4709 SAYILI KANUNLA YAPILAN SON ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİNİN CEZA HUKUKUNA ETKİLERİ

Yrd. Doç Dr. Mahmut Koca*

GİRİŞ

TBMM’de grubu bulunan siyasi partilerin eşit şekilde temsil edildiği Partilerarası Uzlaşma Komisyonunca hazırlanan ve Anayasanın 37 maddesinde değişiklik öngören Anayasa değişikliği paketi, Koalisyonu oluşturan üç siyasi partinin genel başkanları ile 288 milletvekilinin, “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine İlişkin Kanun Teklifi” olarak TBMM Başkanlığına sunulmuş, daha sonra teklif, 17.09.2001 tarihinde Esas Komisyon olarak Anayasa Komisyonuna gönderilmiş ve bu komisyonca yapılan değerlendirmede teklifin bazı hükümleri önemli değişikliğe uğramış ve nitekim 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı kanun[1] ile teklifin 34 maddesi kabul edilerek yasalaşmıştır. Ancak Cumhurbaşkanı, milletvekillerinin özlük haklarını düzenleyen Anayasanın 86. maddesinde yapılan değişikliği referanduma götürme kararı vermiştir. Böylece Anayasa değişiklik teklifinin 33 maddesi yasalaşarak yürürlüğe girmiştir.

Teklifin genel gerekçesinde, bu değişikliklerin 1982 Anayasasının uygulamada olduğu dönem içerisinde ortaya çıkan ihtiyaçları gidermek, Avrupa Birliğine tam üyelik sürecinde gerekli ekonomik ve siyasi kriterleri karşılamak, toplumun ihtiyaçlarına cevap verebilecek çağdaş-demokratik standartlara ve evrensel normlara uygun, insan hakları ve hukukun üstünlüğünü ön plana çıkaran bir Anayasa değişikliğini hedeflediği belirtilmiştir[2].

Sözkonusu Anayasa değişikliği ile ceza ve ceza muhakemesi hukukuna ait temel ilkeleri düzenleyen anayasa maddelerinde de önemli değişiklikler yapılmıştır. Ceza ve ceza muhakemesi hukukunda geçerli olan kimi ilkeler anayasaya alınarak, anayasal ilke haline getirilmiştir. Ceza hukukunu ilgilendiren bazı maddelerde ise, yeni durumlar ortaya çıkmıştır.

Bu yazının amacı, anayasada yapılan son değişiklerin ceza hukukuna yapacağı etkileri incelemektir. Anayasada ceza muhakemesi hukukunun alanına giren değişiklikler esasa ilişkin yenilikler olmayıp, bu alanda zaten var olan durumların anayasaya aktarılmasından ibaret olduğundan bu konular üzerinde durmayacağız. Anayasa değişikliklerinin, ceza kanunları başta olmak üzere, suçlara yer veren diğer mevzuatta ne gibi değişiklikler gerektirdiği üzerinde durulacaktır. Ancak ilk önce anayasa hukuku ile ceza hukuku arasındaki ilişkiye kısaca değinmek gerekir.

I- ANAYASA HUKUKU İLE CEZA HUKUKU ARASINDAKİ İLİŞKİ

Her iki hukuk dalı da, kamu hukuku içerisinde yer almaları nedeniyle, devlet ile ferdin ilişkisini düzenlemektedir. Ancak anayasa hukuku, devlet karşısında vatandaşın hak ve özgürlüklerini düzenlemekten başka, devletin bağlı olduğu temel ilkeleri, devletin yapısını ve amacını, devletin temel organlarını ve bu organların birbirlerine karşı hak ve yetkilerini de gösterir[3]. Anayasa hukuku, tüm hukuk düzenini bağlayan somut bir hukuk dalıdır ve hiçbir hukuk dalı anayasa hukukuna aykırı hüküm koyamaz. Hukuk düzeni bir bütün olduğu için, tüm hukuk dalları, bu arada ceza hukuku da, anayasa hukukunun çatısı altında bu bütünün parçalarını oluştururlar[4].

Anayasa, devletin hukuk düzenini oluşturan bütün hukuk kurallarının temelini de verir. Anayasalar devletin ana teşkilatı ile birlikte, vatandaşların temel hak ve özgürlüklerinin sınırlarını da gösterdiğinden, kanunlar sözkonusu hakları düzenlerken, anayasaların gösterdikleri sınırları aşamazlar[5]. Böylece Anayasa, devlet-fert ilişkisinde hem devletin yetkilerinin, hem de kişilerin özgürlüklerinin sınırlarını açıkça belirler. Ceza kanunları suçları belirlerken özgürlüklere sınır getirdiğine göre, kanunkoyucu suç şeklinde hukuka aykırılık alanı oluştururken anayasada belirlenen ilkeleri gözetmek zorundadır. Sözgelimi yasakoyucu, anayasa ile çerçevesi ve sınırları belirlenen bir özgürlüğün bu sınırını daha fazla kısıtlamak suretiyle suç yaratamaz. Ayrıca anayasalarda vatandaşlara tanınan hak ve özgürlükler de, anayasanın izin verdiği ölçüde ceza kanunlarınca korunurlar[6].

Diğer taraftan Anayasanın belirlediği devlet yapısının ve öngördüğü hak ve özgürlük rejiminin korunması da, ceza kanununun garantisi altındadır[7]. Nitekim ceza kanunumuz bir taraftan devlete karşı işlenen suçları cezalandırırken (TCK m.125-173), diğer taraftan da anayasa ile teminat altına alınan bir çok (kişi özgürlüğü, din özgürlüğü, konut dokunulmazlığı, haberleşme özgürlüğü, özel hayatın gizliliği gibi) hak ve özgürlüğe tecavüz hareketlerini “hürriyet aleyhine işlenen suçlar” babında düzenleyerek[8] cezai yaptırımlarla karşılamıştır. Keza yaşama hakkı, vücut bütünlüğü, mülkiyet hakkı ve insan haysiyetine yönelik saldırılar da şahıslara ve mala karşı cürümler baplarında[9] cezai yaptırıma bağlanmıştır. Bu da gösteriyor ki, ceza hukuku ile anayasa hukuku arasında çok sıkı bir ilişki vardır. Ceza kanunu, hem anayasada belirtilen temel hak ve özgürlükleri korumakta, hem de suç alanını belirlemek suretiyle bu hak ve özgürlüklerin sınırını da anayasaya uygun olarak çizmiş olmaktadır.

1982 Anayasasında, ceza ve ceza muhakemesi hukukuna ilişkin bir çok temel ilke yer almaktadır. Bunlardan en önemlileri “suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlığını taşıyan 38. maddede bulunmaktadır. Bu maddede, değişiklikten önce, suçta ve cezada kanunilik ilkesi, masumluk karinesi, kendisini ve yakınlarını suçlamaya zorlanamama ilkesi, ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi, genel müsaderenin yasak olması, idarenin kişi hürriyetini kısıtlayan bir müeyyide uygulayamayacağı ve vatandaşın iade edilmezliği ilkeleri yer almaktaydı. Bu maddeye üç fıkra daha eklenmiştir. Şüphesiz ceza ve ceza muhakemesi hukukunu ilgilendiren tek anayasa maddesi 38. madde değildir. Hemen belirtelim ki, anayasada yer alan temel hak ve özgürlükler, ya korunmaları itibariyle ya da sınırlandırılmaları nedeniyle doğrudan ya da dolaylı olarak ceza ve ceza muhakemesi hukuku ile yakından ilişki içerisindedirler. Örneğin, Anayasanın 13. maddesindeki hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, 17. maddesindeki yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, 19. maddedeki kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı[10], 20., 21., ve 22. maddelerde düzenlenen özel hayatın gizliliği ve korunmasına ilişkin düzenlemeler[11], 36. maddedeki hak arama özgürlüğü, 37. maddedeki kanuni hakim güvencesi gibi bir çok hüküm ceza ve ceza muhakemesi hukuku ile ilintilidir. Ayrıca, Bakanların (AY. m.100, 148) ve Cumhurbaşkanının (Ay.m.105) görev suçları nedeniyle cezai sorumluluklarına ilişkin düzenlemeler ve milletvekili dokunulmazlığını (AY.m.83) düzenleyen hükümler de ceza ve ceza muhakemesi hukuku ile ilişki içindedir.

Anayasada yer alan ilkeler bütün hukuk düzeninin temelini teşkil ettiğinden, ceza ve ceza muhakemesi hukukunun da temelini oluşturmaktadır. Çünkü, her ülkenin ceza yasaları temel ilkelerini o ülkenin anayasasından alırlar[12]. Bu nedenle, yasakoyucu ceza hukuku alanında bir düzenleme yapacağı zaman, anayasada yer alan bu hukuk dalına özgü ilkelerle öncelikle bağlı olmaktadır. Örneğin yasakoyucu suçta ve cezada yasallık ilkesi gereğince, suç yaratma ve ceza koyma yetkisini başka bir organa devredemeyecek, cezaların şahsiliği ilkesine aykırı bir düzenleme yapamayacak, masumluk karinesini yok sayamayacaktır.

