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Staats- und Verwaltungsrecht Repetitorium


Prof. Dr. Roland Rixecker



Fallbesprechung 9: "Ein Fremder liegt in meinem Grab" (115/SS07)
Fallbesprechung 7: "Vertragstreue eines Bauherrn" (061/SS07)
Fallbesprechung 5: "Eine unerwünschte Kontrolle" (114/SS07)


Fallbesprechung 1: "Einblicke in eine Teestube"

Verwaltungsprozessrecht, Polizeirecht (UNI-103 /WS06/07)



Sachverhalt:

Der K e.V.-Verein, dessen Mitglieder Kurden sind, betreibt eine Teestube, die allgemein zugänglich ist, aber vornehmlich von Kurden besucht wird. Beobachtungen begründen den Verdacht, dass sich dort illegal eingereiste Personen aufhalten und möglicherweise auch mit Drogen gehandelt wird. Bei zwei polizeilichen Einsätzen im Januar und Februar 2006 wurden auch tatsächlich mehrere Personen festgestellt, die sich nicht ausweisen konnten und nicht zum Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland berechtigt waren. Am 15.4.2006 überprüften erneut zwei Polizeibeamte in Zivil die in der Teestube anwesenden Personen gegen den Protest des Vereinsvorsitzenden. Verstöße wurden dabei nicht festgestellt. Nunmehr, sechs Monate später, beantragt der durch seinen Vorsitzenden vertretene K e.V. bei dem Verwaltungsgericht festzustellen, dass die "Durchsuchung" der Teestube rechtswidrig gewesen sei. Zur Begründung führt er aus, da Ziel der polizeilichen Aktion, die Überprüfung des Geschehens in der Teestube gewesen sei, die Teestube aber verfassungsrechtlichen Schutz genieße, habe es einer richterlichen Entscheidung bedurft, bevor die zwei Polizeibeamten in Zivil die Räumlichkeiten betreten hätten. Die zuständige verklagte Polizeibehörde hält die Klage schon nicht für zulässig. Im Übrigen meint sie, angesichts der zunehmenden Gefahren, die die illegale Einwanderung erzeuge, sei die polizeiliche Überprüfung verfassungsrechtlich völlig unbedenklich.

Aufgabe 1:

Wird die Klage Aussicht auf Erfolg haben?

Aufgabe 2:

Unterstellt, die zwei Polizeibeamten hätten die Teestube gegen 18.00 Uhr betreten und nicht nur die Personalien anwesender Gäste überprüft sondern zugleich in dem Gastraum und den Nebenräumen der Teestube mit einem Drogensuchhund nach Betäubungsmitteln gefahndet, weil sie einige Stunden zuvor einen "Tipp" bekommen hätten, "da sei etwas zu finden": Hätte der Einwand des Vorsitzenden des K e.V. Erfolg, wenn die zuständige Polizeibehörde von der Geschäftsstelle des zuständigen Amtsgerichts erfahren hätte, ein Richter stehe – verständlicherweise – wegen der fortgeschrittenen Zeit (17.30 Uhr) aufgrund des Beginns der Übertragung eines wichtigen Fußballspiels nicht mehr zur Verfügung, und der Polizeiführer daraufhin Gefahr im Verzug bejaht hätte?


Gliederungsskizze und Bearbeitungshinweise (103/WS06), Stand 10/06:

Probleme des Falles:
  • Zulässigkeit einer Feststellungsklage
  • Begriff der Durchsuchung
  • polizeiliche Betretungsrechte
  • Artikel 13 Abs. 7 GG
  • Garantie richterlicher präventiver Eingriffskontrolle

Die Aufgabe hat ihre Grundlage in -> Lesen: BVerwG DVBl 2005, 573. In diesem Zusammenhang befasst sie sich mit der Reichweite polizeilicher Betretungsrechte und ihrer Verfassungsmäßigkeit. Im Übrigen geht es um die Befugnis der Polizei, mangels Erreichbarkeit eines Richters Durchsuchungen auf die Handlungsbefugnis bei Gefahr im Verzug zu stützen (-> Lesen: BVerfG NJW 2001, 1121).

