwähnen, weil in der Aufgabe ausdrücklich auf die Gewerbefreiheit Bezug genommen ist ? nicht sein. Sie ist zwar nach § 60 b GewO anwendbar. "Anordnungen" im Bezug auf das Volksfest sind jedoch nicht getroffen. Daher fehlt es an seiner Festsetzung.

II. § 18 SStrG

Rechtsgrundlage kann auch § 18 SStrG nicht sein. Dann müsste es sich um eine straßenrechtliche Sondernutzung handeln, die Z begehrt. Insoweit ist nicht auszuschließen, dass die Standvergabe sich auch einmal nach Straßenrecht richtet. Das setzt indessen voraus, dass lediglich die Straße als Platz zur Verfügung gestellt werden soll. Darum geht es indessen bei dem Stadt S-Spektakel nicht. Vielmehr handelt es sich ? worauf die Aufgabe durch ihren Hinweis auf die Bereitstellung von Versorgungs- und Sicherheitseinrichtungen zeigt ? um die Bereitstellung über die reine Vergabe eines Teils einer Straße hinausgehende Bereitstellung einer Organisation.

III. § 19 Abs. 1 KSVG

Rechtsgrundlage kann § 19 Abs. 1 KSVG gleichfalls nicht sein. Zwar handelt es sich bei dem S-Spektakel um eine öffentliche Einrichtung. Z ist jedoch ortsfremd.

Das gilt auch für § 19 Abs.2 KSVG. Die dort genannten Gewerbetreibenden sind Personen, die in der Gemeinde ein Gewerbe betreiben aber nicht dort wohnen, die also kommunale Abgaben zahlen und dafür an kommunalen Einrichtungen teilhaben sollen. (Allerdings ließe sich die Frage stellen, ob nicht Personen, die mit der Benutzung der Einrichtung ein Gewerbe in der Gemeinde eröffnen wollen, nach § 19 Abs. 2 KSVG berechtigt werden. Das wäre angesichts der unklaren Formulierung des § 19 Abs. 2 KSVG eine vertretbare, m.E. aber nicht überzeugende Lösung).

IV. Widmung iVm Art. 3 Abs. 1 GG

Dennoch ist nach allgemeiner Auffassung der Kreis der Anspruchsberechtigten aufgrund einer entsprechenden Widmung der öffentlichen Einrichtung i.V.m. dem Gleichbehandlungsgrundsatz auf Ortsfremde erweiterbar. Das ist erkennbar geschehen, weil keineswegs lediglich Einwohner der Stadt S. sich am Volksfest beteiligen (saarländische Unternehmen). Die Widmung beschränkt die Zulassung allerdings auf saarländische Standbetreiber. Ob das zulässig ist, ist fraglich.

Wird zu einem Volksfest ein Personenkreis zugelassen, der über die Einwohner hinausgeht, so besteht ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung über die Zulassung, also auf eine Verteilung vorhandener Kapazitäten anhand sachlicher Maßstäbe unter Berücksichtigung des Art. 3 Abs. 1 GG.

1. formelle Rechmäßigkeit: Zuständigkeit

Insoweit ist zunächst fraglich, ob das zuständige Gemeindeorgan entschieden hat. Auch darauf macht die Aufgabe aufmerksam.

BearbeiterInnen müssen also zwischen der Kompetenz des Gemeinderates (§ 34 KSVG) und den Kompetenzen der Oberbürgermeisterin (§ 59 KSVG) unterscheiden.

Entscheidend ist, ob es sich bei der Vergabe von Standplätzen zu einem Volksfest um ein Geschäft der laufenden Verwaltung handelt. Diese Geschäfte der laufenden Verwaltung sind nicht zahlenmäßig oder katalogartig zu umschreiben. Sie sind abhängig von der Größe und der Verwaltungs- und Finanzkraft einer Gemeinde. Angelegenheiten dürfen aber nicht von grundsätzlicher Bedeutung für die Gemeinde oder von größerer Tragweite sein, und müssen mit einiger Regelmäßigkeit wiederkehren. Im Hinblick auf diese Grundsätze und die wirtschaftliche Bedeutung der Zulassung zu einem Volksfest sowie im Hinblick auf ihre Grundrechtsrelevanz wird ? ähnlich den Erwägungen der Wesentlichkeitslehre ? verlangt, dass der Gemeinderat zwar nicht die Einzelentscheidung über den Zulassungsantrag trifft, aber Zeit, Dauer und Ort des Festes, seine Zweckbestimmung, die Anbietergruppen und das Konzept regelt; dazu gehört auch die Formulierung abstrakter Zulassungskriterien, nach denen die konkrete Vergabe bei konkurrierenden Bewerbungen zu erfolgen hat.

Das ist hier nicht geschehen. Folglich ist der ablehnende Bescheid der Oberbürgermeisterin von S. schon aus diesen kompetenzrechtlichen Gründen rechtswidrig.

2. materielle Rechtmäßigkeit

Fraglich ist, ob es darüber hinaus auch materiellrechtliche Gründe der Rechtswidrigkeit gibt. Müssen Nachfrager wegen Platzmangels ausgeschlossen werden, so erlaubt die Rechtsprechung die Ausübung des Ausschließungsermessens nach bestimmten "marktähnlichen" Kriterien. Dabei muss sich die sachliche Vertretbarkeit der Differenzierung aus der Eigenart des betreffenden Sachbereichs ableiten lassen. Solche marktähnlichen Kriterien ? dazu zählt beispielsweise "bekannt und bewährt" ? dürfen aber im Hinblick auf die Marktfreiheit nicht zu einer privilegierten Dauerzulassung der immer gleichen BearbeiterInnen führen. Neubewerberinnen und Neubewerbern muss eine reale Zulassungschance eröffnet werden. Insoweit lassen sich unterschiedliche Systeme denken, die die BearbeiterInnen allerdings nicht vertiefen müssen, weil es keinen Platzmangel gegeben hat.

Folglich stellt sich die Frage, ob ein sachliches Kriterium das "Gepräge" des Volksfestes als einer saarländischen Veranstaltung ist.

a) Art. 3 Abs. 3 GG

Fraglich ist, ob es sich um eine unzulässige Differenzierung nach der "Heimat" im Sinne des Art. 3 Abs. 3 GG (der örtlichen Herkunft eines Menschen nach Geburt oder Ansässigkeit im Sinne der emotionalen Beziehung zu einem geografisch begrenzten, den Einzelnen mitprägenden Raum) geht. Darum geht es indessen nicht: Z wird nicht "diskriminiert" weil der "Pfälzer" ist, sondern weil sein Unternehmen in Rheinland-Pfalz ansässig ist.

b) Art. 3 Abs. 1 GG

Allerdings könnte ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vorliegen. Die von S. vorgenommene Differenzierung ist allerdings nicht personenbezogen sondern leistungsbezogen. Das erlaubt es nach Gründen von solcher Art und solchem Gewicht zu fragen, die die Unterscheidung rechtfertigen können. Insoweit sind unterschiedliche Wertungen denkbar. Die entscheidende Frage ist dabei, ob es sich bei dem S-Spektakel wirklich um ein eine Art Leistungsschau heimischer Unternehmen handelt ? was fern liegt (im Wesentlichen, keine übermäige Entfremdung)? oder nicht doch schlicht um ein Volksfest, bei dem es auf die Herkunft der Dienstleistungen überhaupt nicht ankommt.