Ayrıca yasakoyucu, başka hukuk dalının yaptırımlarıyla önleyebileceği eylemleri ceza hukukunun yaptırımlarıyla önlemeye de çalışmamalıdır. Ceza hukuku, toplumsal hayatın çekilebilir bir hale getirilmesinde yararlanılabilecek en son araç olarak düşünülmelidir. Çünkü ceza hukukunun müdahale etmesi demek, suç yaratmak ve ceza vermek, dolayısıyla da temel hak ve özgürlükleri diğer hukuk dallarında görülmeyecek bir biçimde kısıtlamak demektir[13]. Bu itibarla, bir hukuk devletinin yasakoyucusu her fırsatta ceza hukukuna başvuramaz. Hukuk devletinde, ancak başka çare kalmadığında bu yola başvurulur ve bu durum ceza hukukunun meşruluğunun da temelini oluşturur[14].

Ayrıca yasaların anayasaya aykırı olamayacağı da temel bir hukuk kuralıdır. 4709 sayılı yasa ile yapılan anayasa değişiklikleri şayet kimi yasa hükümlerini anayasaya aykırı hale getirmişse, bu yasa hükümlerinin en kısa zamanda yasakoyucu tarafından anayasaya uygun hale getirilmesi gerekir. Bizim hukuk sistemimizde yasayı uygulayan hakimin anayasaya aykırı olan yasayı kendiliğinden iptal etme imkanı yoktur. Hakim, önündeki dava bakımından, uygulayacağı yasa hükümlerinin anayasaya aykırı olduğunu görürse, yapacağı tek şey, anayasaya aykırılığın giderilmesi için önündeki davayı bekletici mesele yapmak ve itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurmaktır (AY. m. 152).

4709 sayılı kanunla yapılan anayasa değişiklikleri ile ceza hukuku bakımından etki doğuracak yeni hükümler getirilmiştir. 4709 sayılı kanunun 15. maddesi ile “suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlığını taşıyan Anayasanın 38. maddesine üç yeni fıkra eklenmiştir. Bu fıkralardan ikisi[15] maddi ceza hukukuna ilişkindir ve şöyledir: “Savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları halleri dışında ölüm cezası verilemez” ve “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz”. Ceza hukuku bakımından dolaylı etki doğuracak bir başka değişiklik de, 4709 sayılı kanunun 28. maddesi ile Anayasanın 87. maddesindeki af yasaklarının kaldırılması şeklinde yapılmıştır.

II- CEZA HUKUKUNA ETKİ EDEN ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİ

1- Ölüm Cezasının Kaldırılması

Kaldırılıp kaldırılmamasına ilişkin tartışmaların başlangıcının Ortaçağa kadar uzandığı ölüm cezasının[16], leh ve aleyhinde bir çok fikir ileri sürülmüştür[17]. Bu cezanın insan onuruyla bağdaşmayan bir ceza olduğu ve çağdaş ceza hukukunda cezadan beklenen suçluyu ıslah edip topluma kazandırma amacının bu cezada bulunmadığı[18], ölüm cezası aleyhine ileri sürülen en güçlü argümanlar olarak gözükmektedir. Nitekim bu cezaya karşı özellikle son yarım asırdır iyice kuvvetlenen muhalefet nedeniyle[19], kimi uluslararası sözleşmelere ek protokollerde ve medeni ülkelerin mevzuatında, bu ceza ya tümden kaldırılmış ya da savaş halinde işlenen askeri suçlara ve vatana ihanet gibi sınırlı durumlara indirgenmiştir[20].

Bu çağdaş anlayışa paralel olarak, zaten ülkemizde de, ölüm cezası, hukuken bulunmakla birlikte, 1984 yılından beri infazı fiilen ortadan kaldırılmıştı. Nitekim son Anayasa değişikliği ile kural olarak ölüm cezası anayasal düzeyde bir normla ortadan kaldırılmakla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 6 Nolu Protokole[21] kısmen uygun bir düzenleme yapılmış oldu. 4709 sayılı kanunun 15. maddesiyle, Anayasanın 38. maddesine 7. fıkra olarak, “Savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları halleri dışında ölüm cezası verilemez” hükmü eklendi[22].

Kanaatimizce böyle bir hüküm şayet anayasa konulacak idiyse, bunun yeri 38. madde değil, yaşama hakkını düzenleyen 17. madde olmak gerekirdi[23]. Çünkü 38. maddede suçlara ve cezalara ilişkin genel ilkeler yer almaktadır. Halbuki sözkonusu değişiklik bir ilke değil, bir kural getirmektedir. Ayrıca mahkemeler tarafından verilen ölüm cezasının yerine getirilmesi, Anayasanın 17. maddesinde, yaşama hakkının istisnalarından biri olarak belirtilmiştir.

Ayrıca şu çelişkiye de dikkat çekmek gerekir: Bilindiği gibi, idam cezası çok ağır suçlar için öngörülmüş bir ceza olarak kanunlarımızda yer almaktadır. Bağımsız mahkemelerce, işlemiş olduğu çok ağır bir suçtan dolayı suçu sabit görülerek idama mahkum edilme durumunu daraltan yasakoyucu, Anayasanın 17. maddesinin son fıkrasında yer alan ve mahkemeler tarafından verilen idam cezasının yerine getirilmesi ve meşru müdafaa dışındaki diğer durumlarda meydana gelen öldürme fiillerini hukuka uygun görmeye devam etmektedir. Anayasanın 17. maddesinin son fıkrasında yer alan ve yaşama hakkının istisnalarını oluşturan bu hallerin de, mutlaka daraltılması ya da tamamen ortadan kaldırılması gerekir. Artık ölçülülük ilkesi de anayasal bir ilke haline geldiğine göre (AY. m:13), “yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri”[24] yaşama hakkının ortadan kaldırılması için orantılı bir sınırlama olmayacaktır.

Sözkonusu anayasa değişikliğinin anlamı, bir suçun karşılığı olarak ölüm cezasının, belirtilen istisnalar dışında, kaldırılmış olmasıdır. Yasakoyucu ancak savaş veya çok yakın savaş tehdidi durumlarında işlenecek suçlar ile terör suçlarına ölüm cezası öngörebilir. Savaş veya savaş tehdidini olağanüstü durumlar sayarsak, olağan dönemlerde işlenen suçun niteliğine bakmak gerekecektir. Eğer olağan dönemlerde işlenen bir suç terör suçu ise yasakoyucu yalnızca bu suçlara ölüm cezası koyabilecektir. Hangi suçların terör suçu olduğunu belirleme yetkisi yasakoyucuya aittir. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu[25] hangi suçların terör suçu olduğunu[26] belirlemiştir.

Ancak 3713 sayılı TMK’nun sistemini analiz edip hangi suçların terör suçu olduğunu ortaya çıkarmak bir hayli güçtür[27]. TMK terör suçlarını “mutlak terör suçları” (TMK m.3) ve “terör amacıyla işlenen suçlar” (TMK m.4) olmak üzere ikiye ayırmıştır. TMK’nun 3. maddesi “Terör suçları”, 4. maddesi ise “Terör amacı ile işlenen suçlar” başlığını taşımakta ve 4. maddenin son fıkrasında bu maddede belirlenen suçların terör amacı ile işlendiği takdirde terör suçu sayılacağı belirtilmektedir. Bu düzenleme karşısında, terör suçları denildiği zaman kastedilen öncelikle TMK’nun 3. maddesinde yazılı suçlar olmaktadır. Bu suçlar, TCK’nun 125, 131, 146, 147, 148, 149, 156, 168, 171 ve 172. maddelerinde düzenlenen suçlardır. Bu suçlar Devletin varlığına karşı işlenen suçlar olup, TCK’da Devletin Şahsiyetine Karşı Cürümler” babında yer almaktadırlar. Bu suçlardan, 125, 131, 146, 147 149 ve 156. maddelerde düzenlenen suçların kanundaki cezası idamdır. Dolayısıyla bu maddelerde yer alan idam cezaları son anayasa değişikliğinden etkilenmeyecektir.

TMK’nun 4. maddesinde belirtilen suçlar mutlak terör suçu değildir. Ancak bu suçlar TMK’nun 1. maddesinde tanımlanan terör amacıyla işlendiği takdirde terör suçu sayılacaklardır. Bu suçlar, TCK’nun 145, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 157, 169, 384 ve 499/2. maddelerinde yazılı suçlar ile 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanununun 9. maddesinin 1. fıkrasının b, c ve e bendinde yazılı suçlardır. Hemen belirtelim ki, 2845 sayılı kanunun 9. maddesi 3842 sayılı yasa[28] ile değişikliğe uğramış ve e bendi yeni düzenlemede maddeden çıkartılmıştır. 2845 sayılı yasanın 9/1. maddesinin b bendi, 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun ile Türk Ceza Kanununun 264 ve 403. maddelerinde yazılı toplu olarak veya teşekkül vücuda getirmek suretiyle işlenen suçlar, c bendi ise, Anayasanın 120.maddesi gereğince Olağanüstü Hal İlan Edilen Bölgelerde, olağanüstü hal ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlara yer vermektedir. Şayet bu suçlar terör amacıyla işlenmişse terör suçu sayılacaklardır. Nispi terör suçları olarak da ifade edilen[29] son grup suçlardan hiçbirisi ölüm cezasını gerektirmemektedir.