A. Aufgabe 1

I. Zulässigkeit der Klage

1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs (§ 40 Abs. 1 VwGO)

Fraglich ist, ob sich K gegen eine polizeiliche Maßnahme, die auf eine im SPolG eingeräumte hoheitliche Befugnis gestützt wird, wendet, oder ob Ziel eines Angriffs eine strafprozessual begründete Ermittlungsmaßnahme der Polizei – eine Durchsuchung nach §§ 102, 103 StPO – ist. .Dabei ist traditionell danach zu unterscheiden, was der Schwerpunkt der polizeilichen Maßnahme gewesen ist oder welches Ziel die Polizei erkennbar selbst verfolgt hat. Grundlage des Betretens der Teestube war nicht der Anfangsverdacht eines Vergehens sondern die Erforschung einer möglicherweise bestehenden Gefahr, die abgewehrt werden sollte. Also hat die Polizei sich auf Gefahrenabwehrrecht gestützt. Die Streitigkeit ist folglich öffentlich-rechtlicher (und auch nicht verfassungsrechtlicher) Natur.

2. Statthafte Klageart

(Verf. sollten kurz darauf eingehen, dass es bei dem Betreten der Teestube durch die Polizeibeamten um einen Realakt und nicht um eine rechtliche Regelung, also einen VA, geht. Folglich kann sich auch kein VA erledigt haben und die Frage stellen, ob eine Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1  Satz 4 VwGO statthaft ist).

Voraussetzung der Zulässigkeit ist die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines hinreichend konkreten Rechtsverhältnis. Von einem Rechtsverhältnis spricht man, wenn sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer Rechtsnorm rechtliche Beziehungen einer Person zu einer anderen oder zu einer Sache ergeben, kraft deren eine der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht. In der Sache geht es um die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, wenn zu klären ist, ob die Verwaltung eine bestimmte Handlung vornehmen darf oder nicht oder ob einem Bürger bestimmte Rechte und Pflichten treffen oder nicht. Da sich die Frage stellt, ob die Polizeibeamten die Teestube betreten durften, um eine Personenkontrolle vorzunehmen, handelt es sich um ein Rechtsverhältnis. Dass es sich um ein in der Vergangenheit liegendes Rechtsverhältnis handelt ist unerheblich, so lange sich das Rechtsverhältnis noch in irgendeiner Form auf die Gegenwart auswirken kann; das ist allerdings eine Frage des Feststellungsinteresses.

3. Besonderes Feststellungsinteresse (§ 43 Abs. 1 Satz 2 VwGO)

Ein berechtigtes Interesse liegt bei einem von der Rechtsordnung geschützten rechtlichen, wirtschaftlichen, persönlichen, kulturellen oder ideellen Interesse vor. Im Hinblick auf das wiederholte Betreten der Polizeibeamten zur Personenkontrolle lässt sich ein berechtigtes Interesse an der Feststellung ihrer Befugnis dazu bereits aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr herleiten. Darüber hinaus geht es aber auch darum, dass ansonsten eine gerichtliche Klärung der Reichweite des Grundrechtsschutzes des K nicht möglich wäre (Art. 19 Abs. 4 GG).

4. Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO analog

Soweit mit Teilen der Rechtsprechung eine Klagebefugnis als Voraussetzung der Zulässigkeit angenommen wird, um eine Popularklage auszuschließen, ist nicht auszuschließen, dass K in eigenen Rechten verletzt ist: Betroffen sein kann sein Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung ebenso wie sein Grundrecht der Berufsfreiheit.

5. Subsidiarität (§ 43 Abs. 2 VwGO)

Eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ist nicht statthaft, weil kein VA ergangen ist.

6. Passive Prozessführungsbefugnis

Die Feststellungsklage richtet sich nicht nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 AGVwGO gegen die zuständige Polizeibehörde sondern gegen die Körperschaft, der sie zuzurechnen ist, also gegen das Land.

7. Beteiligungsfähigkeit

Die Beteiligungsfähigkeit des K und des Landes folgt aus § 61 Nr. 1 VwGO.

8. Klagefrist

Die Feststellungsklage kennt keine Klagefrist (arg. § 74 VwGO). Allenfalls kann ihre Zulässigkeit einmal an einer Verwirkung scheitern. Verf. sollten jedoch kurz darauf hinweisen, dass nach sechs Monaten schwerlich schon Verwirkung eingetreten sein kann (Dauermoment, Umstandsmoment).

II. Begründetheit der Feststellungsklage

Die Feststellungsklage ist begründet, wenn der Zutritt der Polizeibeamten zu der Teestube rechtswidrig gewesen ist und den K in seinen Rechten verletzt hat.