Diğer taraftan, savaş veya çok yakın savaş tehdidi durumlarında işlenen suçlara ölüm cezası verilebileceğine anayasa izin vermekle birlikte, bu durumda işlenen suçlardan hangilerine ölüm cezasının verilebileceğinin yasada açıkça belirtilmesi zorunludur. Savaş veya çok yakın savaş tehdidinin varlığı suçta ve cezada yasallık ilkesini ortadan kaldırmamaktadır. Ancak bu hallerde yasakoyucu, terör suçları ile sınırlı olmaksızın, fiilin ağırlığına göre başka suçlar için de ölüm cezası öngörebilecektir. Nitekim TCK ve Askeri Ceza Kanununda bu fiiller gösterilmiştir.

Bugün itibariyle TCK’da ölüm cezasını öngören hükümler 125, 126, 127, 129, 131, 133, 136, 137, 146, 147, 149, 156 ve 450. maddelerde yer almaktadır. Bu maddelerden, 126, 127, 129, 131, 133, 136, ve 137. maddelerde işlenen suçlara ölüm cezasının verilmesi, harp zamanında veya harp hazırlıkları esnasında işlenmesi halinde öngörüldüğü için, son anayasa değişikliklerinden bu maddeler etkilenmeyecektir. Diğer maddelerdeki (125, 146, 147, 149 ve 156) ölüm cezasını gerektiren suçlar da 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 3. maddesine göre “terör suçu” olduğu için, bu maddelerdeki ölüm cezası da varlığını koruyacaktır. Dolayısıyla Anayasaya getirilen ölüm cezasının kaldırılmasına ilişkin hükümden TCK’nun sadece 450. maddesindeki mevsuf adam öldürme fiilleri için öngörülen ölüm cezaları etkilenecektir.

TCK’ndan başka, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununda bulunan ölüm cezasını gerektiren suçlar da, savaş haliyle bağlantılı olduğu için bu yasa da son değişiklikten etkilenmeyecektir. Fakat, 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunun 30. maddesinde görevlinin ölümüne sebebiyet verme suçu ile 6831 sayılı Orman Kanununun 110. maddesinde terör amacıyla orman yakılması suçları için[30] öngörülen ölüm cezaları 6 Nolu Protokole[31] ve Anayasaya aykırı hale gelmiş olmaktadır. Sonuç olarak, Türk ceza mevzuatında, ölüm cezası öngörüp de son değişiklikten etkilenerek değiştirilmesi gereken hükümler, TCK m.450, 1918 sayılı kanunun 30 ve 6831 sayılı kanunun 110. maddeleri olmaktadır.

Son olarak ölüm cezasını, belirtilen durumlar ve suçlar dışında, yürürlükten kaldıran Anayasa hükmünün uygulanması konusunda ortaya çıkabilecek problemlere kısaca değinmek gerekir. Yerinde olan hareket tarzı yasakoyucunun, ölüm cezasını kaldıran bir hükmü anayasada düzenlerken, bu düzenleme ile aynı anda yürürlüğe girecek bir kanunla idam cezası öngören ve değiştirilmesi gereken yasa hükümlerinde değişiklik yaparak bu cezanın yerine uygulanacak cezayı göstermesi idi. Anayasaya ölüm cezasının verilemeyeceği kuralı getirilince, TCK ve diğer yasalarda yer alan ve yukarıda belirtilen suçlar için öngörülen idam cezaları da Anayasaya aykırı hale gelmiş oldu. Bu durumda, şu anda idam cezasını gerektiren bir suçtan dolayı muhakemesi yapılan sanığa, şayet idam cezası verilmesi gerekiyorsa, mahkemeler Anayasa hükmünü doğrudan uygulayarak idam cezası veremeyeceklerdir. İdam cezasına mahkum edilmiş olanlar hakkında da lehe olan bu kural uygulanacaktır. İdam cezasını gerektiren bir suçtan dolayı yargılanan ve mahkeme tarafından da idam cezası ile cezalandırılması gereken sanıklar hakkında mahkeme, idam cezasının yerine, cezada yasallık ilkesi gereğince, başka herhangi bir ceza da uygulayamayacaktır. Mahkemeler, uyum yasaları çıkarılıncaya kadar görülmekte olan davaya ilişkin kararı ileri bir tarihe ertelemek zorundadırlar.

2-Sözleşmeden Doğan Yükümlülüğün Yerine Getirilememesi Nedeniyle Özgürlükten Alıkonulamama

a- Genel Olarak

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 4 Nolu Protokolün[32] 1. maddesi aynen şöyledir: “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememiş olmasından dolayı özgürlüğünden yoksun bırakılamaz”[33].

4709 sayılı yasanın 15. maddesiyle Anayasanın 38. maddesine eklenen ve ceza hukukunu da ilgilendiren hükümlerden birisi de budur. Anayasanın 38. maddesine eklenen fıkraya göre de “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz”.

Ek 4 Nolu Protokolün ifadesi, 38. maddeye konulan fıkranın ifadesinden daha anlaşılabilir ve maksada uygundur. Protokole göre, sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getiremeyen kimse “özgürlüğünden yoksun bırakılamaz” iken, Anayasanın 38. maddesine eklenen fıkraya göre, “özgürlüğünden alıkonulamaz” şeklindedir. Anayasanın düzenleme tarzından ilk çıkarılacak anlam, sözleşmeden doğan yükümlülüğü yerine getiremeyen kimsenin kişi hürriyetinden alıkonulamayacağıdır. Yani, böyle bir yükümlülüğün yerine getirilememesinden dolayı kişinin yakalanamayacağı, tutuklanamayacağı ve nihayet hapsedilemeyeceği anlaşılmaktadır. Halbuki Ek protokol, “yoksun bırakılamaz” demek suretiyle, “alıkonulamaz” kavramından daha geniş bir şekilde özgürlük sınırlamasını yasaklamış olmaktadır. Dolayısıyla sadece fizik özgürlüğün fiilen kısıtlanmasının ötesinde, herhangi bir yoksunluğu öngören düzenlemeler de Protokole aykırı olacaktır.

Kanaatimizce Anayasaya konulan bu hükmü Protokoldeki gibi anlamak ve “özgürlüğünden alıkonulamaz” ibaresindeki “özgürlüğü” bireyin “hareket” özgürlüğü, “alıkonulamaz” ifadesini de herhangi bir şekilde “yoksun bırakmama” şeklinde yorumlamak gerekir. Bu itibarla yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilememesi nedeniyle kişinin yakalanması, aranması, tutuklanması, hapsedilmesi vb. gibi bir tedbir veya ceza ile bireyin özgürlüğünden alıkonulması mümkün olmadığı gibi, onu seyahat, yurtdışına çıkma vb. gibi hareket özgürlüğü kapsamında kalan herhangi bir hakkını kullanmasından yoksun bırakmak da mümkün değildir. Dolayısıyla yasakoyucu, hiçbir şekilde ve hiçbir amaçla yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesinden dolayı, kişinin hareket özgürlüğü kapsamında kalan herhangi bir hakkını kullanmaktan alıkoyucu bir düzenleme yapamayacaktır. Böyle bir düzenleme varsa, bunlar da Anayasaya aykırı hale gelmiş olmaktadır.

Anayasaya eklenen bu fıkranın anlamının ne olduğuna gelince, bu konuda Gölcüklü-Gözübüyük tarafından Ek 4 Nolu Protokole ilişkin yapılan açıklamanın yeterince aydınlatıcı olduğu görüşündeyiz. Yazarların aktardığına göre, “Hükümde söz konusu olan yüküm bir “sözleşmeden”, yani özel hukuk ilişkisinden doğan mükellefiyet olduğu cihetle, kamu hukukundan kaynaklanan yükümlülükler (ulusal savunma veya vergi yükümü vb. gibi) ile kanundan yahut bir mahkeme kararından doğanlar (nafaka veya tazmin yükümü) bu hükmün dışındadır.... Keza hükmün uygulanabilme koşullarından bir diğeri de yükümün iyi niyetle yerine getirilmemiş olmasıdır. Bu nedenle dolandırıcılık, hileli iflas gibi suç teşkil eden hallerde, sözleşmeden doğan bir yüküm artık söz konusu olamayacağından, hükümden yararlanmak da mümkün değildir...”[34].