1. Rechtsgrundlage: § 19 Abs. 1 SPolG?

Als Rechtsgrundlage kommt zunächst § 19 Abs. 1 SPolG in Betracht. Dann müsste es sich allerdings um eine Durchsuchung gehandelt haben. Von einer Durchsuchung wird gesprochen bei einem ziel- und zweckgerichteten Suchen staatlicher Organe nach Personen oder Sachen oder zur Ermittlung eines Sachverhalts, um etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohnung nicht von sich aus offen legen oder herausgeben will. Die Durchsuchung erschöpft sich daher nicht in einem Betreten der Wohnung sondern umfasst als zweites Element die Vornahme von Handlungen in den Räumen, die die Privatsphäre in besonderem Maße berühren. Die Besichtigung einer Wohnung ist keine Durchsuchung. Sie verlangt, dass etwas nicht klar zutage Liegendes, Verborgenes, ein Geheimnis aufgedeckt werden soll, also das Ausforschen des für die freie Entfaltung der Persönlichkeit wesentlichen Lebensbereichs. Die unvermeidliche Kenntnisnahme von Personen, Sachen oder Zuständen macht den Eingriff in das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung noch nicht zu einer Durchsuchung. Das Betreten der Teestube und die Personenkontrolle – die kein ziel- und zweckgerichtetes Suchen in den Räumen beinhaltet – ist demnach keine Durchsuchung.

2. Rechtsgrundlage: § 19 Abs. 4 SPolG?

Als Rechtsgrundlage  kommt § 19 Abs. 4 SPolG in Betracht.

Bei der Teestube handelt es sich im Hinblick auf ihre allgemeine Zugänglichkeit um einen Geschäftsraum im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 2 SPolG.

Die Polizeibeamten haben ihn während der Öffnungszeit betreten.

Das muss zu Zwecken der Gefahrenabwehr geschehen sein, also zum Schutz vor Geschehensabläufen, bei deren ungehindertem Fortgang ein Schaden für ein polizeiliches Schutzgut der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten wäre. Ziel des polizeilichen Einsatzes war die Feststellung von Personen, die sich illegal im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Damit sind Verstöße gegen die Rechtsordnung – das Aufenthaltsgesetz – verbunden. Folglich haben die Polizeibeamten zur Gefahrenabwehr gehandelt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Eingriffsbefugnis sind also zunächst gegeben.

Für ein solches Betreten verlangt § 20 SPolG auch keine vorherige richterliche Entscheidung.

3. Verfassungsmäßigkeit des § 19 Abs. 4 SPolG?

Fraglich ist, ob § 19 Abs. 4 SPolG verfassungsgemäß ist. Die Vorschrift könnte Art. 13 Abs. 7 GG widersprechen, nach der "andere Eingriffe und Beschränkungen" nur unter besonderen, erschwerten, Voraussetzungen zulässig sind. Fraglich ist, wie der Begriff "Eingriffe und Beschränkungen" gerade bei Geschäfts-, Betriebs- und Arbeitsräumen auszulegen ist. Das Schutzbedürfnis des Grundrechts der Unverletzlichkeit der Wohnung ist in solchen Fällen geringer, weil solchen Räume nach ihrer Zweckbestimmung durch den Inhaber eine größere Offenheit nach außen zukommt, der Inhaber sie also aus seiner privaten Sphäre entlässt. Die damit verbundene notwendige Berührung von Interessen der Allgemeinheit führt dazu, dass solche nicht als Eingriffe und Beschränkungen zu qualifizierenden behördlichen Betretungs- und Besichtigungsbefugnisse geringeren verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen müssen.

Voraussetzung ihrer Rechtfertigung ist, dass sie einem erlaubten Zweck dienen und für dessen Erreichung erforderlich sind sowie dass sie durch ein Gesetz, dass den Zweck des Betretens, den Gegenstand und den Umfang der zugelassenen Besichtigung und Prüfung deutlich erkennen lassen und dass die Besichtigung und Prüfung nur in Zeiten der allgemeinen Zugänglichkeit der Räume besteht. Diesen – generellen – verfassungsrechtlichen Anforderungen wird § 19 Abs. 4 SPolG gerecht.