Dolayısıyla anayasaya eklenen bu fıkranın uygulanabilmesi için; a) yükümlülüğün bir sözleşmeden doğmuş olması, b) sözleşmenin özel hukuk ilişkisinden kaynaklanan bir sözleşme olması, c) ilgilinin sözleşmeden doğan yükümünü iyi niyetle yerine getirememiş olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir. Bu koşullar birlikte gerçekleşmişse kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakacak herhangi bir tedbir veya müeyyidenin uygulanması mümkün değildir. Bu itibarla yasakoyucu, bu kapsamda kalan bir fiilden dolayı kişiyi özgürlüğünden alıkoyacak bir düzenleme yapacak olursa bu Anayasaya aykırı olacaktır.

b-Sözkonusu Anayasa Değişikliğinin Ceza Hukuku Bakımından Anlamı ve Etkisi

Ceza hukuku bakımından bu hükmün bir kaç anlamı vardır. İlk olarak, yasakoyucu, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilememesi çerçevesinde kalan alanda, suç şeklinde bir hukuka aykırılık alanı oluşturamayacaktır. Çünkü bu alanda bir suç yaratmak, kişinin hak ve özgürlüğünü kısıtlamak demektir. Denilebilir ki, böyle bir anayasal hükmün varlığı, yasakoyucunun para cezasını gerektiren bir suç yaratmasına engel değildir, çünkü anayasa “özgürlüğünden alıkonulamaz” demektedir. Kanaatimizce, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilememesi nedeniyle para cezasını gerektirecek bir suçun oluşturulması, sonuçta kişi hakkında ceza muhakemesinin öngördüğü, yakalama, arama, ifade alma, elkoyma vb. gibi herhangi bir tedbiri zorunlu kılacağından mutlaka bir özgürlük kısıtlanmasını doğuracaktır. Ayrıca yukarıda belirttiğimiz gibi, böyle bir durumu suç olarak öngörmek ceza hukukunun amacına da aykırıdır. Başka hukuk dallarının müeyyideleriyle önlenebilecek bir eylemi suç haline getirmek, temel hak ve özgürlüğü keyfi olarak sınırlamak anlamına gelecektir. Yine böyle bir düzenleme, orantılı da olmayacaktır. Bu nedenle, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümün yerine getirilememesi, mutlak olarak suç alanının dışında tutulmalıdır.

İkinci olarak, acaba Anayasaya bu hükmün konulmuş olması, ceza kanunlarında herhangi bir değişiklik gerektirmekte midir? Yani bizim ceza mevzuatımızda yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getiremeyen kimsenin bu fiilinin suç sayıldığı veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir tedbirin öngörüldüğü durumlar var mıdır? Şayet varsa bunlar Anayasaya aykırı hale gelmiş olacaktır ve ya yasakoyucu tarafından kaldırılması ya da Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi gerekecektir.

Yapmış olduğumuz incelemeler neticesinde, TCK’da bu kapsamda kalan bir eylemi suç haline getiren herhangi bir düzenlemeye rastlayamadık. Çünkü kamu hukuku disiplini, genelde devletle birey arasındaki münasebetle ilgilendiğinden, özel hukuk kapsamındaki bir hukuka aykırılığı bu disiplinin müeyyidelerine bıraktığından, TCK’da Anayasaya getirilen hüküm kapsamında kalan bir fiilin suç olarak öngörülmesi beklenemezdi. Özel ceza kanunlarında veya ceza kuralı taşıyan herhangi bir yasada, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getiremeyen kişinin bu fiilinin suç olarak öngörülüp öngörülmediğini belirlemek ise, bütün mevzuatı gözden geçirmeyi gerektirdiği için, bir hayli güçtür. Biz burada ilk akla gelen birkaç suç bakımından bu meseleye temas edeceğiz.

Sözgelimi 3167 sayılı “Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun”un[35] 16. maddesinde düzenlenen karşılıksız çek keşide etme suçu anayasaya konulan bu hükme aykırı hale gelmiş midir?

Bu soruya tatmin edici bir cevabın verilebilmesi için, çekin hukuki niteliğinin, ticari hayattaki fonksiyonunun ne olduğunun ve 3167 sayılı yasanın karşılıksız çek keşide etmeyi niçin ve nasıl bir suç olarak düzenlediğinin belirlenmesi gerekir.

Çek, Türk Ticaret Kanununun “Kıymetli Evrak” başlığını taşıyan üçüncü kitabının, “Kambiyo Senetleri” başlığını taşıyan dördüncü faslının üçüncü kısmında düzenlenmiştir. TTK’nun konuyu düzenlediği yeri gözönünde tutarsak çekin, kambiyo senedi niteliğine haiz kıymetli bir evrak olduğu sonucuna varırız. Dolayısıyla kıymetli evrak ve kambiyo senetlerine özgü nitelikler çek bakımından da geçerlidirler[36].

Kambiyo senetlerinden ve dolayısıyla kıymetli evraktan birisi olan çek, esas itibariyle bir ödeme aracıdır. Çek bir ödeme aracı olarak, diğer kambiyo senetleri olan poliçe ve bonodaki kredi fonksiyonuna sahip değildir[37]. İnsanların, üzerlerinde nakit para taşıma ve saklama tehlikesinden kaçınmak ve faiz alabilmek için çek kullanmaya yöneldikleri ve bu durumun milli ekonomi bakımından da büyük etkileri olduğu belirtilmektedir[38]. Modern hayatta çek, tüm ülkelerde kabul edilmiş bir senettir ve esas fonksiyonu ödeme aracı olmak şeklinde gözükür. Nitekim Yargıtay, borç ödemek maksadı dışında bir maksatla çek çekilmesi halinde, bu hususun ispat külfetinin keşidecinin üzerinde olduğunu kabul etmiştir[39].

Çekte keşideci, muhataba (TTK m.694’e göre muhatap, ancak bir banka olabilir) çekte belirtilmiş olan meblağı kendisine ait hesaptan çekten yararlanacak olan kişiye ödeme emrini, çekten yararlanacak olan kişiye de bu meblağı kabz yetkisini verir[40]. Bir senedin çek sayılabilmesi için hangi şekil şartlarını ihtiva edeceği TTK’nun 692 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Bunlardan birisi de, belirli bir meblağın kayıtsız şartsız ödenmesi için havaleyi ihtiva etmesidir.

Çek nama, emre ya da hamile yazılabilir. Bu bakımdan poliçe ve bonodan farklıdır, ancak bu senetler gibi çek de, kanunen emre yazılı bir senettir[41]. Çeki poliçe ve bonodan ayıran diğer bir özellik de, TTK’nun 707. maddesine göre, çekin görüldüğünde ödenecek olmasıdır. Diğer şekilde vadeler konamaz, konsa da çek geçerlidir, ancak vade yazılmamış sayılır. Keşide günü olarak gösterilen günden önce ödenmek için ibraz olunan bir çek ibraz günü ödenir (TTK m.707/2, 3167 sk. m.4, 16).

Dolayısıyla kambiyo senetleri içerisinde çekin, hem niteliği hem de ticari hayattaki fonksiyonu diğerlerinden farklıdır. İtalyan cezacılarından Carnelutti’nin dediği gibi çek, kağıt paranın küçük kardeşidir. Nasıl ki banknot bankada depo edilmiş altını temsil etmekte ise, çek de bankaya yatırılmış olan kağıt parayı temsil etmektedir[42]. Dolayısıyla, diğer ticari senetlerden farklı olarak çek, var olan bir parayı temsil ettiği halde, bono gelecekte yani vadesinde ödenecek parayı temsil eder. Bu itibarla, henüz ödeme kabiliyeti olmadığı halde, bono veren bir kimse yalan söylemiş değildir, çünkü keşide anında parası olduğunu zaten iddia etmemiştir; buna karşılık karşılıksız çeki veren kimse, bu çek o anda mevcut bir parayı temsil ettiği için, yalan söylemiştir, çünkü verdiği çek böyle bir parayı temsil etmemektedir. İşte çekle emre muharrer senet arasındaki bu farklar, karşılıksız çekin ceza hukuku açısından ayrı bir düzenlemeye tabi tutulmasına ve bir çekin sırf karşılıksız olmasının cezalandırılmasına yol açmıştır[43].

Belirtilen niteliklere ve fonksiyona sahip olan ve kanunda öngörülen şekil şartlarını taşıyan bir çekin karşılıksız çıkması durumunda bu fiilin cezai bir sonucunun olup olamayacağı, olacaksa bunun bağımsız ayrı bir suç mu, yoksa unsurlarını taşıması halinde dolandırıcılık suçu mu sayılacağı gerek mukayeseli hukukta[44], gerekse 1985 yılında yürürlüğe giren 3167 sayılı yasaya kadar Türk hukukunda uzun süredir tartışılmıştır[45].

3167 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce, karşılığı olmadığı halde çek keşide etme fiilleri, TBMM Genel Kurulunun 7 Ocak 1929 tarihli toplantısında, Eski Ticaret Kanununun 610. maddesine bu nitelikteki fiillerin cezalandırılmasına ilişkin bir fıkranın eklenmesi önerisinin reddedilmesine ve karşılıksız çek keşidesinin dolandırıcılık hükümlerine göre değerlendirilmesi ve bu suçun unsurları bulunduğu takdirde cezalandırılması gerektiği şeklindeki 471 sayılı kararına dayanılarak cezalandırılıyordu[46]. Ancak karşılıksız çek keşide etme fiilinin ne zaman dolandırıcılık suçunu oluşturacağı konusunda, gerek Türk Doktrininde gerekse Yargıtay’ın uygulamasında bir birlik yoktu[47].

3167 sayılı yasadan önce Türk Doktrininin mücerret karşılıksız çek keşidesi fiilinin, tek başına suç oluşturmadığı, yani şekli bir suç olmadığı, dolandırıcılık suçunun tüm unsurlarını taşıdığı takdirde yani aldatıcı nitelikte bir hile ve sania oluşturması, kastın bulunması ve haksız bir menfaatin sağlanması veya zararın verilmesi durumlarında cezalandırılması gerektiği sonucunda birleştiği ifade edilmiştir[48]. Diğer taraftan, gene bu dönemde, yazarların bir kısmının konu hakkında özel düzenleme gerektiğini savundukları, bir kısmının ise mevcut ceza hükümlerinin yeterli olduğunu, bunlar dışında çekler hakkında cezai hükümler getirmenin gereksiz, hukuken önleyici tedbirlerin gerekli olduğunu, özel cezai formüller aramanın sosyal bir sebebi olmadığını kabul ettikleri belirtilmektedir[49].

Bu konuda, konuya ışık tutacak birkaç yazarın görüşünü ayrıca zikretmek gerekir. Erman’a göre, soyut karşılıksız çek keşidesini cezalandıran “bir sistem, “borç için ceza” esasına dönülmesini gerektirecektir. Karşılıksız çek keşide eden, netice itibariyle, bir borçtan kurtulmak isteyendir ve ödenmeyen bonoyu verenden- hukuki sonuç açısından- farklı bir durumda değildir. Bir borcu ödemeyen kimsenin cezalandırıldığı dönemler ise çok geride kalmıştır”[50]. Domaniç de, dolandırıcılık veya başka bir suçun unsurları oluşmadıkça bir çekin karşılıksız kalmasıyla herhangi bir borcun vadesinde ödenmemesi arasında fark bulunmadığını, para borçları için hapis cezasının çoktan terkedildiğini, vadeli çeklerin çok kullanıldığı bir ortamda, tüm karşılıksız çeklerin şekli dolandırıcılık suçu sayılarak cezalandırılmasının savunulamayacağını belirtmiştir[51]. Bu görüşlere katılan Tümerkan da, bir özel hukuk müessesesi olan çekin sadece karşılıksız kalması bakımından ceza hukukunda imtiyazlı bir yer almasının gerekçesinin olamayacağını ve sorunun ait bulunduğu hukuk dalında çözümlenmesi gerektiğini, kamu düzeninin ihlal edildiği durumlarda (sahtekarlık, dolandırıcılık, emniyeti suiistimal vs.) zaten ceza hukuku kuralları tarafından müeyyide altına alınmış bulunduğunu belirtmektedir[52].

Yargıtay ise, 3167 sayılı yasadan önce verdiği kararlarında tam bir bocalama geçirmiştir. Kimi kararlarında karşılıksız çek keşidesinin bizatihi hileli ve kandırıcı bir hareket olduğunu ve çekin karşılığının bulunmamasının TCK m.503’deki dolandırıcılık suçunu oluşturacağı görüşünü benimserken[53], kimi kararlarında da, soyut karşılıksız çek çekilmesinin, dolandırıcılık suçunun oluşması için yeterli olmadığı, TCK’nun 503. maddesindeki diğer unsurların da gerçekleşmesi gerektiği, bu suçu şekli bir suç sayma olanağı olmadığı sonucuna varmıştır[54].

Son yapılan anayasa değişikliği çerçevesinde karşılıksız çek keşidesi fiili şayet “borcumu ödeyeceğim” deyip de “ödeyemeyen” bir kimsenin davranışını suç haline getirip cezalandırma olarak mı nitelendirilecek, yoksa karşılıksız çek keşidesinin, bütün ticari senetlerde olduğu gibi kendisinin yaratılmasına neden olan temel hukuki ilişkiden bağımsız olarak, çekin bir ödeme aracı olma niteliği ve ticari hayattaki fonksiyonunu ve olumsuz etkilerini ve çekin sözleşmeyi garanti altına almak için verilmediği gözönüne alınarak borçtan bağımsız başkaca hukuki yararları koruyan bir fiil olduğu için cezalandırıldığı mı kabul edilecektir? Kısaca çekin cezai bir korumadan yararlanmasının nedeni nedir? Bir başka ifade ile karşılıksız çek keşide etme suçu ile hangi hukuki değer veya menfaat korunmaktadır? Bu soruları cevaplandırabilmek için 3167 sayılı yasanın bu suçu nasıl bir suç olarak düzenlediğine bakmamız gerekir.

Karşılıksız çek keşide etme suçu, 3167 sayılı yasanın 16. maddesinde, dolandırıcılık suçundan tamamen ayrı, bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmiştir. 16. maddenin ceza hukuku bakımından tartışılacak bir çok noktası bulunmaktadır[55]. Örneğin, 16. maddenin koruduğu hukuki yarar nedir? Bu suç şekli bir suç mudur, yoksa maddi bir suç mudur? Bu suçta manevi unsur kast mıdır[56], taksirle bu suç işlenebilir mi? Yoksa objektif sorumluluk esasına mı dayanmaktadır?[57]. Suç ne zaman tamamlanmıştır ve dolayısıyla nerede işlenmiştir? Şikayet hakkının kullanılması bakımından ne gibi özellikler taşımaktadır, vb.? Ancak biz burada bu konulara değinecek değiliz. Biz sadece 3167 sayılı yasanın öngördüğü karşılıksız çek keşide etme suçuna ilişkin düzenlemenin, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilememesi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini belirlemekle yetineceğiz.

Karşılıksız çek keşide etme suçunun koruduğu hukuki yarar, çağdaş toplumların ticari hayatında önemli ödeme esaslarından birisini oluşturan çeklere karşı halkın güvenini artırmak ve çek kullanımını böylece teşvik etmektir. Bu amaca ulaşmak için de çek hamillerini ciddi bir şekilde korumak gerekir[58]. Dolayısıyla bu suç iki konulu bir suç olmakta ve bu konular da, kamu güvenine ve malvarlığına ilişkin varlık ve menfaatlerden ibaret bulunmaktadır[59]. Çekin ödeme aracı olarak kolay dolaşımının sağlanmasındaki kamusal güven ve yararla birlikte çek hamilinin korunması, karşılıksız çek keşide etme suçunun koruduğu hukuki yararlar olmaktadır.

Suç ve ceza siyaseti bakımından, 3167 sayılı yasanın karşılıksız çek keşide etme fiilini cezalandırmasındaki temel amaç ise, çek hamilini korumaktır. Çekin bedelinin ödenmesini sağlamak amacı ile kanun, işlenen suçun cezalandırılmasından vazgeçmekte ve böylece asıl maksadın suçluları uslandırma, ıslah etmekten çok mağdurun korunması olduğunu belirtmiş olmaktadır[60]. 16. maddenin son şekli gözönüne alınacak olunursa, kanun, bir nevi borç ödememe halinde alacaklının iradesine göre hapis cezası gibi hukuk ilkelerinin reddettiği bir durumu ortaya koymuştur.

3167 sayılı kanunun bu fiili cezalandırmasındaki temel amaç çek hamilini korumak olduğu için, 16.maddenin ikinci fıkrasında şikayetten vazgeçmekle kamu davasının ve cezanın ortadan kaldırılmasına karar verileceği belirtilmiş ve hatta bununla da yetinilmeyerek, karşılıksız çek bedelinin karşılıksız kalan kısmının, düzeltme hakkı olsun olmasın, %10 tazminatı ve gecikme faizi ile birlikte muhatap bankaya yatırılmış bulunması halinde vazgeçme şartı aranmaksızın, şikayet hakkının doğmayacağı, şikayet yapılmışsa kamu davasının ve cezanın ortadan kaldırılmasına karar verileceği açıklanmıştır. Dolayısıyla 3167 sayılı kanun, ceza takibatının temel amacını, çekin içerdiği borcu ödetmek şeklinde öngörmüş ve çekle ödemelerde güvenin sağlanması ve çekle ödemelerin yaygınlaşmasını sağlamak amacı gütmemiştir[61].

3167 sayılı kanun karşılıksız çek keşide etme fiilini sadece borcun ödenmemesi halinde cezalandırılabilir hale getirerek, ceza hakimini adeta “bir icra memuru gibi mütalaa etmiş”tir[62]. Bu da ceza hukukunda çağdışı kalmış bulunan borç için hapis sistemine dönüşü sağlamıştır[63]. Gerçekten karşılıksız çek keşide eden kimse, ancak bunun ödeyemezse cezalandırılabilecektir. 3167 sayılı kanunun bu düzenleme tarzının ceza hukukunun bir çok ilkesini ihlal ettiğini belirtmeliyiz.

3167 sayılı kanun çeki, kambiyo senedi ve dolayısıyla kıymetli evrak olma niteliğinden uzaklaştırarak, onu adeta verilmesine neden olan sözleşmenin karşılığının yerine getirilmesi olarak değerlendirmiştir. Halbuki kambiyo senetlerinde içkin olan hak senet ile beraber doğar, senetten önce yoktur ve bu senetler kanunen emre yazılıdır ve böylece kural olarak mücerretlik ilkesine tabidirler[64]. Ayrıca bu senetler içerisinde çekin, gerek niteliği ve fonksiyonu, gerekse ticari hayattaki yaygın kullanımı, onun ceza hukuku bakımından korunmasını gerektirmektedir. Bu itibarla karşılıksız çek keşide etmeyi suç haline getirmekte, ceza hukuku bakımından bir sakınca görmemekteyiz. Ancak karşılıksız çek keşide etme fiilinin tek başına mı, yoksa dolandırıcılık suçunun unsurlarıyla birlikte gerçekleşeceği zaman mı suç sayılması gerektiği ayrı bir tartışma konusudur. Temel nokta böyle bir fiili niçin, hangi hukuki yararı korumak için cezalandırdığınızdır.