4. Verfassungsmäßigkeit des polizeilichen Einschreitens im konkreten Fall?

Allerdings verlangt die Rechtsprechung, dass die Gefahren, deren Abwehr die Polizeimaßnahme dient, auch im Einzelfall ein solches Gewicht haben, dass sie geeignet sind, das Interesse des Inhabers des Hausrechts an der Wahrnehmung seiner Verfügungsgewalt zu überbiegen und zum Kontrollzeitpunkt hinreichend präzise und aktuelle dokumentierte Lageerkenntnisse vorhanden sind, die den Schluss erlauben, dass gerade das zu betretende Objekt ein Ort ist, an dem sich die abzuwendenden Gefahren oder zu verhütenden Straftaten ereignen können.

Angesichts der Geringfügigkeit des polizeilichen Eingriffs – Betreten einer Teestube während ihrer Öffnungszeit – und der abzuwehrenden Gefahren – Verstetigung des illegalen Aufenthalts von Personen, Drogenhandel –  bestehen keine Bedenken gegen die Verhältnismäßigkeit des Einschreitens. Folglich ist von Rechtmäßigkeit auszugehen.

B. Aufgabe 2

Verf. müssen erkennen, dass von ihnen in diesem Zusammenhang nicht verlangt wird, die gesamte Zulässigkeits- und Begründetheitsprüfung erneut vorzunehmen. Sie müssen zugleich feststellen – ohne dies noch einmal ausführlich zu erläutern – dass eine Durchsuchung vorliegt, deren Rechtsgrundlage nur § 19 Abs. 1 SPolG sein kann. Die Rechtswidrigkeit dieser Durchsuchung gilt es folglich zu prüfen.

I. Gefahrverdacht

Fraglich könnte sein, ob ein anonymer Tipp ausreicht anzunehmen, dass Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich in ihr eine sicherzustellende Sache befindet. Allerdings handelte es sich nicht um einen vagen Verdacht, dem die Polizei nachgegangen ist, gewissermaßen um ein Gerücht, sondern aufgrund der früher vorhandenen Erkenntnisse aus dem Januar und Februar desselben Jahres durchaus bereits um eine konkrete Tatsache, die einen Schluss auf eine mögliche polizeiliche Gefahr im Sinne des § 19 Abs. 1 SPolG begründen konnte.

II. Gefahr im Verzug

Fraglich ist allerdings, ob nicht eine Verletzung von § 20 Abs. 1 SPolG gegeben ist. Das setzt voraus – weil keine richterliche Entscheidung erreichbar war – dass Gefahr im Verzug vorgelegen hat. Von Gefahr im Verzug ist auszugehen, wenn ohne ein sofortiges polizeiliches Einschreiten der Erfolg der polizeilichen Maßnahme, also der Durchsuchung, gefährdet würde. Die polizeirechtliche Eilkompetenz soll verhindern, dass Verzögerungen zur Verwirklichung der Gefahr führen.

Verf., die nun annehmen, das polizeiliche Einschreiten sei rechtmäßig, weil eine richterliche Entscheidung aufgrund der Auskunft des zuständigen Amtsgerichts nicht mehr erreichbar war, würden die verfassungsrechtliche Begrenzung des Begriffs der Gefahr im Verzug bei Durchsuchungen nach Art. 13 Abs. 2 verkennen. Der Grundrechtsschutz sieht zwingend eine vorherige richterliche Kontrolle einer Durchsuchung vor. Art. 13 Abs. 2 GG verlangt also vom Staat, zu dem nicht nur die Polizeibehörde sondern auch das Gericht zählt, alle tatsächlichen und rechtlichen Vorkehrungen zu treffen, damit die verfassungsrechtlich vorgesehene Regelzuständigkeit des Richters auch in der Masse der Alltagsfälle gewahrt bleibt. Das heißt, sie müssen organisatorische Maßnahmen treffen, nach denen ein richterlicher Bereitschaftsdienst jedenfalls zur Tageszeit zur Verfügung steht (Nachtzeit 1.4. bis 30.9., 21.00 Uhr bis 4.00 Uhr; 1.10. bis 31.3. 21.00 Uhr bis 6.00 Uhr) (§ 104 Abs. 3 StPO). In diesem Zeitpunkt muss folglich ein effektiver richterlicher Bereitschaftsdienst vorgehalten werden. Ist dies nicht der Fall, ist die Durchsuchung auf der Grundlage der Eilkompetenz verfassungswidrig. So ist das hier.