3167 sayılı kanunun yaklaşım biçimi, bu fiilin cezalandırılmasındaki temel amacın çek hamilini korumak, onun alacağını adeta ceza hukukunu araç olarak kullanarak ödenmesini sağlamak şeklindedir. Çekin kişilerin faydasını sağlamaktan öte, ülkede iktisadi ahlakın ve hukuka olan saygının ve çeke olan halkın güveninin sağlanması amaçları, yasanın amacı değildir. Ayrıca yasanın borç ödendiği takdirde muhakemenin hangi aşamasında olursa olsun kovuşturmanın ve hatta cezanın tamamen ortadan kalkacağına ilişkin düzenleme biçimi gözönünde tutulacak olursa, yasanın mücerret olarak çeke olan güvenden ziyade, bu çekin nedeni olan sözleşmeden doğan yükümlülüğü koruduğunu söylemek mümkün olacaktır.

Bu durumda, 3167 sayılı kanunun mevcut düzenleme biçiminin, son yapılan anayasa değişiklikleri çerçevesinde, anayasa aykırı hale geldiği kuvvetle ileri sürülebilecektir.

Anayasa hükmü karşısında tartışma doğurabilecek olan bir başka suç da, İcra ve İflas Kanununun 337. maddesinde düzenlenen “mal beyanında bulunmama” suçudur. İİK’nun 337. maddesine göre, “Müddeti içinde beyanda bulunmak üzere mazereti olmaksızın icra dairesine gelmeyen veya yazılı beyanda bulunmayan borçlular, alacaklının şikayeti üzerine, tetkik merci tarafından on günden bir aya kadar hafif hapis cezasıyla mahkum edilir. Borçlunun haczi kabil mallarını alacaklının bildiği veya bilmesi lazım geldiği ispat olunursa borçluya ceza verilmez”.

İİK’nun bu düzenlemesinden anlaşılan husus, borçlunun süresi içerisinde mazereti olmaksızın mal beyanında bulunmaması halinde suç işlemiş olacağıdır. Mal beyanında bulunmak, sözleşmeden doğan bir yükümlülük değil, kanunun öngördüğü bir yükümlülüktür. Dolayısıyla mal beyanında bulunmama suçu, borçlunun sözleşmeden doğan bir yükümlülüğünü yerine getirememesi nedeniyle özgürlüğünün kısıtlanması olarak değerlendirilemez. Yukarıda belirttiğimiz gibi, anayasaya konulan hüküm, kanundan doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemesini kapsamamaktadır. Ancak mal beyanında bulunmama fiilini suç haline getirmekle korunmak istenilen hukuki menfaatin, ceza hukuku vasıtasıyla korunmaya değer bir menfaat olup olmadığı tartışılabilir. Kanaatimizce, böyle bir fiilin suç sayılarak korunmasında kamusal menfaat sözkonusu değildir. Bu nedenle de yasakoyucu tarafından suç olmaktan çıkartılması gerekir. Şayet bu hüküm defi yoluyla Anayasa Mahkemesine gidecek olursa, mahkemenin artık ölçülülük ilkesini de temel hakların sınırlandırılmasında bir ölçüt olarak öngören 13. maddeye dayanarak, bu hükmü iptal etmesi gerekir.

Son olarak, İİK’nun 340. maddesinde yer alan ve “taahhüdü ihlal suçu” olarak bilinen düzenlemenin Anayasa aykırı olup olmadığına değinmek gerekir. Bu hükme göre, “111 inci madde mucibince kararlaştırılan borcu ödeme şartını, makbul bir sebep olmaksızın ihlal eden borçlu, alacaklının şikayeti üzerine tetkik mercii tarafından bir aydan üç aya kadar hafif hapis cezası ile cezalandırılır”. İİK’nun 111. maddesinde ise, “borçlu alacaklının satış talebinden evvel borcunu muntazam taksitlerle ödemeyi taahhüt eder ve birinci taksidi de derhal verirse icra muamelesi durur. –Şu kadar ki borçlunun kafi miktar malı haczedilmiş bulunması ve her taksidin borcun dörtte biri miktarından aşağı olmaması ve nihayet aydan aya verilmesi ve müddetince üç aydan fazla olmaması şarttır.-Borçlu ile alacaklının icra dairesinde yapacakları borcun taksitlendirilmesine ilişkin sözleşmenin devamı süresince 106. maddedeki süreler işlemez” denilmektedir.

Görüldüğü gibi, İİK’nun 111. maddesi borçlu ile alacaklı arasında borcun ödenmesine ilişkin yapılan sözleşmeyi ve bunun koşullarını düzenlemekte ve 340. madde de borçlunun bu sözleşmeye uymamasını suç haline getirerek cezalandırmaktadır. İİK’nun 340. maddesi, yalnızca sözleşmeden doğan yükümlülüğün yerine getirilememesini suç haline getiren en iyi örnektir. Tamamen alacaklı ile borçlu arasında özel hukuk hükümlerine göre yapılan bir sözleşmeden doğan borcun ihlali suç olarak öngörülmüştür. Dolayısıyla bu hüküm artık Anayasaya açıkça aykırı hale gelmiş olmakla, yasadan çıkartılması veya defi yoluyla Anayasa Mahkemesi önüne getirilirse, derhal iptal edilmesi gerekir.

3- Af Yasaklarının Kaldırılması

4709 sayılı yasa ile Anayasanın 14. maddesi değişikliğe uğramıştır. Temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılamamasını düzenleyen 14. maddenin değişiklikten önceki halinde, Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbirinin, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayrımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzenini kurmak amacıyla kullanılamayacağı belirtilmekteydi.

TBMM’nin görev ve yetkilerini düzenleyen Anayasanın 87. maddesi ise, Anayasanın 14. maddesindeki fiillerden dolayı hüküm giyenler hariç olmak üzere genel ve özel af ilanına karar vermek yetkisinin meclise ait olduğunu açıklamaktaydı.

4709 sayılı kanunun 3. maddesi ile Anayasanın 14. maddesi değiştirilmiş ve yukarıda belirtmiş olduğumuz ve bir takım hukuki değer ve yararlara karşı hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılamayacağını belirten durumlar madde metninden çıkartılmıştır. 4709 sayılı yasa bununla da yetinmeyerek, 28. maddesi ile, Anayasanın 87. maddesindeki 14. maddeye yollamada bulunan ibareyi de kaldırarak durumu netleştirmiştir.

Bu değişikliğin anlamı şudur: TBMM, ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar hariç (AY m. 169/3), bütün suçlar bakımından genel ve özel af çıkarma yetkisine sahiptir. Bir başka ifade ile, ülkenin bölünmez bütünlüğünü bozucu eylemlerde bulunmak, adam öldürmek gibi son derece ağır suçlardan dolayı anayasa af yetkisini Meclise verirken, köydeki bir çiftçinin ormanı yok ederek tarlaya çevirmesi halinde işleyeceği suçu af kapsamının dışında tutmuş ve böylece ormanlarımıza en üst düzeyde koruma sağlamıştır. Şüphesiz böyle bir durumu, eşitlik, hak ve nesafet duygularıyla bağdaştırmak son derece güçtür.

Anayasanın 87. maddesinde yapılan değişiklik, TBMM’ni hukuksal niteliğinin ne olduğu tam olarak belirlenemeyen[65] af benzeri yasalar çıkarmak zorunluluğundan kurtaracaktır. Gerçekten Anayasanın 14. maddesindeki af yasaklarını dolanmak isteyen yasakoyucu, ceza hukukunun temel kurumları içerisinde nereye oturtulacağına bir türlü karar verilemeyen ve bu yüzden de istenilmeyen sonuçların doğmasına yol açan yasa yapma yoluna artık başvurmayacaktır. Orman suçları dışında, istediği her suç bakımından genel ve özel af yasası çıkartabilecektir. Ancak 4709 sayılı yasa genel ve özel af yasası çıkarılmasını zorlaştırmak için, karar yeter sayısını değiştirmiştir. Eski düzenlemede genel veya özel af yasalarının çıkarılması bakımından diğer yasalara nazaran bir ayrıcalık söz konusu değildi. Artık meclis TBMM üye tam sayısının 3/5 çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af yasası çıkarabilecektir.

SONUÇ

4709 sayılı kanun ile gerçekleştirilen Anayasa değişikliklerinin bazı hükümleri, zorunlu olarak ceza hukukunu etkilemiştir. Bu etkileşim, ceza hukuku ile anayasa hukuku arasındaki ilişkinin doğal bir sonucudur. Hukuk düzeninin bütünlüğü ve kanunların anayasaya aykırı olamayacağı ilkeleri çerçevesinde, yasaların anayasaya uydurulması gerekecektir. Yapılan son anayasa değişikleri ile, ceza kanunlarında kimi suçlar için öngörülen ölüm cezalarının ve yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmesini suç olarak öngören bazı düzenlemelerin kaldırılması gerekecektir.

4709 sayılı kanunun Anayasanın 38. maddesine ilave ettiği yeni fıkra ile, çağdaş gelişmeye paralel olarak savaş, çok yakın savaş tehdidi halleri ile terör suçları dışında ölüm cezası verilmesi yasaklanmıştır. Yukarıda açıkladığımız gibi, bu şekildeki bir düzenleme ile ölüm cezasının kaldırılmış olması, mevcut kanunlarda ölüm cezasını gerektiren suçlar bakımından pek bir değişikliği gerektirmemektedir. Özellikle TCK ve Askeri Ceza Kanunlarında düzenlenen ve ölüm cezasını gerektiren suçların hemen hepsi savaş veya çok yakın savaş tehdidi halleriyle bağlantılıdır. Terörle Mücadele Kanununu da dikkate aldığımızda, TCK’da yapılması zorunlu tek değişiklik, 450.maddedeki nitelikli adam öldürme suçu için öngörülen ölüm cezasının kaldırılmasından ibaret olacaktır. TCK m.450 dışında, 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanununun 30. maddesi ile 6831 sayılı Orman Kanununun 110. maddesinde yer alan ölüm cezalarının bu kanunlardan çıkartılması da gerekecektir.

Son anayasa değişikliği ile Anayasanın 38. maddesine yeni bir fıkra daha eklenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 4 Nolu Protokolün 1. maddesinin hemen hemen aynı olan bu düzenlemeye göre, hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesi nedeniyle özgürlüğünden alıkonulamayacaktır. Bu durumda yasakoyucu, bundan böyle, bu nitelikteki bir eylemi suç haline getiremeyeceği gibi, mevcut yasalarda bu nitelikteki fiilleri suç olarak öngören düzenlemelerin de, anayasaya aykırı olması nedeniyle, yasalardan çıkartılması gerekir.

Bu anayasa değişikliği kapsamında ilk akla gelen suçlardan birisi, 3167 sayılı kanunun 16. maddesinde düzenlenen karşılıksız çek keşide etme suçudur. Ekonomik kamu düzeni, kimi durumlarda ceza hukukunun müeyyideleriyle korunmayı gerektirebilir. Çekin hukuksal niteliği ve iktisadi fonksiyonu, karşılıksız çek keşide etme fiilinin bir suç olarak öngörülüp cezai himayeden yararlanmasını haklı gösterebilir. Fakat bu suçun oluşması için tek başına mücerret karşılıksız çekin yeterli olup olmayacağı tartışılabilir. Kanaatimizce karşılıksız çek keşide etme suçu düzenlenirken dolandırıcılık suçu ile mutlaka irtibatının kurulması gerekir.

Ancak 3167 sayılı yasanın 16. maddesi, karşılıksız çek keşide etme suçunu, ekonomik kamu düzeni, çekin iktisadi fonksiyonu ve rolünü korumak için değil, borcunu ödeyemeyen kişiden borcun tahsil edilmesi için bir şantaj aracı gibi düzenlemiş ve sadece böyle bir fiilin cezalandırılmasıyla borcu ödettirme maksadı güdülmüştür. Böyle olunca, bu suçun anayasada yapılan değişikliğe aykırı hale geldiği kuvvetle iddia edilebilecektir.

Yine İcra ve İflas Kanununun 340. maddesinde düzenlenen ve borçlu ile alacaklı arasında borcun nasıl ödeneceğine ilişkin yapılan sözleşmenin ihlalini cezalandıran hüküm de açıkça anayasaya aykırı hale gelmiş olmaktadır. İİK’nun 337. maddesinde düzenlenen mal beyanında bulunmama suçunun ise, sözleşmeden doğan yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle değil de, böyle bir fiili suç haline getirmekle korunmak istenen hak ve menfaatin ceza hukuku ile korunmaya değer nitelikte bir menfaat olmaması nedeniyle yasadan kaldırılması gerektiği görüşündeyiz.

Anayasada ceza hukukunu ilgilendiren bir başka değişiklik de, Anayasanın değişiklikten önceki 87. maddesinde mevcut olan af yasaklarının artık kaldırılmış olmasıdır. Bu durumda yasakoyucu ormanların yakılması, yok edilmesi ve daraltılması suçları dışında (AY m. 169/3), her suç için af yasası çıkartabilecektir. Artık yasakoyucu, bu af yasaklarını dolanmak için niteliğinin ne olduğu kestirilemeyen ilginç yasalar yapmaktan kurtarılmıştır.

Sonuç olarak, 4709 sayılı yasa ile yapılan anayasa değişikliklerinin hemen hepsinin ülkenin daha demokratik ve insan haklarını koruyan bir hukuksal yapıya kavuşması bakımından önemli hükümler getirdiğini ve ceza hukukunu etkileyen yeni hükümlerin de son derece olumlu olduğunu belirtmeliyiz.


[* Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Öğretim Üyesi.]

1 RG., 17.10.2001, sy.24556 (mükerrer).

[2] TBMM, Tutanak Dergisi, Dönem:21, Y.Y:3, S.Sayısı:737.

[3] Doğan Soyaslan, “Ceza Hukuku ile Diğer Hukuk Dalları ve Özellikle Anayasa Hukuku’nun İlişkisi”, Prof. Dr. Jale G. Akipek’e Armağan, SÜHF, Konya, 1991, s.105, 110.

[4] Soyaslan, s.106.

[5] Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, C.I, 13. Bası, İstanbul, 1997, s.10.

[6] Emin Artuk, Ceza Hukukuna Giriş (Ders Notları), İstanbul, 1983, s.17.

[7] Soyaslan, s.110.

[8] Hürriyet Aleyhine İşlenen Suçlar konusunda bkz. Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Ankara, 2000, s.47 vd.

[9] Bu suçlar hakkında bkz. Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 15. Bası, İstanbul, 1998, passim.

[10] 4709 sayılı kanun, Anayasanın 19/5. maddesinde düzenlenen yakalanan veya tutuklanan kişilerin hakim kararı olmaksızın gözaltında bulundurulma sürelerini (değişiklikten önce bu süreler 48 saat ve 15 gündü), iki sanıklı suçlarda 48 saat ve toplu olarak (üç ve daha fazla kişi tarafından birlikte işlenen suçlar) işlenen suçlarda en çok dört gün olarak sınırlamıştır. Bu durum, konuyu düzenleyen yasalarda herhangi bir değişiklik gerektirmemektedir. Çünkü Anayasaya aktarılan bu düzenleme zaten, CMUK’da kabul edilen sistemi oluşturmaktadır. Ancak, Anayasanın 19. maddesinin 6 fıkrasında düzenlenen yakalanan veya tutuklanan kişilerin durumlarını yakınlarına bildirme hakkı bakımından, kanunlarda değişiklik yapılması gerekmektedir. Anayasanın değişiklikten önceki düzenlemesi, yakınlarına bildirme hakkını, “soruşturmanın kapsam ve konusunun açığa çıkmasının sakıncalarının gerektirdiği kesin zorunluluk” istisnası ile tanımaktaydı. Şimdi bu istisna kaldırılmış ve yakınlarına bildirme hakkı mutlak olarak kabul edilmiştir. Bu durumda, bu hakka istisna getiren CMUK m.107/1, PVSK m13/6 ve Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin m.6/5’in Anayasaya uygun hale getirilmesi gerekir.

[11] 4709 sayılı kanunun 5, 6 ve 7. maddeleriyle sırasıyla Anayasanın 20, 21 ve 22. maddelerinde değişiklik yapılmıştır. Bu maddelerde “özel hayatın gizliliği”, “konut dokunulmazlığı” ve “haberleşme hürriyeti” düzenlenmektedir. 20 ve 21. maddelerde getirilen yenilik, kişilerin üstünün, eşyasının ve konutunun hakim kararı olmaksızın istisnai olarak aranması durumunda arama emri veren yetkili merciin bu emrinin yazılı olması ve bu emir sonucunda eşyaya el konulmuşsa, emrin 24 saat içinde hakim onayına sunulması ve hakim tarafından el koymadan itibaren 48 saat içinde onaylanmazsa yetkili merciin el koyma kararının kendiliğinden kalkacağına ilişkindir. Haberleşmenin denetlenmesi bakımından da aynı usul öngörülmüştür. Bu düzenleme karşısında, el koymayı düzenleyen CMUK’nun 90/5. maddesindeki üç günlük sürenin 24 saate indirilmesi gerekir. Ayrıca PVSK m.9’ da Vali ve Kaymakamların yazılı emirlerine ivedi durumlarda istisna getiren hükmün değiştirilmesi ve elkoyma tedbiri uygulanmışsa kararın anayasada belirtilen süre içinde hakim onayına sunulması koşulunun eklenmesi gerekir. Haberleşmenin denetlenmesi, bir koruma tedbiri olarak CMUK’da düzenlenmediği için, kanun hükmü olarak doğrudan uygulanmalıdır. Ancak CMUK’nun 92/4. maddesindeki üç günlük sürenin 24 saate indirilmesi gerekir. 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununun konuyu düzenleyen 2/5. maddesi ise Anayasaya uygundur.

[12] Artuk, s.17.

[13] Bahri Öztürk-Mustafa R. Erdem-Veli Özer Özbek, Öztürk Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, 4. Bası, Ankara, 1998, s.4.

[14] Öztürk-Erdem-Özbek, s.5.

[15] Anayasanın 38. maddesine eklenen fıkralardan birisini de, CMUK’nun 254/2. maddesinde bulunan hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağına ilişkin ilke oluşturmaktadır. AY m. 38’e eklenen fıkraya göre de “kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez”. Böylece ilke, anayasal bir prensip haline gelmenin ötesinde, CMUK bakımından yeni bir durum yaratmamaktadır.

[16] Emin Artuk, “Ölüm Cezası”, Prof. Dr. Jale G. Akipek’e Armağan, SÜHF, Konya, 1991, s.167.

[17] Bu görüşler hakkında bkz. Artuk, Ölüm Cezası, s.167 vd.; Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, C. II, 12. Bası, İstanbul, 1999, s.600 vd.; Kayıhan İçel-Füsun Sokullu-Akıncı-İzzet Özgenç-Adem Sözüer-Fatih S. Mahmutoğlu-Yener Ünver, İçel Yaptırım Teorisi, 3. Kitap, İstanbul, 2000, s.69 vd.

[18] Dönmezer-Erman, C.II, s.605; Artuk, Ölüm Cezası, s.174; İçel-Sokullu-Akıncı-Özgenç ve Diğerleri, s.71-72.

[19] Ölüm Cezasının Batı ve Türkiye’deki tarihi seyri hakkında gbi. Bkz. Artuk, Ölüm Cezası, s.145 vd.

[20] Bkz. İçel-Sokullu-Akıncı-Özgenç ve Diğerleri, s.73; Artuk, Ölüm Cezası, s.156-157; Bülent Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, 3. Baskı, basım yeri ve yılı (1994) yok, s.20.

[21] “İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye (Ek) Ölüm Cezasının Kaldırılmasına İlişkin 6 Numaralı Protokol”, 1.3.1985 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Protokolün Türkçe metni için bkz. Feyyaz Gölcüklü-Şeref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara, 1994, s.365-367.

[22] Bu hükmün gerekçesinde, “ölüm cezasının sadece, savaş, yakın savaş ve terör suçlarında verilebileceği 6 nolu protokol hükümleri doğrultusunda bu maddede yer almıştır” şeklinde bir açıklama yer almakla (TBMM S.Sayısı 737, s.6) birlikte, Protokolün 2. maddesinde, bir devletin, mevzuatında, savaş veya yakın savaş tehlikesi zamanında işlenmiş olan fiiller için ölüm cezası öngörebileceği belirtilmiş, “terör suçları”na ise istisnalar arasında yer verilmemiştir.

[23] Nitekim ölüm cezasını, savaş veya yakın savaş tehlikesi zamanında işlenmiş olan fiiller dışında yürürlükten kaldıran 6 Nolu Protokolün, AİHS’nin yaşama hakkını düzenleyen 2. maddeyi değiştirdiği belirtilmektedir (bkz.Gölcüklü-Gözübüyük, s.165).

[24] Anayasanın bu düzenlemesinin “yargısız infaz”ların anayasal dayanağını oluşturduğu ileri sürülmüştür (bkz.Tanör, s.24).

[25] Kabul Tarihi: 12.4.1991, (RG., 12.4.1991, sy.20843-mükerrer-).

[26] Ayrıntılı bilgi için bkz. Hamide Zafer, Ceza Hukukunda Terörizm, Milletlerarası Metinler ve 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun Işığında, İstanbul, 1999, s.124 vd.

[27] TMK’nun eleştirisi için bkz. Zafer, s.125 vd.

[28] Kabul Tarihi: 18.11.1992 (RG., 1.12.1992, sy. 21422).

[29] Zafer, s.125.

[30] Orman Kanununun 110. maddesinde düzenlenen ve orman yakma suçunun terör amacıyla işlenmesi halinde ölüm cezası öngören hükmün, “terör suçları”na ölüm cezası verilmesine izin veren anayasa değişikliğinden etkilenip etkilenmeyeceği tartışılabilir olmakla birlikte, kanaatimizce temel eylem olan orman yakmanın TMK’nun 1. maddesindeki amaçları gerçekleştirmek bakımından uygun bir eylem olduğu iddia edilemeyeceğinden bu suçu terör suçu saymak mümkün olmamak gerekir.

[31] İçel-Sokullu-Akıncı-Özgenç ve Diğerleri, s.75.

[32] 4 Nolu Protokol 16 Eylül 1963 tarihinde imzalanmış ve 2 Mayıs 1968 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye 19.9.1992’de imzalamıştır. Bkz. Gölcüklü-Gözübüyük, s.362.

[33] Protokol metni için bkz. Gölcüklü-Gözübüyük, s.362-364.

[34] Gölcüklü-Gözübüyük, s.199.

[35] Kabul Tarihi: 19.3.1985 (RG:; 3.4.1985, sy.18714).

[36] Geniş bilgi için bkz. Reha Poroy-Ünal Tekinalp, Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, 15. Bası, İstanbul, 2001, s.20-30, 104.

[37] Poroy-Tekinalp, s.240.

[38] Poroy-Tekinalp, s.241.

[39] HGK., 10.4.1968, E.967/İc.79, K.238 (nak. Poroy-Tekinalp, s.241).

[40] Poroy-Tekinalp, s.240.

[41] Poroy-Tekinalp, s.250.

[42] Nak. Sahir Erman, “Karşılıksız Çek”, BATİDER, Aralık 1981, C.XI, sy.2, s.123.

[43] Erman, s.123.

[44] Karşılıksız çekin cezalandırılması konusunda mukayeseli hukukta öngörülen sistemler hakkında bkz. Erman, s.124 vd.; Reha Poroy, “Fransız Çek Hukukunda Son Gelişmeler”, BATİDER, Aralık 1981, C.XI, sy.2, s.13 vd.

[45] Bu tartışmalar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Somay Tümerkan, Dolandırıcılık Suçu (Karşılıksız Çek Keşidesi Fiilleri) İstanbul, 1987, s.72 vd; Ayrıca bkz. Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Aralık 1981, C.XI, sy.2, Çek Hukukunda Gelişmeler Sempozyumu, 18-19 Aralık 1981 (Özel Sayı), passim; aynı dergi, Aralık 1989, C.XV, sy.2, 3167 Sayılı Çek Kanunu Sempozyumu (özel sayı), passim.

[46] Dönmezer, Kişilere ve Mala, s.400-401.

[47] Bu konuda Türk Doktrininde ileri sürülen görüşler ve Yargıtay’ın birbiriyle çelişen çok sayıda kararı için bkz. Tümerkan, s.80 vd.

[48] Tümerkan, s.85-86.

[49] Bkz. Tümerkan, s.86.

[50] Erman, , s.151.

[51] Hayri Domaniç, Karşılıksız Çek (Yargıtay Kararları ve Dünya Mevzuatından Örnekler, Eleştiri ve Temenniler), İstanbul, 1983, s.62 (nak. Tümerkan, s.82).

[52] Tümerkan, s.86.

[53] CGK., 23.1967, E.6/23, K.13, (RKD, 1967, 111/1, s.28); 6. CD., 8.5.1975, 2257/2229 (YKD, 1975, sy.9, s.115); başkaca kararlar için bkz Tümerkan, s.87 vd.

[54] CGK., 14.12.1981, 6-360/428 (YKD., 1982, sy.4. s.565-570).

[55] Bu tartışmalar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Dönmezer, Kişilere ve Mala, s.400 vd.; Sami Selçuk, Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Ankara, 1986, s.121 vd.; Tümerkan, s.72 vd.; Süheyl Donay, Son Değişiklikler Açısından Çek, İstanbul, 1986, passim.

[56] Bu suçun manevi unsurunun genel kast olduğu ve taksirle bu suçun işlenemeyeceği görüşü için bkz. Eralp Özgen, “3167 Sayılı Yasa’nın Uygulanmasında Ceza Hukuku Açısından Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler”, BATİDER, Aralık 1989, C.XV, sy.2, s.67; aynı yönde, Selçuk, s.126; Tümerkan, s.93.

[57] Donay, bu suçun objektif sorumluluk esasına dayandığı görüşündedir (Bkz. Donay, s.108 vd). Dönmezer de aynı kanaattedir (bkz. Dönmezer, Kişilere ve Mala, s.408).

[58] Dönmezer, Kişilere ve Mala, s.403.

[59] Selçuk, s.121.

[60] Dönmezer, Kişilere ve Mala, s.403.

[61] Dönmezer, Kişilere ve Mala, s.410.

[62] Tümerkan, s.94.

[63] Tümerkan, s.94; Oğuz İmregün, Kıymetli Evrak Hukuku, İstanbul, 1995, s.122.

[64] Poroy-Tekinalp, s.25.

[65] Nitekim Yasakoyucu, 12.4.1991 tarih ve 3713 sayılı (RG., 12.4.1991, sy. 20843-mükerrer-) “Terörle Mücadele Kanunu”, 28.8.1999 tarih ve 4454 sayılı (RG., 3.9.1999, sy.23805) “Basın ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun” ve son olarak da 21.12.2000 tarih ve 4616 sayılı (RG., 22.12.2000, sy. 24258) “23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun” ile bu nitelikte düzenlemeler yapmıştır. Son iki kanun, Anayasa Mahkemesinin 39. kuruluş yıldönümü nedeniyle düzenlenen sempozyumda etraflıca tartışılmıştır. Bu sempozyumda sunulan tebliğler ve tartışmalar için bkz. Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesinin 39. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildirilir, Ankara, 2001, passim.